Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua UNAN

Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua
UNAN-León
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
FCJS
DIPLOMADO EN DERECHO PARLAMENTARIO
TÍTULO:
LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DE DERECHO
NACIONAL NICARAGÜENSE
AUTOR:
TUTOR:
LIC. MARÍA JOSÉ VINDEL ROCHA
DR. OMAR GARCIA
Managua, 29 de Febrero del 2012
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
En la historia de legislación Nicaragüense, por primera vez, aparece en el año mil
ochocientos cincuenta y ocho, la facultad establecida a la Asamblea Nacional, en el
Artículo 42 inciso 24 de “la aprobación de los Tratados, Convenios y Contratos de
canalización, grandes caminos y empréstitos que el Gobierno celebre”, la que fue
aprobada con 2/3 de votos.
En la continuación de la Tercera Sesión Ordinaria de la XIX Legislatura, celebrada
el día cuatro de noviembre del año dos mil tres, los miembros que integraban la
Comisión Especial Dictaminadora del Proyecto de Ley que Reforma Parcialmente
el Artículo 138 inciso 12 de la Constitución, recibieron el proyecto, que fue remitido
por la Primera Secretaria de la Asamblea Nacional el seis de Noviembre de ese
mismo año, para su respectivo dictamen, los cuales de conformidad con el
mandato del Plenario y los Artículos 191, 192 y 194 de la Constitución Políticas
referidos a la Reforma Parcial Constitucional, y lo establecido en el Estatuto
General de la Asamblea Nacional en el Titulo V, Capítulo VI, Articulo 59 sobre el
procedimiento especial de la reforma parcial de la Constitución, procedieron a
elaborar el presente dictamen, el cual fue aprobado en dos legislatura, siendo que
hasta nuestros días el artículo 138 inciso 12 ha quedado establecido de esa
manera.
2 En nuestro ordenamiento jurídico respetando el nivel de jerarquía establecen que
las Fuentes de Derecho son:
1.
En primer orden tenemos: La Constitución Política
2.
En segundo Lugar tenemos: Las Leyes Constitucionales
•
Ley de Emergencia
•
Ley Electoral
•
Ley de Amparo artículo 184 Constitución
•
Ley de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica
•
Ley de Municipios
•
Ley de Presupuesto General de la República
3.
Leyes de carácter ordinario dentro de las cuales forman parte los tratados
Internacionales.
Nuestra Carta Magna, establece en su Artículo. 182: “La Constitución Política es la
Carta Fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No
tendrán valor alguno las leyes, tratados, ordenes o disposiciones que se le
opongan o alteren”. 1
Los tratados internacionales una vez que ha seguido todo el procedimiento que se
establece, este formará parte del ordenamiento jurídico nicaragüense en una
posición de igualdad a la ley de carácter ordinario.
Según doctrina Nicaragüense y Extranjera determinan que existen posiciones
diferentes que han encontrado en ciertos tratados internacionales una superioridad
jerárquica en relación a las leyes ordinarias, fundamentalmente en los tratados
3 establecidos en el artículo 46 y 72 de la Constitución, ya que en estos artículos se
encuentran contemplados el respeto universal a los derechos humanos y a las
libertadas fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades.
Siendo estos uno de los principios de derecho internacional incorporado a la carta
de las Naciones Unidas, estos artículos regulan algunas materias que tienen un
impacto directo en el Derecho nacional como los derechos humanos, por todo lo
anterior, el peso específico de los tratados internacionales en esta materia de
Derecho Nicaragüense estos son considerados con rango de Constitución, por lo
que en esta materia se entiende que la Constitución Política tiene un mismo rango
constitucional (Sentencia No. 57 de 2 de marzo de 2010 y en la Sentencia No. 78
de 10 de marzo de 2010).
Esta disposición reconoce a los tratados internacionales como parte integrante del
Derecho nacional estableciendo que junto con la Constitución Política son la Ley
Suprema, no definiendo con claridad el nivel jerárquico que ocupan dentro del
orden jurídico.
4 OBJETIVO GENERAL
Que todos los Instrumentos Internacionales suscritos por Nicaragua, alcancen en
nuestra legislación un rango de supremacía constitucional, es decir, que todos
estos instrumentos estén en la cúspide del sistema de fuente de derecho.
OBJETIVOS ESPECÍFICO
1. Determinar cuáles son las características como parte cualitativa.
2. Identificar los atributos del Tratado Internacional.
3. Determinar cuál sería la característica para elevar a todos los tratados
internacionales aprobados en nuestra legislación en la categoría normativa de
igualdad a las leyes ordinarias, para que tengan categoría Constitucional.
5 CAPITULOS
I.
Introducción………………………………………………………………………7
II.
Tratados Internacionales
2.1
Concepto y denominaciones de tratados internacionales…………………… 8
2.2
Los tratados como fuente de Derecho Internacional Público y Derecho
Interno…………………………………………………………………………………… 16
2.3
Concepto de recepción del Derecho ………………………………………… 20
2.4
Recepción de los tratados……………………………………………………… 21
III.
Facultades de los Poderes del Estado Nicaragüense
3.1
Poder Ejecutivo…………………………………………………………………
24
3.2
Poder Legislativo……………………………………………………………….
30
IV.
Relación entre Derecho Interno y el Derecho Internacional
4.1
Derecho Interno …………………………………………………………………. 36
4.2
El Derecho Interno en relación con el Derecho Internacional………………. 38
V.
El Derecho en Nicaragüense, su relación con el Derecho Internacional
5.1
Jerarquía del Derecho en NICARAGUA…..…………………………………. 50
5.2
Recepción del Derecho Internacional dentro del Derecho NICARAGUA… 51
5.2.1 Supremacía Constitucional…………………………………………………….. 52
5.2.2 El Derecho Internacional como parte del Derecho en NICARAGUA…….. 55
5.3
Jerarquía de los tratados internacionales en el Derecho de NICARAGUA.. 57
VI.
Conclusiones……..………………………………………………………………63
VII. Fuentes consultadas ..…………………………………………………............ 66
6 CAPITULOS I.
I.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objetivo analizar y determinar cuál es la posición
jerárquica, dentro del ordenamiento jurídico nicaragüense, que tienen los tratados
internacionales aprobados conforme lo establecido en nuestra Constitución
Política vigente, que crea las categorías normativas del sistema jurídico
nicaragüense, y la Ley 606, Ley Orgánica del Poder Legislativo.
Así mismo, determinar porqué los tratados internacionales, aprobados en nuestro
ordenamiento jurídico se encuentran categorizados de manera indistinta, sea de
rango constitucional u ordinarios, dependiendo de la materia de que traten, según
posición de algunos tratadistas y Sentencias dictadas por la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en lo que hace a la posición
jerárquica que ocupan los tratados internacionales en nuestro ordenamiento
jurídico, ya que de conformidad a los artos. 46 y 72 de la Constitución,
únicamente los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos
tienen rango Constitucional
Estudiar porqué nuestro ordenamiento jurídico, aún no ha determinado cuál es la
posición o categorización normativa del resto de los instrumentos internacionales
aprobados tales como los tratados internacionales que han seguido todo el
procedimiento legislativo ordinario establecido en el artículo 141 Constitución y en
los artículos 89-115 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de
7 Nicaragua para que formen parte del ordenamiento jurídico nicaragüense con
una categoría normativa de igualdad a la ley de carácter ordinario.
II.
Tratados Internacionales
2.1
Concepto y denominaciones de tratados internacionales
La Convención de Viena define el TRATADO como "un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera de su denominación
particular.2
En Derecho internacional, se define que Tratado Internacional, es un acuerdo escrito
concluido por dos naciones soberanas o por una nación y una organización internacional
(por ejemplo, la Unión Europea. La facultad de concertar tratados es un atributo esencial
de la soberanía. El principio de que los tratados concluidos de forma correcta son
obligatorios para los signatarios, que deben adherirse a los mismos de buena fe, es una
regla cardinal del Derecho internacional.
Es un contrato entre naciones. De los contratos nacen obligaciones para los individuos y
por los tratados adquieren obligaciones los estados que los celebran. Son una
declaración, hecha por dos o más Estados, de una relación jurídica existente entre ellos;
2 Convención de Viena, numeral 2), inciso a).
8 declaración que se obligan a cumplir y a respetar como si fuera verdadero derecho
positivo.3
Por su parte la Convención de Viena define el Tratado como "un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera de su denominación
particular”.
El Tratado Internacional, en un sentido amplio, no es otra cosa más que un negocio
jurídico con características propias debido a la categoría que en el intervienen-Estados y
otros sujetos de la Comunidad Internacional- y a otras peculiaridades, entre las que cabe
poner de relieve a las reservas. Son pactos entre Estados que crean normas jurídicas y
establecen derechos y obligaciones recíprocos, ya sea en el campo del Derecho público o
privado, o en ambos, cuyo cumplimiento incumbe a los órganos estatales respectivos, a
sus sociedades y a los ciudadanos. Constituyen, pues, fuente de producción del
Derecho.4
Definición de tratado según la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas: Cualquier acuerdo internacional escrito, no importando su denominación,
ya sea tratado, convención, protocolo, pacto, convenio, carta, estatuto, acta,
decreto, ley, declaración, concordato, intercambio de notas, memorando de
acuerdo, nota de acuerdo, o cualquier otra denominación, concluido entre dos o
3 PAGINA WEB: http://illichdelgado.lacoctelera.net/post/2009/06/17/tratados-internacionales#c4300373 ADMINISTRACIÓN
DE DESASTRES. 3/01/12
4 CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, GARCÍA PALACIOS, Omar, INEJ, 2011. Pp. 99-100
9 más Estados o cualesquiera otros sujetos de derecho internacional (Brownlie, p.
580).
Para comprender los aspectos más generales sobre los Convenios y Tratados
internacionales, estos se definen conceptos como Tratado y Convenio con la finalidad de
conocer en qué consisten y cuál es la función que tienen en el derecho internacional.
Ambos son instrumentos que son usados por los sujetos del derecho internacional
(sujetos típicos y atípicos) por medio de los cuales contraen derechos y obligaciones que
al igual que los contratos cuentan con elementos de existencia y validez.
Así mismo estos instrumentos son regulados por la Convención de Viena de 1969 sobre
el derecho de los tratados entre Estados y su ampliación de 1986 que incluye a los
organismos internacionales.5
Los tratados internacionales son una de las fuentes formales más importantes,
equiparable a la ley producida al interior de un sistema jurídico de derecho positivo. Los
tratados son los acuerdos internacionales que celebran dos o más estados u otras
personas internacionales, de los que se derivan derechos y obligaciones.6
Se entiende por Tratado, al acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
5 http://www.monografias.com/trabajos44/convenios‐internacionales/convenios‐internacionales2.shtml
6 Monografía. La Creación del Derecho. En línea. Citado el
http://www.monografias.com/trabajos5/crede/crede.shtml#Relacionados
10 2
de
Enero
del
2012.
Disponible
en:
Esta definición limita la aplicación de la Convención a los acuerdos concertados:
• En forma escrita, ya sea en un instrumento único o en varios conexos.
• Entre Estados (los celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre
éstas, son objeto de la Convención de Viena de 1969).
• Regidos por el Derecho Internacional, pero sin que importe la denominación que reciban
(Acuerdos, Compromisos, Concordatos, Etc.).
Podemos considerar acuerdos internacionales a:
• Los concertados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional (organizaciones
internacionales) o entre otros sujetos entre sí (entre organizaciones internacionales). No
son acuerdos internacionales los concluidos entre personas privadas o entre Estados y
personas privadas.
• La práctica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que exista
un acuerdo obligatorio entre las Partes, ya que el Derecho Internacional no exige formas
rígidas, esto por el principio de respeto a la soberanía de cada estado para determinar las
formas y modos en que estos expresan su voluntad; sin embargo los acuerdos orales son
casi inexistentes en la época moderna. con respecto a la denominación de los tratados, ya
que estos se diferenciaban de los convenios, de las convenciones, de los concordatos y
demás posibles nombres, sin embargo las denominaciones que se le dan a los acuerdos
internacionales, dependen del derecho interno de cada estado y no responden a ningún
criterio técnico establecido; por esa razón cuando algunos juristas nacionales quisieron
llevar a nivel constitucional estas clasificaciones teóricas, generaron graves problemas en
11 la aplicación de las normas ya que no existe, ni debe existir una nomenclatura
estandarizada para los acuerdos internacionales.
El derecho internacional se basa en el principio de no intervención y de respeto a la
norma interna de cada país, por eso la distinción de los tratados y la forma en que estos
son regulados “corresponden al Derecho Constitucional de cada Estado e interesan solo
al Ordenamiento Jurídico Interno ”, analizaremos ahora la confusión que se generó
respecto a esto por el mal empleo de los términos tratado y convenio en los Art. 102º y
104º de la Constitución Política del Perú de 1979 que llevaba a establecer consecuencias
erradas en su tratamiento, y que lamentablemente persiste hasta ahora en algunos
círculos doctrinales.
Una primera aproximación al tema lleva a reconocer que los términos tratado y convenio
no se usaban como sinónimos, pues en el Art. 186° Inc. 3 de la carta de 1979, al
determinar las atribuciones del congreso se establecía que: “...debe aprobar los tratados o
convenios internacionales de conformidad con la constitución”, de allí que se entendiera
que los tratados eran los que caían dentro del supuesto del Art. 102° (con aprobación del
congreso) y los convenios eran los concluidos por el presidente de la república.
La posición de la doctrina entorno a esta distinción estuvo fuertemente influenciada por la
opinión de Andrés Aramburú Menchaca quien en la Asamblea Constituyente, afirmó:
“Cuando se dice la Palabra tratado, tiene que ir al senado; cuando no dice la palabra
tratado, sino se dice convenio, no lo pasan al Senado. Fue una de esas Criolladas
Norteamericanas, pero en este momento si hay una diferencia definitiva entre los
convenios con las organizaciones internacionales y los que se celebran entre los
12 estados.” Asimismo, Aramburú Menchaca explicó que todo acuerdo internacional entre
estados podría denominarse tratado o convenio, sin existir diferencia entre ambos y
respecto del acuerdo intencional celebrado con una organización internacional este era un
convenio.
En aplicación de este concepto, llegaríamos a la conclusión de que todos los tratados
(entre estados) son aprobados por el congreso. De otro lado, los convenios entre estados
también requieren aprobación del congreso. Ello se adecuaría a lo dispuesto en el Art.
186° inc. 3 de la constitución política del Perú de 1979, por lo que el congreso también
aprobaría convenios. Siguiendo este razonamiento, el presidente de la república podrá
celebrar, en virtud del Art. 104° de la Constitución de Perú, convenios con estados y
organizaciones internacionales. Con lo cual la diferencia de denominación existente entre
el Art. 102° y el Art. 104° pierde su sustento y se tornaría innecesaria. Discrepo con
Aramburú Menchaca, la distinción debe referirse al procedimiento de celebración y
materia, sin establecer clasificaciones en función del sujeto internacional.
En el derecho internacional contemporáneo, tras la entrada en vigor de la Convención de
Viena de 1969, esta distinción entre tratados y convenios no está reconocida y carece de
efectos jurídicos.
La revisión de la práctica de nuestro país, en cuanto al empleo del término tratado o
convenio, lleva a afirmar que “la voz convenio se emplea en el derecho internacional
como equivalente de tratado... ”.
De modo que la distinción entre tratados y convenios hecha en la constitución política del
Perú de 1979 resulta irrelevante para el derecho internacional; esta situación es corregida
13 en la constitución de 1993, el capitulo pertinente asume como término genérico “tratados”,
superando las confusiones surgidas a raíz del empleo de los términos tratados y
convenios, por ello es un acierto haber suprimido esa aparente distinción que generó
confusión en la doctrina y practica. Esta opción del legislador resulta siendo correcta, toda
vez que la convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, de
conformidad con a doctrina internacionalista contemporánea más acreditada, se inclina
por el empleo del tratado, sin que se establezcan a priori diferencias ni jerarquías por el
empleo de otras denominaciones.7
Tratado internacional, es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. (Art. 2 primer
párrafo de la Convención de Viena).
Se utilizan muchos nombres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante
desde el punto de vista jurídico, ya que la Convención de Viena señala... Cualquiera que
sea su denominación.” Esta multiplicidad de nombres se debe a que los tratados
internacionales presentan entre sí características muy diversas según la materia a que se
refieren, las partes que intervienen en la celebración, la formalidad o solemnidad con que
se concluyen, etc.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados respeta expresamente los usos
de los Estados partes en lo que se refiere a la terminología acerca de los tratados al decir,
7 Negociación de los Tratados Internacionales y el Control Constitucional a priori de las normas convencionales en el Perú.
En línea. Citado el 2 de Enero del 2012. Disponible en: http://www.gestiopolis1.com/recursos7/Docs/eco/negociacion-detratados-internacionales-control-constitucional-peru.htm
14 en el párrafo 2º de su artículo 2: “Las disposiciones del párrafo i sobre los términos
empleados en la presente Convención se entenderán sin perjuicio del empleo de esos
términos o del sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado”.8
De acuerdo con los Estados participantes: bilaterales y multilaterales. Y dentro de los
multilaterales los generales o restringidos. Son generales, los que tienen vocación de
universalidad y todos los Estados pueden llegar a ser parte. Los restringidos limitan su
participación a ciertos Estados.
En cuanto a la forma de dar el consentimiento para obligarse: Solemnes o de debida
forma, donde la voluntad la expresa un acto del Jefe de Estado, y simplificada, donde
obliga al Estado un funcionario de categoría inferior al Jefe de Estado, mediante la sola
firma o un simple cambio de notas.
Por su objeto general, tratados de paz, extradición, culturales, sociales, económicos,
consulares, de amistad, etc.
De acuerdo con el tipo de obligaciones que crea: tratados de ley que crean normas
jurídicas generales, susceptibles de ser aplicadas y los tratados contratos, que crean
normas jurídicas particulares, suponen general/ prestaciones. 9
2.2
Los tratados como fuente de Derecho Internacional Público y Derecho
Interno
8 Monografía, Sistema de Recepción de los Tratados Internacionales en el Derecho Mexicano, Agosto 2006. {En línea}. 12
de Noviembre del 2011. Disponible en:
9 Monografía, Tratados-internacionales. Conceptos. {En Línea}.
14 de Diciembre del 2011. Disponible en:
http://derechomx.blogspot.com/2011/04/tratados-internacionales-concepto.html.
15 Actualmente en la doctrina se destacan dos concepciones diferentes en cuanto a
las fuentes del Derecho Internacional:
Concepción Positivista.
Según esta doctrina, sustentada por Anzilotti, la única fuente del Derecho
Internacional es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es
el caso de los tratados internacionales y en forma tácita, en cuyo caso nos
encontramos en presencia de la costumbre.
Concepción Objetivista.
En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepción objetivista se
apoya esencialmente sobre la distinción entre las fuentes creadoras y fuentes
formales. Las primeras son las verdaderas fuentes del derecho; las segundas son
los tratados y las costumbres, que no crea Derecho sino que son modo de
constatación. Según Rousseau.
Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Público.
Las fuentes del DIP, pueden dividirse en:
Fuentes Principales, Directas o Autónomas.
Las fuentes directas o materiales son aquellos factores de tipo social, político o
económico que están aptos para crear o formar normas jurídicas internacionales
por sí mismas aplicable a las relaciones de los Estados y demás sujetos del DIP,
como es el caso de los tratados y las costumbres internacionales. Un ejemplo
16 seria la creación de normas para combatir los secuestros y acciones guerrilleras
en la zona fronteriza colombo - venezolana.
Fuentes Secundarias, Indirectas o heterónomas.
Son aquellas que influyen en la aplicación y creación de las normas jurídicas, pero
no son aptas de crearlas por sí solas, es decir, influye de manera especial en el
procedimiento mediante el cual una norma es establecida.
Los Tratados Internacionales.
Constituye la principal fuente de donde emanan las normas del DIP, se trata de
acuerdo de voluntades entre dos o más Estados implicados en documentos en
donde se consigna por escrito obligaciones y derechos para los jurantes, lo que da
una mayor credibilidad o seguridad, regulando la conducta de los estados entre sí
y órganos internacionales con el fin de promover y proteger el respeto de los
derechos humanos, la paz y la armonía entre los estados. Existen dos formas de
clasificar a los tratados:
•
Clasificación de Orden Formal:
o
Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son aceptadas por
la mayoría de los estados, como por ejemplo la Convención de Viena.
o
Tratados Bilaterales: que obligan a dos países, como el tratado de Venezuela
y Colombia por el Golfo de Venezuela.
•
Clasificación de Orden Material:
o
Tratados – contratos: realización de un negocio jurídico (alianza de comercio,
de limites, etc.), que engendra prestaciones reciprocas entre los estados, pero
cada uno persigue objetivos diferentes.
17 o
Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho y se
caracteriza porque la voluntad de todos los que firman tienen idéntico
contenido.
Los Estados pueden firmar un tratado con reservas, lo que significa que
"cualquiera que sea el enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación
a ese Estado" (Según La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –
1969-).
Las Costumbres Internacionales.
Definición.
Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que están formadas por
un conjunto de reglas que se revelan no sólo por la repetición de los actos
acompañados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino
porque dichos actos se realizan con el convencimiento de que se están
cumpliendo ciertas obligaciones o se está ejerciendo un derecho.
Elementos.
18 Los dos elementos fundamentales de las costumbres son:
•
Elemento objetivo: Que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso
constante de un acto que por ser una repetición, se fija y se convierte en un
protocolo.
•
Elemento subjetivo: Consiste en la conciencia que tienen los estados de actuar
como jurídicamente obligados, es decir, que dicha práctica es obligatoria y se
debe adecuar su conducta a la misma ya que está consciente de que está
violando la misma.
Tipos de Costumbre.
a. Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha participado la gran
mayoría de los Estados para su creación; dicha costumbre obliga a todos los
Estados aún cuando éstos no haya participado en ella ni ayudado a su
creación, a menos que desde el principio se hayan negado de manera
permanente y persistente.
b. Costumbre Regional: Es aquella en la que sólo ha participado un grupo de
Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que sólo se da en los Estados
Americanos, su obligatoriedad no es para todos los Estados, sólo para
aquellos que fueron partícipes y que usualmente se encuentran unidos por
lazos históricos, geográficos, económicos, …
c. Costumbre Bilateral: en dicha costumbre sólo existe la participación de dos
Estados, su obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados, sólo a los dos
participantes.
19 Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se constituyen, se les otorga un
tiempo prudencial para analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o no y
de tal manera manifestarse en contra o a favor.. Como por ejemplo el caso de
Yugoslavia que entre 1990 y 1995 se desmembra y forma 3 nuevos Estados:
Croacia, Bosnia y Yugoslavia.
Un país puede firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera sea
el enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado" (Según La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados1969).10
2.3
Concepto de recepción del Derecho
Por recepción de un derecho se entiende "un proceso histórico por el cual una
comunidad acepta libremente un sistema jurídico extraño (esto es, antiguo o
extranjero)… una comunidad… asimila el derecho extraño en la medida que lo
permite el derecho preexistente, de suerte que con tal situación, el derecho
nacional entra en un proceso de transformación."11
10
Monografía. Fundamento del Derecho Internacional Público. {En líneas}. Citado: 12 de Enero del 2012. Disponible en:
http://www.monografias.com/trabajos11/derpu/derpu2.shtml
11
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia Jurídica Mexicana. Ed. Porrúa, México, 2002,
Tomo VI Q-Z, pp. 49-51
20 El derecho recibido es un método científico de elaboración del derecho, por lo que
se dice que la recepción da lugar a la 'cientificación' de los derechos nacionales.
Según doctrina, se puede reconocer dos sistemas de recepción de los tratados.
La Doctrina de incorporación y la de Transformación, La adopción de cualquiera
de los dos sistemas tiene una gran relevancia. En el sistema de transformación
las normas del Tratado debe ser substituidas a cualquier nivel en la jerarquía de
las leyes del legislativo,
En cambio, en un sistema de corporación, la norma
internacional prevalece en Derecho Interno, y entra en vigor al mismo tiempo a
nivel interno e internacional.
El legislativo tiene la obligación de legislar para ejecutar el tratado y el ejecutivo
traer regulaciones administrativas para ejercitar el Derecho Interno de conformidad
con las obligaciones internacionales.12
2.4
Recepción de los tratados
En la medida en que las normas y obligaciones internacionales trascienden, en
cuanto a sus efectos, las relaciones interestatales, reclamando la actuación de los
órganos internos del estado, es preciso determinar en qué medida en encuentran
éstos vinculados por el Derecho Internacional.
La vinculación de los órganos internos estatales al Derecho Internacional depende
de que éste se encuentre incorporado o no al Derecho Interno del Estado.
"Los Derechos estatales conciben la recepción de los tratados básicamente de dos
12 BECERRA RAMÍREZ, Manuel. La Recepción del Derecho Internacional en el Derecho Interno. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. México Edición: 2006. ISBN 970-32-3649-9. Biblioteca Jurídica Virtual México 2006. Universidad
Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas. {En línea}. Citado el 3 de Enero del 2012. Disponible
en: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2213/pl2213.htm
21 formas: previa transformación mediante un acto formal de producción normativa
interna (ley, decreto …) -régimen de recepción especial- o mediante su
incorporación inmediata desde que el tratado es internacionalmente obligatorio,
exigiendo eventualmente el acto material de su publicación oficial -régimen de
recepción automática."13
En la adopción del régimen influyen factores de distinta naturaleza:
• Los factores ideológicos, vinculados a la valoración que se hace de la soberanía
del Estado y a postulados monistas o dualistas acerca de las relaciones entre el
Derecho Internacional y los Derechos Internos.
• Los factores históricos, ligados a la tradición constitucional de cada Estado.
• El factor técnicamente más importante estriba en la participación o no de las
Cámaras legislativas en la conclusión de los Tratados.
El respeto de las competencias legislativas de las Cámaras exige la sujeción de la
eficacia interna de las disposiciones convencionales a su previa transformación en
ley. Con fundamento en lo antes expuesto, en México se sigue el régimen de
recepción automática. Igualmente en nuestro sistema jurídico nicaragüense, el
régimen de recepción es automático.
LOS
ELEMENTOS
ESENCIALES
DE
LOS
INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES EN NICARAGUA SON:
1.
Celebración, negociación y firma
13 REMIRO Brotons, Antonio, Et. al., Derecho Internacional. Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 356, 357
22 Según el Arto. 150 Numeral 8 de la Constitución Política de Nicaragua,
corresponde al Presidente de la República “Dirigir las relaciones internacionales
de la República. Negociar, celebrar y firmar los tratados, convenios o acuerdos y
demás instrumentos …”, y es quien remite a la Asamblea Nacional el Instrumento
Internacional, acompañado de su exposición de motivos y las reservas y/o
declaraciones del Gobierno, cuando las hubiere. (Arto. 124 inciso a) de la Ley N°
606).
2.
Dictamen aprobación o rechazo
De conformidad con el Arto. 138 numeral 12 Cn, corresponde a la Asamblea
Nacional, la aprobación o rechazo de los instrumentos internacionales celebrados
con países u órganos sujetos de Derecho Internacional, siendo que estos pueden
ser dictaminados, debatidos, aprobados o rechazados en lo general, sin hacerle
cambios o agregados a su texto. Así mismo el Arto. 124 Inciso b) y c) de la Ley Nº
606, Ley Orgánica del Poder Legislativo, establece: “Que el Presidente de la
Asamblea Nacional lo remitirá a la comisión correspondiente para el proceso de la
consulta y dictamen...
El informe de la consulta y dictamen de la Comisión, pasará a conocimiento del
plenario para su discusión en lo general a fin de ser aprobado o rechazado”.
3. Aprobación Legislativa
El Arto. 138 numeral 12 Cn., establece: “… La aprobación legislativa, les conferirá
efectos legales, dentro y fuera de Nicaragua, una vez que hayan entrado en
vigencia internacionalmente, mediante depósito o intercambio de ratificaciones o
23 de cumplimiento de los requisitos o plazos, establecidos en el Instrumento
Internacional”.
De conformidad con el Arto 124 incisos d) y e) de la Ley Nº 606 LOPLN, se
establece que: “Los diputados podrán hacer sus observaciones únicamente a
efectos de sustentar su posición de aprobación o de rechazo en lo general, sin
poder hacerles cambios o agregados a su texto. e) Aprobado el tratado o
instrumento internacional, se mandará el Decreto Legislativo aprobatorio al
Presidente de la República para su publicación en La Gaceta, Diario Oficial
incluyendo en él la fecha o mecanismo de entrada en vigencia, tal a como lo
determinaron en el instrumento internacional.”
III.
Facultades de los Poderes del Estado Nicaragüense
Los órganos internos que intervienen en la aprobación de los instrumentos
internacionales, según la Constitución Política vigente y conforme la Ley Nº 606,
Ley Orgánica del Poder Legislativo de Nicaragua, son los siguientes:
3.1
Poder ejecutivo:
Celebración, negociación y firma
Según el Arto. 150 Numeral 8 de la Constitución Política de Nicaragua, establece
que corresponde al Presidente de la República “Dirigir las relaciones
internacionales de la República, Negociar, celebrar y firmar los tratados, convenios
o acuerdos y demás instrumentos, y es quien remitirá a la Asamblea Nacional el
Instrumento Internacional, acompañado de su exposición de motivos y las
24 reservas y/o declaraciones del Gobierno, cuando las hubiere. (Arto. 124 inciso a)
de la Ley N° 606).
En
la
Ley
N°
290
LEY
DE
ORGANIZACIÓN,
COMPETENCIA
Y
PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO en su Arto. 19 inciso e)
corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores la función de
negociar y
suscribir por delegación expresa del Presidente de la República, aquellos
instrumentos jurídicos internacionales que la presente Ley no atribuya al Ministerio
de Fomento, Industria y Comercio; de Hacienda y Crédito Público y en su caso
depositar los instrumentos de ratificación o adhesión correspondiente. 14
Una de las funciones primordiales del Ministerio de Relaciones Exteriores es la
defensa de la soberanía por medio de la diplomacia y el derecho internacional.
Esta misión emana del mandato constitucional y de la propia Ley del Servicio
Exterior, que son los fundamentos jurídicos en base a los cuales se articula
nuestra política territorial que es uno de los aspectos vertebrales e integradores de
la Política Exterior de Nicaragua.
La Dirección General de Soberanía, Territorio y Asuntos Jurídicos Internacionales,
es el área responsable de atender los asuntos concernientes a política territorial.
Asimismo corresponde a esta Dirección General llevar a la práctica el mandato
constitucional otorgado al Presidente de la República de velar por los intereses del
Estado y sus nacionales mediante la negociación y celebración tratados
14
Ley N° 290 LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO en su Arto. 19 inciso e) 25 internacionales en diversos campos. Arto. 46 numeral 3 del Reglamento de la Ley
290.
La Dirección General de Soberanía, Territorio y Asuntos Jurídicos Internacionales
fue creada en 1998 en base a la Ley 290 y su Reglamento, siendo sucesora de la
Instancia Asesora que funcionó a inicios de la década de los 90 y de la Dirección
Jurídica Internacional que funcionó transitoriamente en 1997. Fue de esa manera
que llegó a convertirse en 1998 en la actual Dirección General de Soberanía,
Territorio y Asuntos Jurídicos Internacionales, área de la Cancillería que por
primera en vez en muchos años evolucionó hasta constituirse en un órgano
especializado en asuntos territoriales para dedicarse a la tarea de velar por los
derechos territoriales de Nicaragua en forma sistemática y planificada. Para
alcanzar ese nivel de desarrollo contó, principalmente, con el invaluable y
permanente apoyo de la Comisión de Asesores en Asuntos Territoriales y además,
con el de todos los ex cancilleres de la República.
La Comisión Asesora se reúne prácticamente cada semana y aborda todos los
temas que directa e indirectamente puedan afectar o incidir en alguna forma en los
juicios radicados en la Corte Internacional de La Haya.
Este importante proceso orgánico significó un salto cualitativo muy importante en
el desarrollo institucional de la Cancillería en la época democrática iniciada en
1990. Antiguamente el Ministerio de Relaciones Exteriores se constituía mediante
leyes orgánicas que, a rasgos generales, establecían sus funciones, no así su
estructura orgánica, pero con la promulgación de la Ley 290 y su Reglamento se
estableció legalmente una estructura orgánica estable, la cual poco después se
complementó de manera integral con la Ley 358–2000 del Servicio Exterior, al
26 quedar establecido por primera vez en la historia de Nicaragua, el Servicio Exterior
como carrera, creado por la citada ley. En ese proceso, la Dirección de Soberanía,
Territorio y Asuntos Jurídicos Internacionales no ha sido ajena a estos cambios ya
que ha venido evolucionando en ese contexto y cumpliendo con alta
responsabilidad su importante misión.
De manera concreta y de acuerdo a la Ley 290 y su Reglamento, artículo 49, la
Dirección de Soberanía, Territorio y Asuntos Jurídicos para el cumplimiento de su
responsabilidad está organizada en tres direcciones específicas: Dirección de
Asuntos Territoriales, Dirección de Derecho Internacional Privado y Dirección de
Tratados. 15
Durante el año 2002 el Ministerio de Relaciones Exteriores a través de la Dirección
de Soberanía, Territorio y Asuntos Jurídicos, continuó sus labor de defensa de la
soberanía territorial nicaragüense y otros asuntos de su competencia que son el
objeto de este capítulo y que se exponen a continuación.
1 Formular y proponer políticas en:
1.1 Defensa de la Soberanía Nacional.
1.2 Materia de territorio y fronteras.
1.3 Independencia Nacional.
2 Brindar asesoría jurídica y política al proceso de Integración Centroamericana.
3 Apoyar y asistir los procesos de negociación, suscripción, ratificación, adhesión
de tratados internacionales.
15
Defensa de la Soberanía, Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores 2001. {En Línea}. Citado 22 de Enero del 2012. Disponible en: http:/www.cancilleria.gob.ni/publicaciones/memoria02/capitulo3‐1.pdf 27 4 Brindar asesoría jurídica en general en asuntos relacionados con el Derecho
Internacional Público y Privado.
5 Coordinar y dirigir las Comisiones Interinstitucionales en los procesos de
negociación.
6 Formular y proponer los instrumentos de ratificación o adhesión de los Tratados
y Convenios Internacionales aprobados y proceder a su depósito o canje conforme
se indica en los mismos.
8 Formular y proponer los plenos Poderes a los Funcionarios Diplomáticos o del
Estado para que firmen Acuerdos o Convenios Internacionales a nombre del
Gobierno de Nicaragua. Artículo 49 del Reglamento de la Ley 290.
A la Dirección de Tratados, le corresponde celebrar los tratados internacionales
que son de interés para el Estado de conformidad a lo dispuesto en la legislación
vigente; Coordinar y dirigir las Comisiones Interinstitucionales en los procesos de
negociación de tratados; Tramitar con la Presidencia de la República la aprobación
de tratados y demás diligencias relativas a la entrada en vigor; Elaborar
instrumentos de adhesión o ratificación de los tratados internacionales y proceder
a su depósito o canje; Elaboración de plenos poderes; Mantener registro de la
situación actual de los convenios o tratados internacionales suscritos por
Nicaragua, de conformidad con el Arto. 51 del Reglamento de la Ley 290.
La Dirección de Derecho Internacional y Privado y Documentación, le
corresponde: Brindar asesoría jurídica en general, en asuntos relacionados con
el Derecho Internacional Privado y Público y leyes internas con relevancia para el
28 Derecho Internacional; Tramitar exhortaos, suplicatorios, cartas rogatorias,
solicitudes de extradición que requiere la vía diplomática de conformidad con los
tratados, el derecho o la practica internacional, según lo establecido en el artículo
52 del Reglamento de la Ley 290.
La composición del Servicio Exterior, este es el ejecutor de la política exterior del
Estado conforme a las instrucciones que imparta el Ministerio de Relaciones
Exteriores, en el exterior el Servicio Extranjero está integrado por Misiones
Diplomáticas para el desarrollo de las relaciones bilaterales y la Representación
Permanente y Delegaciones para el desarrollo de las relaciones multilaterales.
Arto. 67 del Reglamento de la Ley 290.
Entre las Funciones del Servicio Exterior son las siguientes:
Representar al Estado de Nicaragua, en el caso de las Misiones Diplomáticas,
Representaciones Permanentes y Delegaciones, ante el Estado receptor o ante
las organizaciones internacionales o en reuniones de carácter intergubernamental
y normar su conducta por las instrucciones que recibe del Ministerio; Proteger los
intereses del Estado Nicaragüense de conformidad a los principios y normas del
derecho internacional ejerciendo las acciones encaminadas a proteger tales
intereses;
Atender, despachar o negociar en su caso, los asuntos que sean
encomendados por el Ministerio o que se desprenda de las funciones que son
propias del Servicio Exterior; Velar por el cumplimiento de los tratados, convenio,
acuerdo y otros instrumentos jurídicos con el Estado sede, conforme el Arto. 68
del Reglamento de la Ley 290.
29 En el Artículo 110 del Reglamento de la Ley 290, se indican las facultades de la
Dirección de Integración y Administración de Tratados, de las cuales se enuncian
las más relevantes según este trabajo: Administrar los diferentes compromisos
asumidos a través de los Convenio, Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos
por Nicaragua; Asesorar al sector privado, sobre las oportunidades que ofrecen los
Convenios, Acuerdos y Tratados Comerciales Internacionales; Apoyar en los
procesos de negociación de convenio, Acuerdos y Tratados comerciales
Internacionales, principalmente en los temas relacionados con Prácticas Desleales
de Comercio, Reglas de Origen, Salvaguardias y Solución de Controversias.
3.2
Poder legislativo
De conformidad con el Arto. 138 numeral 12 de la Cn., y el Arto 30 numeral 13 de
la LOPLN (Ley Orgánica del Poder Legislativo de Nicaragua), es atribución de la
Asamblea Nacional, aprobar o rechazar instrumentos internacionales celebrados
con países u organismos sujetos al Derecho Internacional la Asamblea Nacional.
Dichos
instrumentos
internacionales
solamente
podrán
ser
dictaminados,
debatidos, aprobados o rechazados únicamente en lo general, sin hacerle cambios
o agregados a su texto.
Aprobación Legislativa
El Arto. 138 numeral 12 Cn., establece: “Que la aprobación legislativa, confiere
efectos jurídicos legales a los instrumentos internacionales, dentro y fuera de
30 Nicaragua, una vez que hayan entrado en vigencia internacional, mediante
depósito o intercambio de ratificaciones o cumplimiento de los requisitos o plazos,
establecidos en el Instrumento Internacional”.
El artículo 89, párrafo quinto de la LOPL, define el concepto de “Decretos
Legislativos, como aquellos acuerdos tomados por la Asamblea Nacional
realizando su actividad legislativa que contiene disposiciones de carácter particular
y su vigencia está limitada en espacio, tiempo, lugares, asociaciones,
establecimientos y personas.16
El término decreto proviene del latín decretum, cuyo significado hace referencia a
aquella resolución de carácter legislativo, proveniente de una institución del
Estado, que contempla un precepto o disposiciones de carácter particular, es
decir, que el mismo o las mismas se refieren a situaciones particulares,
determinados lugares, tiempos, corporaciones o establecimientos. El decreto es
una resolución de carácter legislativo expedida ya sea por el titular del órgano
ejecutivo, en uso de sus facultades legislativas, o bien por el órgano legislativo
realizando, propiamente, su actividad legislativa. Tiene como características la
concreción, la particularidad e, incluso, la personificación.”17
En los Decretos Legislativos y la Ley formal encontramos similitud en cuanto a la
OBLIGATORIEDAD y cierto grado de coercitividad de dichas normas, de acuerdo
16
Artículo 89, Ley 606, Ley Orgánica del Poder Legislativo Diccionario Universal de Derecho Parlamentario, 2da. Edición, CÁMARA DE DIPUTADOS DEL H. CONGRESO
DE LA UNIÓN, México, 1998, p. 236. 17
31 al instrumento que se apruebe a través de los mismos, ejemplo, al crear y aprobar
a través de un Decreto Legislativo contratos de préstamos entre Nicaragua y
organizaciones internacionales o con otro país, en los que se dispone que el
monto del préstamo será para un Proyecto específico y quién es el sujeto que lo
va a ejecutar, entre otras cosas. Dentro de las categorías normativas que por
facultad constitucional le corresponde aprobar a la Asamblea Nacional, se
encuentran los Decretos Legislativos, y el procedimiento legislativo a seguir en el
caso concreto, determinando cada fase del mismo.
El artículo 89 establece cuáles son las materias que serán reguladas por Decreto
Legislativo, y en particular, la materia de la que es objeto este trabajo:
•
Aprobación o rechazo de los instrumentos Internacionales suscritos por el
Poder Ejecutivo con organismos sujetos de Derecho Internacional;
Para la aprobación de los Decretos legislativos, se necesita una mayoría simple, la
cual es definida por la Ley 606 en su arto. 4, párrafo noveno, como el voto en un
mismo sentido de más de la mitad de los Diputados en una sesión siempre que
exista quórum. El quórum, según el arto 141 Cn, se constituye con la mitad más
uno del total de los diputados que la integran; los proyectos de ley, decretos,
resoluciones, acuerdos y declaraciones, requerirán para su aprobación del voto
favorable de la mayoría absoluta de los diputados presentes salvo que la
Constitución o la Ley 606, establezca otra mayoría.
32 PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO DE APROBACIÓN DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES.
De conformidad con el Arto. 138 Numeral 12 de la Cn., y el Arto 30 numeral 13 de
la LOPLN,
corresponde a la Asamblea Nacional recibir del Presidente de la
República el Decreto Ejecutivo, en el que consta el instrumento internacional
celebrado con países u órganos sujetos de Derecho Internacional, para que la
Asamblea Nacional los apruebe o rechace, este podrá ser debatido únicamente en
lo general.
La Primera Secretaria, es la instancia del Poder Legislativo, donde deberá ser
presentada la iniciativa de Decreto, teniendo esta instancia un término de 24 hrs.
para comunicar a los despachos de todos los miembros de la Junta Directiva, que
se presentó una iniciativa, para ponerla en agenda de la Junta Directiva. (Arto. 92
de la LOPLN)
En reunión de Junta Directiva, se decide si se incluye a Agenda y Orden del día, la
iniciativa del Decreto.
Incluida en la Agenda y Orden del Día, el Secretario, dará lectura a la iniciativa
ante el Plenario y el Presidente de la Asamblea Nacional la remitirá a la Comisión
respectiva, según sea el instrumento internacional, para su dictamen. (Arto. 64
numeral 1 y 2; Arto. 69 numeral 8) y Arto. 93 y 98 todos de la LOPLN)
33 Proceso de Consulta y Dictamen: Este comprende la discusión que recae sobre si
la aplicación del instrumento es adecuada o no al país, en los distintos aspectos
económicos, sociales, políticos, los antecedentes legislativos del decreto
comparado y las consultas al órgano u órganos que van a ejecutar la ley, a los
representantes y destinatarios de la Ley o usuarios. Los resultados obtenidos en
este proceso deberán hacer referencia de las personas naturales o jurídicas que
hayan sido consultadas. (Arto 124 inciso b, Arto. 98 y 99 todos de la LOPLN)
Emisión de Informe de la Comisión: La Comisión correspondiente según la
LOPLN, emitirá su informe, ya sea favorables o desfavorable, teniendo como base
el proyecto elaborado por Secretaria Legislativa de la Comisión, debiendo
contener: Exposición sucinta de la consulta y sus aportes; Dictamen, expresará la
opinión y dictamen propiamente dicho, de la Comisión recomendando al plenario
la aprobación o no de proyecto de ley o decreto; Proyecto, contiene la propuesta
del articulado de la ley (o decreto) (Arto 124 inciso c, Arto. 98 y 99 todos de la
LOPLN).
Debate: Aprobación o Rechazo: Después de tres días de recibido el informe
correspondiente, la Secretaria de la Asamblea Nacional informará a la Junta
Directiva, enviando copia del mismo en soporte electrónico a los Diputados y a la
Dirección General de Asuntos Legislativos, pudiendo en cualquier momento la
Junta Directiva incluir el informe en agenda para su discusión en lo general y
aprobación. (Arto 124 inciso c, Arto. 103 y 104 de la LOPLN).
34 Remisión al Ejecutivo: Una vez aprobado o rechazado el instrumento en lo
general, sin hacerles cambios o agregados a su texto, se elaborarán los
autógrafos del Decreto Legislativo los que serán enviados al Presidente de la
República, su publicación en La Gaceta, Diario Oficial, incluyendo en él, la fecha o
mecanismo de entrada en vigencia, tal a como lo establece el instrumento
internacional. La aprobación legislativa, confiere efectos legales dentro y fuera de
Nicaragua, cuando entren en vigencia internacionalmente (depósito o intercambio
de ratificaciones o cumplimiento de requisitos o plazos previstos en el texto del
tratado o instrumento internacional). Arto. 138 numeral 12 de la Cn., y el Arto. 124
inciso e) de la LOPLN.
En caso de que la iniciativa del Presidente de la República tenga carácter de
urgencia, la Junta Directiva de la Asamblea Nacional podrá someterla a lo
inmediato para discusión del Plenario, siempre que se hubiese entregado con
cuarenta y ocho horas de anticipación el proyecto a los Diputados, pudiendo el
Plenario de la Asamblea Nacional trasladar a Comisión la iniciativa de urgencia del
Presidente de la República, cuando convenga a los intereses de la nación y a
criterio de la mayoría absoluta de los Diputados. (Arto. 93 de la Cn.).
Corresponde a la Comisión de Asuntos Exteriores de la Asamblea Nacional de la
República de Nicaragua, el seguimiento sistemático de los compromisos adoptados
en los tratados internacionales suscritos por Nicaragua y de incluirlos en las
distintas leyes, su impacto económico, su dinámica en las discusiones nacionales,
de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Legislativo de Nicaragua, Ley 606,
35 apoyándose en la estructura de la División de Relaciones Internacionales de este
Poder del Estado.18
IV.
Relación entre Derecho Interno y el Derecho Internacional
4.1
Derecho Interno
Desde el punto de vista nacional la suscripción de un tratado, protocolo o convenio
internacional, supone la aceptación por parte de sus signatarios, de las
obligaciones derivadas del mismo, lo cual implica la aceptación de los efectos
internos derivados de estos compromisos. Su firma trae consigo el compromiso de
cumplir lo pactado frente a los demás sujetos de derecho internacional y de su
correcto análisis y seguimiento se derivan líneas, acciones y tareas de estricto
cumplimiento.19
El derecho que rige la celebración de tratados involucra tanto la legislación
nacional, entendida como el conjunto de leyes, reglamentos, normas, circulares y
demás disposiciones en una determinada materia, como los tratados que existan al
respecto, en particular, se destaca la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, de la cual son Estados Parte, la mayoría de los países
iberoamericanos.
18 LINEAS ESTRATEGICAS 2009-2011, Plan Estratégico, Asamblea Nacional
19 LINEAS ESTRATEGICAS 2009-2011, Plan Estratégico, Asamblea Nacional
36 Por su parte, el derecho interno designa el órgano del Estado que tiene
competencia para celebrarlos, ya sea el Jefe de Estado o de Gobierno, y señala los
requisitos que deben cumplirse para su perfeccionamiento, es decir la aprobación
del órgano legislativo o de un organismo que depende de él, cualquiera que sea su
denominación y determina la jerarquía que tienen en el interior del Estado.
En la mayor parte de los países iberoamericanos opera el sistema automático de
incorporación de los tratados al derecho interno, ya que en sus Constituciones
generalmente se dispone que los instrumentos internacionales firmados por el
Presidente de la República, Jefe de Estado y/o de Gobierno y aprobados por el
Poder Legislativo, se convierten en normas jurídicas internas perfectamente
exigibles y susceptibles de aplicación por parte de los órganos del Estado de que
se trate.
Sin embargo, existen casos de excepción en los que en ciertas Constituciones se
dispone que la incorporación de los tratados internacionales al derecho interno
deberá ser mediante la ley que se expida al efecto, como el caso de Paraguay. En
el caso de Uruguay, en donde a pesar de que su Constitución no lo señale la
aprobación de un tratado internacional se realiza a través de una ley.
Es de destacar el caso de la Constitución venezolana que reconoce la existencia
de “tratados” de manera simplificada que se celebran en ejecución o cumplimiento
37 de sus obligaciones internacionales, de actos referentes a sus relaciones exteriores
o de facultades legalmente atribuidas al Poder Ejecutivo.20
4.2
El Derecho Interno en relación con el Derecho Internacional
En las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional
interno, se ha sostenido por un sector doctrinal que el primero prevalece sobre el
Derecho interior, incluyendo el Constitucional. Otros restringen el alcance de la
prelación y piensan que sólo los Tratados Internacionales de derechos humanos
prevalecen sobre la Constitución, dándoles rango constitucional, es decir, un nivel
o rango igual al de la Constitución. Esta tendencia es la más moderna y es
aceptada por el constitucionalismo moderno. Los tratados enumerados en los arts.
46 y 71 de la Constitución tienen jerarquía constitucional y la violación de los
derechos consignados en los mismos pueden dar lugar a los recursos de
inconstitucionalidad de la ley, (decreto o reglamento) o Recurso de Amparo. Estos
derechos complementan y no derogan los derechos establecidos en la
Constitución.
Los derechos consagrados en tales tratados fueron incorporados por el legislador
constituyente y, como consecuencia, no se derogan ni contradicen entre sí con las
normas del resto de la Constitución que se refiere a los derechos humanos. En la
Constitución del Perú y la de Guatemala, los tratados en general tienen
preeminencia sobre las leyes internas. La Constitución argentina de 1944, a
semejanza de la nuestra, reconoce varios tratados y documentos sobre derechos
20 La Aplicación de los Tratado Internacionales. Poder Judicial y los Tribunales Supranacionales. {En línea}. Citado: 11 de
Enero del 2012.
Disponible en: www.cumbrejudicial.orglc/document_library/get_file?uuid=618d0119-1f3r4ebd-af688c24b09f21f3&groupld=10124
38 humanos, a los cuales les concede jerarquía constitucional. También les concede
jerarquía constitucional a otros tratados que sean aprobados por el Congreso
posteriormente por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada cámara. Como regla general, se les concede a los tratados y
concordatos jerarquía superior a las leyes ordinarias.21
La relación entre el derecho internacional y el derecho interno de los Estados, se
basa fundamentalmente en las disposiciones emanadas de sus ordenamientos
internos sobre la recepción de las normas internacionales, dando cabida a
ordenamientos jurídicos dualistas y monistas.
En ordenamientos dualistas no
cabe la posibilidad de que los órganos internos apliquen los tratados
internacionales mientras que no hayan sido incorporados al ordenamiento interno
mediante un acto normativo, ya que las normas internacionales son irrelevantes en
los ordenamientos jurídicos internos. Esta postura tiene su razón de ser en el
hecho de que el Derecho Internacional y el Derecho Interno son concebidos como
ordenamientos jurídicos separados e independientes.
Desde esta perspectiva,
una norma internacional incorporada a un ordenamiento interno lo será en virtud
de algún mandato legal establecido en el ordenamiento interno, pero al
incorporarse pierde su naturaleza internacional para convertirse en norma interna.
En el sistema monista, al contrario que el dualista, proclama la unidad de todos los
ordenamientos jurídicos, en tanto que expresiones diferenciadas del fenómeno
jurídico, y, por tanto, los tratados internaciones son parte del ordenamiento jurídico
21
ESCOBAR FORNOS, Iván. Manual de Derecho Constitucional. HISPAMER, 1998
Segunda Edición 1998. pp. 34-419 39 interno una vez obligatorios en el ámbito internacional pues, como señala Mangas
(2003): “no puede existir una disociación entre la validez internacional de la norma
y la validez interna.
La Doctrina generalizada expresa que el derecho
internacional no se pronuncia ni por el postulado dualista ni monista, sino que deja
tal cuestión a los derechos internos, en tanto la necesidad de un acto de
recepción, la relación misma entre ambos cuerpos normativos y la situación de la
jerarquía en caso de contradicción ente una y otra. Habría que decir que la norma
constitucional de los Estados hace referencia, en la mayoría de los casos a las
normas convencionales, ya que algunas veces no expone nada al respecto o lo
hace de forma no tan clara, pocas veces hace alusión a los principios del derecho
internacional y casi nunca a las fuentes de este derecho. 22
La Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno de los
Estados.
Se refiere fundamentalmente al estudio del ámbito de aplicación y al problema de
las relaciones existentes entre el Derecho Internacional y el derecho Interno,
tomando en cuenta que ambos constituyen órdenes coercitivos. En un mismo
Estado pueden coexistir normas jurídicas de derecho interno y de derecho
internacional, y a ellas haremos referencia a continuación:
DERECHO INTERNO.
DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO.
22
GOMEZ, Jacqueline del Rosario. Primacía y Aplicación Directa de las Normas del Derecho Comunitario en el marco de la Integración Centroamericana. Managua, Noviembre 2011. P.p 15 ‐16 40 Regula la conducta o relaciones entre los Regula las relaciones entre los estados,
individuos (Derecho Privado) y entre el organismos internacionales y demás
individuo y el Estado (Derecho Público).
sujetos del DIP, incluyendo al hombre.
Se nos presenta como un derecho de Se nos presenta como un derecho de
subordinación.
coordinación.
Las normas son promulgadas por la El único modo de creación de normas
autoridad competente y se imponen jurídicas es el acuerdo entre estados, y
jurídicamente a los particulares.
las sanciones van dirigidas a los
estados,
organizaciones
internacionales, ...
Derecho más completo.
Derecho incompleto, está sujeto a la
arbitrariedad y la acción discrecional de
estado en aquellas zonas aún no
reguladas.
La coerción está organizada de un modo Carece de legislador y las sanciones
satisfactorio.
han sido impuestas recientemente sólo
por el Pacto de la Sociedad de
Naciones y por la Carta de la O.N.U.
41 Al tratar de determinar las relaciones del Derecho Internacional con el Derecho
Interno, surgen dos teorías: El Dualismo y el Monismo, que tratan de solucionar el
problema consistente.
El Dualismo.
Parte de la idea de que el Derecho Internacional y el Derecho interno de los
estados constituyen dos sistemas jurídicos independientes, separados (sin formar
parte el uno del otro) las cuales nunca llegan a fundirse y por lo tanto no debe
haber un conflicto entre ellos, ya que ambos ordenamientos jurídicos poseen
características diferentes. Por ejemplo:
•
Poseen fuentes diferentes y por lo tanto contenidos distintos ya que, el Derecho
Interno procede de la voluntad unilateral del estado, el Derecho Internacional
Público de la voluntad común de varios estados.
•
Diversidad de los sujetos.
•
Los destinatarios son diferentes. En el derecho interno las normas van dirigidas
a los individuos en sus relaciones recíprocas, ya sea entre ellas mismas o entre
el individuo y el Estado, y en el Derecho Internacional Público van dirigidas a los
Estados, a las Organizaciones Internacionales y demás sujetos del derecho.
•
Las leyes nacionales conservan su fuerza obligatoria en el orden interno aún
cuando estén en oposición a las reglas del Derecho Internacional Público entre
otras.
42 Rousseau, quién participó de esta teoría, consideró que el "Derecho Internacional
y el Interno eran sistemas de derecho igualmente válidos, pero de ninguna manera
podían confundirse". Triepel y Anzilotti, también representantes de esta posición,
afirman que "aunque existe alguna relación entre los dos ordenamientos jurídicos,
se trata de dos sistemas separados".
No es posible hablar de Normas Internacionales que sean producto de normas
internas, ni viceversa, ni influir las una sobre las otras en su respectivo valor
obligatorio.
Para los seguidores de esta corriente, dentro del Estado solamente puede regir el
Derecho Interno, ya que el Derecho Internacional rige únicamente para las
relaciones entre los Estados, debiendo transformarse en derecho nacional para
que tenga eficacia.
En el caso de Venezuela, puede observarse que las Constituciones de 1.864,
1.874, .1881 y 1893 en sus respectivos artículos señalaron que el derecho
internacional era parte del ordenamiento jurídico interno, tal carácter se mantuvo
en la Constitución de 1901, posteriormente en las de los años 1904 y 1909 se
agrega que el derecho internacional no podrá ser invocado cuando sus
disposiciones se opongan a la constitución y a las leyes de la República. Sin
embargo, a partir de la Constitución de 1914, se omitió cualquier referencia a las
relaciones entre derecho internacional y derecho interno y al problema o a la
manera como el derecho internacional se incorpora al derecho interno, si se
43 produce automáticamente o se requiere su transformación en derecho nacional
para que pueda ser exigible.
El Monismo.
Sostiene que el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno, no pueden ser
sistemas distintos e independientes entre sí, es decir, proclama la unidad de todas
las ramas jurídicas a un solo sistema integrado al ordenamiento jurídico de los
Estados, ya que en su ordenamiento jurídico son de idéntica naturaleza porque
sus funciones y destinatarios son los mismos, por lo tanto las normas del Derecho
Internacional Público, pueden ser aplicables automáticamente dentro de un estado
y obligar a los particulares y a los órganos del estado a cumplir dichas normas,
siempre y cuando haya una correlación entre las leyes del Derecho Internacional
Público y las leyes internas del estado; en otras palabras, no puede existir un
tratado, una ley, entre los estados (u otros sujetos del Derecho Internacional
Público) que contradiga la ley suprema o leyes específicas de cualquiera de las
partes ya que se autoderogaría, sería nula (inválida) o una de las dos se tendría
que modificar. He allí el por qué de la interrelación o función de ambas.
Miguel D’Estéfano (pág. 8-9), divide a la construcción monista de la siguiente
manera:
"...... El Derecho Nacional y el Internacional forman parte de un sistema jurídico
unitario, dentro del cual hay dos modalidades:
44 •
La teoría del primado del derecho interno o monistas constitucionalistas, que
reduce el derecho internacional en una parte del derecho interno, reconociendo
la preeminencia de la ley nacional sobre la internacional (generalizada por los
juristas alemanes de principios de siglo pasado).
•
La teoría del primado internacional o monistas internacionales, que afirma la
preeminencia de la ley internacional sobre la ley nacional y que a su vez se
subdivide en dos corrientes:
•
Del monismo radical (Kelsen, Scelle), sosteniendo que no es posible un derecho
interno opuesto al derecho internacional, por adolecer ipso facto por nulidad (lo
que refleja el pensamiento imperialista, porque los estados que ejercen papel
preponderante en la elaboración del Derecho Internacional se hallarán en
condiciones de dominar los estados menos influyentes, llegando hasta edificar el
derecho interno de éstos).
•
Del monismo moderado (Verdross, Lauterpach y otros), sosteniendo que el
derecho interno con respecto al internacional, no es nulo y obliga a las
autoridades del estado correspondiente. Esas leyes internas constituyen una
infracción y pueden ser impugnadas por los procedimientos propios del derecho
internacional. 23
Un tratado en vigor será obligatorio para las partes sobre la totalidad del territorio
de cada Estado.
23
Monografía. Fundamento del Derecho Internacionales Público. {En línea}. Citado: 5 de Enero del 2012. Disponible en:
www. http://www.monografias.com/trabajos11/derpu/derpu2.shtml#fu
45 Etapas en la celebración de los tratados. El Proceso comprende:
La negociación (con propuestas, contra-propuestas y discusiones, se elabora el
proyecto), la adopción del texto (manifestación de que el texto adoptado es el
convenido), o de las 2/3 partes en conferencia su autenticación mediante la firma
de todos (significa que el texto del tratado queda como auténtico y definitivo).
Modos de manifestar el consentimiento en obligarse: podrá manifestarse mediante
la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la
aceptación, la aprobación o la adhesión, o de cualquier otra forma que se hubiere
convenido.
La firma es el procedimiento más corriente.
El Canje de instrumentos donde uno, contiene una oferta y el otro la aceptación.
Ratificación: Aceptación y Aprobación es el acto formal donde el Estado aprueba
el tratado.
Adhesión: En principio, los Estados, no pueden llegar a ser parte en tratados entre
terceros, salvo que el instrumento se halle abierto a la adhesión.
La adhesión supone una oferta expresa y formal y una aceptación en los mismos
términos de terceros Estados, mediante un instrumento de adhesión.
Reservas: Es una declaración unilateral, cualquiera sea su denominación o
enunciado, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o
adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
46 La convención dice que un Estado, podrá formular una reserva a menos que esté
prohibida por el tratado; que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse
determinadas reservas, y no figure la reserva de la cual se trate; que la reserva
sea incompatible con el objeto o fin del tratado.
Pero los otros Estados, a su vez, tienen el derecho de aceptar o rechazar las
mismas. La aceptación puede darse en forma expresa (al tiempo que se formula),
o tácita (ausencia de objeciones).
La reserva, su aceptación u objeción deben formularse por escrito y comunicarse
a los Estados contratantes y los demás Estados facultados para ser parte en el
Tratado. También debe formularse por escrito el retiro de la reserva o su objeción,
la que podrá ser retirada en cualquier momento. El principio fundamental del
derecho de los tratados es la norma según la cual, las partes deben cumplir con lo
pactado. Pacta sunt Servanda: cumplir con lo que se comprometieron.
Los
Estados partes, no pueden invocar normas de derecho interno, para justificar el
incumplimiento de sus obligaciones. 24
Reconocimiento de Competencia:
El 12 de febrero de 1991 Nicaragua presentó en la Secretaría General de la
Organización de Estados Americano, un instrumento de fecha 15 de enero de
1991, mediante el cual el Gobierno declara:
24
Tratados Internacionales. Concepto. Clases. {En línea}. Citado: 30 de Diciembre del 2011.
http://derechomx.blogspot.com/2011/04/tratados-internacionales-concepto.html
47 Disponible en:
I. El Gobierno de Nicaragua reconoce como obligatoria de pleno y sin
convención especial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sobre todo los casos relativos a la interpretación o aplicación a la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de
Costa Rica", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62, inciso 1 de la
misma.
II. El Gobierno de Nicaragua, al consignar lo referido en el punto I de esta
Declaración, deja constancia que la aceptación de la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se hace por plazo indefinido, con carácter
general, bajo condiciones de reciprocidad y con la reserva de que los casos en
que se reconoce la competencia, comprenden solamente hechos posteriores o
hechos cuyo principio de ejecución sean posteriores a la fecha de depósito de
esta declaración ante el Secretario General de la Organización de Estados
Americanos.
El 6 de febrero de 2006, Nicaragua entregó en la Secretaría General nota
mediante la cual comunica que el Gobierno de la República de Nicaragua
adicionó un tercer párrafo a la Declaración No. 49 de fecha 15 de enero de 1991
relativa a la Convención Americana sobre Derechos Humanos mediante el cual
declara que reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos para recibir y examinar las comunicaciones en que un
48 Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los
derechos humanos establecidos en la Convención, en los términos previstos en
su artículo 45.25
25 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José). Departamento de Derecho
Internacional Organización de Estados Americanos, Washington D.C. {En línea}. Citado el 10 de Enero del 2012. Disponible
en: http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html
49 V.
El Derecho nicaragüense y su relación con el Derecho Internacional
5.1
Jerarquía del Derecho en Nicaragua
La importancia de las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico es que
estas nos sirven en un primer momento para entender el sistema político que
prevalece en nuestro país, y en un segundo momento comprender que estas son
las principales herramientas que utilizan los administradores de justicia al
momento de tomar una decisión (Sentencia), fundamental para solucionar una litis.
El tratado internacional una vez cumplido con todo el procedimiento que ya se ha
señalado, forma parte del ordenamiento jurídico nicaragüense en una posición de
igualdad a la ley de carácter ordinario. Dentro del sistema de fuentes del Derecho
en Nicaragua la Constitución ocupa un lugar primario seguida de las Leyes
Constitucionales (Ley de Emergencia, Ley Electoral y Ley de Amparo, artículo 184
Constitución), Ley de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica, Ley de
Municipios, Ley de Presupuesto General de la República, y posteriormente las
leyes de carácter ordinario dentro de las cuales forman parte los tratados
internacionales.
Es decir, la estructuración que en el presente trabajo hemos
tratado de construir. En la doctrina nicaragüense y extranjera existen posiciones
diferentes que han encontrado en ciertos tratados internacionales una superioridad
jerárquica en relación a las leyes ordinarias, fundamentalmente en los tratados
establecidos en el artículo 46 de la Constitución.26
26
CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, GARCÍA PALACIOS, Omar, INEJ, 2011. Pp. 103-104
50 5.2
Recepción del Derecho Internacional dentro del Derecho NICARAGUA
La referencia al Derecho Internacional en el orden interno la encontramos en la
Constitución Política de Nicaragua y demás leyes bajo las expresiones “tratados” e
“instrumentos internacionales”, en clara alusión a la diversidad de normas que
integran el Derecho Internacional (tratados, convenios, declaraciones, pactos,
protocolos, etc.), aunque la terminología genérica tampoco distingue las normas
vinculantes y las declarativas. Los artículos 46 y 71 in fine de la Constitución
consagra la apertura del constitucionalismo latinoamericano hacia la integración de
Derecho Internacional de Derechos Humanos en el Derecho Interno. El primero,
mediante una cláusula declarativa que reconoce la “plena vigencia de los derechos
inherentes a las personas” consignados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto
internacional
de
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales,
el
Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos”. Y el segundo, también, declarando la “plena vigencia” de la
Convención de los Derechos del Niño.
La recepción de las normas internacionales en general, no acusa exiguo acierto
normativo, por cuanto las previsiones de la Constitución y la Ley 606 no
contemplan la incorporación de instrumentos internacionales con disposiciones
contrarias a la Constitución, como por ejemplo, sí es regulado en las constituciones
de Honduras (arto. 17) y de Perú (arto. 57), donde es seguido bajo el procedimiento
previsto para la reforma parcial a la Constitución.
27
27
Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Año 2011 Nº 15. 2da. Época, Managua, Nicaragua. Pp 80‐81‐95 51 5.2.1 Supremacía Constitucional
La Constitución es la ley suprema del país. Además de las leyes ordinarias, que
requieren para su aprobación la mitad más uno de los diputados presentes,
habiendo quórum, existen otras leyes que exigen una mayoría calificada y un
procedimiento especial. Estas leyes se dictan teniendo en cuenta la trascendencia
de la materia que regulan. De ellas nos ocuparemos más adelante.
La supremacía constitucional se ejerce sobre los tratados internacionales (arto.
182 Cn), los presupuestos generales para el Control de Constitucionalidad no
contemplan ni el control previo ni el control a posteriori de constitucionalidad de los
tratados. El contenido difuso de las regulaciones generales (Ley Nº 606), tampoco
logra articular las normas internacionales de forma coherente con el Derecho
Interno.
28
El rango normativo de los tratados internacionales, lo encontramos en
la cláusula de supremacía constitucional del artículos 182, la cual estipula que “No
tendrán valor alguno las leyes, tratados, decretos, reglamentos, órdenes o
disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones”. De la literalidad del
artículo, se desprende que los tratados internacionales en general adquieren un
rango infraconstitucional, pues en caso de entrar en conflicto con la Constitución
primaría ésta en virtud de su supremacía normativa, La jerarquía normativa de los
instrumentos internacionales, examinada, no implicaría ninguna controversia de no
ser por la inclusión en el texto constitucional de la lista de tratados del artículo 46,
que pone en entredicho la tesis de la infraconstitucionalidad de los tratados
28
Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Año 2011 Nº 15. 2da. Época, Managua, Nicaragua. Pp 81‐95 52 internacionales señalada. En este sentido, como ha sostenido Manilla (2002),
habría que remontarse a la intención del Constituyente para comprender qué quiso
decir con la prescripción del artículo 46, pues en sentido estricto podría significar
la aplicabilidad directa y la operatividad inmediata de las normas contenidas en
aquellos tratados incorporados, o bien, implicaría una excepción al artículo 182
constitucional, de manera que se pueda sostener la jerarquía constitucional de los
tratados internacionales29
La Dra. Jacquelíne Gómez, plantea en su artículo de investigación para optar al
Doctorado, que diversos juristas han abordado el tema de las Constituciones
frente a los tratados de integración, considero que los ordenamientos
constitucionales de los Estados Centroamericanos no regulan de manera
particular lo concerniente al valor y aplicación de los tratados de integración, por lo
tanto el principio de primacía y aplicación directa, propios del derecho comunitario,
no se conciben en dicho ordenamiento, pues las disposiciones constitucionales
regulan la materia de los tratados de manera general, equiparando a estas normas
convencionales dentro del marco del derecho internacional general y no
comunitario o de integración regional.
Frente a esta situación, uno de los
problemas que se puede presentar es al momento de darse una contradicción
entre la norma suprema de los Estados (Constituciones) y lo establecido en los
tratados de integración.
29
VELÁSQUEZ CARDENAS, Byron G. La Jerarquía Normativa de los Tratados sobe Derechos Humanos en la Constitución y la Jurisprudencia de Nicaragua, en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, N° 15. Año 2011 2da. Época, Managua, Nicaragua. Pp 81‐82‐95 53 Las disposiciones constitucionales que regulan el tratamiento jurídico a los
tratados, incluyendo la jerarquía al momento de conflicto entre una y otra norma,
ya sea en general o específicamente a los de integración, según sea el caso. 30
Continúa planteando la Dra. Jacqueline Gómez en su artículo de investigación,
que en Nicaragua, el tema de los tratados y de otras normas regionales o
internacionales es bastante escueto, En cuanto a los tratados internacionales, sin
distinción alguna ha de pasar por la aprobación de la Asamblea Nacional, todo
acuerdo internacional que haya adherido al Presidente de la República, para su
aprobación o rechazo (arto 13 inciso 12), siendo facultad del Presidente de la
República, según lo dispone el artículo 150 numeral ocho. “Dirigir las relaciones
internacionales de la República, negociar, celebrar y firmar tratados, convenios y
acuerdos y demás instrumentos que establece el artículo 138 numeral 12 de la
Constitución Política, para ser aprobados por la Asamblea Nacional. Este proceso
aplicable es sin distinción alguna, para los instrumentos internacionales, Por otro
lado en cuanto a la jerarquía de estos instrumentos, según lo dispone el artículo
182 Cn, están por debajo de la Constitución.
Este artículo dispone: La
Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes,
tratados, decretos, reglamentos, órdenes o disposiciones que se le opongan o
alteren sus disposiciones.
Esta disposición, es taxativa y no requiere de
interpretación, claro está en caso de que exista contradicción entre ambas normas
(Constitución y Tratados), sin embargo esto no excluye al Estado de Nicaragua, ni
30
GOMEZ, Jacqueline del Rosario Gómez. Primacía y Aplicación Directa de las Normas del Derecho Comunitario en el Marco de la Integración Centroamericana. Edit. UCA. Managua, Noviembre 2011. P.p 18‐
19 54 a ningún otro a obviar las obligaciones que nacer de los tratados internacionales
alegando su derecho interno.31
5.2.2 El Derecho Internacional como parte del Derecho de NICARAGUA
Para analizar este tema ha sido difícil concretar una corriente o alguna teoría que
sea aceptable dentro del Derecho Internacional, ya que muchos de los autores
vierten diferentes teorías acerca de cuáles son las fuentes primordiales para este,
es por eso que pondremos en primer plano, y además porque es lo que
internacionalmente resulta más aceptado o por lo menos no tan polemizado, lo
establecido en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; y de ahí
tomando lo que nos dicen algunos autores, según su opinión, punto de vista de
acuerdo a lo que ellos consideran que es de importancia para valorar las fuentes
del Derecho Internacional.
Las fuentes del derecho internacional las podemos encontrar establecidas
(como lo señalamos en el párrafo anterior) en el Art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia el cual establece que son:
a).- Las Convenciones Internacionales, sean generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
31
GOMEZ, Jacqueline del Rosario Gómez. Primacía y Aplicación Directa de las Normas del Derecho Comunitario en el Marco de la Integración Centroamericana. Edit. UCA. Managua, Noviembre 2011. P.p 23‐
24 55 b).- La Costumbre Internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como siendo de Derecho;
c).- Los Principios Generales de Derecho reconocido por las naciones
civilizadas;
d).- Las Decisiones Judiciales y las Doctrinas de las publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación
de las reglas de Derecho.
Las dos fuentes fundamentales del derecho internacional son: Los Tratados y
la costumbre, el problema de ello es determinar su jerarquía, es decir que los
Estados, en sus relaciones recíprocas, son libres para derogar la costumbre
internacional, con la reserva de que esta derogación no es aplicable a los Estados
que no hayan dado su acuerdo a ello. Sin tomar en cuenta que el problema más
delicado es el que se presentaría en el conflicto entre una costumbre y un tratado
que se ha visto derogado tácticamente, el cual un juez debe resolver teniendo en
cuenta todas las circunstancias del caso, el resultado lógico de este razonamiento
nos lleva a proclamar la supremacía de los tratados sobre la costumbre.32
32 Curso de Derecho internacional Público. Corte Penal Internacional. Fuentes de Derecho Internacional. {En Línea}.
Citado el 15 de Febrero del 2012. Disponible en: http://www.mailxmail.com/curso-derecho-internacional-publico-corte-penalinternacional-sus-alcances/fuentes-derecho-internacional
56 5.3
Jerarquía de los tratados internacionales en el Derecho de NICARAGUA
Existen ciertas imprecisiones jurídicas, respecto a la jerarquía de los tratados
internacionales incorporados en el sistema de fuentes, los efectos jurídicos
directos o su exigibilidad jurídica ante los tribunales de justicia. Así como los
criterios de los tratados internacionales para la interpretación de los derechos
reconocidos a nivel constitucional.
En cuanto a los efectos jurídicos de los
instrumentos internacionales, nos remitiremos a los aspectos formales relativos a
la incorporación de los citados tratados en el Derecho interno, contenidos en la
Constitución y leyes secundarias, para examinar con mayor detenimiento las
regulaciones en ese sentido.
Los artículos 138 numeral 12 y el artículo 150
numeral 8 de la Constitución, señalan que la Asamblea Nacional tiene la atribución
para “aprobar o rechazar los instrumentos internacionales celebrados con países u
organismos sujetos de Derecho Internacional,” sin embargo, el texto constitucional
no establece el procedimiento a seguir para la aprobación de los tratados, para
ello hay que remitirse a la Ley Orgánica del Poder legislativo (Ley Nº 606). El
artículo 124 de la Ley Nº 606, estable que la aprobación de los instrumentos
internacionales se realizará mediante Decretos Legislativos, que luego serán
publicados en la Gaceta, Diario Oficial. El último párrafo del mismo artículo señala
que “La aprobación legislativa le conferirá efectos legales dentro y fuera de
Nicaragua, una vez que haya entrado en vigencia internacionalmente, mediante
depósito o intercambio de ratificaciones o cumplimiento de los requisitos o plazos,
previsto en el texto del instrumento internacional”.
Al tenor de estas disposiciones, los instrumentos internacionales que han
superado el trámite de aprobación y han sido incorporados en el Derecho local
57 adquieren efectos legales inmediatos desde su publicación, salvo disposiciones
contenidas en el propio instrumento, en igual medida a los efectos jurídicos que
produce una ley emanada de la instancia legislativa. Se trata de una incorporación
directa que le posiciona bajo el modelo “monista”, si partimos que no requerirá de
un desarrollo legislativo posterior para su operatividad, aunque, no queda claro si
será un “monismo” de primacía del Derecho Interno o del Derecho Internacional.
Las regulaciones sobre la aprobación de tales instrumentos no causa ningún
efecto sobre la jerarquía que éstos van a tener en el Derecho Interno, pues aquella
será una cuestión a resolver por la misma Constitución Política.33
En cuanto a la jerarquía de los instrumentos internacionales en el Derecho interno,
como se ha señalado, es un asunto a ser determinado por la propia Constitución.
La posición “monista” o “dualista” que el Estado adopte sólo puede ser estipulada
por el texto constitucional, así los instrumentos internacionales no pueden ostentar
un estatus jurídico per se desde su entrada en vigor en el Derecho local. Por
tanto, la jerarquización de los tratados, pacto, protocolos, convenciones y
declaraciones la vamos encontrar bajo cláusulas constitucionales que le van
reconocer un estatus “supraconstitucional”, constitucional”, “infraconstitucional o
legal”34
En tal sentido, en primer lugar, es importante ubicar la posición jurídica de los
tratados internacionales, tanto en el sistema constitucional como en el derecho
33
VELÁSQUEZ CARDENAS, Byron G. La Jerarquía Normativa de los Tratados sobe Derechos Humanos en la Constitución y la Jurisprudencia de Nicaragua, en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, N° 15. Año 2011 2da. Época, Managua, Nicaragua. Pp. 80 34
Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Año 2011 Nº 15. 2da. Época, Managua, Nicaragua. Pp. 81 58 internacional, por cuanto constituyen fuentes supremas del derecho peruano,
desde que son normas con mandatos aplicables directamente y exigibles
judicialmente. Sin embargo, no hay opinión unívoca de la jerarquía de los tratados
en relación a la Constitución y sobre todo en cuanto a su relación con las leyes;
para unos prevalece la ley sobre el tratado, para otros los tratados sobre la ley, y
para terceros en caso de conflicto, se resolverá específicamente.
Pero esta situación es conflictiva, porque la Constitución de 1993 eliminó las
disposiciones de la Constitución de 1979 en las que estaba definida la prevalencia
de los tratados sobre las leyes y el rango constitucional de los tratados de
derechos humanos. En este entendido la Constitución de 1993, vuelve a
replantear el viejo debate de la primacía o no del tratado sobre la ley, en caso de
conflicto entre ambas, así como si los tratados sobre derechos humanos tienen
naturaleza constitucional o no. Ello es oportuno para exponer las diferentes tesis
que se pronuncian al respecto.
1. Tesis de la soberanía
1.1 Doctrina dualista
En base al principio de la soberanía jurídica de los Estados, para la doctrina
dualista existen dos ámbitos o espacios propios del derecho y la jurisdicción: uno
internacional y otro nacional. En efecto, según el dualismo el derecho internacional
es la norma que regula las relaciones entre los Estados soberanos; mientras que
la ley nacional se aplica al interior del Estado y regula la relaciones jurídicas de
sus ciudadanos con los otros y con el gobierno. De modo que de acuerdo a esta
tesis, los tratados no primarían sobre las leyes, tan sólo serían una fuente de
interpretación para los jueces, sin capacidad jurídica vinculante.
59 En efecto, la tesis dualista responde a la antigua concepción liberal del Estado
nacional y soberano, que asumió el viejo principio de que no podían darse
relaciones sobre similar materia entre el Derecho Internacional y el derecho
interno, por que los hechos que normaban ambos derechos eran distintos.
1.2. Doctrina monista interna
Desde una tesis de la potestad soberana del Estado, la doctrina monista ha
postulado la uniformización del derecho y la jurisdicción a nivel internacional y
nacional. Por ello, se ha postulado la integración de los tratados al derecho
nacional soberano, a través de un acto legislativo expreso de la voluntad del
Estado, tal es el caso de tradición jurídica anglosajona; donde la ley del
Parlamento incorpora el tratado internacional al derecho interno, pudiendo
otorgarle la primacía al derecho estatal sobre el derecho internacional.
2. Tesis internacionalista
2.1. Doctrina monista internacional
El monismo asume la supremacía del derecho internacional aún en el ámbito
nacional, así como la posición preferente de la persona como sujeto del derecho
internacional. Esta doctrina es la antítesis de los postulados jurídicos nacionalistas
de la existencia de la soberanía de los Estados y reduce la vigencia de la ley
nacional en función del tratado internacional.
60 En ese sentido, la vieja tesis del monismo nacional se ha revertido hacia una
doctrina del monismo internacional –treaties supreme law of land–, que expresa
jurídicamente la uniformización del derecho y la jurisdicción nacional en función de
la internacional. La expresión más clara de esta tendencia monista se expresa en
la Convención Americana de Derechos Humanos y la prolífica actividad de la
Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2.2. Doctrina de la integración
La incorporación de la protección jurídica internacional de la persona y de los
tratados internacionales al derecho nacional, al igual que la legitimidad de los
organismos supranacionales, basados en sus normas y jurisdicciones con fuerza
auto-aplicativa, han transformado la concepción jurídica del Derecho Público
Internacional del viejo Estado nacional, hacia una moderna noción del Estado
supranacional, que supedita el imperio de la ley al imperio del tratado
internacional, en virtud a la expresa y voluntaria participación de los Estados en la
formulación y aprobación de los tratados internacionales.
Esta doctrina de la integración, caracteriza al derecho internacional como un
derecho de coordinación, en base a la responsabilidad internacional de los
Estados. En función de la cual ya no se postula la derogación automática de las
normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano
internacional, sino su armonización en base a la integración razonada del tratado
al derecho interno.
61 3. Tesis humanista
3.1 Doctrina de la persona humana
El Derecho internacional de la segunda postguerra mundial ha establecido nuevos
principios jurídicos que se fundan en la defensa de la persona humana y de su
dignidad; subordinando la soberanía jurídica del Estado en caso de contradicción,
aunque sólo sea de manera limitada. Con esta tesis se afirma la primacía de la
persona humana. En virtud de lo cual, en unos casos el tratado prevalecerá sobre
la ley, cuando sea más beneficiosa a la persona humana; lo que en otros casos,
podría derivar en la prevalencia de la ley, cuando esta sea más mas tutelar de los
derechos humanos que el tratado.
De donde se desprende que, en tanto la persona humana ha pasado a constituir el
sujeto de derecho por excelencia, que progresivamente otorga unidad al derecho
internacional y nacional, en caso de conflicto entre los tratados internacionales y
las leyes nacionales, debería prevalecer la norma que con mayor legitimidad
resuelva el hecho a normar, es decir,
la que mejor proteja los derechos
humanos.35
35
La aplicación de los tratados internacionales en el derecho interno y las decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos. En línea.
Citado: 30 de Enero del 2011.
Disponible en:
http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/La_aplic_tratados_internac.htm 62 VI.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
•
Los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por los Estados, está
integrado por instrumentos de Derecho Internacional Público, los cuales son
regidos por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y la
violación por parte de uno de los Estados, implica la violación de
compromisos internacionales. Tal es el caso de nuestra legislación
nacional, que retoman a la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, como si fuéramos parte de esta, sin que a la fecha Nicaragua,
sea parte tratante, razón por la cual no se debe retomar.
•
Que se publiquen o se den a conocer a la población nicaragüenses, el
contenido de los tratados que suscriba Nicaragua, una vez aprobados,
ratificados y que estos surtan efectos jurídicos legales en los países
firmantes.
•
Que en nuestra legislación se establezcan normas que determinen los
rangos de supremacía constitucional, para que todos los Instrumentos
Internacionales posean la misma jerarquía y que todos estén dentro de la
en cúspide del sistema de fuentes del derecho nicaragüense.
•
Que todos los instrumentos internacionales cualquiera que sean, cumplan
con los procedimientos establecidos para su aprobación o rechazo, por
parte del Poder Legislativo, quien es el únicamente tiene la potestad de
aprobarlos,
ya
que
los
convenios
63 de
cooperación
financiera
no
remunerables (Donaciones), no son enviados a la Asamblea Nacional para
su aprobación y ratificación, según lo establecido en nuestra Constitución
Política.
•
Que los procedimientos y trámites internos que el Poder Ejecutivo ejecutar ,
a través de Cancillería (por medio de las distintas Direcciones
involucradas), protocolariamente para la puesta en vigencia, una vez que
los convenios o tratados son aprobados y publicados por la Asamblea
Nacional; sean incorporados en el Reglamento de la Ley 290, Ley de
Organización y Competencia del Poder Ejecutivo, en vista que actualmente
figuran como procedimientos no escritos que únicamente son del dominio
del personal administrativo que formaliza estos procedimientos.
64 METODOLOGÍA:
La metodología empleada en esta investigación o estudio es el método Jurídico
Teórico o Dogmático Formalista, en el cual se ubican y estudian.
65 VII.
Fuentes Consultadas
Bibliografía
Leyes:
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Democracia, 2005, 81 pp
9 Convenio de Viena, sobre el Derecho de los Tratados. (1969) Numeral 2), inciso
a).
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9 Ley N° 290 LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS
DEL PODER EJECUTIVO en su Arto. 19 inciso e)
9 Reglamento de la Ley 290.
Libros:
9 ESCOBAR
FORNOS, Iván.
Manual de Derecho Constitucional. HISPAMER,
1998, Segunda Edición 1998. pp. 34-419
9 GARCÍA PALACIOS, Omar, CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, INEJ,
2011. Pp. 103-104; 99-100-392 pp.
9 REMIRO Brotons, Antonio, Et. al., Derecho Internacional. Mc Graw Hill, Madrid,
1997, pp. 356, 357
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5
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