la influencia del derecho continental en el derecho administrativo

TUTELA JUDICIAL NO SISTEMA MULTINÍVEL
LA INFLUENCIA DEL
DERECHO CONTINENTAL
EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
ARGENTINO*
Pedro Aberastury
RESUMO
Afirma que a influência do Direito continental no Direito Administrativo argentino foi determinante à evolução deste. Infelizmente, porém, em vez de
se adotarem os princípios, foram incorporadas as soluções normativas sem nenhuma restrição que possibilitasse uma adaptação ao sistema
constitucional vigente.
Cita como exemplo disso a exigência por parte da legislação argentina de que haja decisão administrativa antes de se interpor qualquer ação judicial
contra o Estado, o que causa, no seu entender, grande prejuízo à tutela dos direitos constitucionais, pela aplicação de ordenamentos estrangeiros que
podem funcionar adequadamente apenas nos países de origem.
Conclui que as normas procedimentais não podem estar em plano superior ao dos direitos e garantias e que esforços devem concentrar-se no sentido
de rever-se o Direito Administrativo argentino, a fim de serem reconhecidos os direitos dos particulares e de se estabelecer o controle judicial do
Executivo, único método conhecido de sobrevivência de um Estado democrático.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Administrativo argentino; ordenamento constitucional – continental, argentino; Direito – espanhol, francês; Corte Suprema de Justiça da
Nação; Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Pacto de San José.
__________________________________________________________________________________________________________________
Conferência proferida no Seminário Internacional “A Tutela Judicial no Sistema Multinível”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários do
Conselho da Justiça Federal, nos dias 20 e 21 de setembro de 2004, no auditório do Instituto Rio Branco, em Brasília-DF.
*
38
R. CEJ, Brasília, n. 27, p. 38-46, out./dez. 2004
1 EL NACIMIENTO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
E
l nacimiento del Derecho Administrativo como disciplina
autónoma del Derecho, en
cuanto reglamenta las funciones a
cargo del Estado, se lo ubica a partir
o a raíz de la Revolución Francesa de
1789. Nace como una necesidad de
los principios liberales burgueses que
veían como un inconveniente que el
poder ejecutivo pudiera ser controlado por la Justicia, que se encontraba
dominada por el espíritu conservador,
proveniente de la nobleza y que, de
esta manera, se trastocaran los valores y principios que inspiraron las
ideas revolucionarias. Es la tesis de
García de Enterría, quien afirma que
no sólo el Derecho Administrativo,
sino el Derecho Público contemporáneo encuentra su fuente en los
principios revolucionarios franceses 1.
Por otra parte, tanto Santi Romano como Zanobini ubican el
nacimiento del Derecho Administrativo en la ley del 17 de febrero de 1800,
ley francesa de organización administrativa del Estado. De esta manera se
ubica al Derecho Administrativo como
surgiendo del principio de división de
poderes, o sea, creando limitaciones
al poder y pasando entonces del Estado de Policía al Estado de Derecho2.
La división de poderes propugnada por Montesquieu se basaba no
sólo en controlar al poder con el poder, sino también en el hecho de que
el destino del hombre se vería perdido si uno solo creara la ley, la aplicara y la ejecutara3, y el sistema de pesos y contrapesos, que explicita la
división y/o separación de poderes,
fue entendido de manera diferente en
Francia y en España.
En Francia, esta separación de
poderes se asegura, primeramente,
a través de la constitución de un tribunal especial para la administración,
y luego, en una segunda versión, a
través de la prohibición al Poder Judicial de turbar, de cualquier manera,
la actividad de la Administración,
plasmada en la Ley del 16-24 de agosto de 1790.
Napoleón creó el Consejo de
Estado en base al antiguo Consejo del
Rey pero, al no tener poder de
decisión propio, actuará proponiendo
una decisión y será el Ejecutivo quien
retenga la posibilidad de decidir. Posteriormente, se pasará al sistema de
jurisdicción delegada, con la ley del
24 de mayo de 1872, que reconoce y
traspasa al Consejo de Estado estos
poderes de decisión4.
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Similar proceso lo encontramos
en España ya que, con las leyes del
2 de abril y 6 de julio de 1845, se
crean Consejos Provinciales con
jurisdicción delegada y un Consejo
Real con jurisdicción retenida por lo
que este paralelismo con el sistema
francés tempranamente se diferenciará por el espíritu revisor del Consejo
de Estado Francés a través del
ejercicio del llamado recurso de
exceso de poder.
En España, la ley del 13 de
septiembre de 1888, llamada “Santamaría de Paredes”, armonizó los
criterios anteriormente irreductibles
llegando a un sistema mixto asignando a los nuevos órganos creados
el resolver en forma definitiva los
litigios planteados y abandonando el
sistema de la jurisdicción retenida.
Este sistema estableció que el
acto recurrido debía previamente
encontrarse en condiciones de causar estado , es decir, se hubiera
agotado la instancia administrativa,
sólo revisar la actividad reglada y no
así la discrecional y que se tratara de
la lesión a un derecho subjetivo,
estableciendo que la ejecución de las
sentencias firmes se encontraba reservado a la discreción del Gobierno.
Esta situación terminó de perfilarse
con la sanción de la llamada “Ley
Maura”, del 5 de abril de 1904, que
creó una Sala Contencioso-Administrativa en el Tribunal Supremo, superando la diferenciación anteriormente
existente con la ordinaria.
En España, finalmente, el sistema se encuentra en vías de cambio, a partir del estricto cumplimiento
de la Constitución de 1978, que ha
permitido un mayor control de los
actos de la administración por parte
de los tribunales de justicia.
A nuestro entender, la ley francesa del 16-24 de agosto de 1790,
que propugnó la separación de poderes y donde el judicial no podía
molestar a los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones,
es lo que condicionaría finalmente al
Derecho Administrativo, inclusive hasta nuestros días. En efecto, la norma
referida dispuso que: los jueces no
podrán, bajo pena de prevaricación,
perturbar de la manera que sea, las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razón de su función 5.
En consecuencia, el Derecho
Administrativo nacerá como un corpus
iudice del Estado de Derecho para
canalizar, dentro del Estado, los controles que deben serle impuestos a
una persona que tiene a su cargo la
atención de los negocios públicos y
que concentra, dentro de ella, todos
los privilegios que el Antiguo Régimen
le asignaba al monarca. Ya no se trata del poder omnímodo del monarca
sino que el cambio se basa en la ley,
asumiendo ésta el nuevo carácter de
sometimiento de toda la comunidad,
incluido el poder político. No deriva
de la autoridad del Rey sino del
Pueblo y esta nueva concepción es
lo que marcará el nacimiento del
Derecho Administrativo vinculado
con el surgimiento de la Revolución
Francesa.
La Declaración Universal de
los Derechos del Hombre, que
propugna la igualdad y la fraternidad
y la división de poderes, es el principio de nuestra disciplina; no es que
no existieran con anterioridad distintas sistematizaciones del Estado
como tal, donde se encontraba al
Derecho Administrativo como una
disciplina no diferenciada del denominado Derecho Constitucional, sino
de lo que se trata es que en el Estado de Derecho nos encontramos con
el sometimiento del Estado a la
vigencia de la norma fundamental y
que los principios del cual emana el
Derecho Administrativo se afianzarán
en la medida que la Ciencia del
Derecho permita o reconozca que
esta disciplina no sólo dispone la
sujeción del Estado al orden jurídico
sino que estudia la tutela como
institución, disponiendo que el control
de dicho ejercicio le corresponderá,
según el ordenamiento constitucional
de que se trate, a los jueces independientes, al Ejecutivo o al contencioso
administrativo que se conforme dentro de la misma administración central.
No obstante quien sea el
órgano de aplicación, puede afirmarse que la evolución del Derecho
Administrativo se caracterizó por la
extensión de la tutela judicial y,
correlativamente, por la acentuación
de los caracteres jurisdiccionales del
contencioso administrativo 6. Por ello
se considera que el Derecho Administrativo debe su existencia a la
posibilidad de controlar los actos del
Ejecutivo; será mas eficaz este control
en la medida que exista una división
de poderes que someta al Estado a
un determinado régimen de control
por lo que del sometimiento al monarca se pasó al sometimiento a la
ley, lo que dio origen al Estado de
Derecho7.
No se trata de una evolución
espontánea pues no podemos dejar
39
de mencionar circunstancias aisladas
que permiten sostener una sujeción a
la ley por parte del monarca, tal el
caso de la Carta Magna, la existencia
de tribunales para juzgar conductas
de los súbditos o el hecho que el
monarca delegara en sus súbditos el
aplicar la justicia y que esta aplicación, en general no fuera arbitraria,
pero esta confusión entre administración y justicia, propia del antiguo
régimen, es lo que infiltrará al Derecho
Administrativo y producirá la confusión entre prerrogativas del Poder
Público y el derecho a la tutela del
administrado.
Dentro del régimen absolutista nos encontramos con que la tutela judicial se encontraba en manos
del Rey y su absolutismo determinaba, precisamente, la falta de
control y contradicción de sus actos.
De este resabio nace el principio de
la ejecutoriedad del acto administrativo que impone el privilegio de poner
en práctica el acto, sin necesidad de
un previo control del mismo por lo
que, a la hora de controlar sus
decisiones, no parece descabellado
afirmar que la supervivencia de estos
resabios del antiguo régimen es lo
que torna explicable la existencia de
ciertos privilegios asignados al Estado. De igual manera, encontramos
que la imposibilidad de dictar
órdenes contra la administración ––
injonctions –– o la imposibilidad de
anular las decisiones por parte de los
cuerpos jurídicos, son cuestiones
que tienen su reconocimiento en la
Revolución Francesa y que han sido
superadas recientemente en Francia
a través de la paciente labor de los
arrêt s del Consejo de Estado
Francés 8.
2 EL ESTABLECIMIENTO DE UN
CONTROL INDEPENDIENTE
Estos antecedentes tuvieron
gran influencia en mi país, a pesar de
haber optado los constituyentes por
una organización política, ajena al
Derecho continental.
La Constitución Argentina
prohibió al Ejecutivo el ejercicio de
funciones judiciales y asignó a un tribunal independiente dicha función, al
establecer una Corte Suprema de
Justicia de la Nación, como tribunal
superior, y restringir su actuación en
la medida que existiera una causa e
intervenir en aquellas cuestiones donde la Nación fuera parte. Asimismo,
ya en los primeros precedentes se
otorgó a las sentencias que dictara el
alcance de final, es decir, irrevisables.
40
La codificación, que fuera
adoptada inmediatamente, produjo un
quiebre en el sistema legal vigente y,
en forma concordante, al establecerse
en la Constitución de 1853 nuevos
principios en materia de Derecho Público, sustancialmente distintos a los
establecidos en el Derecho Constitucional continental, también se considera que se produjo un quiebre
aunque, esta vez, con un poco más
de resistencia para cierta doctrina que
consideró que el alejamiento del sistema establecido en la Madre Patria,
por un sistema constitucional similar
al regido en Estados Unidos de
Norteamérica, constituyó un error y
que éste no fue admitido en el Derecho
Público provincial9.
Los constituyentes, al adoptar
un modelo similar al de Filadelfia,
crearon un sistema jurídico nuevo,
pero sin desconocer sus orígenes y
la necesidad de un nuevo orden constitucional.
Así, en nuestro país, la concepción historicista de Savigny, que
dispone que el Derecho se encuentra,
no se hace, revelándose como un
notable anticodificador, fue superada
por el criterio que tiempo después
Bentham propugnara en cuanto el
Derecho se constituía como factor de
cambio social, propugnando la
codificación como factor de ese cambio. Sin embargo, siguiendo a Nino,
consideramos que adherir a una u otra
concepción en forma esquemática
nos restaría la explicación de la
aceptación social del cambio propugnado, pero lo cierto es que, si la
norma es aceptada por la sociedad
por constituirse no sólo en factor de
cambio sino en, precisamente, la norma que reclamara, ello genera las
conductas innovadoras sociales que
presenciamos, por ejemplo, con la
llamada generación del 8010.
De la evolución que se produjera, o del salto entre el régimen
legal de la época colonial al cambio
que se produjo a partir del ejercicio
del poder constituyente y del dictado
de los códigos de fondo, se puede
afirmar que ello fue un factor primordial en la evolución económica del
país a fines del siglo XIX; sin esta
estructura jurídica, nuestro país no
hubiera podido llegar al grado de
evolución alcanzado a fines de dicho
siglo.
Este cambio fundacional significó darle al país una estructura jurídica novedosa, con la concepción
particular de establecer un molde rígido pero no tan rígido que no
permitiera su interpretación dinámica;
(..) en el ámbito provincial
se partió del hecho que la
revisión de lo actuado en
sede administrativa
dependía de lo que se
hubiera peticionado en esa
sede y condicionando la
revisión al seguimiento de
ritualismos que no se
encontraban previstos en la
Norma Fundamental. Este
dogma debe ser revisado así
como en España, luego de la
reforma de 1978, ha sido
discutido.
precisamente este dinamismo fue el
que le aseguró su supervivencia de
los avatares que padeciera, la
posibilidad de una interpretación
integradora con los cambios sociales
que se iban produciendo en la
sociedad fue lo que permitió su
supervivencia, lo cual así no sucediera con la Constitución Federal de
Austria, que hiciera Kelsen en 1920,
ya que la dinámica del estado federal corría a una velocidad y por carriles
distintos, lo cual no sucedió en nuestro
caso11.
El principio de nuestra norma
fundamental fue que las Provincias
conservan todo el poder no delegado
al Estado Federal (art. 121), pero se
aceptó que el ordenamiento constituyente, que cada una se diera, se
encontrara determinado por el sistema representativo republicano y conforme con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional, asegurando su administración de Justicia.
Esta similitud normativa permitió, no obstante, que el control de
la actividad del ejecutivo provincial
fuera realizada, en forma general, en
jurisdicción originaria del superior tribunal provincial, pero que la interR. CEJ, Brasília, n. 27, p. 38-46, out./dez. 2004
pretación que se fuera realizando en
el transcurso de los años se le diera
un carácter distinto al pretendido por
los constituyentes pues, en general,
en el ámbito provincial se partió del
hecho que la revisión de lo actuado
en sede administrativa dependía de
lo que se hubiera peticionado en esa
sede y condicionando la revisión al
seguimiento de ritualismos que no se
encontraban previstos en la Norma
Fundamental. Este dogma debe ser
revisado así como en España, luego
de la reforma de 1978, ha sido discutido12.
Si bien la competencia revisora
fue establecida en diversos códigos
provinciales, tales como el de Santa
Fe, donde expresamente así se lo indica13, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación se ocupó de limitar sus
efectos y no exigirla en los casos que
se tratara de jurisdicción originaria.
En el sistema nacional, producto de la confusión de conceptos
que se originaran en lo que debía
entenderse por contencioso administrativo, se fueron dictando una serie
de leyes donde se permitió al Poder
Ejecutivo Nacional la conformación de
tribunales administrativos y la designación de sus integrantes con ejercicio
de función jurisdiccional, para juzgar
causas donde la administración era
parte. La revisión de esta clase de
pronunciamientos se realizaba a través de la interposición del recurso
extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación por lo que la
revisión era, la mayoría de las veces,
formal y no sustancial, atento la
excepcionalidad de este remedio federal, lo cual fue admitido por la
interpretación de nuestro máximo tribunal en múltiples ocasiones.
En la Argentina se le asignó a
la división de poderes una limitación
distinta a la que emanara en el
Derecho continental, a partir de la ley
francesa del 16-24 de agosto de 1790;
se produjo la confusión de ambos sistemas a través de la influencia del
Derecho continental por lo que la
discusión de la existencia de tribunales administrativos, que pudieran
dictar pronunciamientos irrevisables
por parte de tribunales judiciales, fue
materia de debate doctrinario.
El mismo tuvo lugar respecto
del alcance de los pronunciamientos
dictados por los tribunales administrativos lo cual fue aclarado recién, en
forma definitiva en 1960, en el precedente Fernández Arias c/ Poggio14 ,
donde se estableció que un tribunal
administrativo no podía dictar resoluciones que tuvieran como implicancia
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la definitividad del pronunciamiento,
entendiendo por tal a la falta de
revisión sustancial por parte de un tribunal independiente a las partes, es
decir, que la revisión del pronunciamiento debía ser pleno, a través de
la posibilidad de interponer una
acción, ofrecer y producir prueba y
llegar a una decisión fundada donde
se hiciera mérito de todos los antecedentes propuestos para llegar a la
decisión.
Pero este precedente, que
produjo un vuelco en el Derecho
Administrativo, comenzó a ser objeto
de nuevos embates pues, en 1960,
no existía lo que se denominó posteriormente plazo de caducidad, lo cual
significó en los hechos reglamentar
el acceso a la Justicia, de tal manera
que su revisión se encontrara sujeto
a los obstáculos de transitar previamente otra vía y a un plazo breve para
iniciar la acción judicial.
En el ordenamiento constitucional continental, donde no se encuentra establecido el control por parte de
un tribunal independiente a las partes, puede ser tenido como razonable
que durante el recorrido de la vía
administrativa, por inobservancia de
los plazos a los cuales se encuentra
sujeto el particular, los mismos
produzcan, en un determinado momento, el consentimiento de lo
actuado ante esa sede por inobservancia del procedimiento establecido,
pero lo que considera razonable un
determinado ordenamiento constitucional no puede ser adaptado sin más
a otro sistema, donde la suerte de la
supervivencia del mismo está planteada en la división de poderes y donde
se le otorga al Poder Judicial la
función de controlar lo que realizan los
restantes.
Si lo que se pretende es evitar
la revisión de lo actuado en sede
administrativa por un órgano ajeno a
ella, evidentemente la rigidez legal
emanada de la ley de 1790, que
posibilitó que la división de poderes
fuera entendida como una prohibición
totalmente rígida para el Poder Judicial, de incursionar sobre materias que
se encontraban a cargo del Ejecutivo,
será coherente asignarle ese carácter
pero se considera que ninguna norma reglamentaria puede abolir una
garantía constitucional tan fundamental como lo es la defensa en juicio
establecida en nuestra Ley Fundamental.
Debe tenerse en cuenta que el
régimen tajante de división de poderes, en el sistema constitucional
francés, se expresó de esta manera
para evitar que, por una cuestión sociológica, el Poder Judicial como
órgano conservador pudiera enfrentar
al Poder Ejecutivo y anularle sus
decisiones. Por eso, en Francia, se
organizó el contencioso administrativo, con tribunales administrativos para
controlar al Poder Ejecutivo y, a partir
del arret Blanco15, resultó que toda causa contenciosa administrativa iba a
ser juzgada por un tribunal administrativo y toda causa civil iba a recaer
en el Poder Judicial. Esta demarcación nos influenció porque en el
Código contencioso administrativo de
la provincia de Buenos Aires, de
principios del siglo XX, se consideró
que la Suprema Corte provincial,
como tribunal originario, sólo le debían
llegar las causas objetivamente administrativas mientras que las civiles
debían derivarse a los tribunales de
justicia de primera instancia16.
3 EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA
ADMINISTRATIVA COMO
CONDICIONANTE DE ACCESO A LA
INSTANCIA JUDICIAL
En la Argentina se puede afirmar que, ordinariamente, las acciones
judiciales dirigidas contra la administración llevan insitas un previo tránsito
por la administración, como requisito
de procedencia, que se encuentra
establecido en la Ley de Demandas
contra la Nación n. 3.952, del año 1900.
Este previo tránsito evolucionó
legislativamente y se pretende,
actualmente, que sea un funcionario
con una calidad relevante el que emita la última decisión, a los efectos que
el particular tenga expedita la vía judicial tanto en la denominada vía
reclamatoria, donde se persigue el
cobro de una suma de dinero derivado de un hecho administrativo, como
en la vía recursiva, que trata la
anulación del acto administrativo.
La Ley de Procedimientos
Administrativos Nacional n. 19549, de
1972, en su artículo 23, inciso a, lo ha
denominado agotamiento de la vía
administrativa tomado de la LJCA
española de 1958, en cuyo artículo 37
se establece que los actos, para que
sean impugnados en sede contenciosa, no deben ser susceptibles de
ulterior recurso ordinario en sede administrativa.
Estas circunstancias permiten
determinar la existencia de dos momentos:
a. la necesidad de una decisión por parte de la administración,
previa a la interposición de la acción
judicial;
41
b. el requisito que un funcionario, con competencia suficiente, sea
el que emita la decisión.
En el sistema actualmente vigente, nos encontramos con que, tanto la legislación provincial como la
nacional argentina requieren la
existencia de una decisión previa a
efectos de accionar contra el Estado.
Ello se ha debido a la influencia que
ha tenido el Derecho Administrativo
continental, principalmente el Derecho
francés y el español, en nuestro país,
sin deslindar lo que podía ser aplicable o no a nuestro sistema jurídico.
Esta influencia se ha sentido en la
mayoría de los ordenamientos latinoamericanos, tales como los de México, Uruguay, Brasil, Colombia, entre
otros.
Pero este trasvasamiento de
ordenamientos, sin filtros adecuados,
muchas veces ha conspirado con la
idiosincracia de cada uno de estos
países, y en la Argentina ha producido, a mi entender, un perjuicio muy
grande a la tutela de los derechos
receptados en el ordenamiento constitucional por aplicar, sin más,
ordenamientos foráneos que en el
país de origen pueden funcionar eficientemente17 por razones culturales
o de educación.
La décision préalable, tomada
del Derecho Administrativo francés,
surgida en el siglo XIX, cuando se
encontraba vigente la teoría del ministro-juez, y posteriormente receptada al dictarse la ley del 7 de junio de
1956 que estableció la posibilidad de
acceder a la jurisdicción administrativa en la medida que transcurriera un
plazo no mayor a dos meses de la
decisión atacada, aún en el país de
origen no se la consideró como de
orden público18.
En la doctrina francesa, por tanto, se discutió la necesidad de la
emisión de un acto previo para excitar la jurisdicción, trayendo la obligación al particular de presentar un reclamo para efectuar el requerimiento
al juez administrativo. Así, se consideró que, en realidad, se encontraba
un verdadero interés y una verdadera
justificación en el denominado recurso de plena jurisdicción pero no así
en el recurso de exceso de poder
pues, en este caso, su interposición
dependía, precisamente, de la existencia de un acto administrativo. De
acuerdo con ello la regla de la decisión
préalable consiste en que, para
acceder al juez administrativo, debe
existir una decisión contraria a la
pretensión del requirente por parte de
la administración19.
42
Pero la necesidad de una
decisión previa no significa llegar a
la máxima instancia administrativa
sino la necesidad de plantear, previamente, la petición, en caso de
inexistencia de acto, o directamente
llegar a la jurisdicción contenciosa
administrativa, en el caso que se discuta su validez. Se debe tener particularmente en cuenta que este
precepto emana de un sistema constitucional donde la administración
actúa como juez y, por tanto, es
necesario el dictado de un acto previo
y, cuando allí se refiere a la vía
contencioso-administrativa, se trata
de la revisión de conductas por parte
de tribunales administrativos, que no
integran un poder judicial independiente20.
Similar situación ocurrió en el
Derecho Administrativo español, a través de la Ley de Santamaría de Paredes, que requiere una decisión previa para que fuera posible el acceso
a la jurisdicción pero con una particularidad distinta la cual consiste en
que, para acceder al proceso administrativo, es necesario que la decisión
cause estado, lo cual significa que la
decisión no pudiera ser materia de
impugnación en la vía administrativa,
con el agravante que hay actos que,
por su propia naturaleza, son insusceptibles de impugnación, pero igualmente se requiere, al menos, la
interposición de un recurso de
revisión. Por tanto, la diferencia entre
uno u otro ordenamiento es, precisamente, el calvario, conforme lo
expresara Gonzalez Perez 21, que significa transitar la vía administrativa
presentándola como una carrera de
obstáculos.
Igualmente la encontramos en
el Derecho Administrativo alemán,
donde se requiere la interposición del
recurso administrativo, en base a lo
dispuesto en el art. 60 de la ley de
jurisdicción contencioso-administrativa, lo cual constituye una vía administrativa previa a la acción impugnatoria y a la de condena o imposición
a que se dicte un acto22.
4 LA EXISTENCIA DE CAUSA
En el ordenamiento constitucional argentino, el único requisito para
acceder a la jurisdicción se encuentra
establecido en el artículo 116 de la
Constitución Nacional, que establece:
corresponde a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
Pero este trasvasamiento de
ordenamientos, sin filtros
adecuados, muchas veces
ha conspirado con la
idiosincracia de cada uno de
estos países, y en la
Argentina ha producido, a
mi entender, un perjuicio
muy grande a la tutela de los
derechos receptados en el
ordenamiento constitucional
por aplicar, sin más,
ordenamientos foráneos que
en el país de origen pueden
funcionar eficientemente por
razones culturales o de
educación.
por la Constitución, y por las leyes
de la Nación 23.
La noción del vocablo “causa”
difiere del contenido otorgado en la
doctrina francesa, en cuanto en la
misma se requiere el dictado de un
acto para acceder al tribunal administrativo, específicamente, en el recurso por exceso de poder. El abordaje
del tema, entonces, se realiza en la
necesidad de reconocer (o no), para
acceder a la instancia, la necesidad
de dictar un acto, en forma previa,
como única posibilidad de encontrarse
dentro de la noción de la causa.
En principio, el vocablo “causa” se utiliza para determinar la
existencia de una controversia donde el juez es llamado a decidirla24 y
se la utiliza por oposición a la
declaración abstracta, la cual se
encuentra vedada para el juez, conforme la doctrina del standing americano y dentro del esquema del interés
personal, entendido éste como una
discusión real entre el actor y el demandado, que permanece a lo largo
del proceso25.
La noción tradicional de causa para la Corte Suprema ha sido
que el sistema de control constitucional concreto supone que el tribunal
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de la causa asuma jurisdicción para
dar certeza a una situación jurídica
controvertida, y su pronunciamiento
tiene por efecto inmediato reconocer
el derecho de una de las partes en
litigio frente a otra. No se puede pretender una decisión de la Corte Suprema que invalide un acto sobre la
base de agravios conjeturales y sin
que las objeciones formuladas
demuestren la existencia de una
situación real y definida que haga
perceptible el interés concreto y actual
del reclamante 26.
Sin embargo, teniendo en
cuenta que desde 1900 se encuentra
vigente la norma de demandas contra el Estado, que permitió obviar la
solicitud de venia legislativa y, lo más
importante, dejar sin efecto cualquier
doctrina que admitiera la indemandabilidad del Estado, podemos referir que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación aceptó en forma plena
la posibilidad de accionar contra el
Estado, en la medida que fuera
deducido, en forma previa, un reclamo administrativo.
Es decir, de lo que se trata es
considerar que en el ordenamiento
constitucional argentino no existe la
posibilidad de iniciar y concluir el
proceso en sede administrativa, mediante la decisión de un tribunal de la
administración, sino que se establece, como principio constitucional,
la posibilidad de iniciar una acción
ante un Poder Judicial independiente.
Sin embargo, en el Derecho
Procedimental federal y provincial, se
incorpora la necesidad de la existencia de una decisión previa, conjuntamente con el requisito de agotar
la vía administrativa27, estableciendo
así un sistema que restringe el acceso
a la instancia cuando la Constitución
sólo exige, como condición para la
intervención del juez, la existencia de
una causa y/o controversia, producto
de la adopción de sistemas originados del Derecho Administrativo
francés y español.
El precepto constitucional que
dispone que la Corte Suprema debe
intervenir en todas las causas en que
el Estado sea parte ha sido entendido
como un real sometimiento de los poderes del Estado a los pronunciamientos judiciales y que el Ejecutivo, ni siquiera en un período
revolucionario o de emergencia institucional, pueda dictar decisiones de
naturaleza jurisdiccional sin que sea
revisado por el órgano de Justicia28.
Pero este conocimiento aparece condicionado si se requiere una
decisión previa no esencial a nuestro
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sistema jurídico 29 , pues la intervención de la Justicia se realiza sin
necesidad de condicionamiento
alguno; el reclamo administrativo
previo no constituyó un determinante
constitucional sino una solución al
problema de superar un trámite
legislativo previo de autorización para
iniciar una acción judicial. Bastaba una
solución y que la misma fuera razonable y no se encontraría la reglamentación en pugna con la Constitución.
De ello se concluye que la
decisión previa no constituye un requisito constitucional para demandar
al Estado, se encuentra en contradicción con dicho ordenamiento y
sólo se lo podría admitir en la medida
que este requisito constituya una
reglamentación razonable.
El problema se patentiza en
aquellos países que han adherido al
sistema judicialista, como el argentino, frente a aquellos países que
adoptan constitucionalmente una
revisión por parte de cuadros que
pertenecen a la administración central, tal el caso francés.
Otro aspecto del mismo reside en relación al sistema constitucional de que se trate, pues si el sistema es federal, las provincias o estados tendrán la posibilidad de legislar
sobre el tema a través de normas
procedimentales que tendrán un
ámbito de competencia territorial limitado a la provincia o estado de que
se trate, lo cual permite afirmar que
en este caso el Derecho Administrativo adquiere el carácter de derecho
local, coexistiendo con una norma
procedimental de carácter federal30,
situación en la que se encuentra la
Argentina.
5 LA LEY DE PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS NACIONAL
Pero la más notable influencia
del Derecho Administrativo español
en nuestro país, la encontramos con
la sanción en 1972, en pleno gobierno
de facto, a través del dictado de la
Ley de Procedimientos Administrativos n. 19549 y su decreto reglamentario31, que posibilitó, a través de
la reglamentación tutelar, los derechos de los particulares en el tránsito
de la vía administrativa con mayor
seguridad, lo que implicó un extraordinario avance sobre el tema.
Esta norma de procedimientos
administrativos incorpora el Título IV,
que se ocupó de establecer los
condicionamientos para que el Estado fuera llevado a juicio por el particular, a través de establecer un
agotamiento de la vía administrativa
y un plazo breve de caducidad para
iniciar la acción judicial. La doctrina,
en general, no advirtió el cercenamiento al derecho de la defensa en
juicio que significaba adaptarse a
esta nueva reglamentación, que
significó instituir una suerte de
competencia revisora y donde se le
pudiera asignar a la administración
una actuación determinante, lo cual
se encuentra vedado por nuestra norma fundamental32.
La norma, actualmente en
vigencia para el ámbito federal,
también ha pretendido que sea el juez
el que observe de oficio si el particular ha cumplido con estos condicionamientos previos pero con el agravante que, si el particular no ha seguido el procedimiento instituido, lleva
a la pérdida del derecho constitucional de acceder al control judicial pertinente de lo actuado en sede administrativa, lo cual lleva a propugnar la
inconstitucionalidad del precepto,
pues existe una desigualdad de las
partes en el litigio y, lo que es más
grave, indirectamente restablece el
principio de la jurisdicción revisora y
el carácter de orden público del previo
cumplimiento del recorrido de la vía
administrativa en forma previa a la
deducción de la acción judicial33.
La necesidad de dictar un acto
administrativo previo es obligatorio y,
por tanto, condiciona el acceso a la
instancia judicial y, como regla, fue
establecido por el legislador al dictar
la ley de demandas contra la Nación.
Así expuesto el punto, aparentemente, el procedimiento sólo
tiene por finalidad poner en antecedentes de la administración la
existencia de un conflicto para que
ésta pueda resolverlo sin necesidad
de entablarse una contienda judicial.
Pero, esta finalidad originaria, sustentada por el legislador, en la
mayoría de las veces, al confirmarse
lo actuado por el inferior, sólo crea
un obstáculo procedimental, que no
permite al particular acceder a la
instancia judicial en forma directa sin
haber pasado por una etapa, al menos, de carácter administrativo,
desnaturalizándose la finalidad originariamente establecida.
Ya hace varios años hemos afirmado que el procedimiento administrativo tiene por finalidad otorgar a la
administración la posibilidad de rever
sus decisiones mediante la colaboración del particular y evitar, de esta
manera, y de ser posible, una confrontación con el administrado en sede
judicial34.
43
Asimismo, hemos considerado
que la constitucionalidad del procedimiento administrativo, que no se
encuentra previsto como sistema de
control en la Constitución Nacional,
sólo podría admitirse en la medida
que tuviera por finalidad el aseguramiento del derecho a la defensa
en juicio conforme se lo entendiera en
el leading case Fernandez Arias, para
hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos y
siempre y cuando se respetara el
límite impuesto por el hoy artículo 109
de la Constitución Nacional, que
prohíbe al Ejecutivo ejercer funciones
judiciales y por tanto no se le puede
asignar el carácter de irrevisable a la
resolución dictada en el procedimiento
administrativo.
La actividad que realiza la
administración dentro de un procedimiento administrativo, el resguardo
constitucional de la defensa en juicio
y la prohibición del ejercicio de la
función judicial sólo se pueden
armonizar en la medida que la
intervención de un tribunal de justicia
no se encuentre condicionado por el
tránsito previo administrativo. La principal crítica al sistema no es el tránsito
en si mismo, que establece las normas procedimentales, sino la pérdida
del derecho que ocasiona su no
tránsito o su tránsito indebido.
La razón de la existencia de un
recorrido previo, con el determinante
de que exista un pronunciamiento
previo, emanado de la administración,
proviene, principalmente, del derecho
continental y, más específicamente,
de la importación de las enseñanzas
que prevalecieron en nuestro país referidas al Derecho español y francés,
sin tener en cuenta que respondían a
regímenes constitucionales distintos.
Asimismo, ello trajo que en el Derecho
contencioso provincial se enquistara
esta doctrina, al permitirse únicamente la revisión del derecho subjetivo administrativo y el previo agotamiento de la vía administrativa, lo cual
lleva al dictado de un acto administrativo previo a la instancia judicial35.
Los desbordes han sido innumerables, lo que ha obligado la
intervención de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en base a la
doctrina de la arbitrariedad, sosteniendo que la resolución de vedar in
limine litis la instancia judicial
revisora36 no halla sustento alguno en
los antecedentes invocados por la superior instancia provincial, y se ha
traducido además en un notable
avasallamiento de la garantía consagrada en el artículo 18 de la Consti-
44
tución Nacional cuando ésta requiere,
por sobre todas las cosas, que no se
prive a nadie arbitrariamente de la
adecuada y oportuna tutela de los
derechos que pudieran eventualmente asistirle sino por medio de un
proceso conducido en legal forma y
que concluya con el dictado de la
sentencia fundada 37.
Asimismo, ha sostenido que
las normas procedimentales no
pueden estar en un plano superior al
de los derechos y garantías, y so pretexto de ellas agraviar a los particulares. Es de esperar que un tribunal de
justicia realice la interpretación de las
normas aplicables en forma armónica.
Esto es, de modo que concuerde con
los principios, derechos y garantías
consagrados en la Constitución nacional 38 y, cuando sea posible una
interpretación de la ley concordante
con la Constitución nacional, debe
preferírsela, en lugar de aquella
interpretación de la norma que la
contraponga a ella39.
También el tema ha merecido
la intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras
el cambio jurisprudencial que tuvo por
conclusión la pérdida del acceso a la
instancia40.
2 REFLEXIONES FINALES
Podemos concluir que la existencia de un procedimiento administrativo previo y su prevalencia a los
efectos de acceder a la instancia,
respondió a las necesidades propias
de la evolución de un sistema jurídico, en cuanto se encontraba en pleno
proceso el abandono de la concepción del estado de policía para pasar
al Estado de Derecho y la resistencia
de llevar al Estado a juicio.
La falta de una comprensión
cabal de lo que significó ese devenir,
sumado a la discusión doctrinaria en
cuanto si el Estado podía ser sujeto
pasivo de una demanda judicial y,
posteriormente, el desconocimiento
del orden constitucional por parte de
los regímenes de facto que golpearon
tanto a nuestro país como al resto
de los de Latinoamérica, en su
desenvolvimiento democrático,
trajeron, como consecuencia, la
existencia de una confusión en el significado de la división de poderes
pues en épocas de facto el Ejecutivo
asumía, generalmente, funciones
legislativas y el Poder Judicial era
desmembrado, por lo menos en su
cúpula, lo cual significaba un alineamiento golpista de los tres Poderes
del Estado en aquél grupo de poder
que se había erigido como salvador
de la república.
Esto ha permitido afirmar,
siguiendo a Mairal que: Nuestro
derecho ha sido generoso en la
incorporación de teorías extranjeras de
diversa procedencia. Así los tribunales federales han adoptado las
condiciones generales de justiciabilidad del derecho norteamericano,
incluyendo el concepto de cuestión
política, cuya versión francesa, el acto
de gobierno, se utiliza en ciertos códigos contencioso-administrativos
provinciales. El requisito del agotamiento de la vía administrativa y los
plazos de caducidad nos vienen del
derecho español, mientras que para
precisar los conceptos de derecho
subjetivo e interés legítimo nuestro
autores suelen recurrir al derecho italiano (...)41.
Podemos afirmar que la influencia del Derecho continental en el
Derecho Administrativo argentino ha
sido determinante para su evolución.
Lamentablemente, en lugar de tomar
sus principios, fueron incorporadas las
soluciones normativas propugnadas
sin ninguna clase de filtros, que
permitieran una real adaptación al sistema constitucional vigente.
Ello significó crear un sistema
pleno de formalidades que debe ser
aplicado a los ciudadanos, lo cual
significó cercenar, en forma indirecta,
sus derechos constitucionales.
La suscripción, por parte de la
Argentina del Pacto de San José de
Costa Rica y su incorporación al
ordenamiento constitucional argentino ha permitido elevar a la categoría
de derecho al principio de la tutela
judicial efectiva, lo que no se condice
con el sistema de trabas formales
condicionantes del acceso a la
Justicia.
Esto lleva a enfrentarnos con
una labor actual y futura, que es
reencausar al Derecho Administrativo
argentino, para que puedan reconocerse a los particulares sus derechos
y para poder realizar un control judicial de la actividad del Ejecutivo, única metodología conocida que permite la supervivencia de un Estado democrático.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
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ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. Derecho
Público y Justicia Administrativa, en el
Poder Judicial. In: El bicentenario de la
revolución francesa. Madrid: 1990. p. 54.
MARÍN, Carmen Chinchilla. Reflexiones en
torno a la polémica sobre el origen del
R. CEJ, Brasília, n. 27, p. 38-46, out./dez. 2004
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Derecho Administrativo. In: Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo – Tres
estudios. Madrid: Civitas, 1992. p. 23.
Espíritu de las leyes. Cap 6 del libro XI.
ENTERRIA, Garcia de; Eduardo y
Fernández; Tomás-Ramón. Curso de
Derecho Administrativo. 2. ed. Madrid:
Civitas,1982. t. 2, p. 483.
Traducción del autor.
MARÍN, op. cit., p.39.
Fueron autores alemanes los que acuñaron
la expresión “Estado de Derecho”, en la
primera mitad del siglo pasado. Pero para
esa época ya era una conquista de la
cultura política el dato novedoso del sistema
constitucional consagrado por los ingleses
a partir de su Gloriosa Revolución del siglo
XVII, como asi también era realidad vigorosa
la República establecida por la Constitución
de Filadelfia de 1787 y, dos años más tarde,
las “conquistas” aportadas por la Revolución Francesa a partir de la famosa
Declaración de agosto de 1789. Los
alemanes aún no constituían un Estado
nacional (lo lograrían en 1870) y se regían
en la mayoría de sus Estados por formas
propias del “despotismo ilustrado”, o sea,
de monarquías absolutas o casi-absolutas,
en las que muy escasos resortes aminoraban la vigencia del principio según el cual
el príncipe actuaba de legibus solutus. Los
alemanes necesitaron, pues, gestar un
nuevo concepto, acaso más modesto en
sus pretensiones de contenido, para poder
asumir, ante el nuevo estado de cosas en
el mundo, la posibilidad de competir
razonablemente en el ámbito de la
aceptación de las formas institucionales.
Es decir, que al no poder contar con un
Estado “plenamente” constitucional,
optaron por otra figura menos comprometida (en ese entonces), a la que
imputaron ventajas análogas a las de los
franceses y anglosajones. VANOSSI, Jorge
Reinaldo. El Estado de Derecho en el
constitucionalismo social. Buenos Aires:
Eudeba, 2000. p. 44 y ss.
El caso Mme. Nielsen del 18/2/1983 y el
caso M. Melot del 27 de enero de 1995,
como así también los artículos 59-1 del
Decreto del 30 de julio de 1963, modificado
por el Decreto n. 95-830 del 3 de julio de
1995, que posibilita la aplicación de
astreintes en el Derecho francés en el caso
de demoras en el cumplimiento de los
pronunciamientos como así también la ley
del 16 de julio de 1980.
MUÑOZ, Guillermo Andrés. La ejecución
de las sentencias contra el Estado en el
Derecho Argentino In: Fragmentos y
testimonios del Derecho Administrativo.
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NINO, Carlos. Introducción al análisis del
derecho. 2. ed. Buenos. Aires: Astrea,
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jurisprudencial. Santa Fe: Juris, 1998. p. 197.
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administrativa alemana. In: Barnes
Vazquez, Javier (coord.) La justicia Administrativa en el Derecho Comparado. Madrid:
Civitas, 1993. p. 76.
Como todos los poderes creados por el
pueblo para su Gobierno, el Judicial
también tiene sus atribuciones limitadas, y
lo están por el artículo 100. Esto quiere
decir que ningún tribunal nacional puede
entender en una causa no comprendida
entre las que allí se enumeran. Su
jurisdicción es, pues, improrrogable por la
ley, hallándose limitada por la Constitución,
es restrictiva a los casos expresado y
ninguna persona ni poder que no sea el
Congresos puede crear tribunales y
dotarlos de la jurisdicción respectiva.
Siendo tales leyes de las llamadas “de
orden público”, ni las partes interesadas ni
poder alguno que no sea el Congreso,
pueden disponer de su aplicación. “Aplicar
la ley” es el objeto del Poder Judicial, es
decir, conocer y decidir todas las causas
que se produzcan con motivo de hechos
regidos por la Constitución y las leyes.
Significa que no puede tomar por si una
ley o una cláusula constitucional, y
estudiarlas e interpretarlas en teoría, sin un
caso judicial que provoque su aplicación
estricta. No pueden, pues, los jueces de la
Corte y demás inferiores, hacer declaraciones generales ni contestar a consultas
sobre el sentido o validez de las leyes: su
facultad para explicarlas o interpretarlas se
ejerce sólo aplicándolas a las cuestiones
que se suscitan o se traen ante ellos por
las partes, para asegurar el ejercicio de los
derechos o el cumplimiento de las
obligaciones. Conceder tales facultades
sería dar al poder judicial mayor fuerza y
autoridad que a los otros dos, destruyendo
el sistema de gobierno y exponiéndolos a
continuas controversias. El orden de
prelación para aplicar las leyes, es el
siguiente: 1º Constitución Federal; 2º leyes
nacionales; 3º tratados con naciones
extranjeras; 4º constituciones y leyes de
las Provincias; 5º leyes generales que
rigieron antes de la Constitución actual; 6º
preceptos del derecho de gentes .
GONZÁLEZ, Joaquín V. Manual de la
Constitución argentina: a 1853-1860.
Buenos Aires: Estrada, 1951. p. 589 y ss.
24 El artículo 2º de la Ley n. 27 establece que
la justicia nacional nunca procede de oficio
y sólo ejerce jurisdicción en los casos
contenciosos en que es requerida a
instancia de parte. A partir de esta norma,
la Corte Suprema interpretó que debía
tratarse de una cuestión concreta y lo que
se requería en el caso era una declaración
abstracta, in re: Banco Italo Español
Argentino, de 1939, Fallos: 184:358.
25 BIANCHI, Alberto. Control de constitucionalidad. Buenos Aires: Abaco, 2002. p. 279.
26 MESSERER, Walter c/ Suess S.R.L. del
01/01/79 Fallos: 301: 991
27 Arts 23,24, 25 y 30 de la Ley 19549.
28 Que se impone precisar que no compete a
esta Corte valorar ni emitir juicios generales
sobre situaciones cuyo gobierno no le está
encomendado, se lo impide la naturaleza
específica de sus funciones en el contexto
de las instituciones fundamentales de la
República y su reiterada doctrina de que la
autoridad suprema de sus fallos se basa
sobre el supuesto de mantenerse en los
límites de su competencia. Pero en su
carácter de interprete final de principios de
rango constitucional le incumbe el deber
de velar, en los casos sometidos a su
conocimiento, por la vigencia real de estos
principios y el logro de la plenitud del estado
de derecho. Timerman, Jacobo s/ Habeas
corpus”, del 17.9.1979, Fallos: 301:771
29 FARRANDO, Ismael. La habilitación de la
instancia en la Provincia de Mendoza. In:
Proceso Administrativo I. Revista de
Derecho Público, Buenos Aires, v. 1, p. 327,
2003.
30 GONZALEZ, Perez. Derecho Procesal
Administrativo latinoamericano. Colombia:
Temis, 1985. p. 26.
31 Decreto 1759/72 (t.o. 1991 Dec. 1883/91).
32 LINARES, Juan Francisco. Sistema de
recursos y reclamos. Buenos Aires: Asteca,
1974; GORDILLO, Agustín. Tratado de
Derecho Administrativo. Buenos Aires:
Macchi, 1977. t. 1, cap. 7, p. 36 y ss.
33 También puede ser alterada la Constitución, en cuanto al derecho de propiedad,
por las leyes reglamentarias del procedimiento en los juicios. ALBERDI, Juan
Bautista. Sistema económico y rentístico
de la Confederación Argentina, según su
constitución de 1853. Buenos Aires:
Librería El Foro, 1993. p. 50.
34 ABERASTURY, Pedro. El Alcance del
Procedimiento Administrativo. In:
ABERASTURY, Pedro; DANIELIAN,
Miguel. Procedimientos administrativos,
nación y provincias. Buenos Aires, 1996.
p. 15.
35 D´ARGENIO, Inés. La justicia administrativa en la argentina. Buenos Aires:
Fundación de Derecho Administrativo,
2003. p. 34.
36 COVIELLO, Pedro José Jorge. ¿Qué es la
jurisdicción primaria? Su aplicación en
nuestro ordenamiento, Derecho Procesal
Administrativo 1. In: Homenaje a Jesús
González Pérez, Buenos Aires: Depalma,
2004. p. 241. Nada está previsto que
permita interpretar que en nuestro Derecho
existe una figura parecida a la jurisdicción
primaria. Y ello es así porque, en primer
lugar, el agotamiento de la instancia
administrativa, se trate de actividades de
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39
40
41
tipo administrativo o jurisdiccional, se
aproxima al timing del Derecho norteamericano, y en segundo lugar, porque si
de lo que se trata es de una actividad de
tipo jurisdiccional llevada a cabo por un
órgano que asume las notas de un tribunal
administrativo, de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas no se extrae,
como señalé, que la jurisdicción primaria
se identifique con la actividad materialmente jurisdiccional.
Fallos 290-293; 295-906; 306-467, entre
otros.
Fallos: 242-128; 250-427, y cons.
Sacoar S.A.I. c. Pcia. de Buenos Aires s/
contencioso - administrativo”, del 13/10/
88 Fallos: 200-187, que desestimó el
criterio general de la Suprema Corte
provincial sentado en “Lesieux”, donde
introdujo, como novedad, que para tener
por habilitada la instancia debía plantearse
el recurso de revocatoria contra el acto
emanado del Gobernador. Por ello, se
acusó al tribunal provincial de violar las
“reglas caras de juego” a las cuales el
litigante debe atenerse, ya que, en
contrario, ello significa cercenar el derecho
de la defensa en juicio. El acceso a la
instancia judicial no puede constituirse en
una carrera de obstáculos que permanentemente, por medio de planteos
ritualistas y formales, condicionan y
prohíben el acceso a la instancia, y que
sólo les sea permitido a aquellas personas
que conocen la última traba que impone
un tribunal para así sortearla. El juego de
los artículos 18 y 100 de la Constitución
nacional, también requiere, como parte de
la garantía de la defensa en juicio, que el
acceso a la instancia judicial sea simple,
rápido y eficaz. Sin control o con un control
que en los hechos deviene inexistente, no
podrá consolidarse el sistema democrático,
y sin éste se desconocerá la prohibición
expresa prevista en el art. 95 de la
Constitución nacional, que veda al Poder
Ejecutivo ejercer funciones judiciales.
(ABERASTURY, Pedro. El Recurso de
Revocatoria y el agotamiento de la vía
Administrativa en la Provincia de Buenos
Aires, Revista de Derecho Administrativo,
año 1, n. 1, p. 141).
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, 1999/09/29, Informe 105/99,
caso 10.194:Palacios, Narciso, Argentina,
con Nota de Botassi Carlos. In: Suplemento de Derecho Administrativo, La Ley,
del 11/12/2000.
MAIRAL, Héctor A. op. cit., p. 134.
perjuicio a la tutela de los derechos constitucionales, por la aplicación de ordenamientos
extranjeros que poden funcionar adecuadamente solamente en los países de origen
por cuestiones culturales o educacionales.
Concluye que las normas de los
procedimientos no pueden estar en plan superior
al de los derechos y garantías, y que esfuerzos
deben concentrarse en el sentido de se rever
el Derecho Administrativo argentino, con el fin
de que se reconozcan los derechos de los
particulares y se establezca el control judicial
del Ejecutivo, único método conocido de
supervivencia de un Estado democrático.
PALABRAS-CLAVE – Derecho Administrativo argentino; ordenamiento constitucional – continental, argentino; Derecho –
español, francés; Corte Suprema de Justicia
de la Nación; Comisión Interamericana de
Derechos Humanos; Pacto de San José.
ABSTRACT
The author asserts that the influence
of the continental Law on the Argentinean
Administrative Law was determinant to the
evolution of the latter. Unfortunately, however,
instead of adopting the principles, norms were
incorporated without any restriction that would
allow their adaptation to the constitutional
system in force.
He mentions, as an example of this,
the requirement by the Argentinean laws that
there should be an administrative resolution prior
to the filing of any suit against the State.
According to his understanding, this causes
great damage to the guardianship of the
constitutional rights, due to the application of
foreign legal systems that may only properly
function in their countries of origin.
He concludes that procedural rules
should not stand above rights and guarantees,
and efforts must be concentrated in order to
review the Argentinean Administrative Law, so
that private rights may be acknowledged and
the Executive judicial control established, the
only known method of survival of a democratic
state.
KEYWORDS – Argentinean Administrative
Law; constitutional legal system – continental,
Argentinean; Law – Spanish, French; The
Nation’s Supreme Court of Justice; Interamerican
Commission on Human Rights; Pacto de San
José.
RESUMEN
Afirma que la influencia del Derecho
Continental en el Derecho Administrativo
argentino fue determinante en la evolución de
este. Desafortunadamente, incluso, a la vez
de se adoptaren los principios, fueron incorporadas las soluciones normativas sin ninguna
restricción que posibilitase una adaptación al
sistema constitucional vigente.
Relata como ejemplo de esto la
exigencia por parte de la legislación argentina
de que haya decisión administrativa antes de
se interponer cualquier acción judicial en contra
el Estado, lo que causa, en su entender, gran
46
Pedro Aberastury é Professor Adjunto de
Direito Administrativo da Universidade
de Buenos Aires.
R. CEJ, Brasília, n. 27, p. 38-46, out./dez. 2004