Resolución 65-Folio 200-Tomo 15 - Poder Judicial de la Provincia

SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
En la ciudad de Santa Fe, a los 31 días del mes de julio del año dos mil catorce, se reunió
en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
de Santa Fe, integrada por los Dres. Abraham L. Vargas, Norah S. Echarte y Estela Aletti de
Tarchini, para resolver el recurso de apelación –deducido en subsidio- interpuesto por la
representación letrada del Sr. José Carlos Nemi (v. fs. 73 y vta.) contra la resolución de
fecha 13.7.2012 (v. fs. 72), dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo
Civil y Comercial de la 5ta. Nominación en los autos caratulados “GIAY, ANA MARIA S/
SUCESORIO (Expte. 1085 – año 2011) – INCIDENTE DE RECONOCIMIENTO DE
DERECHO REAL DE HABITACION VIUDAL” (Expte. Sala I N° 209 – Año 2012),
que fuera concedido en relación y con efecto suspensivo (v. fs. 78 y vta.). Acto seguido el
Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Vargas,
Echarte y Aletti de Tarchini- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones:
1era.: ¿Es ella justa?
2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse?
Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera
cuestión, el Dr. Vargas dijo:
I. Que mediante la resolución atacada el Juez A quo resolvió denegar el derecho de
habitación viudal reclamado (in límine y sin sustanciar el incidente propuesto) por el Sr.
José Carlos Nemi (que, a su turno, reclamó el mismo contra los herederos de quien en vida
–la causante- fuera su concubina por más de 25 años –llamada Ana María Giay-).
Para así decidir y luego de compulsar el expediente principal (juicio sucesorio de
Ana María Giay) consideró que lo pretendido merecía ser desestimado por “improcedente”
“atento a que el derecho de habitación viudal gratuito y vitalicio normado en el art. 3573
bis del Código Civil, es de interpretación restrictiva y taxativa, en el sentido que
únicamente comprende a los sujetos alcanzados por la norma legal invocada es decir o a la
cónyuge supérstite” citando jurisprudencia nacional concordante con tal criterio (v. fojas
72).
Que, contra dicha resolución el incidentista dedujo recurso de revocatoria con
apelación en subsidio (v. fojas 73 y vta.) siendo desestimado el primero (v. fojas 78 y vta.)
y concedido en relación y con efecto suspensivo el segundo (ibídem).
Que, radicados los autos en esta sede, se le corrió traslado para expresar agravios al
apelante a fs. 86 (notificado a fojas 87), levantando dicha carga procesal a fs.88/91 vta.,
expresando que “Desde el año 1986, mi mandante, el Sr. José Carlos Nemi comenzó a
convivir en concubinato con la Sra. Ana María Giay, ambos viudos, en el domicilio de calle
Iriondo 1921 de la ciudad de Santo Tomé, provincia de Santa Fe, constituyéndose éste en
asiento de su hogar convivencial. Dicha convivencia, transcurrió a lo largo de los años
hasta el fallecimiento de la Sra. Giay, en fecha 12/09/2011. Tras el fallecimiento de la
causante Sra. Ana María Giay, en fecha 112/09/2011, se abrió la causa sucesoria Expediente
1085/2011, en la cual se declaró heredero de la misma, a su hijo, el Sr. Alfredo Franklin
Ramón Sánchez. En forma paralela al trámite sucesorio, el Sr. Sánchez dio inicio por ante
el Juzgado de Circuito N° 28 de Santo Tomé, a los autos caratulados “Sánchez, Alfredo
Franklin Ramón c/ Nemi , José Carlos y/o Subinquilinos y/o Terceros s/ Desalojo” (Expte.
233/2012), con el objeto de desalojar a mi mandante, del inmueble que el mismo habita
desde hace más de 25 años, en calle Iriondo 1921 de la ciudad de Santo Tomé, provincia de
Santa Fe. Ello motivó que el Sr. Nemi, con el objeto de preservar sus derechos y su vida en
relación desde hace más de 25 años, acudiera a los estrados judiciales a plantear su
situación, con el objeto de obtener JUSTICIA, más allá del derecho vigente. Todo ello fue
documentado en el escrito de demanda … EXPRESA AGRAVIOS: … Consideramos
arbitraria la decisión del a quo ya que no tuvo en cuenta ni la historia de vida puesta de
manifiesto, como tampoco la prueba ofrecida, oportunamente producida, ni los planteos de
la legislación constitucional ni internacional citada e incorporada a nuestra Constitución, y
menos aún, los argumentos expuestos en relación a la legislación proyectada en lo que será
nuestro próximo Código Civil, (hoy anteproyecto de ley decreto provincial N° 191/2011)
que recepta un derecho de habitación viudal a favor del concubino. Consideramos arbitraria
además la providencia recurrida, porque dicha un rechazo in límine, sin realizar un control
de constitucionalidad de la norma atacada por esta parte, tal el pedido de la actora. En
efecto, ante la propuesta de revisión constitucional, y el control expresamente solicitado,
mediante el principio de jura novit curia, que implica el deber de mantener la supremacía de
la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de
mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior. Es más, no solo
en relación al anteproyecto de Código Civil, sino a legislación de derecho internacional
privado hoy vigente, y que oportunamente fuera citada en el escrito de demanda. La
interpretación dinámica y evolutiva del art. 14 bis de la Constitución Nacional permite
incorporar otras formas familiares como objeto de protección Constitucional, aunque no
respondan al modelo tradicional de familia basado en el matrimonio. Aún más, este
concepto abierto de familia se ve redimensionado a raíz de la reforma constitucional, tras la
incorporación de las declaraciones, tratados y convenciones con jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22; conf. Domínguez, Andrés – Famá, María Victoria – Herrera, Marisa;
Derecho constitucional de la familia”, T. I, p. 69, Ediar, 2006). Los concubinatos o las
uniones de hecho o uniones convivenciales (s/ anteproyecto) forman parte de las
alternativas que pueden escoger las personas en uso de la autonomía de la voluntad
familiar, al momento de diseñar su proyecto de vida (conf. arts. 14 Bis y 19, CN). Desde
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
esta perspectiva, el resguardo constitucional que avala la existencia de las uniones de hecho
o convivenciales como una de las formas familiares que deben ser admitidas en el derecho
infraconstitucional es el respeto por el proyecto de vida autorreferencial, el derecho a la
intimidad, a la igualdad, a la no discriminación y a la solidaridad familiar, y así como existe
un derecho de raigambre constitucional a contraer matrimonio existe también un derecho
constitucional a vivir en una forma familiar diversa (conf. Lloveras, Norma – Salomón,
Marcelo, “El derecho de familia desde la Constitución Nacional”, Universidad de Buenos
Aires, 2009, p. 393). En tal sentido, se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo SALA Y AUTOS: “U. N., C. P/ SI Y EN REP. DE SU HIJA MENOR S. F. U. C/ M
Y G CONSTRUCCIONES S.R.L. Y OTRO S/ INDEM. POR FALLECIMIENTO”
(JUZGADO N° 17), respecto al derecho a la indemnización por daño moral a favor de una
concubina, expresamente excluida del art. 1078, cuya inconstitucionalidad fue declarada en
esa oportunidad y para dicho caso concreto. Si las normas jurídicas, en general, y las
constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es
porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas
rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente
desligada de las situaciones particulares que les dieron origen (Fallos: 308:2268, voto del
Juez Dr. Enrique Santiago Petracchi). La interpretación dinámica y evolutiva del art. 14 bis
de la Constitución Nacional permite incorporar otras formas familiares como objeto de
protección Constitucional, aunque no respondan al modelo tradicional de familia basado en
el matrimonio. Aún más, este concepto abierto de familia se ve redimensionado a raíz de la
reforma constitucional, tras la incorporación de las declaraciones, tratados y convenciones
con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22; conf. Domínguez, Andrés – Famá, María
Victoria – Herrera, Marisa; Derecho constitucional de la familia”, T. I, p. 69, Ediar, 2006).
IV c.-.- Protección de la familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. La protección integral de la
familia del art. 14 Bis CN, efectiviza la proclama de los derechos humanos básicos
reconocidos en el bloque de constitucionalidad. Por ello, cabe considerar la excepción en la
aplicación de las normas referidas -art. 3573 Bis C. Civil- a este caso, basada en
consideraciones de equidad, el principio constitucional de supremacía (art. 31,
Constitucional
Nacional) y en valoraciones jurídicas de fondo que permiten una
interpretación favorable a la procedencia de la mencionada excepción. Conforme lo indica
la máxima “bene judicat quid bene distinguit”, debe evaluarse que si el fin tenido en miras
por el legislador no se da en el supuesto bajo juzgamiento, la exclusión del concubino no
rige para el caso, y si la norma puesta en cuestión no permite contemplar la realidad de la
existencia de una familia integrada por convivientes, debe declararla inconstitucional, si
viola un valor implícito en el ordenamiento superior del Estado. La consideración de una
excepción al texto del Código Civil para el caso bajo análisis, toda vez que se controvierte
el art. 14 Bis de la Constitución Nacional (la legislación debe propender a la “protección
integral de la familia”), principio que se ve enriquecido e incrementado por el nuevo inc. 19
del art. 75 de la Ley Suprema -”(...) la participación de la familia y la sociedad, la
promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna (...)”, una aplicación automática del ordenamiento civil, acarrearía
una solución disvaliosa, todo ello bajo el principio de unidad interpretativa que implica que
las normas constitucionales no deben ser puestas en pugna entre sí, sino armonizadas para
que conserven igual valor y efecto, conforme inveterada doctrina de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. La Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre
contempla que “Toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental de
la sociedad, a recibir protección para ella”, art. VI. Asimismo, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce en su art. 10°: 1. “Se debe conceder
a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles”. Aquí nos encontramos con una situación que merece un
tratamiento particular ya que mi mandante, además de cargar con el dolor generado por la
pérdida de su compañera de vida, se lo quiere expulsar de su hogar, asiente del hogar
conyugal familiar, y sobre todo, afrontando, lo que cronológicamente indica su edad, en la
última etapa de su vida. En épocas de reverdecer de las instituciones y con la primacía del
derecho constitucional, resulta útil considerar a la normativa vigente en el derecho
supranacional, y es precisamente en los tratados internacionales de derechos humanos que
gozan de jerarquía constitucional, donde encontramos la protección integral de la familia.
IV.d.- El rechazo in límine y el derecho proyectado: De esta forma, con el rechazo in límine
del planteo realizado, se cercena el derecho de acción, estrechamente vinculado con el
derecho constitucional de petición -art. 14 Constitución Nacional-. Es tan evidente la
inadmisibilidad de la demanda?, ha sido tan carente de fundamentos el pedido de esta
parte? En verdad, es que con tan escueto y drástico rechazo, esta parte no lo sabe, no9 ha
tenido posibilidad de valorar la decisión del Juez de baja instancia ya que su rechazo in
límine, carece de fundamentos propios. Por lo demás, y utilizando una estructura
argumental similar a la del Juez a quo, se ha resuelto oportunamente, que no es admisible
un rechazo in límine cuando se realicen planteos en la demanda de inconstitucionalidad. …
El anteproyecto del Código Civil, antes referido, regula las uniones convivenciales, “(...)
fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina, no con el objeto de promover
determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se
trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender (extracto de los
fundamentos del Anteproyecto del Código Civil de la República Argentina). El artículo 527
del Anteproyecto establece lo siguiente: “- Atribución de la vivienda en caso de muerte de
uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o
de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad
del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores
del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión
convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes
suficientes para acceder a una vivienda.”. Ya existen en nuestro país posturas de Tribunales
y Cámaras de Apelaciones que fundamentan sus fallos en la aplicación de esta legislación
proyectada, utilizando las nuevas figuras del Anteproyecto del Nuevo Código Civil
Argentino. … Es decir, que ante el planteo propuesto por esta parte, el Juez de baja
instancia, solo apeló a la norma cuya constitucionalidad se pone en juego para el caso
concreto, y descartó de plano, todos los fundamentos que minuciosamente se planteó
respecto a las nuevas figuras que nuestro derecho argentino viene receptando. Finalmente,
consideramos arbitraria la providencia del Juez de grado, por negar sin más, el derecho a mi
mandante, a permanecer habitando el inmueble que fuera objeto de su hogar convivencial,
conyugal por más de 25 años, desplazándoselo de esta forma de un entorno de vida que le
es familiar y que, ya a sus 79 años de edad, podría ser un golpe mortal para José Carlos
Nemi. Por tal motivo, es que solicitamos se revoque la providencia recurrida, y se proceda a
acoger el planteo efectuado por esta parte, en el incidente de reconocimiento de derecho
real de habitación viudal, en el inmueble de calle Iriondo 1921 de la ciudad de Santo Tomé,
Provincia de Santa Fe, basado en los derecho que surgen de la unión convivencial, entre mi
mandante, y Ana María Giay, titular registral del mismo”.
Que, fecho ello (y atento a la inexistencia actual de contraparte por el rechazo in
límine aludido), quedando los presentes en estado de resolver (v. fojas 92).
II. Así las cosas, corresponde deslindar que el recurrente no se ha agraviado en
relación al rechazo “in límine” de su pretensión (esto es, sin dar trámite a la incidencia y
luego decidir lo que correspondiera) sino de la declaración de “improponibilidad objetiva”
de la misma es decir, en tanto el a quo decide (anticipadamente y por la notoria claridad de
la normativa aplicable –respecto de la cual implícitamente rechaza el planteo de
inconstitucionalidad deducido por la representación letrada del incidentista-) que no es
merecedor del derecho de habitación viudal en tanto y en cuanto no es “viudo” (carácter
que deriva de una previa unión “conyugal” o sea un “matrimonio” debidamente
constituido) sino “ex concubino” y, por tanto, escapa a las previsiones contenidas en el
ámbito subjetivo del artículo 3573 bis del Código Civil en su actual versión (como veremos
distinta sería la situación si se sancionara el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial
en estudio o tratamiento por el Congreso de la Nación Argentina).
III. Sentado lo expuesto e ingresando al tratamiento de los agravios referidos al
rechazo de la concesión del derecho real de habitación que ambiciona la ex pareja de la
causante, al igual que he hecho en reciente ocasión [ver fallo de ésta Sala del 13.2.2014 in
re “CARRANZA, ROQUE BLAZ S/ SUCESORIO” (Expte. Sala I N° 63 – Año 2013),
espigado en el Libro de Protocolo Tomo 14, Folio 478, Resolución Nº 4] he de comulgar
con las razones brindadas –bien que sintéticamente- por el magistrado interviniente en la
anterior instancia para proceder con lo hizo (o sea rechazando in límine la pretensión
incidental por su notoria improcedencia o –en otros términos- “improponibilidad objetiva”).
1. En efecto es ostensible (evidente o manifiesta) la falta de “legitimación activa”
del ocurrente para ambicionar la concesión judicial del “derecho real de habitación viudal”
toda vez que el artículo 3573 bis del Código Civil sólo concede éste beneficio (rectius:
derecho) al “cónyuge supérstite” y no al concubina sobreviviente (el mencionado
dispositivo predica que “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable
como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya
estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como
legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y
gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”).
En éste sentido, Aída Kemelmajer de Carlucci señala que “El Código menciona
sólo al cónyuge supérstite. En consecuencia, el concubino no está legitimado para invocar
el derecho real de habitación. Tampoco lo titularizan los descendientes aunque sean hijos
menores o incapaces, no obstante su necesidad mayor o igual a la del cónyuge …” (ver su
“Protección jurídica de la vivienda familiar”, ed. Hammurabi, Buenos Aires 1995, págs.
321 y también 387 donde señala que “El conviviente tampoco puede invocar el derecho
real de habitación del art. 3573 bis del Cód. Civil al momento de la muerte de su
compañero”).
Coinciden con ésta visión (y con cita jurisprudencial) Marcelo López Mesa (ver su
“Código Civil y leyes complementarias. Anotados con jurisprudencia”, ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires 2007, Tomo IV, pág. 665), Lily Flah (“el concubino no está legitimado para
invocar el Derecho Real de Habitación”, ver su “Proyección de los Derechos Reales en el
Derecho de Familia”, J.A. 2007-I-1125), Jorge Oscar Perrino (v. su “Derecho de
Familia”, ed. Lexis, Tomo II, ed. Abeledo Perrot, págs.. 1667/1668), Nory Beatriz
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
Martínez (“¿Tiene el concubino protección de la vivienda asiento del hogar?”, L.L.
23.2.2006) y Julio Chiappini (“El derecho real de habitación de la concubina”, LLC, 2012,
julio, 591), entre otros.
A su vez, son múltiples las fuentes jurisprudenciales de todo el país que,
unánimemente, ante planteos semejantes al que nos ocupa, desestimaron la pretensión del
concubino/a supérstite (CNCiv., Sala K, 13.10.1992 in re “Sternschein, Guillermo y otros
v. Mercado, Mercedes T.”, J.A. 1994-II-70; CNCiv., Sala C., 28.10.2005 in re “D. F., J.A.
s/suc”, 23.3.2006, pág. 7; CNCiv., Sala L., fallo del 17.7.1997 in re “Estrada Manzini,
Ezequiel J. F.”, L.L.1998-B-493; C.C.C.Cba. 3ª. Nom., in re “M., M. del C. c. Sucesores
de D. G. s/recurso apelación exped. Interior”, LLC 2012, 591; Cám. Apel. Corrientes,
fallo del 14.8.2013 in re “G., D. y R. J. V. s/sucesión ab-intestato”, espigado en
www.eldial.com; Juzg. Civil, Comercial y Minería Nro. 1 de Cipolletti in re “Larroude,
Harold Ernesto s/sucesión”, auto del 9.5.2011 espigado en www.jusrionegro.gov.ar; etc.).
Es más, nuestra misma Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasión de
confirmar un fallo de la Sala Ia. de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Rosario que no hizo lugar a una demanda en igual sentido a la aquí esbozada estimando
que la aplicación restrictiva (negando legitimación activa a la concubina supérstite) de lo
dispuesto en el artículo 3573 bis no sustenta ningún agravio constitucional (v. fallo del
3.7.2012 in re “Perrone, Lorenzo –Declaratoria de Herederos-”, A. y S. T. 245, págs..
231-215).
2. Ahora bien, en su expresión de agravios, la apoderada del ocurrente ha esgrimido
una inteligente argumentación que obliga a éste pretorio a considerar –aquí- si pueden
aplicarse
–hoy-
las
tendencias
doctrinarias
que
propician
el
otorgamiento
(jurisprudencialmente en éste caso) de –cada vez- más derechos a las personas que integran
las “uniones convivenciales” (sean éstas hetero u homosexuales) o, aún, las previsiones que
–al respecto- contiene el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
República Argentina (2012) actualmente en trámite y debate legislativo (con media sanción
de la Cámara de Senadores).
Y, desde luego, efectuar a la norma civil citada (vigente) el debido “control de
constitucionalidad” y “convencionalidad”.
2.1. Particularmente la recurrente achaca a la decisión que critica que “no tuvo en
cuenta la historia de vida” del concubinato (más de 25 años de convivencia) ni la avanzada
edad del incidentista (78 años) ni que pretende ser “desalojado” por los herederos de la
causante ni, fundamentalmente, la realidad social y cultural en que nos encontramos
inmersos actualmente en nuestro país en cuanto para respetar el principio de igualdad ante
la ley debería otorgarse a “parejas de hecho” los mismos derechos de que gozan “las
uniones matrimoniales” toda vez que las formas de familia que protege el artículo 14 bis de
la Constitución Nacional incluyen a ambas especies referidas.
Al respecto y en este contexto socio-cultural local (aunque lo propio podría decirse
a nivel provincial, nacional e incluso internacional –al menos en las naciones de occidente-)
entiendo que nadie puede negar como dato de la realidad sociológica la existencia de
múltiples tipos o formas de “familia” (v.gr. nuclear, monoparental, ensamblada, adoptiva,
etc.) entre las cuales destacan –cuantitativa y cualitativamente- las denominadas
actualmente “uniones convivenciales o de hecho” [otras denominaciones: “concubinato”,
“matrimonio aparente”, “unión libre”, “unión de hecho marital”, “unión de hecho”, “unión
extramatrimonial”,
“parejas
convivientes”,
“convivencias
estables
de
pareja”,
“convivencias more uxorio”, “familia de hecho”, “familia natural”, “familia no
matrimonial”; conforme, entre otros, Conf. Azpiri, Jorge O., "Uniones de hecho", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003; Grosman, Cecilia P., "Alimentos entre convivientes",
RDF 2002-23-45; "¿Debe regularse a las convivencias de pareja?"; JA 80° Aniversario
1998-240; Iñigo, Delia B., "Bien de familia y convivencias de pareja", RDF 2002-23-63;
"La convivencia de pareja (concubinato) en el Proyecto de Código Civil 2001", RDF 200118-169; "Nuevas formas familiares: uniones de hecho", ponencia presentada al X Congreso
Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998; "Algunas cuestiones patrimoniales
de las uniones de hecho", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, n. 13, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Guastavino, Elías P., "Bien
de familia, parentesco extramatrimonial y aspectos conexos (A propósito de un reciente
fallo), LLL 1998-1-407; Bossert, Gustavo A., "Régimen jurídico del concubinato", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1997; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección de la vivienda
familiar", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995; Belluscio, Augusto C., "La distribución
patrimonial en las uniones de hecho". LL 1991-C-958; Borgonovo, Oscar, "El concubinato
en la legislación y en la jurisprudencia", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987; Zannoni,
Eduardo A., "El concubinato", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970; Conclusiones del X
Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998; "Recomendaciones del
Congreso Hispanoamericano de profesores de Derecho de Familia", Salta, 1983;
"Recomendaciones de las Jornadas de Derecho Civil, en homenaje a la Dra. María Josefa
Méndez Costa", Santa Fe, 1990; "Conclusiones de las IV Jornadas Interdisciplinarias de
Derecho de Familia, Minoridad y Sucesiones", Morón, 9 al 11/11/1995, JA 1996-I-953;
Sydiana, Alejandro, "Adopción simultánea y uniones de hecho", LL del 22/1/2007, p. 1;
Basset, Úrsula C., "Familia, uniones de hecho y reconocimiento de efectos jurídico"; LL del
4/6/2009; Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, "Concubinato: ¿Supone la existencia
de una sociedad de hecho? (Simulación e interposición real de persona)", LL 1994-D-1023]
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
tanto hetero como homosexuales (es más, una avance definitorio en ésta equiparación lo
constituyó la sanción de la Ley 26618 de “matrimonio igualitario” que permite,
actualmente, la formalización de tal vínculo a dos personas del mismo sexo -ampliar en
Solari, Néstor E.; “Régimen legal de los convivientes a partir de la sanción de la ley
26618”, DfyP 2011, enero-febrero, 24.1.2011, pág. 8-) que no obstante haber adquirido
perfiles y caracteres perfectamente definidos por la doctrina especializada (1.
cohabitación, comunidad de vida y de hecho; 2. notoriedad; 3. singularidad y 4.
permanencia –y ya no se exige más la existencia de impedimentos matrimoniales, fidelidad
y diversidad de sexos-; ampliar eventualmente y entre otros en Pawlowski de Pose, Amanda
Lucía; “Tipificación del concubinato”, D.T. 1992-B-1949 y, de la misma autora, “Con
relación a las notas tipificantes de la relación de convivencia”, DT 1999-B-1634) aún no
obtienen una regulación legal autónoma y completa (eventualmente necesaria no solo
para aspectos extrapatrimoniales –v.gr. los deberes mutuos de fidelidad, cohabitación, etc.sino, fundamentalmente para los ribetes patrimoniales –v.gr. asistencia, alimentos,
responsabilidad por deudas contraídas por uno de ellos para atender las necesidades del
hogar, crianza y educación de los hijos, protección de la vivienda familiar, guarda de los
hijos menores o incapaces, distribución de bienes a la ruptura, etc.-) más allá del
reconocimiento parcial de derechos y otras consecuencias jurídicas que se han ido
cimentando a través de una lenta evolución legislativa que tiene importantes mojones
históricos [en el Código Civil: a. el art. 210 establece la caducidad o cese del derecho
alimentario si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato. Igual sanción cabe en el caso
de divorcio vincular, de conformidad con lo establecido en el art. 218, C.C.; b. la ley
establece la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge separado personalmente que
conservó la vocación hereditaria si se configura una relación de hecho o concubinato -art.
3574, C.C.-, como así también la del cónyuge inocente de la separación de hecho o
separación provisional, decretada por juez competente, que viviere en concubinato -art.
3575, C.-; c. en el caso del matrimonio in extremis, a los fines sucesorios, el art. 3573,
C.C., en su texto actual, mantiene los derechos hereditarios del cónyuge supérstite cuando
el matrimonio se hubiera realizado para regularizar una situación de hecho, aun cuando el
enfermo falleciere de esa enfermedad dentro de los 30 días de contraído el matrimonio; d.
el art. 223, inc. 1, C.C. establece que "si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe
por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los siguientes
efectos: 1) la unión será reputada como concubinato, 2) en relación a los bienes, se
procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren los
aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales"; e. el
adulterio y las injurias graves -que pueden configurarse en una situación de convivencia
estable o de hecho- constituyen causales subjetivas de separación personal y divorcio,
según se consigna en los arts. 202, incs. 1 y 4, y 214, inc. 1, C.C.; f. el art. 257, C.C.
incorpora la presunción de paternidad del hombre que hubiera vivido en concubinato con la
madre en la época de la concepción; g. la ley 24779 de Adopción -incorporada al C.C.dispone que solamente los esposos pueden adoptar -el art. 315, CCiv. prescribe que "podrá
ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código, cualquiera
fuese su estado civil, debiendo acreditar, de manera fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda". Asimismo, el art. 320 establece que "las personas casadas sólo podrán adoptar si lo
hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) cuando medie sentencia de
separación personal; b) cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá
oírse al curador y al Ministerio Público de Menores; c) cuando se declare judicialmente la
ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del
otro cónyuge"-. No obstante ello, se observan fallos en los que se ha autorizado la adopción
conjunta por convivientes - Juzg. Familia San Carlos de Bariloche, "G. P. E. A. s/ adopción
plena", 5/11/2008. Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, "O., A. y A., J. C. s/ adopción",
15/11/2006, Eldialexpress, 5/12/2006-, lo que describe una tendencia también en el
reconocimiento jurisprudencial de las uniones convivenciales. En leyes especiales: a. el art.
9, ley 23091 otorga el derecho a la continuación del arrendamiento por fallecimiento del
locatario a quien "acredite haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar";
b. el art. 53 de la Ley 24.241 concede el "beneficio de pensión" al conviviente por
fallecimiento del jubilado y, por Resolución 671/2008 de la Administración Nacional de la
Seguridad Social se declara a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances de
aquél art. 53, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del
beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional
Público o del Régimen de Capitalización. A tal efecto, la convivencia se acreditará según
los medios probatorios exigidos para los casos en que el causante se encontrare a su deceso
comprendido en dicho régimen; c. la ley 20.744 de Contrato de Trabajo en su art. 248
establece que cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, queda equiparada a la
viuda la mujer que hubiere convivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio,
durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento. Esta misma ley equipara el
concubinato al matrimonio en materia de licencias por caso de muerte, concediendo tres
días corridos tanto si ha fallecido el cónyuge como si fue la persona con quien estuviese
unido en aparente matrimonio -art. 158-; d. la ley 24193 en su art. 15 permite la ablación de
órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante, entre otros, a la persona
que sin ser cónyuge conviva con el donante en relación de tipo conyugal con una
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
antigüedad no menor de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. El lapso
se reducirá a dos años si de dicha relación hubieran nacido hijos. También se contempla la
posibilidad del concubino de expedirse sobre la última voluntad del difunto respecto de la
donación de órganos de su pareja prevista por el art. 21, ley 24.193; e. la Ley de Violencia
Familiar 24.417 (con idéntica tendencia de regulación en las jurisdicciones provinciales)
equipara al unido/a de hecho con el esposo/a, a efectos de protegerlo de las situaciones de
violencia; f. La ley 26485-ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales- en el art. 6, al definir violencia doméstica, entiende por grupo familiar el
originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las
uniones de hecho y las parejas o noviazgos; g. la ley 24.374 en el art. 2 faculta al
conviviente a regularizar la situación dominial en los casos de ocupación de vivienda única
y permanente que no tuvieran título; h. los convivientes ("concubinos") pueden liquidar el
impuesto a la renta en forma individual, colocándolos en mejor situación que los cónyuges,
que sufren una carga impositiva, por un mecanismo de cálculo de alícuotas progresivas, que
le suma al marido ciertas rentas gananciales administradas por la esposa -ley 20628-].
Por ello quienes han realizado estudios de campo han concluido que “La realidad es
innegable. No puede desconocerse la importante cantidad de uniones convivenciales o de
hecho (tanto de heterosexuales como de homosexuales) que se han conformado en los
últimos tiempos. Otros datos demográficos hacen presumir, igualmente, el crecimiento del
número de convivencias: el aumento de la cantidad de hijos extramatrimoniales y el
descenso de la tasa de nupcialidad. Las convivencias de pareja constituyen una práctica
social que se ha extendido en nuestro país, y de manera acentuada en los sectores medios.
En tal sentido -como un punto de suma importancia- debe señalarse la creciente aceptación
social de dichas uniones. En la actualidad no se advierte negativamente que dos personas se
unan de hecho, sobre todo en las nuevas generaciones, que tienden a la convivencia previa
al casamiento, postergándose esta decisión indefinidamente en algunos casos. Si bien es
cierto que el debate de la regulación de este tipo de relaciones se torna difícil -por
posiciones sectoriales divergentes-, lo real es que las uniones existen y son aceptadas
progresivamente por la comunidad” (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga; Faraoni, Fabián;
Verplaetse, Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones convivenciales en la Argentina y los
aspectos patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, espigado en APC 2009-111203, Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
Ahora bien, dichas “uniones convivenciales” ¿son iguales a las que se establecen a
través de la institución “matrimonial”?, ¿merecen ambas “la misma” “tutela legal”?, ¿es eso
lo que quieren los integrantes de las mismas?.
2.1.1. Las “uniones convivenciales” son una forma de familia distinta al
“matrimonio”.
Al contrario de la “informalidad” (mientras no se las “registre” –conforme
proyectos en tratamiento-) y “libertad” de las uniones convivenciales (en cualquier
momento puede romperse el compromiso que lejos de ser jurídico es meramente moral), el
“matrimonio” es “una institución social en cuanto está gobernado por normas
institucionalizadas, o sea, en tanto marido y mujer, y también los hijos, conceptualizan
posiciones sociales o roles -derechos y obligaciones- que constituyen expectativas del
sistema social íntegro para la consecución de funciones que le son propias. En tal sentido la
familia importa un subsistema funcional de la sociedad en la medida en que, a su través, el
sistema integral de la cultura satisface la tendencia a la conservación de la unidad
estructural” (Casas, Juan A.; “El concubinato: evolución y problemática”, J.A. 2001-IV1193).
Con la agudeza que lo caracterizaba, en su momento Morello se ocupó de distinguir
ambas formas de familia y, expresamente, indicó que “Deviene indudable que tales parejas
(de dos hombres o de mujeres) tienen derecho a que registren su unión y gocen de no pocos
de los beneficios sociales, jurídicos, impositivos, de asistencia social y hereditarios,
asociados al matrimonio. Planeadas sus vidas en común, sus miembros han de contar con
un ordenamiento de base, un status que reglamente esa convivencia, incluyendo el que
puedan separarse y resolver equitativamente los conflictos económicos que entre ellos
sobrevienen y ponerle fin con igual registración y publicidad. Pero no es un matrimonio. a)
Porque (del latín matrimonium) sólo se configura si se trata, de la unión de hombre y mujer.
b) A esa definición responden, además, las voces, cónyuges, esposos, consortes. c) Es una
caracterización ontológica; el ser de esa pareja -matrimonial- la forman un hombre y una
mujer; cada uno de sus integrantes es de sexo diferente y no del mismo. Lo que no significa
-insistimos- que a estas uniones permanentes se le nieguen los derechos que se van
reconociendo. Creemos que nadie puede negarlo y es explicable se valgan de normas
comparables a las del matrimonio, pero sin nominarlo matrimonio. d) Lo correcto es
identificar esas uniones con la figura jurídica de unión o convivencia registrada (la Lpart G,
alemana) u otras semejantes con las que acuñar el propósito legislativo sin violentar la
esencia del concepto de matrimonio, considerándolas una de las categorías o maneras de
familia. e) Insistir en la denominación de 'matrimonio' para las parejas que formalizan esas
uniones, es desvirtuar el registro propio, específico y calificante de matrimonio, cónyuge,
esposo, consorte, si acatamos que desvirtuar es quitar la virtud, sustancia, esencia y vigor
que tiene, define y porta un concepto, o la naturaleza de una cosa” (Morello, Augusto
Mario; “Desvirtuación del matrimonio”, espigado en L.L. 2005-D-1471).
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
Es que, esencialmente, el concubinato se diferencia del matrimonio porque sus
integrantes evitan expresamente dotar a la relación de convivencia de cualquier
“formalidad” y, menos aún, de una que le otorgue un status “matrimonial” (legal, con
todos sus derechos y, fundamentalmente, “obligaciones”) [Capparelli, Julio C., "¿Hacia una
equiparación del concubinato con el matrimonio?" en ED 175-223].
Por eso, bien se ha dicho que “La legitimidad de la unión matrimonial, desde el
punto de vista jurídico, se debe buscar a través de la ley que fija los caracteres propios de la
institución. Así el concepto de legitimidad es elástico, flexible y mutable porque depende,
en última instancia, de las formas matrimoniales. La legitimidad ostenta la juricidad del
acto constitutivo de la unión, subsumido en aquellas formas. A este acto debemos recurrir
ya que tanto la unión matrimonial como la concubinaria trasuntan un status relacional
similar. Ello porque respecto del matrimonio hay que distinguir el acto jurídico que implica
su celebración y la relación jurídica que se establece como consecuencia de ese negocio
jurídico (Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. II, vol. 1, 1962, p. 93 y nota 55.
"El problema de la esencia jurídica del matrimonio se refiere al primero, o sea, al acto
mismo por el cual se lo celebra. En cambio, las relaciones jurídicas que se desprenden de
esa celebración, sean patrimoniales o extrapatrimoniales, ya atañen al estado civil mismo de
casados... haciendo surgir los derechos-deberes personales y en nuestro derecho, el
régimen legal de la comunidad de gananciales"). Por ello, la doctrina contrapone el estado
conyugal de iure (matrimonio), al mero estado de facto o "aparente" (concubinato) en
función del acto constitutivo, verdadero acto jurídico. La atribución de legitimidad cualifica
pues, el estado conyugal frente al derecho (Zannoni, Eduardo A., "El concubinato", Ed.
Depalma, p. 107)” (Casas, Juan A.; ob. cit.)
2.1.2. Las “uniones convivenciales” tienen tutela constitucional (artículo 14 bis
C.N.) y, por tanto, merecen tutela legal autónoma pero ello no significa que el legislador
argentino esté obligado a otorgarle los “mismo derechos y obligaciones” que adjudica a
las parejas unidas a través de la institución matrimonial (Grisetti, Ricardo Alberto; “La
familia extramatrimonial, necesidad o no de su regulación legal”, D.J. 2005-2-305).
En el ámbito Latinoamericano la mayoría de los países privilegian en sus
ordenamientos jurídicos la regulación de la “familia matrimonial” sin perjuicio de
reconocer algunas escasas consecuencias jurídicas a las “uniones de hecho” (v.gr. Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Panamá, República Dominicana, Colombia, etc.); otros
tienen una postura abstencionista respecto del “concubinato” asignándole escasos efectos
(v.gr. Argentina, Chile, etc.) y, finalmente, solo tres equiparan las consecuencias legales
entre ambas instituciones familiares: Bolivia, Ecuador y Panamá (ver completos estudios
de Derecho Comparado a cargo de Basset, Úrsula Cristina; “Familia, uniones de hecho y
reconocimiento de efectos jurídicos”, L.L. 2009-C-1244 y Di Tella, Enzo Mario;
“Concubinato”, DJ on line exclusivo).
Como anticipamos, coincidimos con aquellos que sostienen que “Es evidente que la
legislación argentina actual -reglamentaria- con relación a las uniones convivenciales o de
hecho no cumple con el mandato constitucional de tutelar las diversas formas familiares;
no se adecua a la idea pluralista ni a los principios de responsabilidad y solidaridad que
nutren los tratados de derechos humanos de rango constitucional” y es también que “así
como existe un derecho de raigambre constitucional a contraer matrimonio (véase el art. 20,
CN y otros contenidos en los Tratados y Convenciones Internacionales -art. 75, inc. 22,
CN-) , existe también un derecho constitucional a "no casarse", por lo que se plantea el
problema -a dilucidar- sobre si la tutela que se dispense a estas convivencias estables de
pareja debe ser distinta a la que emana de la institución matrimonial” (Lloveras, Nora;
Orlandi, Olga; Faraoni, Fabián; Verplaetse, Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones
convivenciales en la Argentina y los aspectos patrimoniales: una visión legal y
jurisprudencial”, espigado en APC 2009-11-1203, Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
Coincidentemente, no pocos especialistas estiman que “Ya no existe más la excusa
de la falta de divorcio vincular. Ante la existencia de éste, quienes optan por vivir en
concubinato lo hacen en función de una libre decisión que no es conveniente alterar por vía
legislativa. Por lo que no pretendamos equiparar el concubinato al matrimonio, ya que
fueron los concubinos quienes han decidido permanecer en dicha situación jurídica y no
casarse, razón por la cual la ley no puede autorizar la extensión de los efectos del
matrimonio en detrimento de dicha institución. No por ello se los está discriminando (JA
1995-A-26. Asimismo Delia Gutiérrez y María C. Braña en "Concubinato..." en LL 1999C-961), pues el principio de igualdad ante la ley de raigambre constitucional (conf. art. 16
CN.) impone que se dispense el mismo trato a quienes se encuentren en la misma situación
jurídica. Y ellos han ejercido libremente su derecho a entablar y permanecer en una
unión de hecho, situación totalmente distinta del matrimonio. Por ello, sin perjuicio del
reconocimiento de ciertos derechos a los concubinos fundados en razones de previsión,
seguridad social, laboral o habitacional, la pretensión de equipararlo al matrimonio debe
verse con disfavor” (Casas, Juan A.; ob. cit.).
2.1.3. Los integrantes de las “uniones convivenciales” no quieren -precisamente- ser
tratados legalmente de manera “igual” a los integrantes de un “matrimonio”
Como reiteradamente se ha dicho así como existe un derecho un derecho de
raigambre constitucional a contraer matrimonio, existe también un derecho constitucional a
"no casarse".
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
Por ello “no es posible equiparar el tratamiento legal de las convivencias de pareja
al régimen del matrimonio ... Y ello en tanto contraer matrimonio o no hacerlo -es decir,
someterse o no a un régimen con determinadas características de indisponibilidad- es una
opción vigente para todas las personas heterosexuales en el ámbito de su libertad de
intimidad (art. 19, Constitución Nacional). De lo contrario, estaríamos frente a una suerte
de paternalismo jurídico que no se condice con el principio de autonomía, el resguardo de
la biografía conjunta y la disponibilidad de los derechos patrimoniales. Si existe un
derecho fundamental a contraer matrimonio (art. 20, Constitución Nacional) existe también
un derecho constitucional a "no casarse" como parte de un proyecto de vida. En estos
términos, resulta claramente inconstitucional una disposición ... que atribuye a las parejas
de convivientes un régimen de ganancialidad análogo al de la sociedad conyugal, en la
medida que con ello se imponen a los interesados consecuencias legales de las que han
querido sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias. Dicho enunciado también afecta
el derecho fundamental de propiedad (art. 17, Constitución Nacional) por cuanto a pesar de
la falta de voluntad expresa de la persona opera una suerte de confiscación privada avalada
por la voluntad estatal. A esto se suma, la falta de razonabilidad del régimen (art. 28,
Constitución Nacional), por cuanto aquellos que no desean ser abarcados por ninguna clase
de afectación ganancial de sus bienes, tendrían como única alternativa evitar toda clase de
convivencia, y consecuentemente, con el objeto de impedir la interdicción estatal
desarrollar su biografía exclusivamente en soledad” (Famá, María Victoria y Gil
Domínguez, Andrés; ob. cit.).
Precisamente, hay muchos factores o causas que determinan el incremento de las
uniones convivenciales entre las cuales pueden mencionarse la relevante gravitación que en
la actualidad tiene el desinterés de la pareja por el revestimiento institucional de su vida
conjunta. “La fuente de legitimación, para muchos, ya no es el pasaje por el Registro Civil,
sino esencialmente la voluntad de consolidar un proyecto de vida compartido. Hoy,
centradas las funciones de la familia en los afectos y el bienestar de sus integrantes, soporte
del núcleo, cimiento de la vida cotidiana y socialización de los hijos, se han modificado las
representaciones sociales y el casamiento ha dejado de ser el único horizonte para la vida
en común. Más que un rechazo al compromiso, la decisión de no casarse es el resultado de
la redefinición de la unión como una cuestión eminentemente privada. Este fenómeno se
debe a una multiplicidad de razones de orden cultural, económico, histórico, jurídico y
social. Culturalmente, en importantes sectores de la población, en mayor medida en las
zonas rurales y en el interior del país, las personas no tienen interiorizado el modelo de
familia matrimonial-legal. La forma ordinaria o habitual para constituir una pareja y
conformar una familia es "unirse" o "estar juntos", de donde provienen diferentes voces
populares. También en las grandes urbes argentinas este fenómeno se presenta de forma
creciente. Esto responde a valores propios, a decisiones de vida, a opciones de las personas,
a situaciones o pautas culturales. Además, junto con las causas culturales, mezcla de
historia, costumbres, tradición, pero también en parte de pobreza o carencia, se constatan
las personas que no se casan porque no pueden o no quieren. El aumento en la tasa de
divorcialidad ha contribuido también a ensanchar el volumen de las uniones de hecho. Las
nuevas parejas, ya sea por haber vivido una experiencia malograda o porque temen las
complicaciones que podría aparejarles un nuevo juicio de divorcio, se resisten a ingresar al
marco formal. Con frecuencia, en los casos de las segundas uniones, uno o ambos
integrantes de la pareja resiste casarse para no compartir los bienes o no perjudicar los
derechos de los hijos de un vínculo precedente. La experiencia negativa que viven las
personas cuando observan cómo a su alrededor se multiplican los matrimonios fracasados
es otro de los motivos que las llevan a pensar que para mantener el amor es mejor alejarse
de las imposiciones y los moldes preestablecidos. Las parejas piensan en la libertad no
tanto para poder terminar en cualquier momento la relación, sino porque imaginan
precisamente que esta libertad protegerá la unión. Las uniones convivenciales son una
forma de familia que, de acuerdo con los principios constitucionales, merece una tutela
jurídica que tenga en cuenta las múltiples causas sociológicas y jurídicas que generan el
incremento en número en la actualidad” (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga; Faraoni, Fabián;
Verplaetse, Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones convivenciales en la Argentina y los
aspectos patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, espigado en APC 2009-111203, Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
Ahora bien, creo que lejos estamos hoy de seguir convalidando la postura
“abstencionista” que tuvo su auge en décadas pasadas y, aún, siglos pasados (se adjudica a
Napoleón la siguiente cita: “así como los concubinos ignoran la ley; la ley también debe
ignorarlos”, cit. por Novellino, Norberto; “La concubina que pretendió no ser discriminada
pero se discriminó ella misma como tal”, espigado en L.L.C. 2000-1145, 2000).
Así por ejemplo, se decía en doctrina -y refrendaba en decisiones jurisprudencialesque ante la existencia de divorcio vincular, quienes optan por vivir en concubinato lo
hacen en función de una libre decisión, que no es dable alterar por voluntad legislativa,
ya que si quienes viven en concubinato quieren acceder a los derechos que la ley acuerda a
los matrimonios legítimamente constituidos no tienen más que celebrar nupcias de
consuno con las previsiones legales (conf. Gutiérrez, Delia M., y Braña, María C.,
"Concubinato: inconveniencia e innecesariedad de su regulación específica", La Ley, 1999C, 961-).
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
Y, menos aún, de compartir determinismos morales en la esfera legal al tipo de los
que esbozaron en su momento Guillermo Borda (quien dijo que "el concubinato es a veces
el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y así quedar en
libertad de cambiar de compañero; otras, de que alguno está legalmente impedido de
casarse; otras finalmente de la ignorancia o corrupción moral del medio en que viven.
Desde el punto de vista sociológico es un hecho grave, en razón de la libertad sin límites
que confiere a los concubinos una situación fuera de derecho. Esta libertad extrema es
incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero
interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo permite romperlo con
facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario el sostén económico y
espiritual. Es contraria al interés de los hijos que corren el riesgo de ser abandonados
materialmente y también moralmente. Es contraria al interés del Estado, pues que es de
temer que la inestabilidad de la unión incite a los concubinos a evitar la carga más pesada,
la de los hijos... desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento
ético popular, la mujer queda rebajada a la calidad de compañera, no de esposa", ver su
“Tratado de Derecho Civil – Familia”, Tomo I, pág. 61) y Alberto Spota (que no trepidaba
en señalar que la legislación debe orientarse hacia una decidida consolidación de la familia
matrimonial porque, socialmente, resulta más apta para cumplir con las funciones éticas de
educar y mantener la prole "ya que la unión libre, al carecer de estabilidad, pudiendo tener
término por la sola voluntad de una de las partes, desconoce las exigencias de la regla
moral y de las buenas costumbres", ver su “Tratado de Derecho Civil – Derecho de
Familia”, Tomo II, Volumen 1, pág. 28)
Incluso merece nuestro respeto la sólida argumentación del siempre lúcido Emilio
A. Ibarlucía que recuerda que “Tal proliferación de las uniones de hecho hizo reverdecer en
los últimos tiempos el clamor de que de que algún tipo de protección sus integrantes debían
tener. En definitiva —he leído en alguna oportunidad —no tenían mayores diferencias con
el matrimonio ("es lo mismo", se dice). Pero el clamor no ha pasado por los derechos a
hacer valer frente a terceros —después de todo, distintas leyes y reglamentos, como ya
señalé, lo fueron contemplando—, sino por los eventuales reclamos de los ex convivientes
entre sí, con la consabida invocación de la "parte más débil" de la relación. La exigencia de
previsión legal de la cuestión, a mi juicio, siempre soslayó el debate acerca de algo que está
subyacente en el problema, y que, por cierto, no es un tema menor. Me refiero al principio
de autonomía personal que consagra el art. 19 de la C.N., bajo esa magnífica formulación:
"las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral
pública ni perjudiquen a terceros están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de
los magistrados". Llamado antiguamente "derecho a la privacidad", como dijo el Dr.
Petracchi en su voto en el conocido caso "Bazterrica" de 1986, ya en el siglo XIX, Thomas
Cooley lo definió como el "derecho a ser dejado a solas por el Estado"; o sea, el derecho a
ser dejado a solas, no por la religión, la moral o la filosofía, sino por el Estado para
asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones
requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales
de ella, "plan que le compete personalísticamente y excluye la intromisión externa y más
aún si es coactiva". "Sólo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios —
añadió—, que se encuentra en juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía
excepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual". Ese derecho a ser dejado a
solas generalmente se esgrime —como en el caso que motivara el fallo "Bazterrica"—
frente a la pretensión punitiva del Estado de determinadas conductas, pero su alcance es
mucho más amplio. En primer lugar puede implicar una exigencia al Estado a que
reconozca efectos jurídicos a determinadas decisiones individuales de las personas, que
hacen a su "plan de vida", como hemos comprobado recientemente con la sanción de las
leyes "de matrimonio igualitario" (26.618), de "identidad de género" (26.743), y de "muerte
digna" (26.742). Pero también comprende todo un haz de decisiones que el individuo
puede tomar sin que el Estado se entrometa en ellas mientras las mismas no afecten las
barreras fijadas por el art. 19 de la C.N., lo que no significa —reitero— sólo que no le
aplique penas sino también que no le imponga un régimen jurídico si no lo exige alguna de
tales limitaciones. Y es aquí, entonces, donde la cuestión se vincula con la regulación legal
de la "unión convivencial". ¿Si dos personas mayores de edad no se han sometido
voluntariamente a un régimen jurídico, es legítimo que el Estado se los imponga? ¿Afecta
esa imposición tal decisión que hace a su plan de vida libremente decidido? En definitiva,
¿afecta su autonomía personal amparada por la Constitución?” (Ibarlucía, Emilio A.;
“Unión convivencial y automomía personal en el Proyecto de Código”, espigado en L.L:
2013-A-773).
Y se responde distinguiendo si la unión convivencial está registrada o no: desde el
punto de vista constitucional “ninguna objeción puede tener que se aplique el régimen legal
a quienes inscriben su unión convivencial en el registro, dado que se trata de una clara
voluntad de someterse al mismo, y a lo que ello implica en caso de disolución (Aunque,
claro está, entiendo que el único motivo que puede llevarlos a inscribir la unión es sortear
una eventual ejecución del inmueble asiento de la vivienda familiar). El problema se
plantea, desde el punto de vista del principio de autonomía personal, con las parejas que
conviven sin casarse y sin inscribir en registro alguno su unión. Lo lógico es presumir que
han elegido vivir de esa manera, que, meditadamente o no, han decidido no someterse a
ningún régimen legal. Se trata de una opción de vida, respetable como tantas otras, que no
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
causa perjuicio a terceros. Desean no estar "atados a la ley" y están plenamente en su
derecho a hacerlo. Se trata, ni más ni menos, que del ejercicio de su autonomía personal,
que el art. 19 de la C.N. les garantiza. Es cierto que en muchos casos, uno de los dos quiere
casarse y el otro no (o, si el Proyecto se aprueba, uno querrá inscribir la unión y el otro no),
pero lo cierto es que estamos hablando de una decisión que necesariamente tiene que ser
conjunta. Si no hay voluntad coincidente de los dos, la voluntad de la pareja de someterse a
un régimen legal lisa y llanamente no existe. Así como nadie puede obligar a otro a casarse,
nadie puede obligar a otro a someterse a un régimen jurídico que regule su relación de
pareja si no quiere” (Ibarlucía, Emilio A.; ob. cit.).
Sin embargo, participo de la idea de que éstas “uniones convivenciales” deben tener
una “regulación legal” autónoma e integral (para así cumplir el mandato del artículo 14
bis de la Constitución Nacional pues la abstención legal implica desprotección total)
aunque, también entiendo que una norma “que les atribuya a los convivientes los mismos
efectos jurídicos que se regulan para el matrimonio” no superaría el “test de
constitucionalidad” (conforme Lloveras, Nora; Orlandi, Olga; Faraoni, Fabián; Verplaetse,
Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones convivenciales en la Argentina y los aspectos
patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, espigado en APC 2009-11-1203,
Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
Es decir entre ambas regulaciones (de las uniones convivenciales y del matrimonio)
debe haber “diferencias” pero las mismas deben tener una justificación objetiva y
razonable, debiendo existir una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida, y ello debe implicar la igualdad de los iguales. “La legislación debería
contemplar aspectos mínimos que hacen a la tutela de los derechos humanos
fundamentales . En atención a la diversidad de causas que originan las convivencias de
pareja, debe plantearse en un esquema que considere las diversas situaciones, otorgando a
las convivencias de pareja entidad jurídica en el campo civil, darles legitimidad y
dignificarlas, con efectos propios, diferentes al matrimonio” (Lloveras, Nora; Orlandi,
Olga; Faraoni, Fabián; Verplaetse, Susana; Monjo, Sebastián; “Las uniones convivenciales
en la Argentina y los aspectos patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, espigado
en APC 2009-11-1203, Abeledo Perrot Nº: 0003/70055758-1).
3. Admitido entonces que las “uniones convivenciales” precisan que el legislador
nacional les otorgue la debida “tutela legal” (por mandato constitucional) autónoma e
integral pero nunca idéntica a la que se difiere a la institución “matrimonial”, podemos
ahora refrendar dicha conclusión a la luz del Proyecto de Código Civil y Comercial
Unificado actualmente en tratamiento legislativo.
El mismo, precisamente, contempla cambios significativos en el diseño de la
celebración, regulación y disolución del matrimonio, al tiempo que, incorpora todo un
capítulo exclusivo para la organización jurídica de las llamadas “uniones convivenciales”
(no es superfluo recordar que en las últimas décadas fueron varios los Proyectos de Ley que
se presentaron a tales fines; ver, entre otros, compilaciones a cargo de Di Tella, Enzo
Mario; “Concubinato”, DJ on line exclusivo; Famá, María Victoria y Gil Domínguez,
Andrés; “El proyecto de ley de conviviencia de parejas”, L.L. 2005-E-1507; Galli Fiant,
María Magdalena; “Conflicto sobre bienes en las uniones de hecho: la búsqueda del
equilibrio entre la libertad y la equidad”, LLLitoral 2001, mayo, 409; Belluscio, Augusto
C.; “La distribución patrimonial en las uniones de hecho”, L.L. 1991-C-958, etc.).
En lo que nos interesa (pues es la base del planteo del incidentista a decidir), no
trata igual al “cónyuge supérstite” y al “conviviente supérstite” en la relación de ambos
con la vivienda familiar única a la muerte de la causante.
Respecto del primero el artículo 2383 contempla (al igual que el actual artículo
3573 bis del Código Civil vigente) el derecho real de habitación en los siguientes términos
“El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y
que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante”.
En cambio, si bien otorga el mismo derecho al “concubino supérstite”, lo limita no
solo con causas de extinción (que en el caso del cónyuge supérstite no existen) sino,
fundamentalmente de una manera temporal (frente al otorgamiento “vitalicio” en la
hipótesis anterior): “ARTÍCULO 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de
uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable
o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad
del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores
del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión
convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes
suficientes para acceder a esta”.
Como se ve, la opinión jurídica prevaleciente (no olvidemos que éste último
proyecto contó con el aporte de los más destacados juristas ius-privatistas del país) en
sintonía con la expresión de los representantes de la soberanía popular (toda vez que –
actualmente- tiene media sanción del Senado) sigue estimando que ambas formas
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
familiares no son idénticas y que, por tanto, no puede regularse de la misma forma sus
efectos.
Desbarra entonces la pretensión del incidentista en cuanto (aún sin disposición legal
que lo cobije) ambiciona en tanto “concubino supérstite” los mismos derechos que el
“cónyuge supérstite”.
Es más, puesto a intentar una solución “equitativa” al entuerto (como se sabe, la
equidad es parte del orden positivo y estará en la valoración del intérprete en todos los
casos, siendo elemento integrador ante lagunas o insuficiencias) podría simpatizar con la
idea de utilizar el remedio heroico (no olvidemos que anticipé que éste es un “caso difícil”
donde las opciones axiológicas son complicadas) de la “analogía” con lo dispuesto en,
nada más y nada menos que un Proyecto de Ley (que, por supuesto, no es –aún- fuente de
derecho alguno).
La “interpretación por analogía” es, precisamente, postulada en sus agravios por el
recurrente (recordemos, al paso, que la analogía es un procedimiento interpretativo
autorizado por el artículo 16 del C.C. y consiste en el recurso a una norma o grupo de
normas particulares relativas a materias análogas al caso a regular para sacar de ellas, con
un procedimiento de imitación, la norma específica necesaria).
Sin embargo y aunque alguna jurisprudencia ha avanzado en ese sentido [por
ejemplo, extendiendo los alcances de lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil a
los integrantes de las “uniones convivenciales” –opción que no comparto a salvo la
existencia de “hijos menores” en cuyo caso si lo acepto pero por aplicación de otras normas
superiores, por caso las del bloque de constitucionalidad federal que protegen no ya a la
cónyuge o a la concubina sino, precisamente a los niños, niñas y adolescentes-; ampliar en:
Comito, Carina Inés; “El art. 1277 C.Civ. y el principio de no discriminación de los hijos”
en Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia 2007-I, ed.
Lexis Nexis, Abeledo Perrot, pág. 43; Famá, María Victoria; “Convivencia de pareja y
protección de la vivienda familiar: la aplicación analógica del artículo 1277 del Código
Civil”, L.L. 2006-D-604; Iñigo, Delia B.; “¿Es correcta la indisponibilidad del inmueble
prevista en el art. 1277 del Código Civil a favor de la co-titularidad y de los hijos
extramatrimoniales?”, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, ed. Abeledo Perrot, Nº 15, pág. 234; Zannoni, Eduardo A.; “Derecho Civil –
Derecho de Familia”, Tomo I, págs.. 575 y ss. y también en “La exigencia del
consentimiento de ambos cónyuges”, L.L. 133-339; Castro Mitarotonda, Fernando H.;
“Uniones de Hecho y atribución del hogar común”, espigado en Derecho y Ciencias
Sociales, abril 2009, págs.. 101-105 y tendencia jurisprudencial que lideran los siguientes
precedentes: CNCivil, Sala K, fallo del 31.5.2006 in re “V. S. S. v. A. N. del V.”, espigado
en Abeledo Perrot Nº 70038682 y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 33,
fallo del 15.3.2005 in re “M., G. F. v. S., C. M.”, espigado en Abeledo Perrot Nº 35001405]
tal proceder no puede llegar al extremo de adjudicar (vía jurisprudencial y sin apoyo de
texto legal alguno) “todos los derechos” de que gozan los cónyuges a los concubinos sin
la correspondiente contrapartida de “todos los deberes u obligaciones” que la regulación
normativa matrimonial adjudica a los primeros (por caso, obligaciones alimentarias,
integración imperativa de una “sociedad conyugal”, deberes de fidelidad, cohabitación,
etc.).
De todas maneras y siempre en la senda de la “equidad” debo mencionar que de
“lege ferenda” el “remedio heroico” que mencionamos ut supra ya fue imaginado por
Gustavo Bossert bien que para un supuesto distinto al aquí analizado, esto es, para la
ruptura de la convivencia pero en vida de ambos integrantes de la pareja. En este caso,
decía el autor nombrado podría significar una enorme injusticia que tras muchos años de
concubinato el hombre exigiera a la mujer (aquí el hombre) el desalojo de la vivienda que
compartieron (por más que fuera bien propio de aquél) propiciando –entonces- que la
futura legislación contemplara la posibilidad de que la/el concubina/o pudiera permanecer
en el inmueble “sin abonar suma alguna … durante un lapso suficiente (por ejemplo, un
año) para resolver el problema de la nueva vivienda y reordenar su vida, desde que el
concubino le comunica su decisión de terminar la relación” (Bossert, Gustavo A.;
“Régimen jurídico del concubinato”, ob. cit., pág. 176).
La idea fue recogida, años después, por Aída Kemelmajer de Carlucci (en su
“Protección jurídica de la vivienda familiar”, ob. cit., pág. 397).
Ahora bien, aún si así lo hiciera, no podría ir más allá del otorgamiento del
pretendido “derecho real de habitación” por el término máximo de … 2 (DOS) AÑOS
(conforme proyectado artículo 527 aludido) término que, computado desde la muerte de la
Sra. Ana María Giay, a la fecha se encuentra holgadamente vencido habilitando por tanto
la legítima expectativa de los herederos declarados en torno a recuperar (en realidad tomar)
la posesión del bien inmueble relicto.
Posesión que puede ser obtenida voluntariamente (a través del retiro del Sr. Nemi)
o, aún, a través de una pretensión de desalojo si es que se estima que ésta puede ser objeto
de la legitimación pasiva correspondiente (sobre ésta interesante polémica –en la que hay
posiciones en uno y otro extremo- puede ampliarse –entre otros- en las siguientes
monografías: Pujol de Zizzias, Irene; “Desalojo de un concubino”, LLBA 2011, abril, 262;
Flah, Lily R. y Smayevsky, Miriam; “Procedencia de la acción de desalojo contra el
concubino”, LL.L. 1990-D-140; Schneider, Mariel V.; “Acerca de la procedencia del
desalojo y de la posible configuración del delito de usurpación en caso de concubinato”,
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
LLBA 203, 33; Flah, Lily R. y Aguilar, Rosana I.; “Concubinato, desalojo y vivienda”, L.L.
2006-B-759; etc.).
Por último –en este apartado-, vale también acotar que la cada vez más potente
aceptación (por parte de la doctrina y la jurisprudencia) de la legitimación activa de la
concubina (o concubino en su caso) para reclamar indemnización por daño moral en caso
de muerte de su pareja conviviente no implica la utilización de las previsión de lo
dispuesto en el artículo 1078 “por analogía” sino, antes bien, o bien se ha echado mano de
la declaración de inconstitucionalidad de aquél dispositivo o bien se lo ha interpretado
“contextualmente” en su sintonía con lo dispuesto en los artículos 1079 ss. y cc. del
Código Civil en consonancia con el principio de igualdad de todos los damnificados
indirectos –art. 16 de la C.N.- (ampliar, eventualmente y entre otros en: Aranguren, Beatriz
E.; “Daño moral a favor de la concubina. Avances jurisprudenciales”, LLLitoral 2006,
marzo, 168; Bard, Grsielda Isabel; “Legitimación en materia de daños. Concubinato.
Criterio del Tribunal Provincial”, LLPatagonia 2011, 465; Capón Filas, Rodolfo;
“Inconstitucionalidad del art. 1078”, La Ley on line; Cornaglia, Ricardo J.; “La familia
llamada irregular y sus derechos constitucionales a la reparación integral de los daños”,
Sup. Const. 2012, 11.5.2012,53; F. S.; “Daño moral del concubino”, RCyS 2009-X-80;
Formaro, Juan J.; “Legitimación activa frente al daño moral. Derecho de los integrantes de
la unión convivencial”, LL 2012-C-453; Gallego, Richar F. y Delucchi, María Belén; “El
daño moral y la legitimación de la concubina”, LLPatagonia 2009, abril, 745; Humphreys,
Ethel y Tanzi, Silvia Y.; “Daño moral y concubinato. Legitimación para su reclamo”, LLBA
2005, 133; Jalil, Julián Emil; “La legitimación activa del concubino para el resarcimiento
del daño moral a la luz del art. 1078 del Código Civil”, LLPatagonia 2011, 22.2.2011, 109;
Kanesfck, Mariana; “Concubinato y acción de daños y perjuicios”, LLBA2001, 1182;
Lloveras, Nora y Monjo, Sebastián; “La legitimación activa de la unión convivencial para
reclamar por daño moral: art. 1078 Código Civil”, LLC 2009, 341; Méndez Costa, María
Josefa; “Daños y perjuicios por la muerte ilícita del concubino. Legitimación”, LL1987-D516; Méndez Sierra, Eduardo Carlos; “La legitimación activa en el daño mora. Crisis del
art. 1078 C.C.”, LLC 2010-1204; Papillú, Juan M.; “La concubina y el resarcimiento del
daño moral”, RCyS 2010-V-133; Prevot, Juan Manuel; “Legitimación activa de los
concubinos y otros damnificados indirectos para reclamar daño moral por muerte”,
LLLitoral 2010-1045; Ritto, Graciela B.; “Acerca del daño moral de la concubina del
causante. Un fallo innovador en la Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil”, LL 2009-F-668; Ritto, Graciela B.; “Declaración de inconstitucionalidad del
artículo 1078 del Código Civil y legitimación activa de la concubina para el daño moral”,
LL 2008-C-553; Sagarna, Fernando Alfredo; “Daño moral a la concubina en la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires”, LL 2011-E-585; Saux, Edgardo I.; “El daño moral y la
concubina. ¿Ocaso del artículo 1078 del Código Civil?”, RCyS 2008, 447; Solari, Néstor
E.; “El concepto de familia y el daño moral previsto en el artículo 1078 del Código Civil.
Situación de los convivientes”, DJ2008-II-1155, etc.).
4. Finalmente, postula el recurrente que al no ser equiparado al tratamiento legal
que se le discierne al cónyuge supérstite se incurre en una “discriminación” a su respecto lo
que está expresamente vedado –por supuesto- por imperativos constitucionales.
La acusación –ahora- que se hace a la decisión de la primera instancia es grave y
atañe a los anunciados controles de constitucionalidad y convencionalidad.
En ese sentido, vale recordar que la disparidad de tratamiento implica una
desigualdad ante la ley y por ello -de existir- no debería superar el control de
constitucionalidad (artículo 16 de la Constitución Nacional) [Bueres, Alberto J. y Highton,
Elena I.; “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
ed. Hammurabi, Buenos Aires, primera edición, tomo III, A, pág. 181. Ampliar en Kiper,
Claudio; “La discriminación”, L.L. 1995-B-1025 y Gil Domínguez, Andrés; “La
discriminación: una cuestión constitucional”, espigado en L.L. 2001-B-897] y, menos aún,
el de “convencionalidad”.
En efecto, desde el primer punto de vista -control de constitucionalidad- la ley, tal
como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de
circunstancias (conf. C.S.J.N., Fallos 16:118; íd. 200:424; íd. 1198:112; íd. 312: 826; íd.
200:428).
A su turno, respecto del segundo -control de convencionalidad- bien se ha explicado
que “El principio de igualdad se encuentra plasmado en numerosos tratados
internacionales ya que se perfila como base para la construcción de otros principios
constitucionales. Se observa contenido en los arts. 1., 2., 6., 7., 8, 10, 16, 25, 26, 28 y 29 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos” (Lloveras, Nora y Monjo, Sebastián; ob.
cit.).
La jurisprudencia de la Corte Suprema determinó las siguientes pautas en punto a la
conceptualización del término igualdad: 1) la igualdad exige que se trate del mismo modo a
quienes se encuentran en iguales situaciones; 2) por eso, implica el derecho a que no se
establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de los que se concede a otros en
iguales circunstancias; 3) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a no
tomar en cuenta la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden
presentarse a su consideración, lo que la regla establece es evitar las distinciones arbitrarias
u hostiles; 4) la razonabilidad es el parámetro evaluatorio que permite medir la igualdad; 5)
el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
diferenciado entre habitantes con condición de que el criterio empleado sea razonable; 6)
las desigualdades son inconstitucionales cuando son arbitrarias, hostiles, persecutorias, etc.
(conf: Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria; Herrera, Marisa, “Derecho
Constitucional de Familia”, ed. Ediar, Bs. As., 2006, t. I, pág. 370).
Ahora bien, la garantía de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar
los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan
presentarse a su consideración, lo que la regla del art. 16 de la Carta Magna estatuye es la
obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la
categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u
hostiles sin que impida tratar de manera desigual a quienes se encuentren en desigual
situación, a condición que: a) la desigualdad sea coherente, es decir, abarque a todos los
sujetos a los cuales les sean aplicables los fundamentos invocados para establecer una
desigualdad; b) la desigualdad no vulnere la dignidad, incluyendo la autoestima, de los
grupos incluidos o excluidos del tratamiento desigual y c) el tratamiento desigual esté
adecuadamente justificado por la existencia de diferencias relevantes entre los individuos
(Pawlowski de Pose, Amanda Lucía; “Las previsiones del artículo 6º de la ley 23.570 frente
a la garantía de la igualdad”, D.T. 1995-A—1103).
También vimos que si bien el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dirige el
mandato de “protección integral de la familia” (en concordancia con el artículo 16 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17.2 del Pacto de San José de
Costa Rica y el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), esta última puede adoptar múltiples formas que recibirán la debida –y
diferente- “tutela legal” en la medida que lo considere la voluntad política de los
representantes del pueblo y mientras no se afecte el principio de razonabilidad (art. 28 de
la Carta Magna).
Por eso hago mía la concluyente argumentación de María Victoria Famá en torno a
que “El reconocimiento constitucional de las diversas formas de vivir en familia no
significa que necesariamente todas ellas vayan a gozar del mismo grado de cobertura
legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede —y suele— ser objeto de
discusión doctrinaria y jurisprudencial. El punto neurálgico de esta discusión debe centrarse
en la determinación de cuándo la menor protección que se otorga a las familias que no
responden al modelo de familia conyugal configura un trato discriminatorio [recuérdese
que si bien las discriminaciones arbitrarias siempre estuvieron implícitamente prohibidas en
orden al principio de igualdad reconocido por el art. 16 de la Constitución, luego de la
reforma de 1994, dicha prohibición ha sido explicitada a través de los instrumentos
internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22°. Así, la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 7); Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. 2); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 24);
PIDESC (arts. 2 y 10); PIDCP (arts. 2 y 3); Convención Internacional sobre Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial; CEDAW; Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adla, XLVI-B, 1107) (art. 1); y CDN
(arts. 2 y 30)] y cuándo no lo es, en tanto constituye una diferenciación razonable y
justificada. Para ello resulta útil recurrir a las pautas elaboradas por la jurisprudencia del
TEDH, en ocasión de la interpretación del art. 14 del Convenio de Roma —relativo al
principio de no discriminación—, a saber: a) la condición específica de "no
discriminación" no debe entenderse en el sentido de que éste prohíba el establecimiento
de diferenciaciones legítimas; b) una diferencia de trato vulnera el art. 14 cuando la
distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación
debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada,
considerados desde la perspectiva de los principios que generalmente prevalecen en las
sociedades democráticas; c) una diferencia de trato no sólo debe perseguir una finalidad
legítima, sino que ha de respetar asimismo una razonable relación de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad perseguida; d) el derecho a la igualdad protege
a los individuos o grupos que se encuentren en una situación comparable (Fernandez
Segado, Francisco, "El Sistema Constitucional Español", Madrid, 1992, p. 198). En
definitiva, el principio de razonabilidad —superado en la doctrina comparada por el
denominado principio de proporcionalidad (ver Bernal Pulido, Carlos, "El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales", Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2003)— plasmado en alguna medida por el art. 28 de nuestra
Constitución (en tanto dispone que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamente su ejercicio") será
la herramienta de control de constitucionalidad de las leyes que nos permita determinar
cuándo resulta o no constitucional una limitación estadual a los derechos fundamentales y,
en el caso en particular, cuándo dicha limitación deviene o no discriminatoria” (Famá,
María Victoria; “Convivencias de pareja …”, ob. cit.).
Por supuesto que, ante determinadas situaciones, se puede incurrir en
“inconstitucionalidad por omisión” (así por ejemplo sucedió cuando no se otorgaba a los
concubinos el derecho a pensión u otros beneficios de la seguridad social) pero, de lo que
aquí se trata es de analizar si, al no concederse al “concubino supérstite” el “derecho real de
habitación viudal” que el artículo 3573 bis del C.C. otorga al cónyuge supérstite se incurre
–o no- en una “discriminación” que, como tal, debe ser reparada –en éste caso- por la
declaración judicial correspondiente.
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
En Argentina,
que sepamos,
ningún
doctrinario ni ninguna decisión
jurisprudencial ha llegado tan lejos en su razonamiento como para predicar que ambas
instituciones (el matrimonio y las uniones convivenciales) son ontológicamente similares
y que, por tanto, merecen la adjudicación de iguales “efectos o consecuencias jurídicas”.
En particular, en lo que nos interesa, que tanto “cónyuges supérstites” como
“concubinos supérstites” tengan los mismos derechos (siendo que –incluso- no tienen los
mismos “deberes” u “obligaciones”).
Es más, quienes se han ocupado de éstos temas, claramente han indicado que “La
diferencia irreductible entre matrimonio y concubinato es precisamente una diferencia
jurídica: el vínculo legalmente constituido que une al marido y la esposa, y que falta entre
el concubino y la concubina. Correlativamente, existen derechos-deberes, recíprocos entre
los cónyuges y no entre concubinos. De ninguna manera corresponde predicar para la
unión fáctica una consecuencia cualquiera extraída del régimen jurídico de la unión
conyugal. Los concubinos solamente pueden invocar los derechos que les han sido
expresamente otorgados” (Méndez Costa; María Josefa; ob. cit.).
“Desde una perspectiva constitucional se ha sostenido que no es correcta una
regulación que imponga a las parejas de convivientes los mismos efectos jurídicos que se
regulan para el matrimonio, porque implicaría someterlas a las consecuencias legales de las
que han querido sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias” (Galli Fiant, María
Magdalena; “Conflicto sobre bienes en las uniones de hecho: la búsqueda del equilibrio
entre la libertad y la equidad”, LLLitoral 2001, mayo, 409).
Por eso aunque “El concubinato trasciende al solo hecho de cohabitar y se eleva a
una categoría superior de la escala axiológica social, que evidencia la aspiración
coincidente de los protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia un objetivo
común, cual es el de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena, lo que
significa en su sentir subjetivo el asumir y compartir el diario vivir en todas sus facetas,
generando con tal comportamiento, en ocasiones entre sí y otras respecto de terceros,
hechos o actos que por su condición, repercutirán en el plano social”. Ahora bien “ello no
implica equiparar el matrimonio con el concubinato” (Papillú, Juan M.¸ob. cit.).
Es más, alguna posición extremista sostiene que la equiparación de efectos
jurídicos, en realidad, implicaría “discriminar” negativamente a la “institución
matrimonial”. En esa tónica, predica que “Los principios y valores democráticos deben ser
protegidos de interpretaciones demagógicas o manipuladoras. Una sociedad democrática es
una sociedad pluralista, no una sociedad uniforme. Por esta razón, el principio de igualdad
y no discriminación de los ciudadanos ante la ley, lejos de conllevar la imposición coactiva
de una uniformidad igualitarista en materia de uniones sexuadas, debe armonizar con el
principio democrático de justicia, que significa tratar lo igual como igual y lo desigual
como desigual, dando a cada uno lo suyo, esto es su derecho. La pluralidad de formas de
relación sexuada que los ciudadanos elijan constituir desde su libertad personal:
matrimonio, uniones de hecho o uniones civiles, exige un planteo fundamental básico en el
derecho de familia, planteo que requiere una actitud independiente de cualquier posición
ideológica o creencia religiosa. Ese planteo es el siguiente: ¿corresponde al legislador civil
una actitud de neutralidad respecto de dicha pluralidad a la manera de un simple
"registrador" de uniones, o, por el contrario, es clave para el orden social que el derecho
civil identifique la unión que tiene un interés público y la diferencie claramente en nombre
y derechos de otros tipos de unión que no revisten interés público aunque sean parte de la
realidad social?. El derecho civil debe fundamentarse en la racionalidad del reconocimiento
de las diferencias reales entre el matrimonio: unión de un hombre y una mujer con
compromiso solemne hacia las funciones sociales estratégicas (la procreación de las nuevas
generaciones de argentinos y la crianza, educación e integración social de esas nuevas
generaciones); y otras formas de relación sexuada basadas en el mero "hecho afectivo"
mientras dure, sean heterosexuales u homosexuales. Es esta diferencia real la que hace que
el matrimonio sea una institución de interés público y no lo sea en cambio la unión de
hecho o la unión civil sin perjuicio de su existencia en la realidad social. El fundamento del
carácter de orden público del matrimonio no radica en la consideración de los aspectos
afectivos de la relación de los cónyuges como no es de interés público las relaciones
afectivas de amistad que puedan entablar los ciudadanos en su vida privada. Tampoco
radica ese fundamento de orden público en la seguridad jurídica del matrimonio derivada
de la expresión del consentimiento con una forma solemne y su inscripción registral. El
matrimonio es una institución personalísima pero también de interés público, por el
compromiso jurídico de los contrayentes al desarrollo de las funciones sociales estratégicas
antes citadas sin las cuales una sociedad no es viable. En modo alguno se trata de
discriminar las convivencias de hecho o las uniones civiles. De lo que se trata es de no
discriminar al matrimonio, reconociendo sus concretas o reales contribuciones a cumplir
aquellas funciones sociales estratégicas, y sus aportaciones estables, permanentes y
responsables en derecho. Si el matrimonio, las convivencias de hecho y las uniones
meramente civiles sean heterosexuales u homosexuales no son iguales en sus compromisos,
funciones y servicios estratégicos al bien común de la sociedad, no pueden ser iguales en
nombre ni en derechos. Es injusto y discriminatorio por parte del legislador civil tratar lo
desigual como igual o lo igual como desigual. Sería un signo de dictadura ideológica, el
hecho de que el derecho de familia, bajo el pretexto de pluralismo democrático, otorgue un
tratamiento jurídico indiferenciado, que discrimine a la familia matrimonial en relación con
SALA CIVIL PRIMERA
Resolución N°: 65
Folio: 200
Tomo:
las convivencias de hecho y las uniones civiles heterosexuales y homosexuales, al margen
de sus contribuciones reales al cumplimiento de las funciones sociales estratégicas que
hacen al bien común de la sociedad” (Conen, Cristian; “Las uniones de hecho y civiles y el
principio de no discriminación del matrimonio”, espigado en L.L. 2006-A, 1031).
En síntesis y como anticipamos, no solo que no puede convalidarse la pretendida
igualdad entre los “desiguales” aludidos (integrantes de las parejas matrimoniales y
concubinarias) sino que, precisamente, una norma jurídica que así lo hiciera no superaría
el “test de constitucionalidad” en la medida que impondría iguales consecuencias legales a
los integrantes de una unión convivencial que las que derivan del matrimonio civil y esto
es, precisamente, lo que aquellos quisieron evitar al no contraer nupcias conforme el
régimen vigente (conforme aquí con Lloveras, Nora, Orlandi, Olga Faraoni, Fabián,
Verplaetse, Susana y Monjo, Sebastián, “Las uniones convivenciales en la Argentina y los
aspectos patrimoniales: una visión legal y jurisprudencial”, APC 2009-11-1203; Abeledo
Perrot Nº 0003/70055758-1).
Todo lo expuesto, determina –a mi juicio- la improcedencia de la apelación
intentada.
5. Con relación a las costas, por aplicación del principio objetivo de la derrota,
habrán de ser impuestas al recurrente (arg. cfr. art. 251 CPCC).
6. Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas,
cuanto corresponderá será rechazar el recurso de apelación deducido y, en consecuencia,
confirmar el resolutorio en crisis, con costas al recurrente.
Así voto.
La Dra. Echarte expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó,
por lo tanto, en igual sentido.
A la primera cuestión, la Dra. Aletti de Tarchini dijo:
Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente
concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.
A la segunda cuestión, los Dres. Vargas y Echarte manifestaron, sucesivamente,
que, atento al resultado de la votación precedente cuanto corresponde es desestimar el
recurso de apelación deducido, con expresa imposición de costas al vencido en la instancia
A la misma cuestión, la Dra. Aletti de Tarchini dijo:
Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir
opinión.
Por todo ello, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO
CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de
apelación deducido, con expresa imposición de costas al vencido en la instancia. 2) Los
honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley
6.767, modificada por la Ley 12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.
Concluido el acuerdo, firmaron los señores Jueces de Cámara por ante mí, que
certifico.
Insértese, hágase saber, bajen.
VARGAS
ECHARTE
ALETTI DE TARCHINI
(En abstención)
PENNA
(Secretaria)