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EL PRINCIPIO DE KOMPETENZ-KOMPETENZ
EN ESPAÑA
Luis Capiel (1)
ABSTRACT
It seems to be de rigueur among arbitration practitioners and scholars to advocate for the
most extensive scope of the principle of Kompetenz-Kompetenz, including a French-style negative effect. The present article examines this principle with special focus on its negative
effect, first generally, then with respect to several jurisdictions, followed by a focus on Spain,
including Spanish doctrine and case-law. The article also scrutinizes the arguments made in
support of the different approaches regarding the scope that should be given to the principle
of Kompetenz-Kompetenz, both generally and particularly in the Spanish context. The analysis
suggests that the arguments in favour of the negative effect are less compelling and universally applicable than might be expected, and that in fact, under the current state of Spanish
law, such a negative effect à la française is neither prescribed by legislation, nor endorsed by
the courts, nor actually desirable.
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
I.
INTRODUCCIÓN
POSIBLES SOLUCIONES AL PROBLEMA
SOLUCIONES ADOPTADAS EN DIVERSOS ORDENAMIENTOS
SITUACIÓN EN ESPAÑA
INTRODUCCIÓN
Las partes que suscriben un convenio arbitral persiguen dos efectos: uno
positivo y otro negativo. El efecto positivo del convenio arbitral consiste en que
sean ciertos árbitros quienes decidan sobre la controversia sometida a arbitraje.
La otra cara de la moneda, el efecto negativo del convenio arbitral, consiste en
(1)
Luis Capiel LL. M. es Asociado de HAMILTON Abogados, y está colegiado en el Colegio de Abogados de Múnich y en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
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que nadie más que estos árbitros decida sobre la controversia sometida a arbitraje,
excluyéndose en particular la jurisdicción de los Tribunales estatales (2).
Prácticamente todos los ordenamientos respetan —en mayor o menor medida— esta voluntad de las partes de encomendar la resolución de un asunto a
árbitros (efecto positivo) y de excluir a los Tribunales estatales (efecto negativo),
y por tanto, conminan a los Tribunales estatales a abstenerse de conocer de los
asuntos que conforme al convenio arbitral competen a los árbitros. En España,
por ejemplo, ello lo ordena el art. 11.1 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje («LArb») que reza:
«El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los Tribunales
conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo
invoque mediante declinatoria».
En el ámbito internacional son convenios internacionales los que establecen
la eficacia impeditiva de los convenios arbitrales para los Tribunales, como es el
caso de la Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 («CNY»), cuyo artículo
II.3, que trata del convenio arbitral, reza:
«El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las
partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es
nulo, ineficaz o inaplicable».
Estas normas no adquieren relevancia mientras las partes estén de acuerdo en
que una determinada controversia está sometida a arbitraje, sino solo en el momento en que una de las partes acude a los Tribunales estatales. Esta parte evidentemente, no considera que el convenio arbitral la vincule en el sentido de estarle
vedado el recurso a los Tribunales estatales para dirimir la controversia. En particular, esta parte podría considerar que no existe convenio arbitral, o que el mismo
no produce efecto alguno (por ser nulo o ineficaz), o que no produce efectos entre
las partes de la controversia (ineficacia ratione personae), o que no produce efectos
en cuanto al particular objeto de la controversia (ineficacia ratione materiae).
En tal situación en que las partes están en desacuerdo sobre a quién compete decidir sobre la controversia, surge a su vez la pregunta de a quién compete
realizar dicha determinación sobre la competencia, o en alemán, quién tiene la
Kompetenz-Kompetenz, la competencia sobre la competencia.
II. POSIBLES SOLUCIONES AL PROBLEMA
Abstrayendo de cualquier ordenamiento jurídico particular, se podría decir
de manera general que hay tres posibles respuestas a la pregunta sobre quién
(2)
Caballol Angelats, Lluís, El tratamiento Procesal de la Excepción de Arbitraje. Barcelona: José María
Bosch Editor, 1997, pág. 45.
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ha de poder hacer una determinación sobre la competencia de los árbitros: los
Tribunales estatales, los propios árbitros, o ambos.
A. Competencia exclusiva de los Tribunales estatales
La primera solución sería la de atribuir a los Tribunales estatales la exclusiva
competencia sobre la competencia, de manera que los árbitros tendrían prohibido realizar determinación alguna sobre su propia competencia. En caso de
desacuerdo entre las partes, los árbitros habrían de abstenerse de cualquier consideración al respecto y de atenerse a lo que decidieran los Tribunales estatales.
Esta solución podría configurarse de dos maneras: o bien —surgida entre las partes
una controversia sobre la competencia arbitral— suspendiendo el procedimiento arbitral hasta una vez decidida la controversia por los Tribunales estatales, continuándose
el procedimiento arbitral solo en caso de obtenerse una respuesta positiva por parte de
los Tribunales estatales; o bien prosiguiéndose con el procedimiento arbitral, implicando una ulterior decisión negativa por parte de los Tribunales la nulidad de lo actuado
en el procedimiento arbitral. La primera solución tendría la desventaja de que permitiría a una parte sustraerse de su obligación de someterse a arbitraje hasta una vez
finalizado un procedimiento ante los Tribunales estatales con una resolución firme.
Una de las principales ventajas del arbitraje, si no la mayor, que es la celeridad, quedaría neutralizada, socavándose así el arbitraje como método eficiente de resolución
privada de disputas (3). La segunda solución tendría la desventaja de que, mediando
un convenio arbitral inválido, incluso en casos manifiestos, una parte podría obligar a
otra a participar en un arbitraje, privándose a ésta de la posibilidad de que los propios
árbitros determinen su manifiesta falta de competencia.
En caso de acuerdo de las partes en el sentido de que los árbitros son competentes para conocer de la controversia concreta, una prohibición para éstos de
hacer consideraciones sobre su propia competencia, significaría que estos tendrían
que seguir adelante con el procedimiento arbitral incluso siendo incompetentes
por motivos que exceden a la libertad de disposición de las partes, como inarbitrabilidad de la materia (4).
Los inconvenientes de este tipo de solución son tales que ningún ordenamiento ha seguido este modelo.
B.
Kompetenz-Kompetenz exclusiva de los árbitros
La solución opuesta sería la de atribuir a los árbitros la competencia exclusiva y final para decidir sobre su propia competencia, quedando excluidos los
Tribunales estatales.
(3)
(4)
Lew, Julian D M et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, págs. 332 y s.
En la medida en que no se exceda la libertad de disposición de las partes huelgan consideraciones
sobre una posible incompetencia de los árbitros, en tanto que en la mayoría de los ordenamientos
modernos se equipara una participación en el procedimiento arbitral en cuanto al fondo sin denunciar la incompetencia de los árbitros, a una sumisión al arbitraje; ver al respecto ibid., págs. 330 y s.
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Podría pensarse en la posibilidad de que las partes acuerden someter a arbitraje no solo la cuestión de fondo sino también la cuestión de la competencia del
árbitro para decidir sobre el fondo. Analizaremos más adelante esta posibilidad
de una adjudicación convencional de la Kompetenz-Kompetenz, ciñéndonos de
momento al examen de una adjudicación ipso iure.
El problema lógico de la adjudicación ipso iure de Kompetenz-Kompetenz exclusiva a los árbitros es evidente:
«Como una cuestión de lógica, tan poco como un hombre puede levantarse a sí mismo por
los cordones de sus propios zapatos, puede un árbitro que actúa bajo un convenio arbitral decidir de manera vinculante si tiene o no jurisdicción en virtud del mismo» (5).
En otras palabras, la condición de árbitro de un «supuesto árbitro» no puede
depender pura y exclusivamente de su propio arbitrio, al igual que no es posible
que a una parte demandada ante los Tribunales estatales le baste con solo alegar
«arbitraje» para que, sin más, los Tribunales se vean impedidos de conocer de
la controversia.
No obstante, en un ordenamiento que deposita mucha confianza en la
institución del arbitraje sería concebible un sistema en el que los Tribunales
estatales no realizaran una comprobación a fondo de la competencia de los
árbitros sino que, tras un examen menos exhaustivo de un presupuesto de
hecho más limitado, defirieran a la decisión final de los árbitros. Podría, por
ejemplo, bastar la constatación, tras un examen sumario, de una apariencia de
sumisión de la controversia a arbitraje, o de que la inexistencia de tal sumisión
no es manifiesta.
Sin embargo, ni los ordenamientos más progresivos llegan a tales extremos. Y
es que concederle a cualquier persona privada la soberanía de «autocoronarse»
árbitro, o concederle a una parte la facultad de sustraerse de un procedimiento
judicial con la mera alegación de «arbitraje», quedando limitada la posibilidad
de revisión por parte de los Tribunales estatales, supondría para la parte que
niega que la controversia hubiera sido sometida a arbitraje, una vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste, garantizado en todos los
ordenamientos.
C.
Competencia concurrente
Las soluciones adoptadas en los diversos ordenamientos admiten una competencia concurrente: tanto los árbitros como los Tribunales estatales pueden
realizar determinaciones —de menor o mayor alcance— sobre la competencia
arbitral (6). Por una parte los árbitros están facultados para decidir sobre su pro(5)
(6)
Veeder, van Vechten. «Laws and court decisions in common law countries and the UNCITRAL Model
Law». En Van den Berg, Albert Jan (editor): International Council for Commercial Arbitration Congress
series no. 5. I. Preventing delay and disruption of arbitration. II. Effective proceedings in construction cases.
Deventer/Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, pág. 173. Traducción del autor.
En caso de arbitraje institucional los reglamentos de las instituciones también suelen prever un control prima facie por parte de la propia institución, previo al nombramiento de árbitros.
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pia competencia (esto se denomina generalmente «efecto positivo del principio
de Kompetenz-Kompetenz»). Por otra parte, una vez concluido un proceso arbitral
con un laudo, los Tribunales estatales siempre podrán evaluar ex novo la competencia arbitral en un proceso de anulación. También podrán reevaluar la
competencia arbitral en el marco del exequátur de un laudo extranjero (7).
Mientras que hay uniformidad en cuanto a que «la última palabra» siempre
la tienen los Tribunales estatales, las diferencias entre los ordenamientos radican
en la medida en que se prevé una intervención de los Tribunales estatales para
hacer determinaciones sobre la competencia arbitral en etapas previas a la de
anulación de un laudo. En estas etapas, algunos ordenamientos limitan en cierta
medida la competencia de los Tribunales estatales para decidir sobre la competencia de los árbitros (lo cual se denomina generalmente «efecto negativo del
principio de Kompetenz-Kompetenz»).
Podemos distinguir dos etapas previas y, para cada una de ellas, dos modalidades en las cuales Tribunales estatales podrían estar llamados a valorar la competencia arbitral. Las etapas serían la anterior y la posterior al inicio del proceso arbitral.
A su vez, en cualquiera de estas dos etapas podría darse la situación en que una
de las partes demandara a la otra ante los Tribunales estatales estando el objeto de
tal demanda posiblemente sometido a arbitraje. Igualmente, en cualquiera de las
dos etapas, una de las partes podría acudir a los Tribunales estatales con la pretensión meramente declarativa sobre la competencia arbitral, como por ejemplo la
pretensión de que se declare la nulidad (o la validez) del convenio arbitral.
Las respuestas de los Tribunales estatales en cada una de estas cuatro situaciones no son uniformes en los distintos ordenamientos, como veremos a
continuación.
III. SOLUCIONES ADOPTADAS EN DIVERSOS ORDENAMIENTOS
En primer lugar investigaremos los diferentes modelos seguidos en distintos
ordenamientos en casos de concurrencia de convenio arbitral y demanda en cuanto
al fondo. A continuación estudiaremos la situación en cuanto a pretensiones meramente declarativas. Seguidamente se examinarán los argumentos a favor y en contra
del efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz. Por último analizaremos
la limitación convencional del ámbito de conocimiento del juzgador estatal.
A. Demanda en cuanto al fondo
En principio, en todos los ordenamientos modernos, todas las personas tienen
derecho a acudir a los Tribunales estatales. Este derecho puede ser limitado ipso
(7)
Tribunales españoles incluso han llegado a declarar de oficio, en fase de ejecución de laudos españoles, la nulidad de cláusulas de arbitraje, por ser estas contrarias al derecho europeo de protección de
consumidores, denegando la ejecución de dichos laudos internos; ver Hamilton, Calvin y Capiel,
Luis, «Madrid Update: Consumer Protection Ex Officio Declaration Of Nullity Of Arbitral Clauses
During Execution Phase». En MEALEY’S International Arbitration Report, Vol. 23, #6, 2008.
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iure o convencionalmente. Como hemos visto, el efecto negativo de un convenio
arbitral impide que los Tribunales conozcan del fondo de la cuestión válidamente sometida a arbitraje, pero no impide de por sí (8), que los Tribunales estatales,
antes de declararse incompetentes, comprueben que realmente se cumpla el
presupuesto para tal eficacia impeditiva: la existencia, validez y aplicabilidad al
caso de un convenio arbitral. Si los Tribunales estatales se abstuvieran en todo
momento de realizar dicha comprobación, ello supondría una vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva. Tal es así, que en ningún ordenamiento el
estado renuncia por completo a un control por parte de los Tribunales. Lo que
sí existe en algunos ordenamientos es una cierta cohibición temporal de los
Tribunales, los cuales recuperan la facultad de controlar plenamente la validez
del convenio arbitral, una vez dictado el laudo, en el marco de un proceso de
anulación del mismo. Si bien esto afecta al derecho a la tutela judicial efectiva
en la medida en que la parte afectada se ve temporalmente privada de la posibilidad de solicitar un pronunciamiento judicial, estos ordenamientos consideran
esta espera tolerable, y justificada por los beneficios de una prioridad temporal
a favor de los árbitros.
El mayor comedimiento exhibido consiste en abstenerse por completo de
cualquier consideración al respecto de la validez del convenio arbitral. Este
camino es seguido tan solo por Francia, cuyo Nuevo Código de Procedimiento
Civil (9) prevé en su art. 1584 (10):
«Cuando una controversia de la cual conozca un Tribunal arbitral en virtud de
un convenio arbitral, se plantee ante la jurisdicción estatal, ésta se declarará incompetente».
Este efecto de cohibición total no comienza hasta que no se haya incoado el
proceso arbitral.
Para la etapa anterior, el siguiente apartado del art. 1584 establece (11):
«Si no se hubiera acudido aún al Tribunal arbitral, la jurisdicción también se declarará incompetente, a menos que el convenio arbitral sea manifiestamente nulo».
De la lectura de estos dos apartados se desprende que, una vez incoado un
proceso arbitral (el momento determinante sería el de la aceptación del nombramiento por parte de los árbitros (12)), a los Tribunales estatales franceses les
está vedado hacer cualquier tipo de consideración sobre la validez del convenio
arbitral, teniendo que esperarse la decisión de los árbitros, incluso en casos de
nulidad manifiesta. En cambio, antes de haberse incoado el proceso arbitral, los
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
Dejando de lado la posibilidad de una Kompetenz-Kompetenz-Klausel. Ver arriba.
Nouveau Code de Procedure Civile.
«Lorsqu’un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention d’arbitrage est porté devant une
juridiction de l’Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente». Traducción del autor.
«Si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins
que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle». Traducción del autor.
Brekoulakis, Stavros, «The Negative Effect of Compétence-. Compétence: The Veredict has to be
Negative». En Klausegger, Christian et al. (editores): Austrian Arbitration Yearbook 2009. Viena:
Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2009, pág. 240, nota al pie 11.
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Tribunales estatales, sí podrán y deberán hacer determinaciones sobre la validez
del convenio arbitral, pero deberán limitarse a un control prima facie, pudiendo
seguir adelante con el conocimiento del fondo, solo en caso de determinar que el
convenio arbitral es manifiestamente nulo.
Si bien el precepto solo menciona la nulidad del convenio arbitral, un convenio arbitral válido igualmente carecería de eficacia impeditiva en el caso
concreto, si no hubiese coincidencia ratione materiae o ratione personae entre
la controversia traída ante el Tribunal estatal y la controversia sometida a
arbitraje en virtud del convenio arbitral. Acorde la Corte de Casación (13) ha
admitido que por analogía los Tribunales también realicen un examen prima
facie de la aplicabilidad del convenio arbitral (14). Entendemos, además, que
una vez iniciado el proceso arbitral los Tribunales estatales al menos habrán de
constatar una identidad de partes y de objeto entre ambos procesos (15), antes
de declararse incompetentes.
Los motivos del legislador francés para diferenciar estas dos situaciones son
claros: de ser manifiesta la nulidad del convenio arbitral, atentaría contra la
economía procesal exigir que se constituya un Tribunal arbitral para constatar lo
evidente. En cambio, si un Tribunal arbitral ya estuviera constituido, no habría
motivos (según el legislador francés) para no esperar a que éste se pronuncie
primero.
Otra normativa que contiene una limitación expresa del ámbito de conocimiento del juzgador estatal a la hora de decidir sobre la excepción de arbitraje,
es el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 («Convenio europeo de Ginebra»), cuyo artículo
VI.3 reza:
«Si una de las partes en un acuerdo o compromiso arbitral hubiere ya incoado un procedimiento arbitral antes de recurrirse ante un Tribunal judicial, en tal caso el Tribunal judicial
de uno de los Estados contratantes, al cual se haya dirigido posteriormente otra de las partes
con una demanda o pretensión referente al mismo objeto o diferencia entre las mismas partes o
a la cuestión de la inexistencia, nulidad o caducidad del acuerdo o compromiso arbitral, deberá
diferir toda resolución sobre la competencia del Tribunal arbitral hasta el momento en que
éste dicte su laudo sobre el fondo del asunto, siempre que el Tribunal estatal no tenga motivos
suficientemente graves para desviarse de esta norma».
«Motivos suficientemente graves» se darían si la nulidad del convenio arbitral fuera manifiesta (16).
(13)
(14)
(15)
(16)
Cour de Cassation.
Brekoulakis, Stavros, «The Negative Effect of Compétence-. Compétence: The Veredict has to be
Negative». En Klausegger, Christian et al. (editores): Austrian Arbitration Yearbook 2009. Viena:
Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2009, pág. 240, nota al pie 12.
Tal y como establece explícitamente el artículo VI.3 del Convenio europeo sobre arbitraje comercial
internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961. Ver abajo.
Lew, Julian DM et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, págs. 348.
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En Suiza, el alcance del conocimiento del juzgador estatal a la hora de decidir sobre la excepción de arbitraje depende de si la sede del arbitraje está dentro o fuera de Suiza. El art. 7 de la Ley federal sobre el derecho internacional
privado (17) establece (18):
«Si las partes hubieran suscrito un convenio arbitral sobre un objeto arbitrable, el
Tribunal suizo ante el cual se acude se declarará incompetente, a no ser que […]
el Tribunal determinara que el convenio arbitral fuera ineficaz, nulo o inaplicable
[…]».
Ello pareciera indicar que el control de la validez del convenio arbitral fuera
pleno. No obstante, el Tribunal Federal suizo se ha pronunciado en el sentido de
que en caso de ser la sede del arbitraje en Suiza, los Tribunales estatales habrían
de limitarse a verificar prima facie la existencia de un convenio arbitral válido.
Explicó al respecto el Tribunal Federal (19):
«Es generalmente admitido que, si ante el juez estatal se formula una excepción de arbitraje y el Tribunal arbitral tiene su sede en Suiza, el juez se limitará a un examen somero de
la existencia prima facie de un convenio arbitral, a fin de no prejuzgar la decisión del Tribunal
arbitral sobre su propia competencia».
El motivo de la limitación de este criterio a los arbitrajes con sede en Suiza, es
que arbitrajes con sede fuera de Suiza no están sujetos a un control posterior en
un proceso de anulación en Suiza (20).
La Corte Suprema de la India, en el caso Shin-Etsu (21), también se ha pronunciado
a favor de una limitación a un control prima facie de la validez del convenio arbitral por
parte de los Tribunales estatales al decidir sobre la excepción de arbitraje (22).
(17)
(18)
(19)
(20)
(21)
(22)
Bundesgesetz über das internationale Privatrecht.
«Haben die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen, so lehnt das
angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit ab, es sei denn […] das Gericht stelle fest, die Schiedsvereinbarung sei hinfällig […]». Traducción del autor.
Tribunal Federal Suizo, 29 de abril de 1996, Fondation M v Banque X, ATF 122 III 139, 1996(3) ASA
Bull, pág. 532: «Il est généralement admit que, si le juge étatique est saisi d’une exception d’arbitrage et que
le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l’existence prima facie
d’une convention d’arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence». Traducción del autor.
Lew, Julian DM et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, págs. 348; véase también la posición mayoritaria de la comisión de asuntos jurídicos del Consejo
Nacional suizo, contraria a un proyecto de ley tendiente a establecer legalmente el criterio de control
prima facie también para los arbitrajes con sede fuera de suiza, que argumentaba que en caso de
aprobarse el proyecto de ley «los tribunales estatales perderían su soberanía, habida cuenta del hecho de
que perderían la facultad de pronunciarse sobre la validez de los convenios arbitrales con poder pleno
de cognición»; «les tribunaux étatiques perdraient de leur souveraineté, eu égard au fait qu’ils ne seraient plus en
mesure de statuer avec un plein pouvoir de cognition sur la validité des conventions d’arbitrage»; Informe de 4 de
mayo de 2009 sobre proyecto de ley 08.417 n, <http://www.parlament.ch/afs/data/f/bericht/2008/f_
bericht_n_k12_0_20080417_0_20090504.htm> (a 15 de abril de 2010). Traducción del autor.
Corte Suprema de la India, 12 de agosto de 2005, Shin-Etsu Chemical Co Ltd v Aksh Optifbre Ltd, [2005]
7 SCC 234, XXXI Y.B. Com Arb., pág. 747 (2006).
Gaillard, Emmanuel y Banifatemi Yas. «Chapter 8. Negative Effect of Competence-Competence:
The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators». En Gaillard, Emmanuel y Di Pietro Domenico
(editores). Enforcement of Arbitration Agreements and International arbitral Awards. The New York Convention in Practice. Londres: Cameron May, 2008, págs. 264 y s.
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También la Corte Suprema de Canadá se ha adherido al modelo que atribuye
prioridad temporal a los árbitros para decidir sobre su propia competencia (23). A
diferencia de Francia, Suiza e India, el criterio para apartarse, o no, de esta regla no
dependería de que la nulidad del convenio resultara manifiesta tras una indagación
prima facie, sino de que la determinación de la nulidad requiera pronunciamientos
sobre cuestiones fácticas. En el caso Dell, explicó el alto Tribunal canadiense (24):
«Establecería una regla general por la cual en cualquier caso que involucre una cláusula de
arbitraje, la denuncia de incompetencia del árbitro ha de ser resuelta primero por el árbitro. Un
Tribunal debería apartarse de la regla de remisión sistemática al arbitraje solo si la denuncia
de la falta incompetencia del árbitro está basada únicamente en cuestiones de ley. […] Antes
de apartarse de la regla general de remisión, el Tribunal ha de comprobar que la denuncia de
incompetencia del árbitro no es una táctica dilatoria y que no menoscabará indebidamente el
desarrollo del procedimiento arbitral. Ello significa que incluso al considerar una de las excepciones, el Tribunal podría decidir que permitir al árbitro decidir primero sobre su competencia
sería lo mejor para el proceso arbitral».
Si bien se puede apreciar una cierta tendencia a favor del modelo de prioridad
temporal de los árbitros (25), los ordenamientos descritos constituyen excepciones.
La gran mayoría de los ordenamientos no se ha decantado aún por este modelo
y permite a los Tribunales estatales, a la hora de decidir sobre la excepción de
arbitraje, un control pleno de la validez del convenio arbitral. Tal es el caso de los
Estados Unidos (26), de Alemania (27), de Inglaterra y Gales (28), de los Países
Bajos (29), y de Bélgica (30), entre muchos otros.
(23)
(24)
(25)
(26)
(27)
(28)
(29)
(30)
Ver Bachand, Frederic, «Kompetenz-Kompetenz, Canadian Style». Arbitration International, Vol. 25,
No. 3, 2009, págs. 431 y ss.
Corte Suprema de Canadá, Dell Computer Corp. V. Union des consommateurs, 13 de julio de 2007 [2007] 2
S.C.R. 801, 2007 SCC 34, párrafos 84-86; «I would lay down a general rule that in any case involving an arbitration
clause, a challenge to the arbitrator’s jurisdiction must be resolved first by the arbitrator. A court should depart from
the rule of systematic referral to arbitration only if the challenge to the arbitrator’s jurisdiction is based solely on a
question of law. […] Before departing from the general rule of referral, the court must be satisfied that the challenge
to the arbitrator’s jurisdiction is not a delaying tactic and that it will not unduly impair the conduct of the arbitration
proceeding. This means that even when considering one of the exceptions, the court might decide that to allow the
arbitrator to rule first on his or her competence would be best for the arbitration process». Traducción del autor.
Gaillard, Emmanuel y Banifatemi Yas. «Chapter 8. Negative Effect of Competence-Competence:
The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators». En Gaillard, Emmanuel y Di Pietro Domenico
(editores). Enforcement of Arbitration Agreements and International arbitral Awards. The New York Convention in Practice. Londres: Cameron May, 2008, pág. 268; Brekoulakis, Stavros. «The Negative
Effect of Compétence-. Compétence: The Veredict has to be Negative». En Klausegger, Christian
et al. (editores): Austrian Arbitration Yearbook 2009. Viena: Manz’sche Verlags - und Universitätsbuchhandlung, 2009, pág. 250.
Lew, Julian DM et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, págs. 350; Park, William W., «The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jursidiciton».
En Van den Berg, Albert Jan (editor), International Council for Commercial Arbitration Congress series
no. 13. International Arbitration 2006: Back to the Basics? Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International,
2007, pág. 126.
Poudret, Jean-François y Besson, Sébastien, Comparative Law of International Arbitration. Londres:
Sweet & Maxwell, 2007, pág. 422; Lew, Julian DM et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, págs. 349.
Poudret, Jean-François y Besson, Sébastien. Comparative Law of International Arbitration. Londres:
Sweet & Maxwell, 2007, págs. 423 y ss.
Ibid., pág. 423.
Ibid., págs. 423 y s.
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B. Demanda con pretensión meramente declarativa
Algunos ordenamientos contemplan la posibilidad de interponer una demanda con pretensiones meramente declarativas, relativas a la competencia de
los árbitros. Tal es el caso de Suecia, Finlandia y los Estados Unidos, donde los
Tribunales estatales pueden decidir pretensiones meramente declarativas en
cualquier momento (31).
El Código de Procedimiento Civil alemán (32) establece en el apartado 2 del
§ 1032 (33):
«Ante un Tribunal puede solicitarse hasta el momento de la constitución del
Tribunal arbitral la declaración de la procedencia o improcedencia de un proceso
arbitral».
Asimismo, la Sección 32 de la Ley de Arbitraje (34) de Inglaterra, Gales e
Irlanda del Norte, permite la solicitud de meras declaraciones sobre «cuestiones
relativas a la competencia del Tribunal arbitral». Esta norma no solo no limita su
ámbito de aplicación a la fase previa a la constitución del Tribunal, sino que solo
adquiere relevancia una vez constituido el Tribunal arbitral. Establece este precepto que una solicitud sobre «cuestiones relativas a la competencia del Tribunal
arbitral» solo será considerada si (35):
«(a) se presenta con el consentimiento por escrito de todas las partes del proceso, o
(b) se presenta con el permiso del Tribunal arbitral y el Tribunal estatal comprueba:
(i) que la determinación de la cuestión probablemente resulte en un ahorro sustancial de
costos,
(ii) que la solicitud se presentó sin demora injustificada, y
(iii) que hay buenas razones para que el asunto sea resuelto por el Tribunal estatal».
Es decir, antes de la constitución del Tribunal arbitral solo es posible un pronunciamiento meramente declarativo de los Tribunales, con el consentimiento
de todas las partes. Después, los Tribunales estatales también pueden conocer
de una pretensión meramente declarativa sobre cuestiones relativas a la competencia del Tribunal arbitral, con el permiso de éste y bajo una serie de requisitos
que hacen que el pronunciamiento meramente declarativo sea un fenómeno
excepcional.
En la gran mayoría de los ordenamientos no se han legislado normas específicas relativas a la procedencia de solicitudes de pronunciamientos meramente
(31)
(32)
(33)
(34)
(35)
Park, William W. «Determining an Arbitrator’s Jurisdiction: Timing and Finality in American Law».
En Nevada Law Journal, Vol. 8, 2007, pág. 139; Hobér Kaj. «Arbitration Reform in Sweden». En
Arbitration International, Vol. 17, 2001, págs. 357 y ss.
Zivilprozessordnung.
«Bei Gericht kann bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden». Traducción del autor.
Arbitration Act 1996.
«(a) it is made with the agreement in writing of all the other parties to the proceedings, or (b) it is made with the
permission of the tribunal and the court is satisfied (i) that the determination of the question is likely to produce
substantial savings in costs, (ii) that the application was made without delay, and (iii) that there is good reason why
the matter should be decided by the court». Traducción del autor.
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declarativos. Se ha mantenido que la ausencia de tales normas implicaría, a
contrario sensu, la improcedencia de solicitudes de ese tipo (36). Tal conclusión
nos resulta, sin embargo, algo apresurada. Sería necesario, por una parte, examinar las normas generales de cada ordenamiento, relativas a las pretensiones
meramente declarativas, y por otra, indagar si de la legislación particular en
materia de arbitraje no pudieran surgir mandamientos no explícitos sobre pretensiones meramente declarativas respecto de la competencia de los árbitros.
Desde luego, el CNY no es óbice para la procedencia de pretensiones meramente declarativas (37).
C. Argumentos en sustento de las diferentes posturas
Con respecto al modelo francés se ha comentado (38):
«Un cínico, claro, observaría que la regla francesa puede tener ventajas prácticas para los
propios árbitros, quienes no serán declarados incompetentes hasta después de haber cobrado
sus honorarios».
Al margen de este agudo comentario, se pueden destilar cinco argumentos,
invocados a favor del efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz, es
decir, de otorgar a los árbitros una prioridad para decidir sobre su propia competencia, con pleno ámbito de cognición, excluyendo a los Tribunales estatales
hasta no alcanzada la fase de anulación.
El primer argumento se basa en la voluntad de las partes, que habrían acordado someterse a arbitraje (39):
«[…] el llamado más enérgico a favor de la postura de[l efecto negativo del principio de
Kompetenz-Kompetenz] es teleológico. Proviene de la intención de las partes. Al celebrar un
acuerdo arbitral las partes desearon que todas sus controversias relacionadas con una relación
jurídica determinada sean dirimidas en arbitraje; no mediante litigio. […] Bajo [el mero efecto
positivo del principio de Kompetenz-Kompetenz] la celebración de un acuerdo arbitral significa
que casi todas las controversias que puedan derivarse de una relación se ventilan ante el árbitro: todas menos la validez del acuerdo arbitral».
Padece este tipo de argumento de un razonamiento circular. Se parte del
consentimiento de las partes («la intención de las partes») como algo dado, para
(36)
(37)
(38)
(39)
Lew, Julian DM et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, págs. 352.
Dimolitsa, Antonias, «Separability and Kompetenz-Kompetenz». En Van den Berg, Albert Jan
(editor). International Council for Commercial Arbitration Congress series no. 9. Improving the Efficiency of
Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention. Paris: Kluwer Law International, 1999, pág. 236.
Park, William W., «The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction». En Van den Berg,
Albert Jan (editor). International Council for Commercial Arbitration Congress series no. 13. International
Arbitration 2006: Back to the Basics? Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2007, pág. 81: «A
cynic, of course, might note that the French rule can have practical advantages for arbitrators themselves, who
will not be declared incompetent until after colecting their fees»; traducción del autor.
González de Cossío, Francisco, «El principio compétence-compétence, revisitado». En <http://www.
camex.com.mx/COMPETENCE_REVISITADA__Final_.pdf> (a 15 de abril de 2010), págs. 23; también publicado en Revista de la Corte Española de Arbitraje 2007, págs. 63-84.
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justificar que a los Tribunales estatales les debería estar vedado constatar si tal
consentimiento fue efectivamente prestado, que es justamente lo que está en
duda (40).
El segundo argumento es que el efecto negativo del principio de KompetenzKompetenz puede «garantizar que partes que quieran obstruir el arbitraje no
sean capaces de hacerlo explotando procedimientos judiciales concernientes a la
existencia, el alcance y la validez del convenio arbitral» (41). Es este uno de los
argumentos principales, sino el principal, esgrimido por diversos autores (42).
Tienen en común este segundo argumento y el primero, que el foco de
atención apunta a situaciones en que una parte de mala fe intenta torpedear el
arbitraje evadiendo sus compromisos adquiridos, destacándose que la contraparte sería digna de protección contra tales ardides. Sin embargo es indudable
que no todo aquel que afirma que una controversia no está sometida a arbitraje
actúa de mala fe y maquina tácticas dilatorias. También puede darse el caso de
que una parte que nunca prestó su consentimiento a arbitrar sea involucrada
en un arbitraje contra su voluntad. ¿Por qué, entonces, habría de ser más digna
de protección una parte que se enfrenta a tácticas obstruccionistas o dilatorias
practicadas por la otra parte de mala fe, que una parte arrastrada a un arbitraje
contra su voluntad? ¿Acaso pesa más el perjuicio sufrido por una dilación del
procedimiento arbitral que el perjuicio de verse privado —aunque solo sea temporalmente— de la tutela judicial? Se ha argumentado que estadísticamente el
número de casos en que partes reacias a participar en al arbitraje sucumben ante
los Tribunales, supera ampliamente al número de casos en que los Tribunales
comprueban una falta de competencia del Tribunal arbitral (43). Esta realidad
podría justificar una presunción a favor de la competencia arbitral, consintiéndose como tolerable que aquellos pocos que fueran involucrados en un arbitraje
contra su voluntad tuvieran que soportar una espera hasta la fase de anulación
para obtener el correspondiente pronunciamiento judicial (si la situación no hubiera sido remediada ya por los propios árbitros).
(40)
(41)
(42)
(43)
Llama la atención en este contexto otro comentario del mismo autor en el mismo artículo: «[el principio de Kompetenz-Kompetenz] no deriva […] del acuerdo arbitral, sino del derecho arbitral aplicable
[…] Si derivara […] del acuerdo arbitral, se estaría ante un problema “huevo-gallina”». Ibid., pág. 4,
nota al pie 3.
Gaillard, Emmanuel. «Part II. The Arbitration Agreement». En Gaillard, Emmanuel y Savage,
John (editores). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer
Law International, 1999, págs. 411: «ensure that parties seeking to obstruct the arbitration are not able to do
so by exploiting court proceedings concerning the existence, scope and validity of the arbitration agreement».
Traducción del autor.
Véase por ejemplo: Lew, Julian DM et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya:
Kluwer Law International, 2003, págs. 345 y s.; Bishop, Raymond Doak et al. «Chapter 9. The “Null
and Void” Provision of the New York Convention». En Gaillard, Emmanuel y Di Pietro Domenico (editores). Enforcement of Arbitration Agreements and International arbitral Awards. The New York
Convention in Practice. Londres: Cameron May, 2008, págs. 283 y s.
Este argumento ha sido propuesto por Jarrosson, Charles, durante las II Jornadas Conjuntas del
Club Español de Arbitraje y el Comité Français de l’Arbitrage, «Miradas Cruzadas Franco-Españolas
sobre el Convenio Arbitral», celebradas el 2 de octubre de 2009, en Madrid.
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Pero el problema fundamental del argumento relativo a evitar tácticas dilatorias es que no es comprensible de qué manera exactamente una facultad de comprobación plena de la competencia arbitral por parte de los Tribunales estatales
podría dilatar u obstruir el proceso arbitral. Una explicación que se ha dado es
que «bajo el estado actual del derecho posiblemente tenga que suspenderse el
procedimiento arbitral hasta la resolución de la demanda de nulidad del acuerdo
arbitral» (44). Sin embargo, la gran mayoría de los ordenamientos, siguiendo la
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (45) («Ley
Modelo»), prevé expresamente que, pendiente ante un Tribunal estatal un litigio
sobre un asunto sometido a arbitraje, «se podrá, no obstante, iniciar o proseguir
las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el
Tribunal» (art. 8.2 de la Ley Modelo). Es esta una faceta ampliamente reconocida
del efecto positivo del principio de Kompetenz-Kompetenz. Si en virtud de dicho
efecto positivo los árbitros han de continuar con el curso del arbitraje con independencia de lo que se esté ventilando ante los Tribunales estatales, no existe
riesgo de dilaciones, por lo que dicho riesgo no puede justificar la adopción del
efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz. Y si ello no fuera así —debido a que en determinado ordenamiento no se hubiera adoptado una norma a
imagen y semejanza del art. 8.2 de la Ley Modelo— lo aconsejable sería, pues,
la adopción de tal norma, blindando a los árbitros de lo que pudiera dirimirse
ante los Tribunales estatales, antes de recurrir el extremo de prohibir de plano
cualquier actuación paralela de los Tribunales.
Defensores del efecto negativo han reconocido que «en teoría» no hay riesgo
de dilación, pero afirman que en la práctica sí se presentaría tal riesgo (46):
«Si bien una acción judicial inmediata en teoría no impediría que los árbitros sigan
adelante con el arbitraje, el hecho de que una parte que niega la existencia o la validez del
convenio arbitral pueda llevar tales pretensiones ante un Tribunal estatal, necesariamente
interferirá en el desarrollo del arbitraje. La conciencia de que los Tribunales estatales aún han
de pronunciarse sobre la cuestión no hará que ni las partes ni los árbitros sean proclives a
propulsar el arbitraje con anterioridad al resultado del proceso judicial. Al legislador francés
y a los redactores de la Convención europea, el riesgo de que árbitros retengan erróneamente
(44)
(45)
(46)
González de Cossío, Francisco, «El principio compétence-compétence, revisitado». En <http://www.
camex.com.mx/COMPETENCE_REVISITADA__Final_.pdf> (a 15 de abril de 2010), págs. 22 y s.;
también publicado en Revista de la Corte Española de Arbitraje 2007, págs. 63-84.
Aprobada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de
junio de 1985.
Gaillard, Emmanuel. «Part II. The Arbitration Agreement». En Gaillard, Emmanuel y Savage,
John (editores). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer
Law International, 1999, pág. 411: «Although an immediate court action will not, in theory, prevent the
arbitrators from continuing with the arbitration, the fact that a party contesting the existence or validity
of the arbitration agreement can immediately bring such claims to court will necessarily interfere with the
progress of the arbitration. Knowing that the courts have yet to rule on the issue will make neither the parties
nor the arbitrators inclined to press ahead with the arbitration before the outcome of the court proceedings. For
the French legislature and the drafters of the European Convention, the risk of having the arbitrators wrongly
retain jurisdiction in some cases, and have that decision reversed by the courts several months, if not years,
later, seemed less serious than the risk that parties acting in bad faith could disrupt arbitral proceedings by
systematically challenging the jurisdiction of the arbitral tribunal not only before the arbitrators, but also
before the courts». Traducción del autor.
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la competencia en algunos casos, y que la decisión sea revocada por los Tribunales estatales
varios meses, si no años, después, les pareció menos serio que el riesgo de que partes actuando
de mala fe puedan entorpecer el procedimiento arbitral con impugnando sistemáticamente la
competencia del Tribunal arbitral no solo ante los árbitros, sino también ante los Tribunales
estatales».
El tercer argumento se funda en la economía procesal (47):
«[…] los esfuerzos de tiempo y costes de las partes se verían mejor preservados si no estuvieran sujetas a la obligación de pasar por procedimientos paralelos y duplicativos, sobre la
cuestión de la existencia y validez del convenio arbitral».
Pero de manera similar podría argumentarse (48):
«[…] permitir que Tribunales arbitrales tengan competencia exclusiva para determinar la
validez de un convenio arbitral puede resultar también en un desperdicio de recursos legales, en
tanto que las partes podrían tener que esperar todo el recorrido hasta que un Tribunal arbitral
emitiera su laudo final, hasta que una de ellas pudiera impugnar un convenio arbitral dudoso
ante los Tribunales estatales».
Otra vez, el argumento estadístico de que dentro de las controversias sobre
la validez del convenio arbitral preponderan aquellas que terminan con un
pronunciamiento judicial que homologa el convenio, podría volcar la balanza a
favor del primero de los dos enfoques. Además se ha razonado (49):
«[…] en la gran mayoría de los casos el proceso arbitral seguirá adelante, pero las partes con un fundamento legítimo para oponerse a la competencia de los árbitros tendrán una
oportunidad, sólo tras una demora moderada, de acudir al juez. Presumiblemente aquellos con
motivos principalmente obstruccionistas, quienes podrían considerar justificados los costes
de tales impugnaciones de la competencia arbitral [en la etapa inicial], podrían llegar a una
conclusión distinta [en la etapa de anulación], especialmente a la luz de un laudo bien argumentado».
(47)
(48)
(49)
Gaillard, Emmanuel y Banifatemi Yas. «Chapter 8. Negative Effect of Competence-Competence:
The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators». En Gaillard, Emmanuel y Di Pietro Domenico
(editores). Enforcement of Arbitration Agreements and International arbitral Awards. The New York Convention in Practice. Londres: Cameron May, 2008, págs. 260: «[…] the parties’ time and costs efforts would
be better preserved if they are not submitted to the obligation of going through parallel and duplicative proceedings on the question of the existence and validity of the arbitration agreement»; traducción del autor.
Brekoulakis, Stavros, «The Negative Effect of Compétence-.Compétence: The Veredict has to be
Negative». En Klausegger, Christian et al. (editores): Austrian Arbitration Yearbook 2009. Viena:
Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2009, pág. 255: «[…] allowing arbitral tribunals to
have exclusive jurisdiction to determine the validity of an arbitraition agreement may also result in waste of
legal resources, since the parties might have to wait all the way until a tribunal grants its final award, until
one of them challenges a questinable arbitration agreement before a national court». Traducción del autor;
ver también Caballol Angelats, Lluís, El tratamiento Procesal de la Excepción de Arbitraje. Barcelona:
José María Bosch Editor, 1997, pág. 121; Lew, Julian DM et al. Comparative International Commercial
Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, pág. 345.
Barceló, John J. III. «Who Decides the Arbitrator’s Jurisdiction? Separability and CompetenceCompetence in Transnational Perspective». Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36, 2003,
págs. 1125 y s.: «[…] in the vast majority of cases the arbitral process will go forward, but parties with a legitimate basis for objecting to the arbitrator’s jurisdiction will have an opportunity, after only moderate delay,
to make their case to a judge. Presumably those with principally obstructionist motives, who might consider
such jurisdictional challenges at Stage 1 cost-justified, could reach a different conclusion at Stage 3-especially
in the face of a wellreasoned award». Traducción del autor.
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El cuarto argumento también atañe a la economía, ya no de las partes sino
del estado (50):
«Otro beneficio del paradigma francés radica en su potencial en pro de una mayor calidad
de la revisión de la competencia por parte de los jueces, los cuales podrían beneficiarse de la
anterior consideración del asunto por los árbitros. Además, recursos estatales podrían conservarse por la simple razón de que una transacción podría obviar la necesidad de una revisión
judicial».
Resulta obvio, que si bien estos efectos pueden ser beneficiosos, no pueden
justificar de por sí que se coarte el derecho a la tutela judicial. Y el autor de las
consideraciones citadas no sostiene lo contrario, ni de hecho es partidario del
sistema francés.
El quinto argumento alude a la centralización de competencias en materia de
arbitraje (51):
«El efecto negativo del principio de competence-competence también satisface otro
interés del legislador francés, cuya importancia, aunque enteramente procedimental, no
debe ser subestimada. Concierne a la competencia, tanto territorial como objetiva, de
los Tribunales responsables de revisar la existencia, la validez y el alcance del convenio
arbitral. Uno de los principales objetivos de la reforma francesa de 1981 del derecho de
arbitraje internacional, fue el de simplificar las vías de impugnar laudos arbitrales ante
los Tribunales estatales y dirigir tales acciones ante los Tribunales de apelación del lugar
donde los laudos fueran hechos. De manera similar, la Ley suiza sobre el derecho internacional privado confiere al Tribunal Federal la competencia exclusiva para conocer de
acciones de anulación de laudos hechos en Suiza a no ser que las partes específicamente
opten por otorgar la competencia al Tribunal que cada Cantón designe al efecto, o por que
el arbitraje se rija por las reglas del Concordado. La propia Ley Modelo de la CNUDMI
(50)
(51)
Park, William W. «The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jursidiciton». En Van den Berg,
Albert Jan (editor), International Council for Commercial Arbitration Congress series no. 13. International
Arbitration 2006: Back to the Basics? Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2007, pág. 81:
«Another benefit from the French paradigm lies in its potential for higher quality jurisdictional review by
judges, who will be able to benefit from the arbitrator’s earlier consideration of the matter. And government
resources may be conserved for the simple reason that a settlement might obviate the need for judicial review».
Traducción del autor.
Gaillard, Emmanuel, «Part II. The Arbitration Agreement». En Gaillard, Emmanuel y Savage,
John (editores). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer
Law International, 1999, pág. 412: «The negative effect of the competence-competence principle also satisfies
another concern of the French legislature, the importance of which, although entirely procedural, should not
be underestimated. It concerns the jurisdiction, both territorially and in terms of subject matter, of the courts
responsible for reviewing the existence, validity and scope of the arbitration agreement. One of the major objectives of the French reform of international arbitration law in 1981 was to simplify the means of challenging
arbitral awards before the courts and to direct such actions before the court of appeals of the place where those
awards were made. Similarly, the 1987 Swiss Private International Law Statute gives exclusive jurisdiction to
the Federal Tribunal to hear actions to set aside awards made in Switzerland unless the parties specifically elect
to give jurisdiction to the court which each Canton has designated for that purpose, or to have their arbitration
governed by the rules of the Concordat. The UNCITRAL Model Law itself has also attempted to centralize
actions to set aside before certain courts in each country adopting it. Without the negative effect of the competence-competence principle, this simplification exercise would be substantially undermined. The court which
would normally have jurisdiction in the absence of an arbitration agreement would be any commercial or civil
court, depending on the circumstances. To allow those courts to fully decide the validity and scope of such an
arbitration agreement would clearly defeat the purpose of legislative provisions organizing the centralization
of the court review of disputes associated with arbitration». Traducción del autor.
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ha intentado centralizar acciones de anulación ante determinados Tribunales en cada país
que la adopte. Sin el efecto negativo del principio de competence-competence, este ejercicio
de simplificación se vería sustancialmente socavado. El Tribunal normalmente competente
en ausencia de un convenio arbitral sería algún Tribunal de lo civil o lo mercantil, dependiendo de las circunstancias. Permitir a estos Tribunales decidir con plenitud sobre la
validez y el alcance de tal convenio arbitral claramente atentaría contra el sentido de las
disposiciones que organizan la centralización de la revisión por parte de los Tribunales de
disputas asociadas al arbitraje».
Este argumento ha sido repetido por diversos autores (52). Y es un argumento convincente, claro que siempre y cuando no se proclame de manera universal,
sino en relación con ordenamientos que hayan implementado una concentración
de competencias en materia de arbitraje.
C. Limitación convencional del ámbito de conocimiento del juzgador
Hasta aquí hemos contemplado situaciones en que existe un convenio entre
las partes que somete ciertas cuestiones de fondo a arbitraje, y nos hemos concentrado en examinar una limitación del ámbito de conocimiento del juzgador
que opere ipso iure.
Pasaremos ahora a analizar la posibilidad de que sean las propias partes las
que confieran a árbitros la competencia para conocer, ya no solo del fondo, sino
también de la cuestión procesal de la competencia arbitral, limitando el ámbito
de conocimiento del juzgador también en cuanto a esta cuestión (53). No se trata,
pues, del efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz, sino del efecto
negativo de la propia cláusula arbitral, que abarcaría no solo cuestiones de fondo
sino también la cuestión procesal de la competencia arbitral.
Hasta hace algún tiempo atrás el Tribunal Supremo alemán (54) reconocía
ese tipo de cláusula, que concebía como una segunda cláusula arbitral (aparte
de aquella que sometía a arbitraje las cuestiones de fondo) y denominaba Kompetenz-Kompetenz-Klausel (55). Pero no se requería una segunda cláusula explícita
sino que el Tribunal Supremo alemán era muy generoso a la hora de encontrar
implícitas tales cláusulas (56). Se ha de señalar, sin embargo, que según esta
concepción los Tribunales retenían la competencia para enjuiciar la validez y el
(52)
(53)
(54)
(55)
(56)
Véase por ejemplo: Lew, Julian DM et al., Comparative International Commercial Arbitration. La Haya:
Kluwer Law International, 2003, págs. 345 y s.; Bishop, Raymond Doak et al. «Chapter 9. The ‘Null
and Void’ Provision of the New York Convention». En Gaillard, Emmanuel y Di Pietro Domenico
(editores), Enforcement of Arbitration Agreements and International arbitral Awards. The New York Convention in Practice. Londres: Cameron May, 2008, págs. 283 y s.
Esta limitación no operaría temporalmente sino que perduraría incluso llegada la etapa de anulación,
con lo que también conllevaría una renuncia a la facultad de impugnación del laudo —por motivos
de falta de competencia— en una acción de anulación; ver Heiermann, Wolfgang, «Die KompetenzKompetenz der Schiedsgerichte und die Einrede des Schiedsvertrags». En Plantey, Alain et al (editores), Festschrift für Ottoarndt Glossner zum 70. Geburtstag. Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft,
1994, pág. 131.
Bundesgerichtshof, 5 de mayo de 1977, BGHZ 68, págs. 356 y ss.
Cláusula sobre la competencia sobre la competencia.
Wagner, Gerhard. Prozessvertäge: Privatautonomie im Verfahrensrecht. Tübingen Mohr Siebeck, 1998,
págs. 331 y ss.
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alcance de la Kompetenz-Kompetenz-Klausel, ya sea explícita o implícita (57). Por
tanto, a no ser que se tratase realmente de una cláusula acordada por separado,
el alcance ratione personae de ambas cláusulas sería el mismo, y los vicios que
pudieran afectar a la validez de una cláusula también afectarían a la otra. Y así,
esta construcción adquiría mayormente relevancia cuando la controversia se
centraba en el alcance ratione materiae de la cláusula de arbitraje.
Con la reforma de la legislación alemana de arbitraje en 1998, la cuestión de
la competencia arbitral pasó a formar parte de las materias no arbitrables, con
lo que una limitación convencional del ámbito de conocimiento del juzgador en
cuanto a la competencia arbitral quedó prohibida (58).
En los Estados Unidos, donde, como se ha expuesto, no ha sido acogido el
efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz, sí hay en cambio doctrina
jurisprudencial (59) en el sentido de que por voluntad de las partes la cuestión
de la competencia arbitral pueda a su vez estar sometida arbitraje (60).
IV. SITUACIÓN EN ESPAÑA
A. Demanda en cuanto al fondo
a)
Convenios internacionales
Como hemos visto, el Convenio europeo de Ginebra consagra el efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz limitado a la situaciones en que ya se
hubiera incoado un procedimiento arbitral (artículo VI.3). Por tanto, en el ámbito
de aplicación (artículo I) en España de dicho convenio rige indudablemente tal
efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz.
El anterior CNY, sin embargo, no contiene un precepto comparable. Su artículo II.3 reza:
«El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un [convenio arbitral] remitirá a las partes al arbitraje, a
instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable».
(57)
(58)
(59)
(60)
Heiermann, Wolfgang, «Die Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte und die Einrede des
Schiedsvertrags». En Plantey, Alain et al (editores). Festschrift für Ottoarndt Glossner zum 70. Geburtstag. Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft, 1994, pág. 133.
Park, William W. «The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction». En van den Berg, Albert
Jan (editor), International Council for Commercial Arbitration Congress series no. 13. International Arbitration 2006: Back to the Basics? Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2007, págs. 114 y s.; Lew,
Julian DM et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International,
2003, pág. 338.
First Options of Chicago v Manuel Kaplan et ux and MK Investment, Inc, 111 SCt 1920 (1995).
Lew, Julian DM et al., Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, pág. 338; Park, William W., «The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction».
En van den Berg, Albert Jan (editor), International Council for Commercial Arbitration Congress series no
13. International Arbitration 2006: Back to the Basics? Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International,
2007, págs. 127 y ss.
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En la doctrina ha habido pronunciamientos a favor de una interpretación de
esta norma en el sentido de que al realizar dicha comprobación los Tribunales
habrían de limitarse a un examen prima facie (61). Tal interpretación resulta, sin
embargo, un tanto audaz. La formulación negativa del presupuesto («a menos
que») no significa más que una inversión de la carga de la prueba a favor de
quien propone la excepción, pero ni esto ni nada más, indica una limitación del
ámbito de conocimiento del juzgador al comprobar el presupuesto de la norma.
Acorde, la doctrina nacional (62) e internacional (63) más autorizada ha entendido que «esta formulación parece implicar que los Tribunales estatales pueden
entrar a conocer con plenitud de la existencia, validez y eficacia del convenio
arbitral» (64).
b) Legislación nacional en materia de arbitraje
La Ley de Arbitraje de 1988 consagraba el efecto positivo del principio de
Kompetenz-Kompetenz, pero no establecía explícitamente su efecto negativo. Si
bien ha habido voces que ya entonces defendieron que «[l]os Tribunales deben
limitarse a constatar la existencia prima facie del convenio arbitral, sin estimar cuestiones como su validez o nulidad» (65), la opinión predominante en España no reconocía un efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz (66).
Con la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje de 2003 aumentaron las voces
en defensa de una vigencia del dicho efecto en España (67).
(61)
(62)
(63)
(64)
(65)
(66)
(67)
Díaz Rafael, Gema, «III. Sentencia núm. 138/2008 de 23 de abril. Audiencia Provincial de Barcelona
(Sección 15.º). Enjuiciamiento a título principal de la validez del convenio arbitral. Aplicación del
artículo II.3 del CNY». En Spain Arbitration Review, n.º 5, 2009, pág. 202.
Ver, por ejemplo, Fernández-Armesto, Juan, «El arbitraje internacional». En De Martín Muñoz,
Alberto y Hierro Anibarro, Santiago (coordinadores), Comentario a la Ley de Arbitraje. Barcelona:
Marcial Pons, 2006, pág. 757.
Lew, Julian DM et al., Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, pág. 347; ver también Gaillard, Emmanuel. «Part II. The Arbitration Agreement». En
Gaillard, Emmanuel y Savage, John (editores). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 1999, pág. 408, quien considera que la norma es
ambigua y permite ambas interpretaciones.
Lew, Julian DM et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003, pág. 347: «This wording seems to imply that the courts can engage in a full trial of the existence,
validity and effectiveness of the arbitration agreement». Traducción del autor.
Ramos Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, Vol. II. Barcelona: José María Bosch Editor, 1992,
pág. 105.
Ver, por ejemplo, Caballol Angelats, Lluís, El tratamiento Procesal de la Excepción de Arbitraje. Barcelona: José María Bosch Editor, 1997, págs. 117 y ss.
Ver, por ejemplo, Arias Lozano, David, «Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo
ante un Tribunal». En Arias Lozano, David (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003.
Cizur Menor: Aranzadi, 2005, págs. 107 y s.; Fernández-Armesto, Juan, «El arbitraje internacional».
En De Martín Muñoz, Alberto y Hierro Anibarro, Santiago (coordinadores). Comentario a la Ley
de Arbitraje. Barcelona: Marcial Pons, 2006, págs. 757 y s.; Mantilla Serrano, Fernando, Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Madrid, Iustel, 2005, pág. 89; Virgós Soriano, Miguel, «Arbitraje
comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958». En Actualidad Jurídica Uría Menéndez,
número extraordinario, Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento,
<http://www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n15-E/art02.pdf> (a 15 de abril de 2010), págs. 30
y s.; en contra: Calvo Corbella, Juan Carlos. «Eficacia impeditiva de la actuación de los tribunales
como consecuencia de la celebración de convenio o cláusula arbitral». En Spain Arbitration Review,
n.º 5, 2009, pág. 49; Verdera Server, Rafael. «Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al
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El principio de Kompetenz-Kompetenz
Un argumento esgrimido a favor consiste en una interpretación sistemática
del art. 11 LArb, contrastándolo con el artículo II.3 del Convenio de Nueva York
y con el correspondiente art. 8 de la inspiradora (68) Ley Modelo (69).
Así se ha argumentado (70):
«Es legítimo que, aun existiendo un convenio arbitral, una parte demande a la otra ante
los Tribunales españoles, planteando una cierta controversia y simultáneamente alegando la
nulidad del propio convenio. La contraparte deberá reaccionar —tal como hemos visto— interponiendo una declinatoria art. 11.1 LA). ¿Puede el Tribunal rechazar la declinatoria, si estima
que el convenio arbitral es nulo o inexistente?
A esta pregunta, el CNY le da una contestación afirmativa: el Tribunal remitirá a las
partes al arbitraje “a menos que compruebe que [el] acuerdo [de arbitraje] es nulo, ineficaz o
de ejecución imposible”.
La LA, [a diferencia del CNY], ha omitido estas limitaciones en el art. 11.1. La intención
del legislador parece clara: el juez debe remitir al arbitraje, para que sean los propios árbitros,
en el ejercicio de su Kompetenz-Kompetenz, los que decidan si el convenio arbitral es nulo.
Solo de esta forma se logra dotar de eficacia real al pacto de arbitraje, y de inmunizarlo contra
el intento de una de las partes de sustraerse a lo pactado.
Esta conclusión debe, sin embargo, ser matizada: en el caso excepcional de inexistencia de un convenio arbitral, que pueda ser estimada prima facie, sin necesidad de
ulteriores indagaciones por el propio juez, éste podrá rechazar la declinatoria. Si el
(68)
(69)
(70)
fondo ante un tribunal». En Barona Vilar, Silvia (coordinadora). Comentarios a la Ley de Arbitraje
(Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Madrid: Civitas, 2004, pág. 454.
Dice la Exposición de motivos de la Ley de Arbitraje de 2003: «[…] su principal inspirador es el de
basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo […]».
Establece el art. 11 LArb:
«Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal.
1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
2. La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales.
3. El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales
o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas».
A su vez, el art. 8 de la Ley Modelo reza:
«Art. 8. Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal
1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá
a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer
escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución
imposible.
2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo, se podrá, no obstante,
iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el
tribunal».
Fernández-Armesto, Juan, «El arbitraje internacional». En De Martín Muñoz, Alberto y Hierro
Anibarro, Santiago (coordinadores), Comentario a la Ley de Arbitraje. Barcelona: Marcial Pons, 2006,
págs. 757 y s.; a favor Virgós Soriano, Miguel, «Arbitraje comercial internacional y Convenio de
Nueva York de 1958». En Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º extraordinario, Homenaje al profesor D.
Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento, <http://www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n15-E/art02.pdf> (a 15 de abril de 2010), pág. 30.
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juez está convencido de la inexistencia de convenio, no es razonable que tenga que
ordenar la puesta en marcha del proceso arbitral».
Y de manera similar: (71)
«El art. 11.1 de la Ley Arbitraje española copia el art. 8.1, LM, pero excluye las
palabras “a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución
imposible” contenidas en la LM. La intención del legislador es clara: el juez debe remitir
al arbitraje, con tal de que advierta la existencia de una cláusula arbitral; sólo si de los
documentos aportados no resulta la existencia de una cláusula arbitral, puede el juez rechazar la declinatoria».
Pero también se ha opuesto a tal interpretación (72):
«Como puede comprobarse, la primera parte de [el art. 8.1 de la Ley Modelo] es asimilable al art. 11.1 LA, pero nuestra norma omite la mención relativa a los supuestos en
los que el convenio sea nulo, inexistente o de ejecución imposible. A nuestro juicio, esta
omisión no supone que no deba llegarse a la misma solución en Derecho español: si el Tribunal comprueba que el convenio en el que se basa la declinatoria es nulo, inexistente o de
ejecución imposible no se ve impedido de conocer esa controversia».
Y es que resulta algo audaz deducir una «omisión consciente» (73), resultado de una intención «clara» del legislador de limitar el ámbito de conocimiento
del juzgador, de la falta de una enumeración pormenorizada de los motivos
por los cuales la controversia podría no estar sometida a arbitraje. Clara habría
sido tal intención del legislador, si hubiera elegido una formulación similar a
la del antes citado art. 1584 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés
(74). El presupuesto del art. 11.1 LArb, sin embargo, es la sumisión de la controversia a arbitraje, lo cual, procesalmente, ha de ser invocado mediante declinatoria. Propuesta la declinatoria, el juez ha de comprobar si la controversia
está efectivamente sometida a arbitraje, de la misma manera que comprobaría
cualquier otro presupuesto legal. La contraparte puede entonces negar dicha
sumisión a arbitraje y realizar cualquier alegación en sustento de tal negación,
incluyendo las alegaciones de inexistencia, nulidad o inaplicabilidad del convenio arbitral.
Por ello, otras voces, que consideramos más pertinentes, «[c]onstata[n un]
silencio normativo al respecto [del efecto negativo del principio de Kompetenz-
(71)
(72)
(73)
(74)
Fernández-Armesto, Juan, «Artículo II.3: La remisión de las partes al arbitraje». En Tawil, Guido
Santiago y Zuleta, Eduardo (directores), El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención
de Nueva York con motivo de su 50.º aniversario. Buenos Aires: Abelardo-Perrot, 2008, págs. 299 y s.
Verdera Server, Rafael, «Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal». En Barona Vilar, Silvia (coordinadora), Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de
diciembre). Madrid: Civitas, 2004, pág. 454.
Virgós Soriano, Miguel, «Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958».
En Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º extraordinario, Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González
en el centenario de su nacimiento, <http://www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n15-E/art02.pdf>
(a 15 de abril de 2010), pág. 30.
Se ha mantenido: «No hay ninguna duda de que los autores del borrador de proyecto optaban por
un modelo fuerte [con efecto negativo] de Kompetenz-Kompetenz, a modo del sistema francés. Sin embargo, tampoco hay ninguna duda de que se olvidaron de decirlo en la propia ley». Ibid., pág. 30.
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El principio de Kompetenz-Kompetenz
Kompetenz]» (75) o entienden que «nada dice al respecto la Ley de Arbitraje de
2003]» (76).
Hay quienes han entendido este silencio como «laguna» (77), y han recurrido
a la analogía para integrarla (78):
«La LA llega expresamente a este mismo resultado en un supuesto muy similar: el
de designación judicial de los árbitros. De acuerdo con el art. 15.5 AL, el Tribunal “únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos
aportados no resulta la existencia de un convenio arbitral”. Y el apartado IV, II in fine de
la EM, clarifica que el juez debe limitarse a una rescisión prima facie de la existencia del
convenio arbitral. El mismo criterio puede extenderse, sin dificultad alguna, a la decisión
sobre la declinatoria».
Con razón se ha replicado que no «hay analogía suficiente que justifique
extender a la declinatoria de jurisdicción la solución del Art. 15.5 LA». (79) Por
el contrario, el que el legislador haya establecido un determinado criterio de
manera expresa en cuanto a una determinada norma, indica que era consciente
de la necesidad de establecer expresamente dicho criterio. Si no lo hizo así en el
marco de otra norma distinta, parece más sensata la conclusión de que no quiso
hacerlo, es decir, que no estamos ante una laguna normativa involuntaria (80). Esto no solo niega la necesidad de acudir a la analogía sino que también desmiente
la interpretación que al contrastar el art. 11 LArb y el art. 8 de la Ley Modelo
pretende ver una «omisión consciente».
También se han traído a colación (81), en sustento del efecto negativo, las
siguientes consideraciones de la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje,
relativas al art. 15, sobre el nombramiento judicial de árbitros:
«Debe destacarse, además, que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni
de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de
(75)
(76)
(77)
(78)
(79)
(80)
(81)
Arias Lozano, David, «Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal».
En Arias Lozano, David (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Cizur Menor: Aranzadi, 2005, pág. 108.
De Benito Llopis-Llombart, Marco. «Análisis Jurisprudencial: Alcance del Efecto Negativo de la
Kompetenz-Kompetenz». En Spain Arbitration Review, n.º 1, 2008, págs. 187.
Arias Lozano, David, «Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal».
En Arias Lozano, David (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Cizur Menor: Aranzadi, 2005, pág. 108.
Fernández-Armesto, Juan, «El arbitraje internacional». En De Martín Muñoz, Alberto y Hierro
Anibarro, Santiago (coordinadores), Comentario a la Ley de Arbitraje. Barcelona: Marcial Pons, 2006,
pág. 758. Reza el referido art. 15.5: «El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada
cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral».
Virgós Soriano, Miguel, «Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958».
En Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º extraordinario, Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González
en el centenario de su nacimiento, <http://www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n15-E/art02.pdf>
(a 15 de abril de 2010), pág. 30.
Planwidrige Regelungslücke.
Virgós Soriano, Miguel, «Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958».
En Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º extraordinario, Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González
en el centenario de su nacimiento, <http://www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n15-E/art02.pdf>
(a 15 de abril de 2010), pág. 30.
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la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en
primer término, sobre su propia competencia. Por ello, el juez sólo debe desestimar la petición
de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto
es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el
juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez
del convenio».
Si bien el legislador hace mención de «la regla de que son los árbitros los
llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia», las
citadas consideraciones se refieren explícitamente al procedimiento de nombramiento judicial y no a la declinatoria. Llama la atención que la Exposición de
Motivos contenga explicaciones sobre la limitación del ámbito de conocimiento
del juzgador en cuanto al procedimiento del art. 15, y no contenga tales explicaciones en relación con la declinatoria del art. 11, teniendo en cuenta que tal limitación surge, sin más, de la lectura literal del art. 15, mientras que, en todo caso,
sería el art. 11, en su ambigüedad, el que requeriría explicaciones, si de establecer
una limitación del ámbito de conocimiento se tratase.
Otra concepción distinta que también ha sido abogada y que resultaría
igualmente en una limitación del ámbito de conocimiento del juzgador es
«una interpretación amplia de la expresión “controversias sometidas al arbitraje”
del art. 11 LA de modo que, con el apoyo del art. 22 LA, se entienda que esa expresión alcanza también las controversias sobre la propia existencia o validez del convenio arbitral» (82). Sin más restricciones, esta concepción equivaldría a que
el Tribunal estatal habría de declararse incompetente por el mero hecho de
haberse propuesto la declinatoria. Por tanto, quien propone esta concepción
explica que «[p]ara que esta regla opere correctamente y sin abusos es preciso exigir
una evidencia prima facie de la existencia del convenio arbitral y que no concurran
motivos graves para desviarse de esa regla (p. ej., cuando la nulidad de la cláusula
sea manifiesta)» (83). Consideramos problemático este enfoque. La expresión
«controversias sometidas al arbitraje» no puede recibir un significado fijo,
sino que su significado ha de ser cumplimentado conforme a la voluntad
de las partes, pasmada en el convenio arbitral. Es decir, según este enfoque
no estaríamos ante una limitación ipso iure del ámbito de conocimiento del
juzgador sino más bien ante una Kompetenz-Kompetenz-Klausel, que habría
de presumirse. El art. 22 LArb (84) consagra el efecto positivo del principio
(82)
(83)
(84)
Ibid.
Ibid., pág. 31.
«Art. 22. Potestad de los árbitros para decidir sobre su competencia.
1. Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las
excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya
estimación impida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme
parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la
nulidad del convenio arbitral.
2. Las excepciones a las que se refiere el apartado anterior deberán oponerse a más tardar en el
momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción consistente en que los árbitros se exceden
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de Kompetenz-Kompetenz, en tanto que confiere a los árbitros la facultad para
decidir sobre su propia competencia. Pero no «somete a arbitraje» las controversias sobre la propia existencia o validez del convenio arbitral. Si «sometiera a arbitraje» estas controversias, regiría al respecto el efecto negativo de
la sumisión a arbitraje, por lo que no podrían ser objeto de análisis por parte
de los Tribunales estatales, tampoco en fase de anulación.
Otro precepto al cual se ha recurrido (85) en defensa de la vigencia del efecto
negativo es el art. 7 LArb (86):
«[…] de lege lata es más que dudoso que los Tribunales puedan entrar a conocer a título
principal sobre la validez del convenio arbitral. [En la correspondiente nota al pie:] Así puede
deducirse de una interpretación conjunta de los arts. 7, 8 y 22».
Sin embargo, es pertinente la réplica (87):
«Ni la referencia al art. 7 LA [es válida], pues es claro que es una situación expresamente
contemplada en la propia Ley (art. 11) y que el Tribunal debe entrar a decidir sobre la declinatoria. Lo que se discute es la amplitud del control que procede en el marco de esa declinatoria;
y esto no está resuelto expresamente en la ley».
Ya más alejado de la literalidad de la ley, se ha mantenido (88):
«[…] entiendo que debe sostenerse una interpretación teleológica y sistemática del
precepto, que conduce a la solución más favorable a la vía arbitral. En efecto, si lo que realmente pretende la nueva norma es favorecer en la máxima medida el procedimiento arbitral
e impedir que las maniobras dilatorias de alguna de las partes puedan incidir sobre él, habrá
de convenirse también que la interpretación propuesta es la que mejor coadyuva a alcanzar
estos objetivos».
Ya hemos estudiado y relativizado el argumento de que el efecto negativo
del principio de Kompetenz-Kompetenz impediría maniobras dilatorias. Concreta-
(85)
(86)
(87)
(88)
del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones
arbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito.
Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada.
3. Los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto
con las demás cuestiones sometidas a su decisión, relativas al fondo del asunto. La decisión de los
árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que
se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter
previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral».
«Art. 7. Intervención judicial.
En los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que
ésta así lo disponga».
Arias Lozano, David, «Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal».
En Arias Lozano, David (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Cizur Menor: Aranzadi, 2005, pág. 108.
Virgós Soriano, Miguel, «Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958».
En Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º extraordinario, Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González
en el centenario de su nacimiento, <http://www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n15-E/art02.pdf>
(a 15 de abril de 2010), pág. 30, nota al pie 25.
Arias Lozano, David, «Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal».
En Arias Lozano, David (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Cizur Menor: Aranzadi, 2005, pág. 108.
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mente en el caso de España, el argumento convence aún menos. La LArb establece claramente el efecto positivo del principio de Kompetenz-Kompetenz y aclara
en su art. 11.2 que «[l]a declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de
las actuaciones arbitrales]». Ello, sumado a un especialidad española, cual es
el régimen severo en cuanto al plazo para laudar (art. 37.2 LArb), y sumado
también al hecho de que la justicia española no se destaca precisamente por su
celeridad, por la cual a ningún árbitro español en su sano juicio se le ocurriría
esperar hasta obtener una decisión firme (89) sobre la declinatoria para proseguir con el arbitraje, resulta en una inoperancia del argumento relativo a evitar
tácticas dilatorias.
Por último, se ha invocado un argumento de derecho comparado (90):
«A mayor abundamiento, debe insistirse en que la interpretación aquí defendida está
ampliamente corroborada por las jurisprudencias francesa y suiza; jurisprudencia —la
primera— que, debido a la influencia del ordenamiento francés en materia de arbitraje (art.
1442 y ss. NCPC) sobre nuestra nueva Ley, no debe pasar desapercibida».
Puede que un análisis de la jurisprudencia suiza sea útil al interpretar la
LArb española. La referencia a la jurisprudencia francesa, sin embargo, no parece del todo acertada, pues, como hemos visto, el legislador francés, a diferencia
del español, ha adoptado con toda claridad el efecto negativo del principio de
Kompetenz-Kompetenz.
c)
Doctrina jurisprudencial
Tradicionalmente los Tribunales españoles no se han considerado sujetos a
limitación alguna en cuanto al ámbito de conocimiento sobre la competencia
arbitral (91), y hasta hoy, a la hora de decidir sobre la declinatoria, los Tribunales
suelen realizar un control pleno de la existencia, validez y aplicabilidad del convenio arbitral, dando por descontado su facultad para tal proceder (92).
Es escasa la doctrina jurisprudencial que le ha dedicado atención a la cuestión
del ámbito de conocimiento del juzgador de la declinatoria.
(89)
(90)
(91)
(92)
El auto que estima la declinatoria es apelable, y el auto que desestima la declinatoria puede ser
atacado con la apelación de la sentencia definitiva (art. 66 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Arias Lozano, David, «Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal».
En Arias Lozano, David (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Cizur Menor:
Aranzadi, 2005, pág. 108; muy similar Fernández-Armesto, Juan, «Artículo II.3: La remisión de las
partes al arbitraje». En Tawil, Guido Santiago y Zuleta, Eduardo (directores), El Arbitraje Comercial
Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50.º aniversario. Buenos Aires:
Abelardo-Perrot, 2008, pág. 300.
De Benito Llopis-Llombart, Marco, «Análisis Jurisprudencial: Alcance del Efecto Negativo de la
Kompetenz-Kompetenz». En Spain Arbitration Review, n.º 1, 2008, págs. 188 y ss.
Por ejemplo: Auto de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) de 5 de diciembre de 2005
(recurso 352/2005); Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 23 de octubre de
2006 (recurso 447/2006); Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7.ª) núm. 17/2008
de 18 de enero de 2008 (recurso 260/2007).
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El principio de Kompetenz-Kompetenz
Así, todavía bajo la vigencia de la Ley de Arbitraje de 1988, un juzgado
barcelonés estimó una excepción de arbitraje sin entrar en el fondo del motivo
opuesto por la parte demandante (nulidad de la cláusula de arbitraje por falta
de independencia e imparcialidad de la institución administradora del arbitraje)
«porque consideró que no era […] aducible […] en la declinatoria sino únicamente para
fundar un eventual recurso de nulidad contra la decisión arbitral» (93).
Recurrido el auto desestimatorio la Audiencia Provincial de Barcelona determinó (94):
«En cuanto a la primera de las cuestiones, para el éxito de la excepción de arbitraje opuesta es preciso analizar de forma previa su propia validez, con independencia de que luego esa
cuestión se pueda plantear por medio del recurso de anulación contra el laudo arbitral. El hecho de que el legislador autorice que el recurso de anulación se funde en este concreto motivo
no puede justificar que el mismo, necesariamente, quede excluido de ser analizado de forma
previa, cuando lo que se discute son precisamente sobre los efectos del convenio arbitral, y
particularmente sobre su efecto negativo o excluyente de la jurisdicción. No existe ninguna
razón de peso que imponga tal solución, que es antieconómica y, por ello, poco deseable. Por
ello, se comparte con el recurrente que se trata de una cuestión que debe ser analizada al
resolver sobre la declinatoria».
Similar es la actitud de la Audiencia Provincial de Salamanca al criticar la
«superficialidad» del análisis del Juzgado de Primera Instancia al resolver una
declinatoria (95):
«Es decir, que el documento con las condiciones generales existe, es cierto, puesto que está
unido a las actuaciones, que en la cláusula 44 del mismo se contiene una sumisión a arbitraje,
también, pero realmente la Juez de Instancia no explica detenidamente, y ello constituye la
auténtica motivación, a la que está obligada, en base al principio de tutela judicial efectiva,
las razones por las que desestima las pretensiones de la demandante al intentar defender la
competencia jurisdiccional».
Por otro lado, también se encuentran ocasionalmente pronunciamientos judiciales favorables al efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz.
Así, la Audiencia Provincial de Barcelona explica (96):
«El auto recurrido, de fecha 31 de octubre de 2007, considera que es el árbitro quien debe
analizar si hubo o no voluntad de someterse al arbitraje, en cuanto a la nulidad del contrato y
que la cláusula no excluye esta materia. Añade el juez que corresponde al árbitro pronunciarse
sobre la existencia o validez de la cláusula arbitral y la jurisdicción estatal no puede avanzar
juicio. Concluye que también es el árbitro quien debe valorar si la cláusula es condición general
de contratación y para decidir su competencia. Por todo ello, estima la declinatoria de jurisdic-
(93)
(94)
(95)
(96)
Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 12 de noviembre de 2002 (recurso
589/2002), razonamiento jurídico primero.
Ibid., razonamiento jurídico segundo.
Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª) de 15 de septiembre de 2009 (recurso
260/2009), fundamento de derecho primero.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14.ª) núm. 185/2008 de 26 de noviembre
de 2008 (recurso 4/2008).
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ción planteada por la entidad Jani-King, S. L., por entender que el objeto de este procedimiento
está sometido a arbitraje. […]
Los actores recurren y dicen que se vulnera su derecho a la tutela judicial
efectiva, porque corresponde al juez declarar la nulidad de la cláusula. […]
Se opone la demandada e invoca los arts. 11 y 22 de la Ley de Arbitraje.
[…]
Las excepciones opuestas a la declinatoria sobre el valor de la cláusula deben
ser vencidas, como bien argumenta el juez de instancia, porque el art. 7 de la Ley
60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje, impone el efecto negativo del convenio
arbitral, que impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a
arbitraje, de modo que la intervención judicial en estos asuntos ha de limitarse a los
procedimientos de apoyo y control expresamente previstos por la Ley.
Conforme al art. 22, los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia, regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana KompetenzKompetenz (como recoge la Exposición de Motivos) y que la Ley de 1988 ya
consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que se conoce como
separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido
de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal
y que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del
convenio arbitral. En suma, bajo el término genérico de competencia han de
entenderse incluidas no solo las cuestiones que estrictamente son tales, sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la
controversia.
No cabe denuncia del 24 CE porque el control judicial se producirá, en su
caso, a posteriori. La revisión del laudo arbitral incluye la posibilidad de analizar
la validez de la cláusula. La acción de anulación es un proceso de impugnación de
la validez del laudo y el art. 41 permitirá, en su caso, apreciar la inexistencia
de pacto arbitral (lo que no parece probable) o si el pacto es contrario al orden
público».
Y de manera similar expone la Audiencia Provincial de Madrid, aunque obiter
dicta, en el marco de una acción de anulación (97):
«Sobre la competencia de los árbitros para decidir sobre su propia competencia. Efecto
negativo de la Kompetenz/kompetenz. Posturas al respecto. CNY y Convención Europea.
Con estas consideraciones no estamos mermando (ni lo pretendemos) el principio
kompetenz/kompetenz (competencia sobre la competencia), recogido en el art. 22
de la Ley de Arbitraje, que sigue criterios ya establecidos en el CNY 1958 y en la Ley
Modelo UNCITRAL. […]
(97)
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8.ª) de 13 de julio de 2009 (recurso 4/2008),
fundamento de derecho quinto.
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El principio de Kompetenz-Kompetenz
No cabe duda de que el procedimiento arbitral se puede iniciar, al menos formalmente,
aunque no exista en realidad convenio arbitral sino solo una apariencia de convenio. O
que se someta al juicio de los árbitros una controversia que no tiene que ver con el objeto
del compromiso arbitral. Así lo vienen a indicar algunas de las causas de anulación recogidas en el art. 41 de la Ley de Arbitraje. Aunque haya que esperar hasta la resolución de
la acción de anulación de laudo para determinar la existencia de aquellas anomalías».
Pero estos son casos aislados. Tras un detallado análisis jurisprudencial concluye un comentador (98):
«Parece, en fin, como si la interpretación restrictiva o débil del efecto negativo de la regla
Kompetenz-Kompetenz —casi unánime, como vemos, en la práctica de nuestros Tribunales— se apoyara en un nada desdeñable argumentum e silentio: la cognición judicial con
plenitud de alcance y efectos al enjuiciar la existencia, validez o aplicabilidad del convenio
arbitral constituye entre nosotros una tradición tan arraigada que habría exigido al legislador —de haber sido esa, en efecto, su intención— una derogación expresa».
B. Demanda con pretensión meramente declarativa
Si bien tampoco al respecto hay unanimidad en la doctrina, la situación es
algo más clara en cuanto a demandas con pretensiones meramente declarativas
relativas a la competencia arbitral.
Se ha comentado que «[e]n nuestra opinión, nada impide que se inste un juicio declarativo para que se declare la nulidad de un convenio arbitral» (99).
Sin embargo, el impedimento es patente: el art. 7 LArb (100):
«El legislador arbitral ha querido pergeñar de forma nítida un tratamiento privilegiado
y especial para el control del convenio arbitral, de modo que tan solo es posible el cauce de la
anulación ante la Audiencia Provincial. Con ello negamos, pese al pronunciamiento de algún
autor, la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales instando un proceso declarativo
con este objeto. Ni el sistema podría permitirlo —carecería de sentido que pudiera ejercitarse
la tutela privilegiada y la general, inadmisible desde cualquier prisma que se analice— ni se
justifica, por cuanto podría convertirse en una puerta abierta para cuestionar en sede judicial,
a través de tantos conceptos y elementos que se configuran en el arbitraje desde el convenio arbitral, pretensiones que solo pueden plantearse ante los árbitros; de lo contrario se defraudaría
la concepción arbitral, amén de convertir en un sistema eterno, con entradas y salidas (a la vía
judicial) que no son compatibles con el arbitraje; y aún menos, desde la concepción estricta de
las intervenciones judiciales en materias referidas al arbitraje.
Precisamente, el art. 7 en relación con el 8 de la LA pretenden configurar el elenco
de supuestos en los que los jueces van a poder intervenir. Y cuando de control formal
del arbitraje se trata, el cauce para ello es la anulación y siempre por el cauce del art. 42
LS y competencia de la AP, sin perjuicio de las exigencias, o posibilidades en su caso,
(98)
De Benito Llopis-Llombart, Marco, «Análisis Jurisprudencial: Alcance del Efecto Negativo de la
Kompetenz-Kompetenz». En Spain Arbitration Review, n.º 1, 2008, pág. 193.
(99) Verdera Server, Rafael, El Convenio Arbitral. Cizur Menor: Aranzadi, 2009, pág. 274.
(100) Barona Vilar, Silvia. «Art. 41. Motivos». En Barona Vilar, Silvia (coordinadora), Comentarios a la
Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Madrid: Civitas, 2004, págs. 1372 y s.
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de alegación previa del vicio o defecto por las vías legalmente establecidas en la misma
Ley de Arbitraje».
Razonamientos similares de han manifestado en cuanto al art. 5 de la Ley
Modelo, correlativa al art. 7 LArb (101):
«El principio de que el juez estatal no se inmiscuya en temas de auto-competencia se refuerza aún más gracias al art. 5.º LM:
“En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún Tribunal salvo en
los casos en que esta Ley así los disponga”.
Y en caso de la competencia de los árbitros, lo que ha dispuesto la LM es que su determinación les corresponda a ellos mismos, y no a los jueces estatales. Del juego de los arts. 5 y 16.1,
LM, se induce, pues, la conclusión de que en el sistema de la LM no caben acciones judiciales
meramente declarativas, que pretendan una simple declaración preventiva de la nulidad del
convenio o de la inarbitrabilidad de la disputa».
Si bien los Tribunales no parecen encontrar obstáculo alguno para conocer de
pretensiones meramente declarativas sobre la competencia arbitral (102), coincidimos con la doctrina que considera que el art. 7 LArb es óbice a tales pretensiones.
Hemos de señalar que lo que impide el conocimiento de la cuestión no es que
la controversia sobre la competencia arbitral se encuentre a su vez sometida a arbitraje. Por tanto no es la declinatoria la manera de invocar la improcedencia de
la pretensión meramente declarativa. Consideramos que a la luz del art. 7 LArb,
el interés en tal declaración no es digno de tutela, por lo que no se ha de proponer la declinatoria sino invocar la falta del requisito procesal de que el interés en
la declaración sea digno de tutela, en virtud del art. 7 LArb (103).
Limitación convencional del ámbito de conocimiento del juzgador
No cabe duda de que en virtud de la autonomía privada las partes son libres
de disponer de controversias mediante figuras autocompositivas como la transacción, la renuncia, o la sumisión a arbitraje, siempre que el objeto litigioso sea
dispositivo. No encontramos, pues, razones que puedan invalidar un acuerdo en
virtud del cual la propia cuestión de la competencia arbitral se someta a arbitraje
(Kompetenz-Kompetenz-Klausel) (104).
(101) Fernández-Armesto, Juan, «Artículo II.3: La remisión de las partes al arbitraje». En Tawil, Guido
Santiago y Zuleta, Eduardo (directores), El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención
de Nueva York con motivo de su 50.º aniversario. Buenos Aires: Abelardo-Perrot, 2008, págs. 291 y s.;
ver también Lew, Julian D M et al. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer
Law International, 2003, pág. 352.
(102) Por ejemplo: Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) núm. 138/2008 de
23 de abril de 2008 (recurso 602/2007).
(103) Ver Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2.ª) núm. 71/1992 de 8 de abril de 1991, fundamento
de derecho cuarto; Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1.ª) núm. 210/1992 de 30 de noviembre de 1992, fundamento de derecho segundo.
(104) Ver Martí Mingarro, Luis, «Art. 7. Intervención Judicial». En González Soria, Julio, Comentarios
a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre. Cizur Menor: Aranzadi, 2004, pág. 80: «Me
parece, pues, altamente significativo encuadrar dogmáticamente este efecto negativo que el art. 7 de la Ley de
Arbitraje consagra, porque debe ser despejada toda sombra sobre la indudable renunciabilidad ex contractu
e, insisto, en materias disponibles a un derecho fundamental cual es el de la tutela judicial efectiva»; ver
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El principio de Kompetenz-Kompetenz
La doctrina jurisprudencial al respecto es escasa. Podemos destacar, sin embargo, las siguientes consideraciones de la Audiencia Provincial de Madrid, en
un caso bajo la vigencia de la Ley de Arbitraje de 1988 (105):
«TERCERO. Como segundo motivo de nulidad se alega que los árbitros han resuelto
sobre cuestiones no sometidas a la decisión de los árbitros y habiéndose producido por lo
tanto una extralimitación, causa de nulidad recogida en el art. 45.4 de la Ley de Arbitraje,
al no haber sido parte en el contrato de fecha 2 de junio de 2000 D. Rafael, puesto que su
intervención en el contrato en el que se plasmó la cláusula arbitral lo fue en su condición
de Administrador y Representante Legal de Energía y Secado S.A.
El fundamento de este motivo de nulidad es la falta de competencia de los árbitros para
resolver sobre cuestiones o materias cuyas resoluciones no les han sido encomendadas;
[…].
Con carácter previo a resolver sobre si ha existido esta extralimitación debe por lo tanto
determinarse la cuestión que ha sido sometida por las partes al arbitraje, y por lo tanto si
el laudo se mueve dentro de la competencia que les fue atribuida a los árbitros.
Con relación a esta cuestión, respecto al convenio arbitral a que se alude en los arts. 5
y 9 de la ley 36/1988, se da un paso más avanzado respecto de la Ley de 1953, en cuanto
a la fijación de la controversia sobre la que ha de versar el arbitraje, puesto que en Ley de
1988 la determinación precisa y clara por las partes es sustituida por su determinabilidad
de la controversia, hasta el punto que la propia exposición de motivos de la Ley 36/1988,
señala que con la finalidad de simplificar el procedimiento arbitral propiamente dicho y en
línea con lo establecido en otros ordenamientos, se encomienda a los árbitros, en defecto de
acuerdo de las partes, la delimitación de la controversia sometida a arbitraje. Si bien dicho
principio, recogido en la exposición de motivos de la ley, no se recoge o plasma de forma
expresa en la misma.
En este mismo sentido la nueva Ley de arbitraje 60/2003 en su art. 22 reconoce la
potestad de los árbitros para resolver sobre su propia competencia, e incluso sobre las
excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera
otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia; y si bien la citada Ley
no es aplicable al presente, caso si puede ser tenida en cuenta a efectos interpretativos del
contenido y extensión del convenio arbitral.
[…]
QUINTO. En la cláusula 11 del contrato suscrito se pactó “Todo litigio que pueda
surgir entre las partes con relación a este contrato o su ejecución se resolverá mediante un
acuerdo amistoso, y de no ser posible..., se encargara la resolución del litigio a un equipo
también Caballol Angelats, Lluís, El tratamiento Procesal de la Excepción de Arbitraje. Barcelona:
José María Bosch Editor, 1997, págs. 44 y ss.; Wagner, Gerhard. Prozessvertäge: Privatautonomie im
Verfahrensrecht. Tübingen Mohr Siebeck, 1998, pág. 334; Heiermann, Wolfgang. «Die KompetenzKompetenz der Schiedsgerichte und die Einrede des Schiedsvertrags». En Plantey, Alain et
al (editores), Festschrift für Ottoarndt Glossner zum 70. Geburtstag. Heidelberg: Verlag Recht und
Wirtschaft, 1994, págs. 130 y ss.
(105) Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.ª) núm. 632/2004 de 17 de noviembre de
2004 (recurso 407/2003), fundamentos de derecho tercero y quinto.
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de tres árbitros designado de conformidad con las normas de Arbitraje de la Cámara Internacional de comercio”.
De la extensión y del contenido de la cláusula arbitral se pone de relieve que el acuerdo
arbitral se extendió a resolver sobre todas las cuestiones litigiosas que entre las partes
contratantes pudieran surgir del contrato, por lo tanto debe entenderse que cuando los
árbitros en base al convenio arbitral han resuelto que el contrato fue suscrito por D. Rafael
en su condición de persona física y no solo como mero administrador o representante de
la entidad Energía y Secado S.A., no se están extralimitando en sus funciones dado que
han procedido a resolver la controversia que les ha sido planteadas por las partes en base
al convenio arbitral, puesto que una de las controversias que se planteó a lo largo de la
tramitación del proceso arbitral fue la intervención que en el contrato tuvo D. Rafael, por
lo que los árbitros, con arreglo a lo pactado por las partes y dentro de las cuestiones que le
fueron suscitados por éstas en el proceso arbitral y de acuerdo con su propia competencia,
resolvieron sobre dichas pretensiones, dado que las cuestiones y controversias que se sometieron al arbitraje fueron todas las que pudieran derivarse entre las partes contratantes de
dicho contrato, por lo que la cuestión si D. Rafael fue o no parte del mismo es una cuestión
íntimamente ligada con el contrato y por lo tanto a resolver en el curso del procedimiento
arbitral».
Esta sentencia es llamativa en tanto que constata una voluntad de las partes de
someter a arbitraje una cuestión relativa a la competencia arbitral y respeta esta
voluntad, incluso alcanzada la fase de anulación del laudo. Desde luego, la sentencia peca de un razonamiento circular: Incluso si se acepta la construcción de una
Kompetenz-Kompetenz-Klausel y se aprecia la misma en el caso en cuestión, D. Rafael
habría tenido al menos derecho a un pronunciamiento judicial en sede de anulación
sobre el alcance ratione personae de la Kompetenz-Kompetenz-Klausel (106). La denegación de tal pronunciamiento supuso una vulneración de su derecho a la tutela
judicial efectiva.
Si bien, como se ha dicho, nada parece impedir que las partes limiten convencionalmente el ámbito de conocimiento del juzgador, es justamente por este tipo
de riesgo —de que se vulnere el derecho a la tutela judicial—, que se ha de aplicar
una interpretación restrictiva, admitiéndose solo Kompetenz-Kompetenz-Klauseln
explícitas.
V. CONCLUSIÓN Y ACTUALIDAD
Como hemos visto, los diversos ordenamientos se configuran todos en
modelos de competencia concurrente de los árbitros y de los Tribunales estatales para conocer de la competencia arbitral. Son dos las situaciones en las
que el juzgador estatal puede estar llamado a resolver sobre la competencia
arbitral en concurrencia con los árbitros: la oposición de un demandado a una
demanda por estar la cuestión de fondo sometida a arbitraje, y una demanda
con pretensión meramente declarativa sobre la competencia arbitral. Mientras
que algunos ordenamientos limitan ipso iure el ámbito de conocimiento del
(106) Ver Hamilton, Calvin y Capiel, Luis, «Madrid Update: The Scope Of Judicial Scrutiny Of Awards
Involving Third Parties». En MEALEY’S International Arbitration Report, Vol. 25, #4, 2009.
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El principio de Kompetenz-Kompetenz
juzgador estatal en cuanto a la competencia arbitral en las etapas previas a la
de anulación, otros no contemplan limitación alguna. Algunos ordenamientos
prevén explícitamente procesos de mera declaración de competencia arbitral
con cognición ilimitada.
Los argumentos en pro de una regla de prioridad a favor de los árbitros en las
etapas previas a la de anulación son de peso Sin embargo, quedan relativizados
en ordenamientos en los cuales el hecho de que los Tribunales estatales conozcan
de la competencia arbitral paralelamente a los árbitros, no supone un gran riesgo
de dilaciones del arbitraje, y en los cuales no se ha implementado una concentración de las competencias en materia de arbitraje.
Tal es el caso de España. El riesgo de dilaciones del proceso arbitral a causa de
la pendencia ante los Tribunales estatales de cuestiones relativas a la competencia arbitral queda prevenido de manera eficaz por el art. 11.2 LArb que establece
que «[l]a declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones
arbitrales». Tampoco cabe esperarse un efecto psicológico negativo, en el sentido
de que los árbitros puedan tender a aguardar el resultado del pronunciamiento
judicial antes de seguir adelante con el arbitraje. Las competencias en materia de
arbitraje no están concentradas sino distribuidas entre los Juzgados de Primera
Instancia, los Juzgados de lo Mercantil, y las Audiencias Provinciales. Las Audiencias Provinciales conocen de las acciones de anulación de laudos y también
deciden, en fase de apelación, sobre las declinatorias de arbitraje.
Es por ello que una vigencia del efecto negativo del principio de KompetenzKompetenz aportaría pocas ventajas en España, tal y como está configurado
el sistema hoy. Al margen del ámbito de aplicación del Convenio europeo
de Ginebra, es muy dudoso que el ordenamiento positivo español preceptúe
tal efecto. Desde luego los Tribunales, con muy raras excepciones, no lo han
apreciado. Sin embargo considero que, en virtud del art. 7 LArb, que establece el principio de intervención estatal mínima en materia de arbitraje, son
improcedentes las pretensiones meramente declarativas sobre la competencia
arbitral, aunque los Tribunales no parezcan considerarlo así. No hay motivos
para considerar inválido un convenio (o limitar sus efectos) por el que se somete explícitamente a arbitraje la propia cuestión de la competencia arbitral
(Kompetenz-Kompetenz-Klausel).*
El 19 de febrero de 2010 el Ministro de Justicia presentó al Consejo de Ministros un anteproyecto de ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la administración general
del estado (107), que pretende introducir en la legislación arbitral una serie de innovaciones de calado. Una de las reformas concierne a la declinatoria de arbitraje
que pasaría a configurarse como excepción procesal. El art. 11 LArb quedaría
redactado de la siguiente forma:
(107) http://www.mjusticia.es/cs/Satellite?blobcol=urldocumento&blobheader=application%2Fpdf&bl
obkey=id&blobnocache=true&blobtable=Documento&blobwhere=1161680003710&ssbinary=true>
(a 15 de abril de 2010).
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«Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo.
1. El Tribunal sobreseerá, a petición de parte, el litigio del que conozca cuando se encuentre
sometido a arbitraje o exista convenio arbitral, a menos que compruebe que dicho convenio es
manifiestamente nulo o ineficaz. […]
2. La excepción de arbitraje no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones
arbitrales.
[…]».
Quedaría así establecido en España un efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz, casi tan amplio como en Francia.
Se ha de señalar que el anteproyecto también prevé una concentración de
las competencias en cuanto al nombramiento judicial de árbitros, a la acción
de anulación del laudo y al exequátur de laudos extranjeros, en las Salas de lo
Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades
Autónomas. Si bien esta concentración sería de menor alcance que las concentraciones realizadas en Francia y Suiza, sí supone un motivo para implementar
el efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz en España. Si han de ser
los Tribunales Superiores de Justicia, como Tribunales especializados en materia
de arbitraje, los que estén llamados a decidir sobre la validez y el alcance de convenios arbitrales en el marco de acciones de anulación y de procedimientos de
exequátur de laudos extranjeros, atentaría contra tal atribución de competencias
permitir a otros Tribunales decidir con plenitud sobre la validez y el alcance de
tal convenio arbitral en el marco de la decisión sobre excepciones de arbitraje.
Si bien la introducción de la palabra «manifiestamente» en el texto del art.
11.1 LArb disiparía cualquier duda sobre la intención del legislador de implantar
el efecto negativo del principio de Kompetenz-Kompetenz, ello también haría necesaria una intensa labor interpretativa de los Tribunales para concretar el ámbito
de conocimiento del juzgador de la excepción de arbitraje. No estará de más,
entonces, dirigir la mirada allende los Pirineos para precisar cuándo la nulidad
o la ineficacia de un convenio arbitral es manifiesta.
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