INDICAT - Universidad de la República

Nombre del casoE.S. s/ Reintegro de hijo
Referencia INCADATHC/E/AR 1305
TRIBUNALPaísArgentina
NombreCorte Suprema de Justicia de la Nación
CategoríaTribunal Superior de Apelaciones
Juez(ces)Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Carmen M. Argibay, Juan Carlos
Maqueda, Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi, E. Raúl Zaffaroni
ESTADO CONCERNIDOEstado requirentePaíses Bajos - Reino en Europa
Estado requiridoArgentina
DECISIÓNFecha11 junio 2013
EstadoFinal
DecisiónApelación concedida, restitución ordenada
Artículo(s) CH considerados3, 12, 13(1) b), 14, 20, 16
Artículo(s) CH de la decisión3, 13(1) b)
Otras disposiciones
Jurisprudencia | Casos invocada(s) S.C.G. Nº 129, L. XLVIII, "G., P. C. c. H., S..... >>>
Publicadawww.csjn.gov.ar; LA LEY 19/06/2013, 19/06/2013, 12..... >>>
COMENTARIO INCADAT
Excepciones a la Restitución
Grave riesgo de daño
10
Sustracciones por la persona que ejerce el cuidado primordial del menor
Objeciones del Menor Naturaleza y Tenor de la Objeción
Sumario
HECHOS El niño nació en Ámsterdam en 2006. Sus padres habían constituido una unión de hecho
registrada ante el Registro Civil de la Ciudad de Ámsterdam, Países Bajos, en 2005, la cual fue
disuelta el 4 de abril de 2007.
La justicia neerlandesa fijó, a pedido del padre, un régimen de contacto provisorio con supervisión,
que se fue ampliando mediante sucesivas resoluciones provisionales y de fondo dictadas entre los
años 2007 y 2008 -a pesar a las alegaciones de violencia que había realizado la madre contra el
padre- y declararon que, de acuerdo al art. 253sa, Libro I, del Código Civil neerlandés, los padres
tenían la patria potestad conjunta, puesto que el niño había nacido durante la vigencia de la unión
de hecho registrada. Así, la madre debía informar, una vez al mes, por escrito las cuestiones
importantes en relación con la persona o el patrimonio del niño, y consultar sobre las decisiones
que se debieran adoptar al respecto.
Entre diciembre de 2008 y enero de 2009, la madre partió con el niño con destino a la República
Argentina sin la autorización del padre ni la aceptación posterior a la radicación en territorio
argentino. El 26 de enero del año 2009, el padre solicitó la restitución del niño ante la Autoridad
Central neerlandesa.
El 23 de diciembre de 2009 el Tribunal de Familia de Instancia Única Nº 1 de La Plata denegó la
restitución.
El padre interpuso un recurso de inaplicabilidad de la ley ante la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, que en fecha 18 de abril de 2012 revocó el fallo, ordenando la
restitución del niño.
La madre y la Asesora de Menores e Incapaces interpusieron recursos extraordinarios ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
FALLO Apelación concedida, restitución ordenada. El traslado se consideró ilícito y no se probó
ninguna causal de excepción.
CUESTIONES LEGALES Residencia habitual - art. 3
La Corte consideró que la residencia habitual del niño anterior al traslado se encontraba en los
Países Bajos.
Derechos de custodia - art. 3
La Corte consideró que el padre gozaba de derechos relevantes en sentido convencional. Los
magistrados neerlandeses se encargaron de explicar que la patria potestad se encontraba en
cabeza de ambos progenitores como consecuencia del nacimiento del niño durante la vigencia de
la unión de hecho de los padres registrada en el Registro Civil de la localidad de Ámsterdam.
A raíz de este derecho, la decisión de mudar la residencia habitual del niño a otro país debía ser
previamente informada y consultada al otro progenitor, quien gozaba de los derechos materiales y
sustanciales que se desprenden del derecho de custodia.
Grave riesgo - art. 13 (1)(b)
La Corte afirmó que la excepción es de interpretación restrictiva y estricta. Debe probarse alguna
de las situaciones que prevé el texto del Convenio para que el juez pueda denegar la restitución.
En el presente caso, la madre no había invocado los malos tratos o la violencia familiar al contestar
el pedido de restitución y, simplemente, se había limitado a enunciarlos genéricamente. La Corte
sostuvo que el débil planteo ofrecido por la madre, sumado al carácter riguroso con que se debe
ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la efectividad del Convenio,
impedían tener por configurada la excepción de grave riesgo. Asimismo, las resoluciones del
tribunal neerlandés reflejaban que esos argumentos ya habían sido introducidos en ese país y que,
incluso en esas condiciones, el contacto paterno-filial había sido ampliado a medida que se calificó
de positivo el vínculo con el niño.
La Corte estimó que considerar configurado el grave riesgo por la negativa de la madre a regresar
con el niño conllevaría a desactivar automáticamente el mecanismo restitutorio. Ello equivaldría a
dejar todo el sistema diseñado por la comunidad de naciones a merced de la voluntad unilateral
de la parte demandada.
En consecuencia, se consideró que la madre no había invocado y probado contundentemente que
de regresar al Reino de los Países Bajos se sometería al niño a un grave riesgo; además, no se
encontraba inhabilitada para regresar al territorio neerlandés y había recibido auxilio institucional
y accedido a una vivienda luego de la separación. Por lo tanto, la excepción no se encontraba
configurada.
Finalmente, se concluyó que la vuelta a los Países Bajos no constituía un riesgo grave sino que la
potencialidad dañosa dependería del sentido traumático o no que la madre le otorgara.
Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)
La Corte evaluó que para que se encuentre configurada esta excepción es necesario que el rechazo
del niño sea vehemente, contundente y determinante de manera tal que demuestre que, de
regresar, tal situación lo estaría exponiendo a un riesgo grave
Se sostuvo que la mera negativa del niño a regresar por encontrarse a gusto e integrado al nuevo
medio no bastaba para que el juez denegara la restitución. Se estimó que el dictamen del Sr.
Defensor Oficial ante la Corte, que había oído al niño, no develaba una aptitud interna
auténticamente intransigente o una perturbación superior a la que normalmente deriva de la
ruptura que supone el retorno.
Cuestiones procesales
El proceso duró casi cuatro años y medio desde que se interpuso la demanda ante la Autoridad
Central neerlandesa hasta que la restitución fue ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de Argentina.
Para la etapa de ejecución, la Corte recomendó que ambos padres apoyaran y contuvieran al hijo,
evitando su exposición psicológica o mediática, y que dieran pronto cumplimiento a la restitución
con una actitud de sostén y acompañamiento. Además, exhortó a los padres y al Tribunal de
Familia a cargo de la causa a colaborar en la etapa de ejecución de la sentencia, a fin de realizar la
restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimizaran los
eventuales riesgos. Solicitó también la colaboración de la Autoridad Central para actuar
coordinadamente con su par extranjera en función preventiva, arbitrando los medios
informativos, protectorios, de seguimiento y de asistencia jurídica, financiera y social que fueran
menester, para que tanto el regreso como el proceso de readaptación en territorio neerlandés,
transcurrieran, en lo posible, con la presencia de su madre.
De conformidad con el sistema jurídico argentino, la mera admisión del recurso extraordinario por
parte de la Suprema Corte no significa que la decisión adoptada por el Tribunal de Apelaciones
vaya a ser modificada.
Autores del resumen: Professora Nieve Rubaja y Mercedes Carabio, Argentina
COMENTARIO INCADAT
GRAVE RIESGO DE DAÑO - SUSTRACCIÓN POR LA PERSONA QUE EJERCE EL CUIDADO PRIMORDIAL
DEL MENOR
Una cuestión controvertida es cómo responder cuando el progenitor que ejerce el cuidado
primordial del menor lo sustrae y amenaza con no acompañarlo de regreso al Estado de residencia
habitual en caso de expedirse una orden de restitución.
Los tribunales de muchos Estados contratantes han adoptado un enfoque muy estricto, por lo que,
salvo en situaciones muy excepcionales, se han rehusado a estimar la excepción del artículo
13(1)(b) cuando se presenta este argumento relativo a la negativa del sustractor a regresar.
Véanse:
Austria
4Ob1523/96, Oberster Gerichtshof (Austrian Supreme Court), 27/02/1996 [Referencia INCADAT:
HC/E/AT 561]
Canadá
M.G. c. R.F., [2002] R.J.Q. 2132 (Que. C.A.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 762]
N.P. v. A.B.P., [1999] R.D.F. 38 (Que. C.A.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 764]
En este caso se dictó una resolución de no restitución porque los hechos eran excepcionales.
Había habido una amenaza genuina a la madre, que obviamente le generó temor por su seguridad
si regresaba a Israel. Fue engañada y llevada a Israel, vendida a la mafia rusa y revendida al padre,
quien la forzó a prostituirse. Fue encerrada, golpeada por el padre, violada y amenazada. Estaba
realmente atemorizada, por lo que no podía esperarse que regresara a Israel. Habría sido
totalmente inapropiado enviar al niño de regreso sin su madre a un padre que había estado
comprando y vendiendo mujeres y llevando adelante el negocio de la prostitución.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654 [Referencia INCADAT:
HC/E/UKe 34]
Re C. (Abduction: Grave Risk of Psychological Harm) [1999] 1 FLR 1145 [Referencia INCADAT:
HC/E/UKe 269]
No obstante, una sentencia más reciente del Tribunal de Apelaciones inglés ha refinado el enfoque
del caso C. v. C.: Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] EWCA Civ 908, [2002] 3 FCR
43 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 469].
En este caso, se resolvió que la negativa de una madre a restituir al menor era apta para
configurar una defensa, puesto que no constituía un acto carente de razonabilidad, sino que surgía
como consecuencia de una enfermedad que ella padecía. Cabe destacar, sin embargo, que aun así
se expidió una orden de restitución. En este marco se puede hacer referencia a las sentencias del
Tribunal Supremo del Reino Unido en Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC
27, [2012] 1 A.C. 144 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 1068] y Re S. (A Child) (Abduction: Rights of
Custody) [2012] UKSC 10, [2012] 2 A.C. 257 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 1147]. En estas
decisiones se aceptó que el temor que una madre podía tener con respecto a la restitución
―aunque no estuviere fundado en riesgos objetivos, pero sí fuere de una intensidad tal como para
considerar que el retorno podría afectar sus habilidades de cuidado al punto de que la situación
del niño podría volverse intolerable―, en principio, podría ser suficiente para declarar configurada
la excepción del artículo 13(1)(b).