Las uniones de hecho no matrimoniales

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Las uniones de hecho no matrimoniales:
consideraciones generales y aspectos registrales.
Revista Cr’tica de Derecho Inmobiliario - Nœm. 685,
Septiembre - Octubre 2004
Revista Cr’tica de Derecho Inmobiliario
Nœm. 685, Septiembre - Octubre 2004
Autor: Ruiz-Rico Ruiz,JosŽ Manuel - Casado Casado BelŽn
P‡ginas: 2307-2376
Id. vLex: VLEX-328787
http://vlex.com/vid/uniones-hecho-matrimoniales-consideraciones-328787
Texto
1. Introducci—n. Ideas b‡sicas sobre las llamadas uniones de hecho o uniones no
matrimoniales:
2. Las uniones extramatrimoniales, Àson de hecho o son de derecho? Sobre la
posibilidad de pactos o acuerdos constitutivos de la uni—n.
3. Las diferencias entre matrimonio y uniones de hecho.
4. Propuestas de pol’tica legislativa. Las posibilidades y los l’mites: el principio de libre
opci—n y su alcance.
5. El rŽgimen jur’dico de las uniones extramatrimoniales estables: esquema general;
aspectos comunes y diferenciales con las uniones matrimoniales.
6. Las uniones extramatrimoniales an—malas.
7. Uniones extramatrimoniales y Registros de Uniones o parejas de hecho.
ÊÊÊÊ7.1. La competencia estatal sobre Registros pœblicos: Registros civiles o con
"eficacia civil".
ÊÊÊÊ7.2. Registros de hechos o Registros de declaraciones. La eficacia de la inscripci—n
registral como medio de acreditaci—n de la convivencia.
ÊÊÊÊ7.3.Inscripciones declarativas o constitutivas:
ÊÊÊÊ7.4. Registro de acceso pœblico o registro de acceso restringido a los miembros de
la uni—n, y otros sujetos limitadamente.
ÊÊÊÊ7.5. Registro de inscripci—n voluntaria o de inscripci—n obligatoria.
ÊÊÊÊ7.6. Ultimas cuestiones sobre los Registros de parejas.
ÊÊÊÊÊÊÊÊ7.6.1. ÀRegistro Civil o Registro especial "ad hoc"?
ÊÊÊÊÊÊÊÊ7.6.2. El sistema de cancelaci—n de los asientos del Registro de Parejas.
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1. Introducci—n. Ideas b‡sicas sobre las llamadas uniones de hecho o
uniones no matrimoniales:
Como mœltiples autores y pensadores han reconocido, el Derecho, y en concreto el
Derecho Civil, es un producto hist—rico, es fruto de una serie de convicciones y valores
imperantes en un determinado momento del devenir de una sociedad. Nada de esto
es tan evidente como respecto de la regulaci—n jur’dica de la familia y las relaciones
entre sus miembros, o respecto de la persona individual y sus necesidades propias. En
este campo es probablemente donde la influencia social es m‡s acusada, y en donde
el legislador es m‡s esclavo de las exigencias de sus ciudadanos, precisamente
porque afecta a la fibra sensible de la sociedad, a aquello que afecta a su convivencia
diaria y a su desarrollo personal.
Por esta raz—n, creemos, con car‡cter general, que el estudio de las cuestiones
jur’dicas suscitadas al hilo de los cambios de mentalidad social operados en las
relaciones personales, como sucede en el ‡mbito del Derecho de familia, no puede
abordarse desde una perspectiva "purista" o de an‡lisis de los textos legales vigentes,
sino que ha de hacerse tomando en consideraci—n esa misma realidad social que
pretende regular. Los juristas no somos ni debemos ser sujetos apegados a una
estricta y fŽrrea metodolog’a, sino que tenemos el deber moral de estar atentos a lo
que la sociedad reclama en cada momento, y por quŽ lo reclama, para, a partir de ah’,
buscar los cauces tŽcnicos para dar respuesta a esas demandas sociales o para
orientarla y excepcionalmente corregirla.
Estas afirmaciones son especialmente procedentes cuando se trata de analizar el
fen—meno de las uniones de hecho, o uniones libres, o uniones extramatrimoniales[1]
. No hay hoy seguramente un tema jur’dico donde la sociedad se viene pronunciando
con m‡s contundencia y asiduidad, ni por lo tanto una materia donde nosotros, los
juristas, debamos preocuparnos de lograr un acercamiento entre lo que los
ciudadanos nos demandan y lo que la tŽcnica jur’dica nos permite.
Claro que lo primero que parece necesario es delimitar en quŽ momento social nos
hallamos en el devenir de las relaciones personales y familiares, cu‡l es -si es posible
concretarla- la conciencia social predominante, y de quŽ modo nosotros, como juristas
podemos sensatamente dar respuesta a las necesidades que dicha sociedad reclama.
Por lo pronto, hay, en primer lugar, un dato bastante llamativo en todo este ya largo
proceso de juridificaci—n de las parejas o uniones de hecho. Creemos que existe una
clara disociaci—n entre lo que piensan los juristas, y lo que la sociedad opina. Si
atendemos a las declaraciones u opiniones formales de la doctrina civilista que ha
estudiado las uniones de hecho, la inmensa mayor’a de los autores mantienen la tesis
de que matrimonio y uni—n de hecho no son lo mismo, que son realidades diferentes,
y en consecuencia les corresponden unas normas o reglas diferentes (si es que son
precisas tales normas, lo que tambiŽn se discute). Las mismas manifestaciones se
encuentran en mœltiples sentencias, del Tribunal Supremo y de Tribunales inferiores.
En cambio, al nivel social, parece existir la convicci—n justamente contraria, a saber,
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que, aun siendo fen—menos distintos, las uniones de hecho deben ser objeto de casi
total equiparaci—n con los matrimonios en cuanto a su rŽgimen jur’dico, tanto si lo
referimos a uniones heterosexuales como homosexuales.
Pero mucho m‡s clarificador aœn es que esta misma tendencia equiparadora ha
quedado ya plasmada, de forma callada pero imparable, en mœltiples textos legales,
tanto estatales como sobre todo auton—micos; y la propia jurisprudencia del Tribunal
Supremo, a pesar de manifestaciones formales en contra, viene realizando una labor
interna de equiparaci—n durante los œltimos a–os, que no puede ocultarse[2]. Desde el
punto de vista legal, si se hace un repaso a las normas estatales que, en los œltimos
a–os, han incidido en cuestiones familiares, todas ellas han llegado a la unificaci—n de
rŽgimen: piŽnsese, por ejemplo, en temas de adopci—n, arrendamientos urbanos, etc.
En cuanto a la legislaci—n auton—mica, existe una clara tendencia a la plena igualaci—n
de rŽgimen jur’dico; es m‡s, incluso los aspectos m‡s dudosos, como el de la
adopci—n por parejas homosexuales, ya han sido resueltos, por algunas recientes
leyes auton—micas, con la unificaci—n de criterios[3]. Como juristas, debemos
hacernos la siguiente pregunta -que a la vez es motivo de profunda reflexi—n-: Àpor
quŽ hemos llegado a esta situaci—n? ÀQuŽ raz—n justifica esa tendencia casi imparable
a la equiparaci—n? ÀNo nos estaremos equivocando en nuestros planteamientos?
Indudablemente, aunque las preguntas nunca suelen ser inocentes, sino que muchas
veces en la pregunta va la propia respuesta, nos parece que hay que partir de cero, y
proceder a replantear las cuestiones fundamentales (matrimonio, familia, uniones de
hecho...) sin prejuicios, o con los m’nimos posibles. A eso va destinado este trabajo.
a)Las uniones extramatrimoniales como nœcleos familiares:
A la vista de las anteriores consideraciones, parece sensato comenzar con un dato o
punto de partida previo a cualquier postura jur’dica. Y ese dato es que hoy d’a, a nivel
social como a nivel incluso de doctrina jur’dica, las uniones extramatrimoniales son un
tipo de "familia" cada vez m‡s extendido. No existe discusi—n, ni siquiera entre los
estudiosos del Derecho, que las llamadas uniones de hecho o uniones no
matrimoniales constituyen -cuando se cumplen una serie de condiciones, a las que
ahora nos referiremos- autŽnticos nœcleos familiares, esto es, son "familia"[4], y por
ese motivo deben obtener la tutela del ordenamiento jur’dico, en virtud del mandato
contenido en el art.39 CE.
Por si hab’a alguna duda acerca de esta idea, y como ratificaci—n de la misma, basta
con un breve repaso a las distintas leyes auton—micas sobre uniones o parejas de
hecho dictadas en los œltimos a–os: en todas ellas, en sus Pre‡mbulos o exposiciones
de motivos, y a lo largo de los respectivos textos legales, se obtiene f‡cilmente la
conclusi—n de que nadie pone en duda hoy d’a la consideraci—n como "familias" de
esta clase de uniones. Es obvio que, si los distintos legisladores han efectuado ese
reconocimiento, es porque hay un amplio respaldo social que apoya ese tipo de leyes
reguladoras y a la vez protectoras de las uniones no matrimoniales. Prescindimos de
momento del tipo o alcance de protecci—n o tutela que tales relaciones merecen.
Esta primera conclusi—n, que parece bastante clara, acaso no est‡ suficientemente
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matizada. El consenso social sobre la equiparaci—n a las uniones matrimoniales es
indiscutible respecto de las uniones de hecho heterosexuales (al menos de aquellas
caracterizadas por su estabilidad, perdurabilidad y publicidad), pero ÀquŽ decir de las
homosexuales? ÀExiste la misma conformidad en considerarlas como "familia"?[5]
A pesar de ciertas dudas, y a falta de estad’sticas al respecto, que probablemente
ser’an muy œtiles a nuestros fines, creemos que tambiŽn se puede convenir en la cada
vez mayor aceptaci—n social de las uniones homosexuales, no s—lo como sujetos con
plena libertad e integrados en la sociedad, sino incluso como sujetos a los que se
reconoce su pleno derecho a conformar verdaderos nœcleos familiares, en pie de
igualdad con las parejas heterosexuales, casadas o no[6]. Por supuesto, estamos
pensando en aquellas parejas homosexuales que se acredita han constituido un
v’nculo estable, permanente y exclusivo de convivencia, en el que los dos miembros
asumen o manifiestan una voluntad de continuidad en una relaci—n afectiva y/o
sexual, por asimilaci—n a las uniones matrimoniales. Por el contrario, no ser‡n
"familia" a efectos constitucionales y legales -porque socialmente no tienen esa
consideraci—n- las uniones no estables, o las uniones estables pero sin la voluntad o
intenci—n de formar un nœcleo de convivencia, afecto y asistencia mutua.
Como argumento de apoyo a esta idea pueden servir las œltimas normas materiales,
las cuales expresan su reconocimiento de la uni—n homosexual con esa t’pica coletilla
de "con independencia de su orientaci—n sexual". Eso no es otra cosa que la
plasmaci—n legal de una clara opini—n social favorable a la equiparaci—n. El esfuerzo
denodado e incansable de las asociaciones de homosexuales y su cada vez mayor
presencia en el ‡mbito cultural y en los medios de comunicaci—n, ha dado al menos, y
por ahora, este importante fruto. Ese reconocimiento no ha sido posible œnicamente
por la presi—n de los grupos afectados y la rendici—n de los poderes legislativo y
judicial: es el indudable reflejo de una conciencia social no s—lo permisiva con los
nuevos fen—menos (en realidad, no tan nuevos) sino tambiŽn respetuosa con la libre
configuraci—n familiar de los ciudadanos. Cuesti—n diferente es que exista el mismo
consenso social sobre algunos temas jur’dicos puntuales, como es el de la
admisibilidad o no de la adopci—n de menores por parejas homosexuales (aunque
seguramente acabar‡ por reconocerse legalmente, tal como ya est‡ ocurriendo en
otros pa’ses e incluso ya en algunas zonas del nuestro).
b) El concepto constitucional (y legal) de "familia":
Indudablemente es de gran interŽs lo expuesto en el apartado precedente, a la hora
de descender al plano jur’dico y determinar quŽ se entiende por "familia" en nuestro
ordenamiento jur’dico. A estos efectos, creemos que tambiŽn se puede estar
conforme en que el concepto de "familia" empleado en el fundamental art.39 CE,
precepto que es la base del resto de preceptos legales y el punto de referencia a la
hora de decidir el tratamiento legal de la realidad familiar, es un concepto
extrajur’dico, que conecta directamente con la realidad social y la concepci—n social
sobre lo que sea "familia"[7].
La "familia" a que alude el citado art.39 de la Constituci—n no es, como en algœn
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momento se ha dicho, un concepto "prejur’dico" o "preconstitucional". Es indudable
que los autores de la Constituci—n espa–ola de 1978 partieron de una idea
determinada de familia -sin duda, la matrimonial-, pero tuvieron el acierto de separar
matrimonio (art.32 CE), por un lado, y familia (art.39 CE), por otro, dejando adem‡s
sin definir ni describir el concepto de familia, haciŽndolo depender de las
concepciones sociales de cada momento hist—rico. Eso significa, por tanto, que en
ningœn momento excluyeron, precisamente por la conexi—n de la idea de "familia" con
la realidad social de cada momento, la tutela jur’dica de otras formas o modalidades
de familia, distintas de las existentes al momento de promulgarse la Constituci—n. Y
en efecto, as’ ha sucedido, pues desde entonces hasta ahora, hemos asistido a la
expansi—n de la familia monoparental, formada por uno de los progenitores y su hijo o
hijos, as’ como a la progresiva implantaci—n social de las familias extramatrimoniales
o uniones libres, de distinto o del mismo sexo. Nada impide que, en los pr—ximos a–os,
nos encontremos con nuevas modalidades de familia, surgidas al cobijo de nuevas
formas de relaci—n personal m‡s o menos extendidas socialmente, o acaso por el
influjo de otras mentalidades, en una sociedad cada vez m‡s pluralista y multicultural.
Al margen del texto constitucional, tampoco en la legislaci—n ordinaria, civil o de otra
naturaleza, se ha abordado un concepto tŽcnico o descripci—n de condiciones para
reconocer una "familia" desde el punto de vista legal. Y si no hay un concepto legal de
familia, eso demuestra que la tutela jur’dica de la "familia" prevista en el art.39.3 de
la Constituci—n, ha de basarse en un concepto extrajur’dico, extra’ble de la realidad
social de cada momento. Y como consecuencia de ello, debe procederse
progresivamente, conforme vayan acept‡ndose socialmente nuevo modelos
familiares, o a la reforma de las leyes para regular esos nœcleos familiares, o a un
reinterpretaci—n, adaptada a la realidad social del momento (art.3.1 C.civil) de las
leyes vigentes reguladoras de medidas -del tipo que sea- protectoras de la familia.
c) La equiparaci—n legal de todas las formas de "familia":
Si resulta que las uniones de hecho son "familia" (al menos, algunas modalidades de
ellas, las constituidas con unas determinadas caracter’sticas: b‡sicamente las
recogidas en las leyes auton—micas: uniones estables de dos personas, con relaci—n
de afectividad an‡loga a la conyugal, con independencia del sexo, y de cierta
publicidad o notoriedad), y resulta que el art.39 CE ordena a los poderes pœblicos, y
entre ellos al legislativo, proteger legal o jur’dicamente a las familias, eso significa,
como conclusi—n por el momento bastante simplista pero contundente, que todas las
"familias" o nœcleos familiares deben ser protegidos por el Ordenamiento jur’dico, y
adem‡s que esa protecci—n debe realizarse en los mismos tŽrminos para unas y para
otras modalidades.
No es, por tanto, admisible jur’dicamente, por lo de inconstitucional que tendr’a, que
las leyes diesen un tratamiento diferenciado a unos u otros nœcleos familiares: el trato
debe ser igual, si no se quiere incurrir en una discriminaci—n contraria a la
Constituci—n. Hay, sin embargo, autores, como GAVIDIA, que no ven inconveniente en
que, a pesar de considerarlas como familia, el legislador dŽ un trato diferenciado a
Žstas respecto del matrimonio (as’ pretende justificar la diferencia por razones de
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orden presupuestario)[8]. No podemos compartir esta opini—n: a nuestro juicio, el
legislador tiene libertad para elegir si protege, y de quŽ modo y hasta quŽ punto , a
las familias, pero una vez ha decidido otorgarles tutela, debe extenderla a todos los
nœcleos socialmente considerados como "familias", si no quiere incurrir en una
discriminaci—n (art.14 CE: discriminaci—n por raz—n del tipo familiar). Esto, como es
obvio, afecta fundamentalmente a medidas de naturaleza "pœblica" (fiscales,
asistenciales, administrativas...). Pero no se puede descartar que tambiŽn conciernan
al Derecho privado, pues tambiŽn en Žl hay normas cuyo fin -exclusivo o compartido
con otros- es el de tutelar a las familias[9]. Ya se ver‡ m‡s adelante.
Esto que decimos es enormemente importante, pues nos permite, sin recurrir a
expedientes m‡s o menos sofisticados, dar una respuesta razonable, coherente y
acorde con la Constituci—n, a buena parte de los problemas jur’dicos relativos a las
uniones de hecho m‡s al uso (las de ’ndole familiar). Los problemas surgen a la hora
de delimitar quŽ normas est‡n inspiradas en la protecci—n de la familia, y cu‡les en
otros motivos. Porque, claro est‡, es obvio que si la raz—n de la tutela legal al
matrimonio no es por su consideraci—n como "familia", sino por otro motivo, habr‡
entonces que descender a ese punto concreto para resolver sobre si tambiŽn deben
regirse o no las uniones de hecho por esas mismas reglas previstas para el
matrimonio.
A este respecto, debe ya avanzarse que, a nuestro juicio, hay un elevado grupo de
normas, sobre todo de orden administrativo, laboral, funcionarial, fiscal, asistencial,
etc.,en las que subyace el componente "familiar" como justificador o fundamentador
de la soluci—n normativa; algunas veces, ciertamente, -por tratarse de normas
preconstitucionales muchas de ellas- bajo la veste o la apariencia de la protecci—n del
matrimonio; pero perfectamente aplicables, con una visi—n actual de las normas, a
otros nœcleos socialmente aceptados ya como "familias"; otras veces, el componente
familiar se halla mezclado con otras consideraciones o razones: v’nculos afectivos,
parentesco, convivencia...). No hay que descartar que, adem‡s de ellas, tambiŽn
algunas normas civiles o jur’dico-privadas estŽn tambiŽn impregnadas de esa aureola
"familiar"; aunque en este campo es m‡s habitual que jueguen y se entremezclen con
aquŽllas otras consideraciones o fundamentaciones que hagan m‡s complejo el
an‡lisis de la "ratio" normativa. Sobre ello volveremos con posterioridad.
d) El art’culo 32 de la Constituci—n: la protecci—n constitucional del matrimonio, y su
alcance:
En este rompecabezas constitucional, desempe–a un papel relevante tambiŽn el
art’culo 32 de la Constituci—n, que declara la necesidad de tutela del "derecho a
casarse", y por tanto la exigencia al legislador ordinario de respetar el contenido
esencial de ese derecho, so pena de inconstitucionalidad.
Sin pretender profundizar del todo en dicha norma, creemos que han de destacarse
varias ideas derivadas del mismo que son de una gran trascendencia.
La primera es que el reconocimiento como derecho constitucional del "ius connubii" o
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derecho a contraer matrimonio sin m‡s cortapisas legales que las imprescindibles, no
es sino un reflejo o manifestaci—n concreta del principio, consagrado en el art’culo
10.1 de la propia Constituci—n, del "libre desarrollo de la personalidad". El legislador
constituyente lo que hace es dotar de protecci—n a uno de los medios o formas m‡s
habituales en nuestra sociedad de que los ciudadanos alcancen su desarrollo como
personas, la instituci—n matrimonial. Del mismo modo que el resto de derechos
reconocidos en el T’tulo I de la Constituci—n son tambiŽn un reflejo de ese principio de
libre desarrollo, en cuanto dif’cilmente se lograr’a Žste sin la concesi—n de un derecho
a la integridad, a la intimidad, a la libertad de creaci—n y expresi—n, etc..., el
matrimonio aparece expresamente recogido como un instrumento en poder de quien
libremente quiera utilizarlo, para satisfacer fines de orden afectivo, sexual,
reproductivo, asistencial, necesarios en todo ser humano.
Dicho esto, debe se–alarse que, en nuestra opini—n, el art.32 CE no supone un
"plus"de protecci—n respecto de otros nœcleos familiares posibles, ni por tanto de
diferenciaci—n entre uniones matrimoniales y no matrimoniales[10]. Creemos que este
art’culo, en cuanto manifestaci—n o expresi—n concreta del principio del "libre
desarrollo" del art.10 CE, se basa en la tradici—n hist—rica, raz—n por la cual el
legislador la respeta, y mantiene la garant’a institucional del matrimonio, esto es,
asegura que el matrimonio ser‡ una instituci—n necesaria en nuestro ordenamiento
jur’dico, al ser una forma œtil y extendida de lograr los ciudadanos sus fines
individuales. Pero no es la œnica posible, ni es descartable que aparezcan otras
instituciones o figuras jur’dicas que sirvan a esos mismos objetivos de orden afectivo,
asistencial, sexual o reproductivo, y que tengan aceptaci—n social.
As’ pues, el que el legislador se proponga regular otra suerte de uniones, o incluso dar
apoyo -mayor o menor- a cualquier tipo de contrato o uni—n convivencial, no tiene por
quŽ suponer una lesi—n a la instituci—n matrimonial. Es cierto, en principio, que debe
asegurarse que el legislador ordinario no ponga cortapisas o utilice f—rmulas que
impidan de hecho o dificulten materialmente el acceso al matrimonio. Hay autores
que han puesto en tela de juicio buena parte de la regulaci—n (de momento,
auton—mica) de las uniones extramatrimoniales, aduciendo el peligro para la
instituci—n matrimonial y la necesidad de preservarla y garantizarla. Pero, seamos
claros -y esto se podr‡ comprobar con el transcurrir de los a–os-, dif’cilmente se podr‡
declarar inconstitucional una ley que autorice una uni—n paralela al matrimonio u
otorgue cierta tutela a la mayor’a de las uniones convivenciales, por el hecho de
afectar al derecho a contraer matrimonio del art.32 o a su contenido esencial. Esas
nuevas modalidades familiares o uniones de personas tambiŽn son formas, tambiŽn
son medios o instrumentos para alcanzar ese "libre desarrollo de la personalidad" de
que habla el esencial art.10 CE, tan leg’timos y dignos como el matrimonio[11].
Dicho m‡s claramente, la garant’a institucional del matrimonio no puede llegar al
punto de "sacralizarlo" como la œnica manera de satisfacer los fines espirituales de los
individuos. Quienes propugnan la necesidad de defensa a ultranza del matrimonio
frente a otras formas de convivencia y afectividad, cuya regulaci—n legal podr’a
suponer una herida mortal a la instituci—n matrimonial, en el fondo parten del
prejuicio de la superioridad de Žsta respecto de las dem‡s formas de convivencia o de
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uniones familiares[12]. Pero esa superioridad no se deriva del art.32 CE ni de ningœn
otro precepto constitucional. El art.32 s—lo tiene por misi—n reconocer que, en este
momento hist—rico, el matrimonio debe ser legalmente regulado, procurando que no
se pongan restricciones por raz—n de edad o circunstancias personales o sociales que
hagan inviable el recurso a la figura, pero sin impedir otras maneras de satisfacer los
fines antedichos que pudieran surgir. Por l—gica, esas formas o modalidades deben
tener la misma consideraci—n legal, aun cuando no estŽn reconocidas expresamente
en la Constituci—n, pues ser‡n derivaci—n del art.10 y del principio de libre desarrollo,
del mismo modo que lo que es matrimonio mismo. Estas formas no pueden ser en
ningœn caso entendidas como una especie de "amenaza" a la instituci—n matrimonial,
porque de entenderlo as’, estar’amos entronizando al matrimonio, perdiendo de vista
su valor constitucional como mero instrumento -hist—rico, y por tanto prescindible o
alterable en el futuro-, junto a otros posibles, para alcanzar la plenitud vital de los
seres humanos[13].
2. Las uniones extramatrimoniales, Àson de hecho o son de derecho?
Sobre la posibilidad de pactos o acuerdos constitutivos de la uni—n.
Debemos a continuaci—n plantearnos algo que hasta ahora la doctrina viene
asumiendo, pero que sin embargo, conviene poner en tela de juicio, o al menos
matizar de forma considerable. Nos referimos a la consideraci—n de las uniones objeto
de estudio como uniones de hecho. Desde nuestro punto de vista, hablar de uni—n "de
hecho" significa impl’citamente prescindir de la posible existencia de v’nculo o
acuerdo, del tipo que sea, entre los dos miembros de la misma; as’ como de la
cuesti—n de su posible licitud, en suma, significa considerar la relaci—n entre los
miembros de pareja como una situaci—n espont‡nea, en la que la voluntad de los
sujetos resulta irrelevante desde la perspectiva jur’dica, lo que sin embargo debe
cuestionarse.
A nuestro juicio, las uniones extramatrimoniales son pr‡cticamente siempre el fruto
de un acuerdo, expreso o t‡cito -pero siempre existente, otra cosa son sus
posibilidades de prueba-, entre dos personas, mayores de edad en principio y
plenamente capaces, que deciden desarrollar una convivencia y unos v’nculos
rec’procos, mayores o menores, segœn el alcance de los pactado o convenio[14]. La
existencia de ese acuerdo iniciador de la convivencia, en circunstancias normales[15],
parece fuera de toda duda: nadie decide unilateralmente ni a la ligera algo en
principio tan trascendental como iniciar una vida comœn estable y exclusiva -en este
trabajo nos referimos s—lo a esta clase de uniones- sin haberlo meditado y acordado
con la otra parte de algœn modo, expreso unas veces, otras muchas t‡cito (pero
siempre di‡fano en sus planteamientos b‡sicos). No entramos en la cuesti—n de la
mayor o menor dificultad probatoria de la existencia y contenido de ese acuerdo.
No hay, desde el punto de vista legal, ningœn inconveniente jur’dico para la plena
validez de ese acuerdo, y de sus posibles contenidos, siempre que Žstos respeten los
principios b‡sicos de cumplimiento de la legalidad, garant’a de los derechos
fundamentales de los miembros de la uni—n (incluida la igualdad) y no infracci—n de la
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moral o el orden pœblico, incluso aunque ello suponga alterar algunos de los deberes o
principios genŽricos de la instituci—n familiar. Aun cuando puede encontrarse algunas
opiniones contrarias a la licitud de esos contenidos[16], pensamos que el principio de
autonom’a privada, derivado a su vez del principio del libre desarrollo de la
personalidad (art.10 CE), justifica sobradamente la licitud de cualquier acuerdo que,
sobre la base de los contenidos t’picos del contrato matrimonial, suponga una
alteraci—n del esquema de derechos-deberes propios del matrimonio recogidos en los
arts.66 ss. del C—digo civil[17], en tanto se respeten los l’mites antes expuestos[18].
De hecho, la diferente normativa auton—mica sobre parejas o uniones estables
reconoce sin ambages la licitud de pactos o acuerdos de contenido personal, esto es,
regulador de las relaciones personales, que son los que por ahora nos interesan[19].
Otra cosa es que, cuando se adoptan esos acuerdos y su contenido sea diverso del
configurado por el C—digo civil como estatuto de derechos y deberes matrimoniales, la
uni—n as’ constituida pueda ser configurada como "familia" desde el punto de vista
social, y merezca la protecci—n como tal. Si los pactos desfiguran de tal modo las
condiciones de vida de la pareja, en cuanto conlleven la ausencia o libertad de
convivencia (compartir domicilio), la libertad de orden sexual o la casi total carencia
de deberes asistenciales, o la fijaci—n de l’mite temporal (siempre que sea breve),
entonces no se le podr‡ asignar la tutela "familiar" ni ser‡ posible la equiparaci—n con
las uniones matrimoniales. Esto es seguramente lo que late debajo de la declaraci—n,
contenida en algunas leyes auton—micas sobre parejas de hecho, de nulidad de los
pactos o estipulaciones sobre la temporalidad de la uni—n o la fijaci—n de
condiciones[20]. No es que tales estipulaciones sean en s’ mismas nulas por ser
contrarias al orden pœblico, sino porque su establecimiento desvirtœa o puede
desvirtuar la uni—n hasta el punto de convertirla en una relaci—n muy lejana a las
t’picas uniones con vocaci—n "familiar".
Pero esta primera idea necesita ser matizada, y conectada a su vez con esa
denominaci—n cl‡sica de uniones "de hecho". Desde nuestra perspectiva, los acuerdos
de constituci—n de la uni—n, precisamente porque estamos ante una relaci—n querida
como libre de cualquier forma y compromiso futuro, no condicionan el
desenvolvimiento subsiguiente de la uni—n[21]. As’, nada impide que los contenidos
que van a regir esa relaci—n sean alterados progresivamente, de manera informal,
tantas veces como se quiera. No habr‡ entonces un problema de seguridad jur’dica,
pues los terceros -en principio- no se ver‡n afectados, sino un problema de prueba del
estado y rŽgimen actual de la pareja. La cuesti—n es singularmente importante
cuando, por ejemplo, los convivientes pactan una vigencia temporal concreta a la
uni—n: este pacto no significa, a nuestro juicio, que la uni—n no pueda perdurar m‡s
all‡ de ese lapso temporal, en cuyo caso, una uni—n no nacida con la intenci—n de
conformar un nœcleo estable o familiar, puede llegar a serlo por la fuerza de las
circunstancias ulteriores en que se desenvuelve[22].
En suma, lo que se propugna es que, incluso aunque en el momento constitutivo, la
uni—n hubiera nacido con unas caracter’sticas impropias de una relaci—n de orden
familiar, por ejemplo, por haberse dispuesto o estipulado la libertad sexual (no
exigencia de deberes de fidelidad sexual rec’proca), o por haberse fijado un l’mite
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temporal a la uni—n (u otro tipo de condiciones restrictivas), nada debe impedir que
esa uni—n se desarrolle de hecho en unos tŽrminos tales, que "a posteriori", y con el
tiempo trascurrido, pueda ser considerada como uni—n familiar, con sus
caracter’sticas t’picas de estabilidad en la convivencia, afectividad o exclusividad. A la
inversa, la constituci—n de una uni—n originariamente estable y permanente, no
prejuzga el que la misma pueda salir de la —rbita de esa categor’a de uniones si, en
ejercicio de la libre autonom’a, una o las dos partes deciden romper la uni—n al poco
tiempo de iniciarse la convivencia. Este es el verdadero sentido de la expresi—n "uni—n
de hecho", y el motivo de su frecuente utilizaci—n: que lo decisivo no es lo que los
miembros de la pareja hubiesen pactado al iniciarse la convivencia, sino lo que
efectivamente ha resultado o estŽ resultando con el paso del tiempo (siempre, por
supuesto, con el problema de la prueba de la existencia y vigencia actual de la
relaci—n)[23].
Parece, por tanto, que no es un criterio razonable el utilizado por algunas leyes
auton—micas de parejas de hecho o estables, para discernir entre uniones
"protegibles" y "no protegibles", y que consiste en atender al otorgamiento efectivo
de una escritura pœblica manifestando la voluntad de acogerse a lo que se dispone en
la ley (v.gr. art.1.1 de la Ley catalana de 1998), porque prescinde de la situaci—n
material ulterior, que bien pudiera ser la de una ruptura r‡pida de la convivencia. Una
f—rmula como la usada por la Ley catalana lesiona gravemente a las uniones que no
han hecho manifestaci—n ante notario de someterse a las reglas legales pero que
tienen una situaci—n convivencial materialmente estable: en tales situaciones, el
legislador no tiene razones poderosas para apartarlas del rŽgimen legal previsto para
las uniones constituidas a travŽs de escritura pœblica (y luego desarrolladas a travŽs
de una convivencia m‡s o menos estable), al menos si partimos, como hace la citada
ley, de unas verdaderas uniones "de hecho"[24].
Del mismo modo, tampoco parece razonable el criterio seguido por otras leyes
auton—micas, consistente en establecer una "presunci—n de convivencia" de los
miembros de la uni—n por el hecho de haberse inscrito -tras la previa manifestaci—n de
querer la uni—n ante el funcionario encargado del Registro de uniones o parejas-. Esa
regla, aparte de ser irreal por las razones antedichas, en cuanto una declaraci—n no
debe traer consigo tal presunci—n por no existir la adecuada relaci—n de causa-efecto
(cuesti—n distinta es que esa declaraci—n tenga verdaderos efectos civiles, por
suponer una "legalizaci—n" o "formalizaci—n" de la uni—n, en tŽrminos similares a los
de un matrimonio), supone o puede suponer aplicar a las uniones de hecho el mismo
"molde" del matrimonio, lo que no parece de recibo si las partes no hicieron ninguna
manifestaci—n conjunta de comprometerse a una convivencia duradera e indefinida, al
contrario de lo que s’ hacen los contrayentes al manifestar el consentimiento
matrimonial. Es que incluso aunque hubiera una constancia de esa voluntad de crear
entre s’ un v’nculo (moral y jur’dico) permanente, el simple hecho de declararlo y que,
en su caso, llegue al Registro de Uniones, tampoco puede tener valor decisivo a la
hora de calificar a esa pareja -en un futuro conflicto- como una uni—n familiar.
Cuesti—n distinta es que, dejando de lado las posibles consideraciones de las uniones
de hecho como posibles nœcleos familiares, exista una pretensi—n del legislador de
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autorizar la constituci—n de un nuevo negocio jur’dico de derecho de familia, o incluso
de constituir varias modalidades nuevas, o incluso infinitas, de negocios familiares de
’ndole convivencial. Aqu’ las situaciones f‡cticas pierden su relevancia, habida cuenta
que ya no se trata de responder a un modelo de familia aceptado socialmente (familia
de dos miembros, con estabilidad contrastada, con exclusividad aunque sin por ello
excluir posibles situaciones de infidelidad, externa o pœblica), sino de dar cabida y
tratamiento legal -mayor o menor- a los posibles pactos o acuerdos convivenciales.
Nada impide que el legislador regule mœltiples modalidades, del mismo modo que
tampoco es il’cito que lo haga respecto de una s—lo de ellas, v.gr., aquella que m‡s se
parezca a lo que es un nœcleo matrimonial.
Aqu’ s’ que es libre el legislador de complementar esa institucionalizaci—n de un nuevo
o unos nuevos negocios convivenciales con una suerte de medidas, como ser’a la
anterior "presunci—n de convivencia". Puesto que en el negocio m‡s t’pico de Derecho
de familia, como es el matrimonio, parte este legislador de unas declaraciones o
manifestaciones de voluntad, ante el funcionario o autoridad competente, para a
partir de ah’ presumir la convivencia de los mismos, tal como dispone el art.69(bien es
cierto que sobre la base del mutuo deber de convivencia ex art.68 CC), nada impedir’a
que hiciera lo propio con esas nuevas uniones convivenciales institucionalizadas, en
cuyo caso no es excesivo reconocer relevancia a la presunci—n legal que se
estableciera.
Descendiendo ya al examen de cuestiones concretas, la generaci—n de una relaci—n
de pareja en la que las partes hubiesen excluido un deber de fidelidad sexual (no
entramos en los problemas del deber de respeto genŽrico entre las personas, que
siempre existe, con independencia de que haya o no vinculaci—n al efecto), no excluye
autom‡ticamente la consideraci—n de la pareja como nœcleo familiar, al objeto de
beneficiarse de las normas legales (pœblicas y privadas) tuteladoras de la familia. Si
con posterioridad se acredita que la relaci—n ha llevado o lleva una vida m‡s o menos
t’pica o incluso ejemplar desde el punto de vista de la fidelidad, estaremos ante una
uni—n protegible como familia. Pero es que incluso, no sucediendo as’, creemos que el
deber de fidelidad no puede ser de los que cualifiquen la uni—n como familiar o no. La
raz—n es que, tanto fuera del matrimonio como dentro de Žl, el Estado o las
Administraciones pœblicas no pueden entrar en ese ‡mbito por estar sustra’do a la
intimidad de las personas.
No tiene, a estos efectos, ningœn sentido exigir, como en buena medida hacen las
leyes auton—micas de uniones o parejas, a las parejas no matrimoniales, para su
efectiva protecci—n, algo que el C—digo y las leyes no exigen a los miembros del
matrimonio, esto es, condicionar su protecci—n a la exclusividad de la uni—n, negando
la tutela si consta de algœn modo la "infidelidad" de hecho (m‡s exactamente, la no
exclusividad) de alguno de los miembros o de ambos. A nuestro juicio, ninguna norma
jur’dica castiga a aquellos matrimonios o miembros individuales de una pareja
matrimonial, por el hecho de ser infieles[25]. En cambio, es un contrasentido que s’ lo
hagan las leyes promulgadas hasta la fecha respecto de las parejas
extramatrimoniales. Lo decisivo, tanto para la tutela de la pareja no matrimonial en
calidad de nœcleo familiar como en los casos de institucionalizaci—n y protecci—n en
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cuanto nuevo negocio de derecho de familia, no es que se cumpla real y
verdaderamente la exclusividad, sino que la pareja se presente a la sociedad como
una uni—n dotada de estabilidad y con apariencia de familia. Lo que ocurra dentro de
ella, en el devenir cotidiano, es irrelevante para el Derecho y para la sociedad, como
lo es en cualquier matrimonio (salvo cuando, por no estar consentido, puede servir
para iniciar un procedimiento de separaci—n o divorcio)[26].
Lo mismo que se defiende respecto de la exclusividad, se puede proponer en relaci—n
a alguna otra estipulaci—n[27]. Por ejemplo, sup—ngase que los dos miembros de la
pareja, al empezar a convivir, acordaron mantener en secreto su uni—n. En teor’a, ese
pacto excluye la consideraci—n de la uni—n como v’nculo de ’ndole familiar, tal como
se desprende de pr‡cticamente todas las leyes auton—micas sobre uniones no
matrimoniales, en donde se consideran "no protegibles" las uniones que no sean
pœblicas y notorias. Pero esa exclusi—n es s—lo originaria, pues nada impide que, con
posterioridad, la rigidez primitiva dŽ paso a una flexibilizaci—n mayor, y la publicidad o
exteriorizaci—n sea consentida por sus miembros y tolerada familiar y socialmente,
con lo que se transformar’a en una uni—n perfectamente tutelable[28].
Ahora bien, igual que antes se se–al—, si lo que pretenden las leyes promulgadas o
que en el futuro se promulguen, es instituir un nuevo o unos nuevos negocios de
Derecho de familia con finalidad convivencial, hasta ahora inexistentes, s’ puede ser
razonable el establecimiento de esas cortapisas o condiciones para su adecuada
tutela, entre ellas las de la exclusividad o la publicidad. Es m‡s, hasta ser’a muy
coherente respecto de esta œltima -la publicidad de la uni—n- que se introdujeran
exigencias formales con el objeto de dar seguridad de que el acuerdo o contrato ha
llegado a tener existencia. Sucede, no obstante, que una alternativa como Žsta puede
acabar por dejar fuera de regulaci—n a mœltiples uniones que no respondan
exactamente a todas las caracter’sticas o condiciones impuestas, en cuyo caso el
legislador (o en su defecto la autoridad judicial) tendr’a que seguir resolviendo los
mœltiples conflictos que de ellas se derivar’an, siendo por tanto recomendable una
normativa que sirviera de marco jur’dico -m’nimo- al mayor nœmero posible de
relaciones convivenciales creadas.
A lo que conducen las ideas anteriores, es, en suma, a poner en tela de juicio las
condiciones legales de algunas leyes auton—micas, de prohibici—n de pactos
temporales o estipulaciones condicionales, sobre todo si ello se conecta con el acceso
al Registro de Uniones a travŽs de una declaraci—n m‡s o menos formal, de la que se
hace depender el rŽgimen jur’dico aplicable a la uni—n (sobre todo, el rŽgimen jur’dicocivil, que es el m‡s problem‡tico). El car‡cter jur’dico y a la vez f‡ctico de las uniones
extramatrimoniales debe conducir a pensar que merecen la misma protecci—n como
pareja estable no casada una uni—n que se conform— con vocaci—n de vitalicia que
aquella que no lo hizo as’ pero luego se desenvolvi— de hecho como si lo fuese; y lo
mismo en caso de imposici—n de cualquier suerte de condici—n que luego de hecho no
lleg— a cumplirse o exigirse.
Por otro lado, tampoco puede perderse de vista el entendimiento que suele hacerse
de los arts. 66 ss. C.civil, en materia matrimonial, y cuya -en cierto modo- traslaci—n al
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‡mbito de las uniones no matrimoniales, como posible l’mite intr’nseco a los
contenidos posibles de las mismas, resulta inconveniente. Es cierto, en principio, que
debajo de esos preceptos legales late un determinado modelo legal de uni—n
matrimonial, aceptada incluso socialmente, como v’nculo permanente, exclusivo,
heterosexual, y de car‡cter vitalicio en principio, aunque disoluble. Pero no es menos
cierto que se trata de un modelo que ha sufrido cambios (v.gr., en materia de
disolubilidad), y que puede seguir sufriŽndolos en el futuro, por lo que no responde a
un esquema inmutable[29]. Pero sobre todo, tampoco es incierto, y existe doctrina
que as’ lo ha mantenido[30], que, tras la celebraci—n del matrimonio, y sin que ello
implique una voluntad de ruptura del v’nculo, son posibles y l’citos multitud de pactos
de alteraci—n del estatuto legal de deberes personales, con eficacia puramente interna
a los miembros, y con consecuencias jur’dicas plenamente l’citas y acomodadas a la
nueva situaci—n convivencial[31]. Ello es as’ precisamente en aras del respeto al
principio de libre desarrollo de la personalidad, ahora de cada uno de los c—nyuges.
Pues bien, el hecho de que tales pactos se otorguen entre los c—nyuges no hace
perder a la uni—n su consideraci—n como matrimonio ni su tutela legal como tal, ya
que la seguridad jur’dica queda garantizada a los terceros mientras esa situaci—n no
tenga trascendencia externa, a travŽs de resoluci—n judicial publicada en el Registro
(Civil, pero tambiŽn de la Propiedad o Mercantil) o de escritura de capitulaciones
matrimoniales suficientemente expl’cita e inscrita tambiŽn.
Volviendo a los pactos en las uniones extramatrimoniales, el hecho mismo de recurrir
al principio del libre desarrollo como fundamento de estas uniones heterosexuales es
un claro indicio de que, en su ejercicio, los dos miembros de la uni—n han llegado a
una postura comœn sobre el tipo de convivencia, al margen de la matrimonial, que
quieren desarrollar. El ordenamiento jur’dico no puede permanecer al margen de esa
suerte de acuerdo, convenio o contrato, y por eso lo ratifica apoy‡ndose en el
precepto constitucional, pero en realidad no es otra cosa que un pacto o contrato
entre dos personas plenamente capaces, cuya eficacia ser‡ la que ellos mismos
libremente decidan[32].
El problema que se deriva de la consideraci—n de contratos o negocios jur’dicos de
este tipo de acuerdos convivenciales extramatrimoniales entre dos personas, de
distinto o del mismo sexo, es el de su real eficacia. Aqu’ no hay m‡s remedio que
establecer un claro paralelismo con los matrimonios, en donde el incumplimiento o
infracci—n de los deberes conyugales (contractuales, aunque legalmente fijados con
car‡cter te—ricamente imperativo), no acarrea "a priori" una consecuencia jur’dica
negativa, salvo las espec’ficas de servir de base a una demanda de separaci—n. La
cuesti—n es importante en su traslaci—n a las uniones no matrimoniales, pues si en
Žstas se establecen unos deberes parecidos a los del matrimonio, con el mismo o con
diferente alcance, la imposibilidad de recurrir en caso de infracci—n a esa "sanci—n"en
que consiste la posible demanda de separaci—n (habida cuenta que la disoluci—n en
estas uniones es, en principio, unilateral y libre, esto es, "ad nutum"), hace que la
eficacia de los referidos pactos quede en entredicho. Este es uno de los motivos por
los que algœn sector de la doctrina ha negado la calificaci—n de contratos o negocios
jur’dicos a estos pactos de convivencia, y a considerarlos como situaciones puramente
f‡cticas.
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El asunto merece ser revisado. Sobre todo a partir del dato de que, en el ‡mbito del
matrimonio, ya empiezan a surgir opiniones doctrinales favorables a la exigencia de
responsabilidad patrimonial (por da–os no s—lo morales, sino tambiŽn materiales) en
casos de incumplimiento de los deberes conyugales, al menos de algunos de ellos, en
tanto la infracci—n fuese injustificada, o fuese reiterada, o generase perjuicios
econ—micos relevantes[33], a pesar de algœn pronunciamiento reciente del Tribunal
Supremo contrario a esta tesis[34]. Si eso es as’ en el matrimonio, nada distinto debe
suceder en el campo de las uniones no matrimoniales. Siempre se ha partido de que
las uniones citadas carecen de vinculaci—n jur’dica porque esos sujetos han
expresamente excluido la regulaci—n matrimonial. Pero el que hayan excluido esa
regulaci—n no significa que no quieran v’nculaci—n jur’dica, ni que los acuerdos
expresos o t‡citos tomados entre ellos no tengan eficacia jur’dica, obviamente,
cuando deban tenerla.
A nuestro juicio, por tanto, no se puede rechazar con car‡cter general la posible
exigencia de responsabilidad civil al conviviente que se hab’a comprometido frente al
otro a una determinada forma de convivencia que luego se ha visto frustrada por la
conducta imputable del primero, siempre y cuando el reclamante acredite la
existencia de un da–o, del tipo que sea, y se den el resto de los presupuestos propios
de la responsabilidad contractual. Porque aun cuando se trate de deberes incoercibles,
al afectar a la conducta de las personas, en donde rige siempre el principio de
autonom’a y de libre desarrollo (siendo en consecuencia inadmisible la posibilidad de
forzar materialmente a un sujeto a adoptar una conducta activa o pasiva a la que se
comprometi—), ello no supone la ineficacia de lo acordado, que ha de ser calificado
como contrato, vinculante para las partes y por tanto susceptible de generar
responsabilidad contractual.
Pero es que, yendo incluso m‡s lejos, tampoco es descartable, ante la dificultad de
lograr el cumplimiento efectivo de los deberes impuestos en esos contratos
convivenciales, el recurso a medios coercitivos indirectos, estipulados en el propio
negocio creado, como ser’an las cl‡usulas penales. No creemos que existan
inconvenientes de peso para admitir la licitud de determinadas cl‡usulas penales que
impongan, por ejemplo, sanciones de orden econ—mico a aquel miembro de la uni—n
que infrinja alguno de los deberes establecidos en el acuerdo (v.gr., que establezca
una cantidad o multa por infracci—n de los mismos, bien en su conjunto, bien por cada
infracci—n, a pagar normalmente al disolverse la pareja, si finalmente se produce),
como medio de estimular y asegurar el correcto desenvolvimiento del programa de
vida comœn. La mayor duda ser’a el supuesto en que se fijase en el contrato
convivencial una multa o indemnizaci—n por disolver la uni—n, pero incluso aqu’ podr’a
ser l’cita (v.gr., si la uni—n se hubiese configurado desde el principio como vitalicia e
indisoluble, y se estableciese como cautela para lograr ese fin[35]). No
necesariamente habr’a aqu’ -salvo cuando la cuant’a de la multa o indemnizaci—n
fuese tan desorbitada que supusiese de hecho una restricci—n inadmisible al libre
desistimiento- un atentado contra el principio de autonom’a (de libre desarrollo de la
personalidad), ya que las partes habr’an querido, libre y conscientemente, en ejercicio
de su libertad, conformar una uni—n con unas caracter’sticas muy definidas[36].
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Finalmente, respecto de las estipulaciones de ’ndole patrimonial, no cabe duda de que
son perfectamente l’citas en el seno de la uni—n extramatrimonial, al comienzo de la
convivencia o a lo largo de la misma, tal como un‡nimemente ha admitido la doctrina
y la jurisprudencia[37]. Incluso es factible que se estipule una remisi—n en bloque a
alguno de los reg’menes econ—micos matrimoniales y a su normativa legal: tal pacto
tambiŽn ser‡ l’cito, aun cuando sus efectos no podr‡n ser en ningœn momento
equiparables plenamente a los del matrimonio, ya que se limitar‡n a las partes que lo
celebraron, sin tener ninguna trascendencia frente a terceros, al menos mientras no
exista un registro de efectos civiles que pueda dar noticia de esos acuerdos[38].
3. Las diferencias entre matrimonio y uniones de hecho.
La constataci—n de que normalmente las uniones surgen como consecuencia de un
acuerdo entre sus miembros, y que Žste posee la misma naturaleza contractual que el
matrimonio, nos pone sobre la mesa la cuesti—n, tan ampliamente destacada en la
jurisprudencia y en la doctrina, de las diferencias entre matrimonio y uniones de
hecho.
Por lo pronto, debe desde este instante, y a la vista de lo dicho en el apartado
anterior, rechazarse como elemento diferenciador entre las dos figuras, tal como ha
sido dicho por algunos[39], el que el matrimonio disponga de un estatuto de derechos
y deberes de los c—nyuges, del que carecer’an las uniones extramatrimoniales. Como
es obvio, creemos que tambiŽn en pr‡cticamente todas las uniones -sin duda, al
menos, en las estables-, existe un conjunto de derechos y deberes rec’procos entre las
partes, mayor o menor, con m‡s o menos matices, s—lo que no con el car‡cter de
estatuto legal, sino fruto de la pura convenci—n de sus integrantes. El hecho de que
sea convencional no supone ninguna diferencia pr‡ctica; de hecho, en el matrimonio,
los derechos y deberes tambiŽn son de origen convencional, aunque su contenido
estŽ prefigurado en la ley y sean en principio inalterables. En cualquier caso, en las
uniones no matrimoniales, el que no exista un control estatal previo, como sucede en
el matrimonio, no significa que no lo haya "a posteriori", que sin duda lo habr‡ en
casos de conflicto sobre su existencia y contenido (control de legalidad de los pactos a
la hora de su aplicaci—n judicial).
Es m‡s, en este punto, debe ponerse de manifiesto la proximidad entre las dos
figuras, ya que, como m‡s arriba se dijo, los deberes matrimoniales son, una vez
concluido el matrimonio, incluso nada m‡s celebrado el acto de prestaci—n de los
consentimientos, f‡cilmente alterables. Eso significa que el v’nculo matrimonial puede
llegar a transformarse -en las relaciones internas de los c—nyuges, no frente a
terceros-en una situaci—n cercana a las uniones de hecho. PiŽnsese en las infinitas
posibilidades que tienen los casados, en ejercicio de su propia autonom’a ex art.10
CE, de reorganizar su convivencia, acordando internamente la alteraci—n o exclusi—n
de alguno o algunos de los deberes conyugales, tales como la fidelidad, la
convivencia, el socorro mutuo[40].
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Otra idea muy extendida acerca de las diferencias entre matrimonio y uniones de
hecho es la de que es esencial a estas œltimas el libre desistimiento, mientras en el
matrimonio ese libre desistimiento no existe[41].
TambiŽn este asunto debe someterse a cierto an‡lisis cr’tico. En primer lugar,
creemos que no es del todo cierto que no exista ese libre desistimiento tambiŽn en el
matrimonio, o que es conveniente que lo haya y lo reconozcan las leyes en el futuro.
La prueba de lo que decimos se puede hallar en el fen—meno de las separaciones de
hecho. En caso de crisis matrimonial, en la que por las razones que sean no se quiere
acudir al juez para que declare la separaci—n, cualquiera de los casados puede decidir
unilateralmente el cese de la convivencia, sin que existan medios para impedirlo, lo
que se har‡ en ejercicio una vez m‡s del principio de autonom’a y libre desarrollo de
la personalidad. Esa decisi—n unilateral no traer‡ unas consecuencias negativas
espec’ficas al c—nyuge que la practique, ya que el unico posible efecto -el de la
responsabilidad civil por da–os por incumplimiento de sus deberes que m‡s arriba se
propuso- no s—lo es puramente testimonial y excepcional, sino que ni siquiera es
exclusivo del matrimonio, ya que tambiŽn existir‡ en la mayor’a de las uniones no
matrimoniales, dado que tambiŽn Žstas suelen constituirse con deberes te—ricamente
vitalicios y no de vigencia temporal. Desde luego, tampoco es la posible concurrencia
de causa de separaci—n judicial ex art.82.1¼ CC una suerte de sanci—n espec’fica del
matrimonio, entendida como freno al libre desistimiento, ya que tŽcnicamente
hablando no es una sanci—n prevista legalmente para esos casos, sino una de las
posibles causas para el cese formal de la convivencia. Tan s—lo existe una
particularidad a estos efectos en el matrimonio, y es el mantenimiento del deber de
alimentos por parte del c—nyuge que decide dar por concluida -internamente- la uni—n
matrimonial a travŽs de una separaci—n de hecho unilateral, con el riesgo de un
posible delito de abandono de familia. Pero puede que ni siquiera ese deber sea
necesario cumplirlo tras el cese unilateral, pues es cada vez m‡s frecuente en
nuestras sociedades que el otro c—nyuge tenga sus propios medios de
subsistencia[42]. TŽngase en cuenta que, respecto de terceros, que son sujetos a los
que se presta especial atenci—n en la regulaci—n del matrimonio, esa separaci—n
unilateralmente decidida les es inoponible mientras no haya una sentencia firme de
separaci—n inscrita adem‡s en el Registro Civil. As’ pues, la vigencia del matrimonio
respecto de esos terceros a pesar de la separaci—n de hecho unilateral constituye s—lo
una medida natural de tutela de los terceros, y no una regla cuyo fin sea preservar el
matrimonio y denegar la relevancia del libre desistimiento, cuyo valor y eficacia
permanece en su ‡mbito m‡s propio, el de las relaciones internas entre los dos
integrantes de la uni—n. .
Pensando ahora en una eficacia general y "erga omnes" del libre desistimiento en el
matrimonio, no s—lo limitada a los c—nyuges, s’ parece cada vez m‡s conveniente en
los momentos presentes proceder a una revisi—n profunda de las causas de disoluci—n
del v’nculo matrimonial en el C—digo civil espa–ol. Aunque no sea Žsta la sede
adecuada y s—lo podamos tratar el tema superficialmente, debe tenerse en cuenta
que, en pa’ses m‡s avanzados que el nuestro, se–aladamente en los pa’ses n—rdicos,
en Alemania y en algunos Estados americanos, entre otros, existe, con unos u otros
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matices, la disoluci—n del matrimonio por libre ruptura unilateral, lo que puede tener
buen sentido desde el punto de vista de la adecuada tutela del principio de libre
desarrollo de la personalidad de los c—nyuges. Resulta coherente con dicho principio
permitir a los c—nyuges, una vez sopesados adecuadamente los pros y contras de su
decisi—n, manifestar ante una autoridad pœblica -que bien puede ser la judicial para
evitar problemas de indefensi—n para la otra parte y dar m‡xima seguridad jur’dicasu voluntad irrevocable e inequ’voca de dar por concluida la uni—n matrimonial, sin
m‡s condiciones[43]. A nuestro juicio, el mantenimiento de un listado de causas de
disoluci—n del matrimonio como las recogidas en el vigente art.86 de nuestro C—digo
civil, puede llegar a plantear incluso un problema de inconstitucionalidad. Porque Àno
ser‡ acaso inconstitucional, por infringir ese principio del libre desarrollo, una
normativa sobre divorcio que pone fuertes trabas a las personas para disolver su
uni—n, forz‡ndolas a mantener el v’nculo durante un lapso de tiempo tan largo -uno,
dos o cinco a–os-, mucho m‡s del que seguramente desear’an, cuando menos aquel
que ya ha tomado firmemente y de manera inmediata su decisi—n de dar por
concluido el v’nculo legal? A todo ello se a–aden las consecuencias negativas cuando
existe la intenci—n adicional de volver a contraer matrimonio con otra persona, lo que
supone un indudable e injustificado freno a la propia libertad de casarse; as’ como los
problemas inherentes al mantenimiento formal de la relaci—n, en particular el de
seguir obligado al pago de una pensi—n alimenticia al otro c—nyuge, caso de
necesitarla, cuando ya han desaparecido las relaciones personales y afectivas y existe
voluntad inquebrantable de romper la uni—n.
Matizando la cuesti—n del libre desistimiento, ahora en las uniones no matrimoniales,
ha de a–adirse que cuando se opte por practicarlo, seguramente no valdr‡ con una
mera separaci—n f’sica de los convivientes, para entender que se ha producido el libre
desistimiento y, por tanto, la ruptura de la uni—n, ya que esa separaci—n puede ser
temporal o provisional, no definitivamente querida. De ah’ seguramente el que
algunas leyes auton—micas exijan, con raz—n, una notificaci—n a la otra parte: s—lo as’
se sabe su voluntad inequ’voca de desistir. Mientras eso no suceda, es decir, mientras
no llegue a conocimiento de la otra parte de la relaci—n la voluntad inequ’voca de
disolverla, existir‡n y estar‡n vigentes los diversos deberes (pactados), v.gr. el deber
de alimentos y de contribuci—n a las cargas familiares. Esto es as’ porque se
presupone el pacto previo convivencial y su validez y eficacia; si no fuese as’, valdr’a
la mera ruptura y no habr’a necesidad de notificaci—n[44].
La idea del libre desistimiento es verdad que constituye un aspecto muy relevante en
las uniones de hecho, en cuanto que en Žstas se busca normalmente la "libertad" (de
ah’ la expresi—n "uni—n libre"), la eliminaci—n de cortapisas. Pero ese libre
desistimiento es m‡s bien un efecto o consecuencia de un factor diferencial m‡s
profundo que hay debajo de esa particularidad: se trata de la aformalidad de la uni—n,
por contraposici—n al formalismo t’pico del matrimonio[45]. En este œltimo, la
adopci—n de un modelo o prototipo de uni—n por el legislador exige un cauce formal de
celebraci—n, con el objetivo de dotar de seguridad a una relaci—n jur’dica personalpatrimonial entre dos personas. En cambio, en la uni—n extramatrimonial, lo que se
busca es, no tanto la no sujeci—n a normas jur’dicas, como muchos han defendido,
cuanto fundamentalmente la aformalidad de la relaci—n (jur’dica) creada, y por
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derivaci—n o efecto de ella, el libre desistimiento unilateral[46].
Si esto es as’, entonces resulta improcedente la pretensi—n de algunas leyes
auton—micas de parejas o uniones, entre ellas la andaluza de 2002, de encauzar
formalmente a las uniones de hecho a travŽs de determinadas declaraciones o de
inscripciones registrales. Al menos en una normativa que es aplicable a la generalidad
de las uniones, incluidas las heterosexuales. No hay nada m‡s rechazable que la
exigencia de forma en la constituci—n de una uni—n libre heterosexual. Una cosa es
buscar la prueba de la uni—n, que no se consigue con la mera inscripci—n de la
constituci—n de la misma, y otra muy distinta la exigencia de formalidades a una
relaci—n por naturaleza "informal".
El matrimonio es un negocio formal o solemne porque crea un v’nculo con una clara
proyecci—n externa, para lo que el legislador busca elementos de control pœblico con
un claro fin de seguridad jur’dica. Todo matrimonio, sea cual sea el rŽgimen
econ—mico matrimonial que se elija, tiene en mayor o menor medida eficacia externa
en sus aspectos patrimoniales. PiŽnsese, si no, en la existencia del llamado rŽgimen
matrimonial primario, que es aplicable cualquiera que sea el rŽgimen econ—mico
elegido, y cuya relevancia en las relaciones con terceros es fundamental, por ejemplo,
a la hora de hacer eficaces los contratos o actos realizados por uno solo de los
c—nyuges en la esfera patrimonial del que no contrat—, en tanto se tratase de negocio
o acto jur’dico propio de lo que ser’a la esfera de gesti—n ordinaria de la pareja[47].
Esa caracter’stica induce a su vez a la exigencia de un control judicial que declare el
cese o disoluci—n formal de la uni—n, de modo que, mientras no exista y no se inscriba
en el Registro Civil, no podr‡ ser oponible a los terceros, quienes se seguir‡n rigiendo
por las normas generales del C—digo para ese rŽgimen econ—mico, o por lo publicado
en los Registros (cuando se otorgaron capitulaciones matrimoniales estipulando un
rŽgimen diferente de los legales)[48].
Por el contrario, en las uniones de hecho, el v’nculo te—ricamente existente entre sus
dos integrantes, siendo plenamente l’cito y eficaz jur’dicamente como regla, s—lo
alcanza y tiene relevancia respecto de los convivientes, no respecto de terceros. La
raz—n est‡ en que los que eligieron esta opci—n, lo hicieron con el fin, no tanto de que
no tuviera trascendencia jur’dica, sino de que s—lo la tuviera en su caso entre ellos,
nunca frente a terceros. De ah’ el que no haya necesidad de formalidades para la
efectividad de lo acordado. La exclusi—n del recurso al matrimonio supone, cuando se
trate de crear un rŽgimen m‡s o menos estable de convivencia entre dos personas,
una opci—n por un v’nculo no formal, de eficacia restringida.
Ahora bien, eso no significa que las diferencias entre matrimonios y uniones de hecho
sean insalvables. El legislador tiene capacidad suficiente para, si en un momento dado
lo estima oportuno, institucionalizar una o varias modalidades de uniones, de
contenido distinto de las matrimoniales, exigiendo para ello determinadas
solemnidades, similares a las de los matrimonios, o distintas pero de alcance jur’dico
idŽntico. Del mismo modo tambiŽn puede proponerse dotar a las uniones de hecho
que as’ lo decidan en cualquier momento -y cumplan unas exigencias formales, v.gr.,
una inscripci—n en Registro creado al efecto-, de un valor jur’dico superior, y pr—ximo
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al de los matrimonios. En ambos casos, lo razonable ser’a que esas formalidades
sirviesen para dar una seguridad jur’dica que precisa la deseada eficacia frente a
terceros de esas uniones.
En definitiva, lo que se quiere destacar es que, en los momentos presentes, tal como
est‡n configuradas las relaciones entre matrimonio y uniones de hecho, la diferencia
b‡sica entre uno y otras se halla en el formalismo del primero y la aformalidad de las
segundas. Pero sin que ello llegue ni siquiera a erigirse en elemento diferencial natural
e inevitable, ya que, como se ha querido rese–ar, se trata de una caracter’stica
susceptible de ser suprimida -al menos en parte, esto es, para aquellos que as’ lo
quisiesen- por decisi—n del legislador, en cuyo caso desaparecer’an las diferencias
entre ambas instituciones.
Indudablemente, esta conclusi—n repercute seriamente en los planteamientos
tradicionales de doctrina y de jurisprudencia (aunque en Žsta œltima, m‡s en sus
manifestaciones formales que materialmente, dada la creciente tendencia a la
equiparaci—n). Seguramente, con todo lo dicho en Žste y en el apartado anterior, es
posible vislumbrar la necesidad de un nuevo replanteamiento de las bases en las que
tradicionalmente se ha asentado el estudio de los aspectos jur’dicos de las uniones de
hecho no matrimoniales. Ya no es procedente una argumentaci—n basada en las
diferencias, cuando Žstas, como se ha visto, no son sustanciales, y adem‡s es
probable que acaben difumin‡ndose de manera definitiva en un futuro no lejano.
4. Propuestas de pol’tica legislativa. Las posibilidades y los l’mites: el
principio de libre opci—n y su alcance.
Si resulta que las diferencias entre matrimonio y uniones de hecho son cada vez m‡s
difusas, parece conveniente plantearse ya algunas posibles propuestas de pol’tica
legislativa sobre c—mo debe encauzarse una futura regulaci—n legal de las uniones no
matrimoniales, e incluso posibles reformas de la instituci—n matrimonial.
El asunto en parte ha sido tratado y resuelto -inadecuadamente, a nuestro juicio- por
la abundante legislaci—n auton—mica dictada hasta la fecha sobre parejas estables o
uniones de hecho. Pero la premura con que se ha procedido a la elaboraci—n de esas
leyes, as’ como la necesidad de proponer un enfoque de la futura regulaci—n estatal,
por otro, hacen necesario este an‡lisis.
La mayor parte de la doctrina se ha pronunciado en contra de un tratamiento legal de
las uniones no matrimoniales en tŽrminos cuantitativa y cualitativamente similares a
los del matrimonio. Ello supondr’a, se ha dicho, crear una nuevo estatus con efectos
personales y patrimoniales homogŽneos, lo que ir’a abiertamente en contra del
principio de libertad de opci—n, y adem‡s supondr’a construir un matrimonio de
segunda clase.
Sin embargo, frente a esta argumentaci—n, debe ponerse en su justo lugar el alcance
del llamado principio de libre opci—n, que se halla en la base de la protecci—n
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constitucional, y que es utilizado por buena parte de la doctrina para defender la no
equiparaci—n legal y la necesidad de un trato legal diferenciado de uniones de hecho y
matrimonio. Pues bien, a nuestro juicio, el respeto a ese principio lleva
primordialmente a prohibir que el legislador ordinario configure las uniones
extramatrimoniales con un estatuto convivencial de derechos y deberes uniforme e
imperativo, so pena de inconstitucionalidad por infringir el principio de libre desarrollo
(art.10 CE). Es decir, que, para respetar la Constituci—n, no le cabe a ese legislador
crear uno o varios modelos legales exclusivos que adem‡s sean impuestos
forzosamente a quienes opten por no casarse, o la imposici—n de reglas obligatorias y
inamovibles sobre la convivencia de la pareja.
Esta ha de tener en todo momento la libertad para conformar a su antojo el propio
estatuto de derechos y deberes, asimil‡ndose o no a los matrimoniales. Lo cual
significa que no es inconstitucional, por un lado, ordenar la creaci—n de uno o varios
modelos de uniones no matrimoniales, con un concreto estatuto de derechos y
deberes, pero siempre que sean opcionales, esto es, de elecci—n voluntaria. Eso
significa por tanto que nunca podr’an ser imperativos, aunque s’ vinculantes cuando
fuesen elegidos libremente, y adem‡s que no podr‡ impedirse la constituci—n de otros
distintos. Fuera de estos l’mites, el legislador tiene libertad pr‡cticamente plena de
regular las uniones, e incluso de que Žstas se aproximen al matrimonio en todos
aquellos aspectos que conciernan a cuestiones distintas de las convivenciales,
distintas de lo que supone el desarrollo normal de la convivencia de la pareja. Por lo
tanto, nada impide, ya se trate de parejas homosexuales, donde es previsible una
regulaci—n equiparadora a la matrimonial, ya de uniones heterosexuales (y en las
homosexuales que no elijan la v’a institucional), que se promulgue una normativa que
prevea mœltiples aspectos singulares de la pareja, por ejemplo en relaci—n a las
situaciones de crisis, en tanto en cuanto ello no suponga una prohibici—n de
estipulaciones en contrario, esto es, de previsiones convencionales acerca de los
efectos de la ruptura de la uni—n.
As’ pues, es posible precisar que en la hipotŽtica regulaci—n de las uniones de hecho del mismo modo que sucede en el matrimonio mismo- hay dos campos distintos: por
una parte, lo que podr’a ser el estatuto de los derechos y deberes de los miembros de
la uni—n, el cual, por tratarse de una uni—n caracterizada en principio como "libre", no
debe ser unitario o estereotipado, o al menos no imperativo, so pena de
inconstitucionalidad por afectar al principio de libre opci—n o libre desarrollo; por la
otra, est‡n lo que ser’an estrictamente normas que prevŽn un tratamiento y dan
soluci—n a los casos de ruptura de la pareja no matrimonial, y algunos otros aspectos
adicionales.
Desde nuestro punto de vista, en nada se ver’a afectado el principio de libre opci—n derivado a su vez del principio de libre desarrollo de la personalidad del art.10 CE- si
una ley estableciese una regulaci—n espec’fica para esas situaciones de ruptura de la
uni—n (e incluso algunos otros aspectos, como veremos), comœn o pr—xima a las del
matrimonio. No hay riesgo de inconstitucionalidad por el hecho de acoger en una ley
todos esos aspectos, por cuanto queda salvaguardada la libre configuraci—n de la
relaci—n, e incluso la previsi—n convencional de un rŽgimen jur’dico propio para casos
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de ruptura, cuando as’ se hubiese previsto por las partes al momento de constituirse
la relaci—n, o en un momento ulterior. En suma, mientras esas normas reguladoras de
los efectos de la ruptura de la uni—n no sean cerradas totalmente, en el sentido no
tener el car‡cter de imperativas, y por tanto permitan la libre estipulaci—n de efectos
para cada caso singular, no debe haber inconveniente en que se opte
legislativamente por dar respuesta genŽrica a las situaciones patol—gicas, como son
las propias de las crisis o ruptura definitiva de la pareja no matrimonial. Ser’a una
suerte de rŽgimen dispositivo -alterable, pues, por estipulaci—n en contrario- de una
serie de temas habitualmente no previstos al nacer la uni—n, y que no se puede decir
que afecten o conciernan al principio subyacente a las uniones no matrimoniales, que
es el de la libre elecci—n de la forma de vivir en pareja.
Ahora bien, tampoco puede descartarse, a la vista de la legislaci—n auton—mica ya
promulgada, el que legislador estatal pueda optar por crear, en una hipotŽtica Ley de
parejas, un nuevo tipo de negocio jur’dico de Derecho de familia, pr—ximo al
matrimonio, y generador de un estatus uniforme de derechos y deberes[49].
Tampoco ser’a Žsta una normativa contraria a la Constituci—n, en tanto en cuanto,
como no podr’a ser de otra manera, se deje v’a libre a los ciudadanos para seguir
configurando a su antojo los reg’menes de convivencia en pareja que tuvieran por
conveniente. Al margen del matrimonial y de esta nueva modalidad negocial. Pero
entonces el problema ser’a el del sentido de esa nueva regulaci—n, m‡xime si adem‡s
de ello se impusiera -como ser’a previsible en ese caso- un acto formal o un
procedimiento para su nacimiento, ya que entonces estar’amos ante una suerte de
"matrimonio civil bis", que carecer’a de raz—n de ser, al existir ya el negocio
matrimonial. En cualquier caso, esta nueva modalidad podr’a responder a la
aspiraci—n de las parejas homosexuales de acceder a una suerte de estatus idŽntico o
muy similar al matrimonial, pero entonces deber’a quedar limitado a esos sujetos,
pues para las uniones heterosexuales no matrimoniales no tendr’a demasiado sentido.
La otra v’a o alternativa que puede barajar nuestro legislador estatal cuando se
plantee un asunto como Žste, es la de permitir que puedan recibir un tratamiento
espec’fico por la ley una serie de uniones no matrimoniales, de distintas
caracter’sticas y contenidos, por tanto sin un rŽgimen o estatus uniforme, pero
siempre al menos con un cierto perfil genŽrico de estabilidad. No parece que exista
inconveniente al efecto, siempre que se respete la libertad de forma en su
constituci—n, es decir, siempre que esas parejas con esas caracter’sticas comunes de
estabilidad y posible tendencia a la publicidad no se vean forzadas a celebrar un
concreto y t’pico acto solemne de investidura en ese nuevo estatus, por cuanto ello
supondr’a dar lugar a un matrimonio-bis. Del mismo modo, tampoco se les podr’a
imponer un estatuto jur’dico de derechos y deberes comœn y œnico para cada tipo, por
cuanto podr’a ser atentatorio al principio de libre desarrollo (aunque s’ una regulaci—n
de aspectos que no dependan del rŽgimen convivencial, v.gr. los relativos a su
ruptura, tal como antes se propuso).
Lo razonable es que se deje la posibilidad de que, en cualquier momento (sea cuando
se constituye, sea durante la vida de la pareja), y a travŽs de determinados medios
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documentales fehacientes, se pudiese dar constancia de su existencia, con el fin de
darles acceso a un Registro de efectos civiles (que por l—gica deber’a ser el Registro
Civil), siempre por una decisi—n voluntaria de la pareja. De ese modo, la uni—n podr’a
tener, mientras constase en el Registro y no se cancelase el asiento de constituci—n
de la pareja, una eficacia frente a terceros idŽntica o similar a la del matrimonio. En
suma, se tratar’a de una uni—n cuya existencia ser’a cognoscible por los terceros, del
mismo modo que lo es respecto del matrimonio el acceso pœblico a los asientos del
Registro Civil, y que derivar’a, por tanto, en un sistema de responsabilidad conjunta
(subsidiaria o solidaria, a elecci—n del legislador) de los dos miembros de la uni—n por
las deudas contra’das frente a terceros en el levantamiento de cargas familiares[50].
No hay raz—n para negar a estas uniones no matrimoniales la entrada en un Registro
de efectos civiles, cuando sus integrantes quieran que tenga eficacia frente a
terceros, igual que el matrimonio. El cambio ser’a de mentalidad social, en cuanto los
terceros que tuvieran intenci—n de contratar con alguno de los miembros de la uni—n,
habr’an de cerciorarse -u obtener informaci—n directa de su cocontratante- de si est‡
casado o unido con otra persona en una uni—n "registrada": Esa constancia registral
de la uni—n tendr’a el valor de hacer eficaz frente al otro miembro de la uni—n lo
contratado (siempre que afectase a lo que ser’a el levantamiento de cargas comunes
o familiares). En caso contrario, esto es, no habiendo tal constancia registral, el
tercero contratante œnicamente estar’a garantizado con el patrimonio personal o
individual de su contraparte contratante (salvo, como es l—gico, cuando hubiese una
manifestaci—n espec’fica, para ese caso, de que ambos miembros de la uni—n
respaldaban lo realizado por uno de ellos, y as’ quedase ratificado por el
consentimiento expl’cito de los dos, como puede suceder en cualquier otra relaci—n
contractual).
Cuesti—n aparte es que el legislador se plantee una Ley de parejas o uniones no
matrimoniales como modo de controlar las parejas que, adem‡s de haber decidido
crear una familia, pretenden a la vez beneficiarse de una serie de medidas de orden
administrativo, asistencial o de otro tipo (b‡sicamente beneficios de orden jur’dicopœblico). Y para ello imponga la creaci—n de un registro administrativo en el que
consten esas parejas. El establecimiento de este registro, con ese concreto fin, es
perfectamente posible y, a nuestro juicio, acorde con la Constituci—n, ya que no
afectar’a al principio de libre elecci—n.
5. El rŽgimen jur’dico de las uniones extramatrimoniales estables:
esquema general; aspectos comunes y diferenciales con las uniones
matrimoniales.
Nuestra postura general sobre la aplicaci—n o no del rŽgimen jur’dico del matrimonio a
las uniones de hecho, ya ha quedado en buena medida prejuzgado a la vista de las
p‡ginas anteriores. Somos abiertamente partidarios de seguir, en la futura normativa
que se acometa sobre uniones extramatrimoniales, una tendencia equiparadora con
car‡cter general, aunque con los matices que ya se han indicado y ahora se
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desarrollar‡n. Esta postura no s—lo la defendemos "de lege ferenda", en relaci—n a una
necesaria e inminente regulaci—n, sino incluso "de lege lata", como criterio de soluci—n
de problemas a travŽs de una reinterpretaci—n de las normas vigentes[51].
Hemos de partir, en primer lugar, del importante principio de protecci—n jur’dica de la
familia, expuesto en el art.39 CE, del que se desprende, como m‡s arriba se dijo, la
necesidad de tutelar por igual a toda clase de familias -no s—lo la matrimonial-, dado
el concepto sociol—gico de familia all’ recogido, del que deriva el imperativo de
proteger tambiŽn a las uniones extramatrimoniales -hetero y homosexuales- de ’ndole
familiar.
Esto nos obliga a un esfuerzo de bœsqueda y an‡lisis del conjunto de disposiciones
legales de nuestro ordenamiento que han sido establecidas con el fin de tutelar a la
instituci—n familiar, para procurar la equiparaci—n.
Indudablemente, en esa labor de rastreo de normas, las primeras con las que nos
topamos son todo ese conjunto de disposiciones legales -imposible de recoger con
detalle en este lugar- de ’ndole jur’dico-pœblica, cuyo objetivo expreso o impl’cito no
es otro que la adopci—n de medidas favorecedoras de la instituci—n familiar. Aqu’ cabe
incluir normas fiscales, administrativas, asistenciales, laborales o funcionariales. En
todos estos casos, una vez aclarada la presencia en cada uno de ellos de un fin de
salvaguardia de la familia, debe procederse, por v’a de modificaci—n legal o de
reinterpretaci—n de las normas, a su extensi—n y aplicaci—n a las uniones de hecho
familiares. Como ya se dijo en su momento, el legislador, a nuestro juicio, es libre de
proteger m‡s o de proteger menos a la instituci—n familiar, sin que se corra el riesgo
de inconstitucionalidad por el hecho de que se opte por alternativas poco
beneficiosas; pero cuando ese mismo legislador se decida por dotar de nuevos
mecanismos protectores a la familia, la Constituci—n ordena que se extiendan a todas
las familias -a todo lo que en ese momento, o en el futuro, sea considerado
socialmente como "familia"-, incluidas naturalmente las uniones familiares no
matrimoniales.
Esta es seguramente la idea que subyace en las normativas auton—micas
promulgadas por aquellas Comunidades sin competencia en materia civil. Por poner el
ejemplo de la Ley de parejas andaluza de 2002, en ella se contienen reglas
absolutamente equiparadoras en todo lo concerniente a los beneficios pœblicos y
asistenciales otorgados tradicionalmente a las uniones matrimoniales (beneficios
funcionariales, asistenciales, etc...). La raz—n de esa orientaci—n -que tambiŽn se
recoge en las dem‡s leyes de CC.AA. con competencia civil- hay que buscarla en la
necesidad, derivada del principio de protecci—n de la familia, de proporcionar a todas
las clases de nœcleos familiares un mismo rŽgimen de beneficios jur’dico-pœblicos,
para evitar caer en una discriminaci—n legal que pugnar’a con los art’culos 14 y 39 de
la Constituci—n[52].
Pero no s—lo existen normas jur’dico-pœblicas de tutela de la familia, sino que tambiŽn
es posible hallar en los C—digos civiles y en las leyes civiles especiales algunos
preceptos de ’ndole protectora de la familia (no necesariamente del matrimonio), que
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por tanto podr’an alcanzar a otros nœcleos familiares como las uniones
extramatrimoniales.
Sin perjuicio de un an‡lisis individualizado de normas hipotŽticamente susceptibles de
ser aplicadas a las uniones no matrimoniales, al que ahora nos referiremos, debe
hacerse una importante matizaci—n. Y es que, en los œltimos a–os, tanto la
jurisprudencia del Tribunal Supremo como incluso la doctrina cient’fica, se han dejado
llevar por una cierta tendencia a la catalogaci—n como reglas protectoras -y por tanto
extensibles a otros tipos de familia- de algunas que, a nuestro juicio, no lo son, sino
que responden a otras consideraciones. Basta con echar un vistazo a esa
jurisprudencia para comprobar c—mo se usa indiscriminadamente ese as’ llamado
"principio de protecci—n del conviviente m‡s dŽbil", para aplicar a las uniones de
hecho las mismas reglas del matrimonio en aspectos tan diversos como la atribuci—n
de la vivienda familiar (v.gr., en STS 10 marzo 1998) o la asignaci—n de pensi—n por
desequilibrio (STS 5 julio 2001 o 16 julio 2002). En suma, se acaba perdiendo de vista
la verdadera "ratio" de esos y otros preceptos, que entendemos responden a objetivos
distintos a los de protecci—n, y se fundamentan en motivos de otra ’ndole.
Sobre cu‡l sea esa particular naturaleza o "ratio", debe decirse que, desde nuestra
perspectiva, hay una raz—n de ser comœn a muchas de esas reglas aparentemente
"protectoras", y Žsta no es otra que la de resolver conflictos t’picos derivados de
cualquier situaci—n de ruptura de las uniones familiares (cuando Žstas est‡n
compuestas de dos miembros adultos). Y es que, sea un nœcleo familiar bimembre
unido por v’nculo formal o uno sin tal clase de v’nculo, siempre indefectiblemente las
partes -y a falta de acuerdos, el juez- deben enfrentarse, cuando tal pareja entra en
crisis y se separa o disuelve, con una serie de problemas t’picos, y es por tanto l—gico
que deban resolverse con criterios o pautas similares. Por ese motivo, ante el
nacimiento de nuevos nœcleos familiares, carentes de regulaci—n espec’fica, el
juzgador tiene la inercia de acabar utilizando los mismos o similares criterios que con
el matrimonio -y es razonable que as’ sea-, puesto que la regulaci—n legal de Žste es
la œnica que disciplina de forma completa todos los posibles conflictos de intereses
que pudieran presentarse, durante la vida normal y en situaciones de crisis o ruptura
de la uni—n (dado que, durante much’simo tiempo y hasta hace muy poco, era el œnico
tipo de familia socialmente aceptado).
En suma, lo que queremos significar al mismo tiempo es que muchas de las reglas
que disciplinan el matrimonio no son ni forman parte del estatuto propio de la
instituci—n, sino que constituyen una suerte de a–adido que tradicionalmente ha
buscado resolver una serie de t’picos conflictos de intereses en casos de ruptura de la
uni—n, pero que no son exclusivos de aquŽl; al menos en los momentos presentes, en
que el matrimonio no es la œnica modalidad de familia. La esencia actual del
matrimonio, el nœcleo duro del mismo, es, a nuestro juicio, el estatuto de derechos y
deberes mutuos entre los c—nyuges; no las normas que disciplinan su ruptura, que
b‡sicamente son de alcance mucho m‡s general, y f‡cilmente extensibles a otras
uniones o parejas en crisis[53]. Por tanto, muchas de esas normas afectantes al
matrimonio, podr’an ser perfectamente suprimidas en nuestra legislaci—n, sin que ello
sufriese la esencia o el estatuto b‡sico del v’nculo matrimonial[54].
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No cabe duda que muchos de esos hipotŽticos conflictos recogidos y regulados en el
C—digo civil o en leyes especiales son susceptibles de presentarse tambiŽn, en los
mismos tŽrminos, en las uniones de hecho familiares[55]. Si se piensa con
detenimiento, se puede deducir que regulaciones como las relativas a la ruptura
matrimonial (asignaci—n de vivienda familiar, pensiones por desequilibrio, etc.), o
incluso las concernientes a la sucesi—n intestada o legitimaria del consorte fallecido,
no forman parte de la esencia del v’nculo matrimonial, hasta el punto de hacer
inviable su traslaci—n a otros nœcleos familiares. Muy al contrario, responden a un
esquema conflictual que es susceptible de presentarse en otras uniones familiares,
una vez reconocida la expansi—n de esos nuevos nœcleos en la sociedad actual[56].
Ahora bien, el que la jurisprudencia venga en los œltimos a–os recurriendo cada vez
m‡s -salvo en la aplicaci—n de las normas sobre reg’menes econ—micos
matrimoniales- a las mismas pautas legales que los matrimonios, responde a una
soluci—n que es coyuntural (aunque puede ser razonable en tŽrminos generales).
Dicho de otro modo, y visto el tema desde la perspectiva de la conformidad
constitucional, entendemos que no hay obst‡culo constitucional para que en el futuro,
si as’ se estima conveniente, el legislador estatal proceda a dotar de una regulaci—n
diferente a las uniones extramatrimoniales al resolver estos conflictos t’picos de
intereses en situaciones de ruptura de la pareja (o en las otras situaciones aludidas).
En estos ‡mbitos no juega el principio del art.39.1 CE de tutela o protecci—n de la
familia -de todo lo que sea considerado socialmente como "familia"-, no existiendo
inconvenientes constitucionales para dar una trato diferente a unas y otras uniones,
ya que no hay base en la Constituci—n para aplicar los mismos criterios (siempre sin
perjuicio de posibles pactos al respecto). Sucede, sin embargo, que, a la vista de lo
expuesto, ser’a poco razonable y carente de justificaci—n una regulaci—n diversa de
esos problemas para parejas casadas y para parejas no casadas[57].
Conviene, no obstante, descender a algunos campos concretos; no todos los posibles,
sino los m‡s significativos, para conocer el sentido o esp’ritu de esas normas, y
pronunciarse sobre la posible traslaci—n de sus soluciones al ‡mbito de las uniones
extramatrimoniales:
a) Atribuci—n de la vivienda familiar en caso de ruptura de la uni—n:
La cuesti—n de la asignaci—n de la vivienda familiar en situaciones de crisis o ruptura
de la pareja de hecho es un claro ejemplo de todo lo que se ha dicho hasta ahora.
Como ha destacado ZARRALUQUI[58], es Žste un campo en el que son evidentes las
semejanzas entre uni—n matrimonial y no matrimonial, al ser habitual en ambos casos
que se entable una disputa para ver quiŽn permanece en la vivienda familiar.
La lectura de la norma del art.96 CC nos confirma la idea de que, en materia de
matrimonio, el legislador distingue segœn que la pareja tenga o no hijos. Habiendo
hijos, el precepto se ampara en una raz—n de tutela familiar para asignar la vivienda a
aquel c—nyuge al que se hubiera atribuido la guarda de los mismos: es, pues, la
protecci—n, no tanto de los hijos en exclusiva, cuanto de ese nuevo nœcleo familiar
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formado por progenitor guardador e hijos (familia monoparental), lo que fundamenta
el derecho a ocupar aquŽlla, y por tanto, lo que a su vez nos permite trasladar ese
mismo criterio, de forma natural y sin ninguna dificultad, al ‡mbito de las uniones de
hecho[59]. Por supuesto, siempre salvo previsi—n espec’fica de los integrantes de la
uni—n, que prevalecer’a sobre esta regla, de ’ndole dispositiva.
Trat‡ndose, por el contrario, de una pareja sin hijos, el precepto legal resuelve un neto
conflicto de intereses, con base en un criterio prioritario (la mayor necesidad de
protecci—n), junto al an‡lisis de las circunstancias concretas del caso. No hay, a
nuestro juicio, raz—n alguna para alterar esas pautas legales cuando de una uni—n
extramatrimonial se trate[60]. De ah’ que, tras varios intentos fallidos, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo haya acabado reconociendo lo razonable de
aplicar anal—gicamente el art.96 y sus diversos criterios a las uniones de hecho[61].
b) Pensi—n por desequilibrio e indemnizaci—n por enriquecimiento injusto:
Del mismo modo que acabamos de sostener que las reglas sobre atribuci—n del uso de
la vivienda familiar no forman parte de la esencia o nœcleo duro del matrimonio,
tambiŽn ahora debemos propugnar que los preceptos del C—digo civil sobre
asignaci—n de posible pensi—n por desequilibrio en el matrimonio puede ser
trasladados al campo de las uniones extramatrimoniales. Nos hallamos de nuevo ante
un t’pico conflicto de intereses susceptible de presentarse en cualquier situaci—n de
crisis o ruptura de un nœcleo convivencial de dos personas, estŽ o no unido por v’nculo
matrimonial. Por lo tanto, en las uniones no matrimoniales, tambiŽn puede surgir la
disputa entre uno y otro miembro de la uni—n acerca de las consecuencias de la
ruptura. Por supuesto, estamos partiendo de una situaci—n en la que las partes hab’an
concebido su uni—n orientada a la vida estable, y no como uni—n temporal a prueba
(de todos modos, ya dijimos que no pod’a dejar de considerarse como uni—n
extramatrimonial de car‡cter familiar aquella que, surgida en estos tŽrminos, es decir,
a prueba y temporal, luego de hecho, y por existencia de acuerdos expresos o t‡citos,
acababa convirtiŽndose en estable).
As’ pues, en este campo de la posible reclamaci—n de pensi—n por desequilibrio en
uni—n estables no matrimoniales, no creemos que las normas reguladoras de los
arts.97 ss. C.civil, referidas al matrimonio en exclusiva, respondan ni a una "ratio" de
tutela matrimonial, ya que no forma parte de su esencia como tal (podr’an ser
suprimidas esas reglas y el matrimonio no perder’a su configuraci—n, aunque
ciertamente el conflicto merecer’a una soluci—n legal), ni tampoco a un motivo de
orden familiar, que obligara a un tratamiento uniforme para toda clase de familias
(bimembres), en aplicaci—n de los principios tuteladores de la familia ex art.39 CE[62].
Otra cosa es que, mientras el legislador estatal no le dŽ una regulaci—n espec’fica, el
fundamento de estas normas sobre pensi—n en crisis matrimoniales no pueda
razonablemente extenderse a las uniones extramatrimoniales[63].
Respecto de la aplicabilidad de las reglas sobre enriquecimiento sin causa y la
posibilidad de obtener una reparaci—n el conviviente que hubiera desarrollado una
actividad domŽstica, estamos plenamente de acuerdo con los criterios de la doctrina
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mayoritaria y de buena parte de la jurisprudencia.
No estamos sin embargo conformes con el criterio mantenido por la reciente
sentencia del TS de 17 de enero de 2003, donde se cuantifica en una tercera parte de
los bienes adquiridos por el otro durante la uni—n, como f—rmula pretendidamente
intermedia entre una cuantificaci—n individualizada del enriquecimiento, como ser’a
razonable, y la aplicabilidad del rŽgimen de gananciales (atribuci—n por mitad de las
ganancias obtenidas durante todo el per’odo de vida de la uni—n)[64].
Es cierto que en toda uni—n familiar no matrimonial, siempre suele haber algo en
comœn -pues si no, no ser’a una verdadera uni—n-, que no s—lo se manifiesta en los
aspectos personales. TambiŽn en los aspectos econ—micos es dif’cil mantener una
absoluta separaci—n, pues en algœn momento acaban mezcl‡ndose, entre otras
razones porque suele haber cargas comunes familiares que han de ser levantadas y
cubiertas por los convivientes, o iniciativas econ—micas tambiŽn comunes. Por eso,
ser’a razonable, de cara a una futura normativa estatal, que hubiera una respuesta
legal, en tŽrminos similares al menos a como ocurre en la m‡s simple y
desestructurada de las uniones matrimoniales, a saber, aquella en la que rige un
sistema de separaci—n de bienes[65], donde, como es sabido, el c—nyuge que se
dedic— a las tareas domŽsticas tiene al final de la convivencia un derecho a un
indemnizaci—n por el trabajo realizado (cfr. art.1439 CC)[66]. Esa respuesta legal es
importante que exista, por cuanto, de otro modo, ser’a pr‡cticamente imposible
justificar, con base en un posible enriquecimiento sin causa, la pretensi—n del
conviviente desfavorecido[67]. Lo que no es admisible es que se produzca, tal como
parece proponer la referida sentencia del Tribunal Supremo, una cuantificaci—n alzada
y generalizada de esa indemnizaci—n, sino que deber‡ dejarse a la alegaci—n y prueba
por las partes, en cada caso concreto, de la actividad domŽstica o de otro tipo
desplegada y de las iniciativas econ—micas en las que ambos convivientes se han
visto implicados.
De nuevo ha de asumirse que la existencia de pacto "ad hoc" previendo el pago o
exoneraci—n de posibles resarcimientos, deber‡ ser respetado, en aplicaci—n, una vez
m‡s, del principio de "libertad de opci—n". Nada impide, por lo dem‡s, que ese pacto
fuese t‡cito o deducido de la forma de conformar las funciones y tareas de los
miembros de la uni—n.
c)RŽgimen econ—mico matrimonial:
A la vista de lo dicho con anterioridad, el establecimiento por ley de un rŽgimen
econ—mico de la pareja no casada debe quedar indudablemente excluido: este tema
constituye el nœcleo duro -junto con los aspectos personales o convivenciales- del
principio de libertad de opci—n[68]. Tampoco interviene aqu’ una raz—n de tutela de
orden familiar que justifique un tratamiento legal general.
En el futuro, si se generalizan las uniones no matrimoniales, como parece estar
sucediendo ya, ni siquiera habr’a una hipotŽtica raz—n de tutela del tercero en
aspectos como la comunicaci—n de responsabilidad al no contratante por los contratos
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o actos realizados por uno de los convivientes. Lo normal ser‡ que ese tercero se
cerciore, antes de contratar, de si hay o no v’nculo matrimonial (o uni—n de hecho
registrada). No habiŽndolo, no habr’a raz—n para que respondiese el conviviente no
contratante, ni siquiera aunque hubiese un pacto interno y no publicado de
constituci—n de un rŽgimen econ—mico y de asunci—n (interna) de deudas contra’das
por uno (cuando afectasen a la uni—n).
Existe un mimetismo inaceptable en la legislaci—n auton—mica, que describe un tipo
de uni—n estable muy cercana al matrimonio, y asimilada a Žl en su apariencia
externa. Precisamente por eso, y con el ‡nimo de proteger a los terceros, se dispone
en alguna de esas leyes la vinculaci—n del patrimonio de uno de los miembros de la
uni—n otro a los actos y contratos celebrados por el otro: la raz—n se halla en que, en
esta clase de uniones, el tercero puede llegar a confundirla con un matrimonio, en el
que, como es sabido, existe responsabilidad de ambos patrimonios respecto al
levantamiento de cargas de la familia. Este planteamiento es equivocado, pues parte
de un dato social que seguramente ya no es relevante (a saber, que la mayor’a de las
parejas forman matrimonio, y es razonablemente previsible que as’ lo considere el
tercero que contrata con persona que convive con otra), y no hay en consecuencia un
verdadero motivo de tutela de los terceros. Quien contrata con una persona, lo hace
en atenci—n a su patrimonio o a la confianza que le suscita como sujeto cumplidor;
debe, por tanto, ser diligente a la hora de conocer su estado patrimonial real, y no le
resulta costoso, econ—micamente, en caso de duda (de si hay o no matrimonio) acudir
al Registro para averiguarlo o pedir a la contraparte informaci—n al respecto; si no lo
hace, es evidente que asume el riesgo de que su contratante sea insolvente, no
habiendo motivos para vincular el patrimonio de quien convive con este œltimo, si
nada se le manifest— al respecto ni hubo ningœn compromiso de responsabilidad
(directa o subsidiaria)[69]. En el momento social en que nos hallamos, en donde son
cada vez m‡s habituales las uniones libres, nadie puede ya tener la seguridad o alta
probabilidad de que existe un matrimonio entre dos personas que conviven, y que,
por lo tanto, es razonable imponer una responsabilidad conjunta de los patrimonios de
ambos miembros de la pareja. Por supuesto, todo esto quedar’a aœn m‡s evidente, y
habr’a adem‡s mucha mayor seguridad jur’dica, si las uniones de hecho -no todas,
sino aquellas que quisieran hacerlo as’- se inscribiesen en un Registro, con acceso
pœblico y con efectos civiles. Ahora bien, Žste es un tema que depender‡ de la
constancia registral de la uni—n y del tipo de publicidad y de eficacia de lo inscrito en
el registro.
d)Sobre la aplicabilidad o no del art.1320 CC a las uniones extramatrimoniales:
Un œltimo apunte sobre otro aspecto relevante de las uniones matrimoniales y su
posible traslaci—n al campo de las parejas no casadas. Se trata del tema de la
necesidad o no de consentimiento del c—nyuge no titular de la vivienda a la
enajenaci—n de la misma que pretende realizar el titular. Se trata, en suma, de
cuestionarse por la procedencia o no, en una futura reforma legislativa, de recurrir al
principio subyacente a esa norma (art.1320 CC) para aplicarlo a las citadas uniones no
matrimoniales.
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Aunque algunos pudieran pensar que si se atribuye esa facultad a los convivientes en
las uniones de hecho, se puede entorpecer el derecho al libre desistimiento, creemos
que es factible tambiŽn aplicar similar soluci—n a aquŽllas, sin que necesariamente
sufra el principio de "libre opci—n"[70].
Seguramente debajo del art..1320 CC, subyace una intenci—n de protecci—n familiar
(de la nueva familia formada por el conviviente que se queda con los hijos), o de
protecci—n al m‡s necesitado, si no hab’a hijos. D‡ndose este supuesto en una uni—n
no matrimonial de ’ndole familiar, puede ser recomendable resolver el conflicto de
intereses en los tŽrminos de tutelar el interŽs del conviviente no titular (y los posibles
hijos), frente a un acto dispositivo del titular hipotŽticamente lesivo para la adecuada
convivencia familiar. De nuevo debe pensarse que la instituci—n matrimonial misma no
es lo que se halla en la base de la "ratio" de la norma, sino m‡s bien la existencia de
un nœcleo familiar asentado y necesitado de tutela en cuanto tal. As’ pues, esta
norma, en cuanto protectora en general de la familia, debe extenderse a cualquier
nœcleo familiar socialmente recognoscible, sea del tipo de que sea[71]. No es
obst‡culo para ello el que se trate de una norma civil, y no de ’ndole jur’dicopœblica[72].
No obstante, debe hacerse una matizaci—n. Se trata de la necesidad de proteger los
intereses de terceros adquirentes de buena fe, cuando Žstos adquirieron el inmueble
donde habitaba la pareja desconociendo la existencia de esta uni—n, v.gr., por no estar
inscrita la misma en un Registro de parejas (o por estar inscrita, pero en un Registro
que no sea de acceso pœblico, tal como son los actuales registros creados a nivel
auton—mico). En tales casos, parece razonable proteger a estos terceros de buena fe
que contrataron con el titular de la vivienda desconociendo que en la misma conviv’a
Žste con otra persona de forma estable[73].
6. Las uniones extramatrimoniales an—malas.
Es un tanto parad—jico que existan leyes reguladoras de uniones o parejas "de hecho",
y a la vez se proh’ban determinadas uniones (que por supuesto pueden darse en la
realidad): la raz—n de fondo es una desconsideraci—n social hacia esas uniones, que no
son generadoras de nœcleos familiares, segœn las convicciones sociales. Seguramente
esa falta de consideraci—n social como "familia" es lo que justifica el que las leyes
auton—micas dictadas hasta la fecha hagan siempre un listado de uniones de hecho
excluidas del ‡mbito de las mismas u ordenen la imposibilidad de inscripci—n en los
correspondientes Registros de Uniones de hecho.
Ahora bien, esa falta de consideraci—n social no debe llegar al extremo de mantener
totalmente al margen del Derecho a estas uniones, ya que es indudable que las
mismas producen de hecho algunos efectos jur’dicos a pesar de su rechazo social[74].
Por tanto, creemos que el futuro legislador estatal, aunque pueda tener la convicci—n
de que nos encontramos ante uniones socialmente reprobables, podr’a, si lo estima
oportuno, e incluso deber’a, dar una m’nima regulaci—n a esas uniones an—malas,
b‡sicamente en la l’nea de lo antes se–alado respecto a las situaciones de crisis o
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ruptura de la pareja. Al tratarse de conflictos t’picos de intereses, comunes a cualquier
clase de pareja m‡s o menos estable, no debe haber inconveniente en extender esas
medidas legales (sobre asignaci—n de vivienda, etc...) tambiŽn a las uniones an—malas
o no "familiares", en tanto en cuanto respondan a una situaci—n de estable
convivencia previa que justifique la aplicaci—n de dichas reglas. La alternativa a esta
regulaci—n m’nima o b‡sica ser’a la no regulaci—n, con la consecuencia de tener que
acudir a la reclamaci—n judicial. Cuando as’ suceda, es probable que la autoridad
judicial, en un nœmero considerable de casos -y si no hay por medio algœn tipo de
animadversi—n personal o ideol—gica a esta clase de parejas-, acabe recurriendo a las
reglas ya previstas en la ley para el matrimonio y las parejas "legalizadas"[75].
Por lo dem‡s, nada impide que en el futuro -y puede que no sea muy lejano- las
uniones an—malas, al menos algunas de ellas, tengan aceptaci—n social, y el legislador
se vea en la tesitura de aplicarles el mismo rŽgimen que a las otras ya reconocidas y
reguladas. TŽngase en cuenta que el principio de "libre opci—n" y de respeto al"libre
desarrollo" individual est‡n tan asentados en la sociedad, que pueden conducir a un
reconocimiento de estas otras uniones.
Un tipo de pareja que merecer’a un tratamiento espec’fico es de las uniones en que
uno de sus miembros se encuentre todav’a unido con tercero por un v’nculo
matrimonial preexistente, y no disuelto o anulado. Es dif’cil considerar como an—mala
y no merecedora de cierta tutela a esta clase de uni—n, excepci—n hecha de las
situaciones excepcionales (delictivas) de multiplicidad de matrimonios (y uniones) a la
vez[76]. En muchos de estos casos, suele haber simplemente una imposibilidad
temporal de contraer matrimonio, y es probable que ni siquiera socialmente se
consideren como nœcleos familiares moralmente reprobables.
Es cierto, no obstante, que estas situaciones generan inseguridad jur’dica, en cuanto
la pervivencia formal del v’nculo matrimonial puede provocar problemas en las
relaciones con terceros. En esta l’nea, tanto las leyes auton—micas sobre parejas o
uniones como las leyes de algunos pa’ses europeos, v.gr, Francia, establecen
cortapisas al reconocimiento y tutela jur’dica de las uniones en que alguno de sus
miembros se encuentre todav’a casado. En realidad, es m‡s bien un problema de que
esa uni—n va a pasar a constar en un registro pœblico, el cual publicar‡ unos datos
contradictorios con Žse o con otro registro pœblico, y por eso trata de evitar la posible
confusi—n e inseguridad subsiguiente. Pero ello no deber’a ser obst‡culo para el
otorgamiento de determinados efectos jur’dicos a estas uniones, al margen de las
consecuencias derivadas de una imposible inscripci—n registral, por entender que
estamos ante un tipo de pareja socialmente reprobable. M‡xime en aquellos
ordenamientos como el nuestro, donde el divorcio es una medida que se consigue
frecuentemente con dificultades, al exigirse legalmente plazos de tiempo
considerables desde el cese de la convivencia, sin olvidar las posibles trabas de un
c—nyuge que se opone al divorcio y de unos jueces y Tribunales que pueden
demorarse demasiado en dictar sentencia.
En particular, la cuesti—n sucesoria en esta clase de parejas (uniones con al menos
uno de los miembros todav’a unido matrimonialmente con tercero) constituye un
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problema pr‡ctico singular al que el legislador podr’a darle una respuesta, en el caso
de que ese conviviente casado fallezca antes de obtener el divorcio, y se abra su
sucesi—n hereditaria. La soluci—n deber’a pasar por que su pareja actual tenga
derecho sucesorio (al menos intestado), excluyendo la facultad de suceder del
c—nyuge formal, en tanto quedase constancia de que la convivencia entre ellos ces—
por haber iniciado el fallecido una nueva estable y duradera con aquella otra persona.
Esa ser’a adem‡s la ocasi—n para solventar de una vez por todas el problema
suscitado por la descoordinaci—n entre los arts.834 y 945 CC, y la posible nulidad de
testamento no modificado en el que se designa heredero al c—nyuge pero a la muerte
del causante existe separaci—n de hecho entre los casados.
7. Uniones extramatrimoniales y Registros de Uniones o parejas de hecho.
Lo expuesto en las p‡ginas precedentes nos puede ayudar a enfocar una adecuada
regulaci—n de los Registros -actuales o futuros- de uniones o parejas de hecho, as’
como a entender los aciertos y desaciertos de la vigente normativa auton—mica en la
materia.
En relaci—n a esto œltimo, debe partirse de que la generalidad de las leyes
auton—micas sobre parejas o uniones de hecho o uniones estables se ha servido de los
referidos Registros pœblicos (administrativos siempre) como instrumento esencial de
su pol’tica sobre las citadas situaciones familiares. No cabe duda de que, salvo alguna
rara excepci—n, los Registros de parejas de hecho se est‡n utilizando como elemento
clave para la protecci—n -que es al fin y a la postre la finalidad œltima de los
legisladores auton—micos- de estas situaciones f‡ctico-jur’dicas hasta ahora no
reguladas.
Hay, sin embargo, una relativa inercia de dichos legisladores sobre la manera
adecuada de recurrir a estos registros, y sobre el alcance que tienen o deben tener los
mismos; inercia que seguramente procede de la expansi—n, en los a–os noventa, de
los registros municipales (a veces, tambiŽn auton—micos) de parejas, que surgieron
m‡s bien como un pretendido remedio de urgencia para acreditar la existencia de las
uniones extramatrimoniales, pero que hoy han perdido todo su sentido, a la vista de
una regulaci—n legal auton—mica claramente proteccionista y de mucho mayor calado
en cuanto a los efectos pretendidos.
Hay otro dato especialmente relevante que no puede perderse de vista en el
tratamiento por estas leyes auton—micas de los Registros de parejas no casadas, y
que se ha puesto de manifiesto en los œltimos a–os: nos referimos a la preocupaci—n
de esos legisladores por proteger singularmente a las parejas homosexuales y
dotarlas de un estatus similar al matrimonial. Efecto directo de esta tendencia ha sido
una regulaci—n de los registros de uniones extramatrimoniales volcada hacia esta
clase de parejas, para acercar al m‡ximo su posici—n jur’dica a la de los matrimonios
(pero sin hacer distingos entre parejas homo y heterosexuales, ni siquiera en su
acceso al Registro)[77]. En muy buena medida, todas las exigencias auton—micas
sobre las condiciones de estabilidad y publicidad de la pareja, sobre los impedimentos
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legales para conformar parejas protegibles, as’ como el car‡cter constitutivo -muchas
veces- de la inscripci—n, con incorporaci—n de manifestaciones de ambos convivientes
realizadas a la vez y en unidad de acto ante el encargado de dichos registros, est‡n
pensadas para las parejas homosexuales, antes que para las heterosexuales, a las que
sin embargo, y de manera incorrecta, se meten en ese mismo saco, con efectos muy
perniciosos. Pensando en concreto en las homosexuales, y sin perjuicio de lo que
luego se dir‡, se olvidan estos legisladores que un requisito tan fuerte como la
inscripci—n constitutiva no lo exige el C—digo civil ni siquiera a los matrimonios, en los
que claramente se afirma que el matrimonio existe desde su celebraci—n, y s—lo es
relevante la constancia registral para muy concretos efectos (eficacia frente a
terceros, y poco m‡s)[78].
A estos efectos, parece obvio que nuestro legislador deber’a haber separado
tajantemente a unas y otras parejas (homo y heterosexuales). A las primeras, las
homosexuales, deber’a en el futuro disponerse, por parte del legislador estatal, la
posibilidad de celebrar un "matrimonio", o negocio familiar similar (con otra
denominaci—n si se quiere), de contenido obligacional t’pico, con las mismas
obligaciones o deberes de los arts.66 ss. del C—digo civil, que fuese de inscripci—n
obligatoria (como el matrimonio), en el Registro Civil (o en otro registro de efectos
civiles similares), pero en el que la celebraci—n del negocio se hiciese ante fedatario
pœblico, y sin que tuviese car‡cter constitutivo la inscripci—n misma. Esto es en buena
medida lo que ha sucedido en los pa’ses europeos, en los que la regulaci—n legal se ha
limitado a esta clase de parejas, y a la creaci—n de un Registro de estas
caracter’sticas.
En cambio, respecto a las parejas heterosexuales, dado que tienen la posibilidad de
elegir libremente entre el matrimonio y la uni—n no matrimonial (con todas sus
infinitas posibilidades), el legislador, si opta por un tratamiento legal, que es lo
primero que ha de decidirse[79], debe regular determinados efectos de esas parejas de aquellas que reœnan unas condiciones m’nimas como pareja, b‡sicamente una
cierta estabilidad-, dej‡ndoles la posibilidad de optar voluntariamente por dar acceso
al Registro (civil u otro similar) la existencia de esa uni—n y sus pactos de orden
econ—mico, cuando se tenga la previsi—n de que la pareja responda externamente de
las deudas o cargas t’picamente familiares. Ahora bien, desde el momento en que se
admita un matrimonio de homosexuales, o negocio familiar asimilado, estas mismas
ideas expuestas para las parejas heterosexuales, deben tambiŽn valer para aquellas
uniones homosexuales en las se haya elegido, en ejercicio de la misma libertad de
opci—n que hoy d’a tienen las heterosexuales, una v’a alternativa al negocio formal
matrimonial. (Por tanto, cuando en adelante hablemos de parejas heterosexuales,
deben incluirse tambiŽn en esas referencias a las uniones homosexuales que no
quieran optar por el v’nculo formal y uniforme, siempre que, adem‡s, gocen de cierta
estabilidad en su convivencia).
No obstante, las anteriores afirmaciones requieren un desarrollo m‡s minucioso, y un
an‡lisis pormenorizado de las distintas opciones existentes. Pensando sobre todo en
una futura regulaci—n estatal en la materia, debemos buscar el enfoque correcto y
construir desde el principio y por su base el edificio registral que razonablemente se
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deber’a adoptar. Para ello, empezaremos planteando las distintas alternativas posibles
de registros de parejas de hecho o uniones estables no matrimoniales, eligiendo la
alternativa o alternativas que consideramos m‡s coherente en atenci—n a los fines
perseguidos y los principios constitucionales y legales reguladores de la materia.
7.1. La competencia estatal sobre Registros pœblicos: Registros civiles o
con "eficacia civil".
Antes de entrar en estas cuestiones, debe partirse de la cuesti—n competencial en
materia registral: los Registros pœblicos, se entiende que con eficacia civil, son
competencia exclusiva del Estado, conforme al art.149.1.8¼ de la Constituci—n, y por
tanto, s—lo son constitucionalmente admisibles registros (de parejas de hecho) de
’ndole administrativa y con efectos estrictamente administrativos[80].
No es nada sencillo tratar de aclarar a quŽ se refiere el legislador constituyente
cuando atribuye al Estado en exclusiva la competencia sobre "Registros pœblicos".
Prescindiendo de los Registros que conciernen a derechos reales o a determinadas
relaciones contractuales (v.gr. Registros de ventas de bienes muebles a plazos o
Registros de Condiciones Generales), y centr‡ndonos en los Registros que afectan a
las personas y a su estado personal, parece claro que el legislador no se limita a dar
cobertura estatal a un œnico modelo de instituci—n registral, sino que da v’a libre a
cualquier posible configuraci—n del mismo y de sus efectos. Lo œnico que
impl’citamente ordena es que se trate de Registros que tengan eficacia, mayor o
menor, pero de ’ndole "civil", por lo que, si tuviera otros tipo de efectos, por ejemplo
"administrativos", podr’a perfectamente chocar con una hipotŽtica legislaci—n
auton—mica, siendo Žsta prevalente en tanto se tratase de desarrollar aspectos
competenciales propios de la respectiva Comunidad Aut—noma.
La cuesti—n reside en delimitar quŽ sean "efectos civiles", y quŽ "efectos
administrativos", o de otra clase. Parece que la eficacia civil concierne, cualquiera que
sea su configuraci—n concreta, a la asignaci—n de un determinado valor de lo
publicado en las relaciones entre particulares afectados, esto es, cuando del asiento
practicado en el registro que se cree deriven consecuencias nuevas para relaciones
privadas, en comparaci—n con las que tendr’a si se hubiese inscrito. Claro est‡, estas
consecuencias adicionales pueden ser de muy variada ’ndole (presunci—n de
veracidad de lo inscrito, "erga omnes" o frente a determinados sujetos, presunci—n de
convivencia, eficacia de la uni—n a efectos de determinar las responsabilidades "ad
extra" de la pareja, ...), por lo que la existencia en la ley de algœn mandato en este
sentido, autom‡ticamente implicar‡ "efectos civiles" y por tanto la autom‡tica
atracci—n de esa materia al ‡mbito de la competencia estatal.
Es muy probable tambiŽn que para que exista esa eficacia civil, sea imprescindible la
previsi—n legal de un acceso m‡s o menos amplio -pero siempre necesario- de
terceros ajenos al acto o negocio inscrito. Dif’cilmente se puede conciliar un Registro
con efectos civiles sin que esos mismos efectos trasciendan al exterior, y por tanto sin
que "el exterior", es decir, los terceros que se ver‡n afectados, no puedan conocer en
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mayor o menor medida lo inscrito.
Por otra parte, y como en cierto modo ya se ha indicado, no hay raz—n para que esos
efectos registrales no puedan configurarse libremente de una u otra manera, con
mayor o menor alcance en cuanto a la eficacia de lo publicado. As’, si se da un repaso
a los distintos modelos de eficacia civil de los diferentes Registros existentes
(incluyendo a los que, siendo civiles, no conciernen a aspectos personales), en nuestro
pa’s y fuera de Žl, se pueden obtener distintas opciones en cuanto a eficacia. Los hay
que simplemente dan a lo inscrito el valor de un medio privilegiado de prueba, sin
excluir otros al margen del Registro; los hay que recogen materialmente el documento
en el que se constata el acto o negocio, y los que seleccionan del mismo aquello que
concierne a la materia objeto de ese Registro, prescindiendo del resto; los hay que
han dan valor de presunci—n "iuris tantum" a lo publicado, y los que atribuyen, en
determinadas circunstancias y con concretas condiciones, el car‡cter de verdad
inamovible a lo inscrito, incluso aunque no coincida con la realidad extrarregistral, etc.
De toda esta exposici—n, se deduce, en consecuencia, que ser‡ de competencia
estatal, y no podr‡ por tanto ser desarrollado por una ley auton—mica, cualquier
registro que establezca un valor concreto a lo publicado por Žl en las relaciones entre
particulares. Esto es, cuando su finalidad es servir de instrumento para la mejor
acreditaci—n de hechos o manifestaciones de voluntad, o bien actuar como
presupuesto -junto a otros- para la creaci—n de un nuevo estatus civil, con la
obtenci—n de nuevos derechos y obligaciones para quien o quienes inscriben,
entonces estaremos ante uno de esos registros de que trata el art.149.1.8¼ CE y que
son de competencia exclusiva del Estado.
Dicho lo anterior, una primera consideraci—n debe hacerse, y es que se debe poner en
tela de juicio la conformidad constitucional de muchos preceptos legales auton—micos,
tanto de CC.AA. con competencia civil como algunos de Comunidades sin tradici—n
foral, que dotan a estos registros de efectos autŽnticamente civiles[81]. Como ha sido
puesto de manifiesto recientemente[82], en casi todos los registros creados por las
diversas Autonom’as la inscripci—n registral forma parte del proceso de constituci—n
de las parejas o uniones extramatrimoniales, por lo que autom‡ticamente debemos
catalogar estos registros como "civiles" o de efectos civiles, y por tanto
inconstitucionales por atentar a la antes citada competencia estatal exclusiva.
En cambio, ser‡ perfectamente acorde con la Constituci—n una ley auton—mica que
regule determinados Registros de uniones o parejas pro limitando sus efectos a lo
puramente administrativo o de orden jur’dico-pœblico (funcionarial, asistencial,
sanitario, etc.). Aunque, junto a estos efectos, se prevean otros de ’ndole civil, su
constitucionalidad estar‡ garantizada, s—lo que limitada a aquella parcela. Pero lo que
no se puede descartar es que la constancia de datos o declaraciones en un registro
puramente administrativo no pueda tener -sin que ello provoque su
incosntitucionalidad- un cierto valor "civil", en el siguiente sentido: como valor de
documento pœblico, si se hizo ante funcionario o fedatario pœblico, o a lo sumo como
documento privado presentado ante funcionario encargado de un registro pœblico, en
los terminos previstos en el art.1227 del C—digo civil[83].
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Puede ser, sin embargo, dudoso constitucionalmente hablando el supuesto en que una
ley auton—mica ordene la creaci—n de registros, con efectos administrativos
œnicamente, pero con alcance a otras Administraciones distintas (local,
institucional...), es decir, no restringidos a la propia Administraci—n auton—mica, al
poder invadir competencias propias[84].
Aœn m‡s grave es la distorsi—n que ha producido esa competencia exclusiva del
Estado sobre los Registros pœblicos -con efectos civiles, se entiende-, en este tema de
las uniones extramatrimoniales. De tal modo que la inexistente regulaci—n estatal de
dichas uniones, en la que por l—gica deber’a haberse hecho alguna previsi—n sobre su
posible constancia registral, ha forzado a las Comunidades Aut—nomas a crear
registros administrativos para de algœn modo suplir esa carencia y dar alguna
alternativa probatoria o de seguridad a los integrantes de esas uniones. Lo m‡s
razonable hubiera sido que el legislador estatal hubiera ejercitado su opci—n concreta
sobre el acceso o no a alguna suerte de registro, o al Registro Civil, y sobre el tipo de
publicidad de dichas uniones y de eficacia de sus correspondientes inscripciones.
7.2. Registros de hechos o Registros de declaraciones. La eficacia de la
inscripci—n registral como medio de acreditaci—n de la convivencia.
Parece que el punto de arranque preferible en el an‡lisis de la posible configuraci—n
de los Registros sobre uniones extramatrimoniales debe ser Žste, a saber: si es m‡s
razonable adoptar un Registro donde se contengan "hechos", b‡sicamente la
convivencia de los unidos extramaritalmente (su nacimiento, su duraci—n, su estado
actual, sus modificaciones...), o un Registro referido a "declaraciones", esto es,
manifestaciones de los convivientes acerca de su voluntad de convivir y crear una
uni—n familiar o de otra ’ndole.
Debe tenerse en cuenta que, originariamente, cuando se crearon los diversos
registros municipales sobre parejas, el objetivo que se persegu’a -en parte, aœn no ha
dejado de serlo- era lograr un medio de prueba o acreditaci—n, ante las
correspondientes instancias, de un estado de hecho similar al matrimonial. De ah’ que
fuesen concebidos como registros "de hechos", de situaciones f‡cticas, y ah’ mismo
radicaba su debilidad: no se puede acreditar un hecho a travŽs de un documento (un
certificado registral) que a lo sumo conten’a una "declaraci—n" (declaraci—n de dos
sujetos, en un momento determinado y ante una concreta autoridad). La declaraci—n
realizada por los miembros de la uni—n, y la subsiguiente constancia en esos registros
de la misma, no es el medio probatorio adecuado para una situaci—n prolongada en el
tiempo como es la convivencia extramatrimonial.
En buena medida, el problema sigue persistiendo con los actuales Registros de
uniones o parejas de hecho, creados por las Comunidades Aut—nomas y regulados en
las recientes leyes sobre la materia. El objetivo sigue siendo, en principio, demostrar
una situaci—n f‡ctica, prolongada adem‡s en el tiempo, y el modo de hacerlo es a
travŽs de una manifestaci—n -con o sin acto pœblico de celebraci—n, segœn los casosVersi—n generada por el usuario Biblioteca Universidad De Navarra
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ante el funcionario encargado de los registros de uniones o parejas de hecho, quien
luego la inscribe en ellos con fines b‡sicamente probatorios. Pero los inconvenientes
siguen siendo en esencia los mismos: no se puede probar o acreditar una situaci—n
persistente en el tiempo sobre la base de una declaraci—n de querer vivir de forma
duradera emitida en un momento concreto -se supone que al comienzo de la uni—n. Y
ese obst‡culo no se salva ni siquiera en aquellos casos en que consten en dicho
Registro m‡s de un acto jur’dico (v..gr., un ulterior acto de regulaci—n de aspectos
econ—micos o unos posterior de modificaci—n de los mismos), o m‡s de una
manifestaci—n de convivencia (si es que ello es posible, lo que en principio no parece
viable tal como aparecen configurados los registros auton—micos de uniones o
parejas); por cuanto esas declaraciones o expresiones no demostrar‡n por s’ solas la
real y efectiva convivencia antes, durante o despuŽs de las mismas[85].
Ninguna de las leyes auton—micas promulgadas hasta la fecha acompa–a o
complementa esa declaraci—n con un sistema de revisi—n peri—dica, a cargo de esos o
de otros funcionarios pœblicos (por ejemplo, polic’a municipal), de la continuidad de la
relaci—n f‡ctica de convivencia, como ser’a lo l—gico si de un verdadero registro de
hechos o situaciones f‡cticas se tratase. Tampoco existe una obligaci—n peri—dica de
los convivientes de reiterar su voluntad de seguir la convivencia; ni tampoco la
incorporaci—n de otros datos, como por ejemplo el padr—n municipal de los a–os
sucesivos, como medio de asegurar la continuidad de la declaraci—n originaria.
Como puede suponerse, pues, a la vista de estos datos, nuestra valoraci—n sobre ese
esquema configurador del Registro de uniones de hecho es muy cr’tica, dado que no
sirve en modo alguno para dar respuesta a la te—rica finalidad perseguida, esto es, la
prueba de un estado de hecho duradero en el tiempo, como es la convivencia (con las
caracter’sticas previstas en las leyes: ininterrumpida, estable, pœblica...). Los motivos
de rechazo son de dos —rdenes: por un lado, por la consideraci—n b‡sica de que los
hechos no pueden demostrarse mediante declaraciones o manifestaciones[86]; por
otro, por cuanto una declaraci—n conjunta, aunque pudiera ser de utilidad para
demostrar el hecho de la convivencia (rectius: la voluntad de convivencia, no la
convivencia misma), es en todo caso insuficiente para acreditar la estabilidad y
continuidad exigida por esas leyes.
No obstante, dado que la normativa auton—mica promulgada hasta la fecha prevŽ
tambiŽn una serie de beneficios de ’ndole pœblica o administrativa a las parejas que
se constituyan conforme a dichas leyes y adem‡s se inscriban en los correspondientes
registros, debe reconocerse que la vigencia actual del asiento registral constitutivo de
la pareja debe acarrear como consecuencia jur’dica la obtenci—n de los citados
beneficios jur’dico-pœblicos. Parece dif’cilmente revocable por la propia Administraci—n
que ha engendrado esa Ley y ese registro, un asiento registral practicado cumpliendo
todas las exigencias previstas en la misma ley: el hecho de que no existan
mecanismos de control ulterior de la vigencia de la uni—n s—lo puede ser achacado a
un defecto del legislador, sin que se pueda cargar el mismo precisamente sobre quien
ha cumplido las exigencias legales, aun cuando Žstas puedan haber sido adoptadas
con cierta finalidad llamŽmosla "fraudulenta" (por falta de convivencia posterior). La
potestad de la Administraci—n para denegar los beneficios que ella misma ha
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concebido no es discrecional, sino que debe ce–irse a la falta de concurrencia de las
condiciones o presupuestos legales.
Indudablemente, estas consideraciones est‡n particularmente referidas a aquellas
leyes (auton—micas, de momento) autodenominadas de "parejas de hecho" o de
"uniones de hecho". De conformidad con su denominaci—n, el fin te—rico de las
mismas ser’a la regulaci—n de un hecho o situaci—n f‡ctica, lo cual tiene poco que ver
con los actos de manifestaci—n de la voluntad de convivir que los convivientes han de
realizar ante los encargados de los respectivos registros. No entramos de momento en
las consecuencias derivadas de aquellas leyes auton—micas que, junto a ello, prevŽn
que la certificaci—n registral sea la œnica forma de acreditar la uni—n, o se prevean
adem‡s de ella otros medios probatorios.
La cuesti—n se torna m‡s compleja en aquellas leyes auton—micas cuya denominaci—n
no incluye la expresi—n "parejas de hecho" o "uniones de hecho", sino la de "parejas
estables", o similar. En estos casos, hay que preguntarse si la finalidad reguladora es
la de dar tratamiento jur’dico a una situaci—n f‡ctica, o si m‡s bien se trata de una
suerte de nuevo "negocio jur’dico familiar". Es bastante probable que la finalidad sea
esta œltima, aunque sin demasiada seguridad de que Žsa haya sido la verdadera
intenci—n del respectivo legislador. As’ parece sostenerlo algœn autor[87].
Obviamente, el legislador es absolutamente soberano de establecer, en la manera
que estime oportuna, una regulaci—n que autorice y desarrolle un nuevo tipo de
negocio jur’dico familiar. A este respecto, y con car‡cter general, desde la opini—n
expresada hace algunos a–os por DIEZ-PICAZO[88], no encontramos inconvenientes
serios para la autonom’a privada en las relaciones familiares, tanto en relaci—n a la
pareja como a los dem‡s miembros del grupo familiar. En este sentido, las
declaraciones emitidas, segœn los casos, ante notario o fedatario pœblico, o sobre todo
ante el encargado del registro de Uniones o parejas, vendr’an a ser la culminaci—n de
todo un proceso de gestaci—n del negocio familiar, dando fehaciencia a su nacimiento.
RefiriŽndonos en particular a la incorporaci—n de ese acto o negocio a un registro
como parte de su proceso constitutivo, son interesantes las palabras recientes de PAU
PEDRON, quien afirma que un registro de parejas "supone la m‡xima
juridificaci—n"[89], en cuanto ocasiona la institucionalizaci—n, elevada a sus m‡ximas
cotas, de un negocio en cuyo origen se encuentra la libertad de los sujetos de
constituir una alternativa al rŽgimen matrimonial. Esa juridificaci—n deber’a venir, en
principio, acompa–ada de una normativa que estableciese una regulaci—n uniforme de
los contenidos de la nueva situaci—n o relaci—n jur’dica familiar, en cuanto a derechos
y deberes de sus integrantes y su trascendencia frente a terceros, pues lo contrario
conllevar’a una enorme inseguridad jur’dica sobre el alcance de las relaciones
inscritas. Desgraciadamente, pr‡cticamente nada o muy poco dicen las leyes
auton—micas sobre este asunto.
En estos casos, ese registro ser‡, l—gicamente, un registro de declaraciones (o de
recepci—n de documentos fehacientes en los que se contengan declaraciones), no de
situaciones f‡cticas, y entonces s’ tendr’a sentido, mientras se cumpliesen las
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condiciones anteriores. La constancia registral de la uni—n, acompa–ada o no de sus
pactos de ’ndole econ—mica, permitir’a dar seguridad jur’dica a una nueva instituci—n
que los particulares podr’an libremente crear, pero que tendr’a un contenido
preconfigurado de antemano.
Con este esquema, parece evidente que un registro de declaraciones ser’a œtil
primordialmente respecto de parejas homosexuales, pues s—lo ellas carecen de la
posibilidad legal de acceder a la instituci—n matrimonial. A ellas les resultar‡
interesante poder optar libremente por vivir sin v’nculo formal, o por declarar su
intenci—n de constituir una uni—n estable, con contenido obligacional espec’fico, y con
eficacia frente a terceros. No entramos, sin embargo, en la adecuaci—n o inadecuaci—n
a la Constituci—n, desde el punto de vista de las competencias legislativas, de que
hayan sido las Comunidades Aut—nomas, y no el Estado, las que hayan originado este
nuevo negocio familiar, sin duda asimilable al matrimonio, utilizando los registros de
parejas como v’a o instrumento para constituirlo.
Por lo que concierne ahora a las parejas heterosexuales, que siempre tienen la
posibilidad de contraer matrimonio y construir entre ellos un v’nculo duradero y
formal, en principio carece de sentido, a la vista de nuestras ideas expuestas en
p‡ginas anteriores, que se les dŽ la posibilidad de un registro de declaraciones, a
donde se lleven las voluntades concordes de los dos integrantes de la pareja dirigidas
a constituir una convivencia estable. A esta clase de parejas, les es m‡s œtil, pensando
en la obtenci—n de beneficios legales tanto de ’ndole jur’dico-pœblica como de
naturaleza privada, un registro de hechos, con el cual dotarse de medios probatorios
cualificados de su situaci—n de convivencia. Un registro de declaraciones en parejas
heterosexuales, partiendo de que carece de sentido para ellas un nuevo negocio
familiar distinto del matrimonio, s—lo puede tener el alcance de servir para acreditar
que dos personas, en un momento dado, ten’an la intenci—n de constituir una uni—n
convivencial, con una determinaci—n extensi—n, pero no que realmente la hayan
constituido ni que haya perdurado en el tiempo.
Pero, Àno podr’a ser tambiŽn de algœn interŽs un Registro de declaraciones para las
parejas heterosexuales? La respuesta puede ser a nuestro juicio afirmativa, siempre
que se den unas determinadas condiciones.
La primera consistir’a en que el legislador autorizase abiertamente la celebraci—n de
cualquier clase de uni—n, con las condiciones que libremente estableciesen sus
miembros. No tiene l—gica crear un registro de declaraciones convivenciales,
realizadas por parejas heterosexuales -que siempre pueden recurrir al matrimonio-, en
el que s—lo tuviesen cabida unas determinadas y concretas parejas, con unas
caracter’sticas preconfiguradas, dejando fuera al resto. Lo normal ser‡ entonces exigir
a esas parejas, para su inscripci—n, unas caracter’sticas similares a las de las parejas
casadas. Pero aqu’ estar’a justamente su inconveniente, puesto que la l—gica
impondr’a a las mismas recurrir al matrimonio, de modo que el valor efectivo de ese
registro ser’a m’nimo, salvo en cuanto a la obtenci—n de beneficios jur’dico-pœblicos
(pero no se olvide que estamos tratando aqu’ de registros de parejas con efectos
civiles). La alternativa razonable ser’a abrir la puerta a otra clase de parejas, con
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condiciones de convivencia y caracter’sticas variadas -ser’a irrelevante el que
tuviesen o no la consideraci—n social o aceptaci—n social como "familia", puesto que
su relevancia a estos efectos va por otro sitio, como vimos-. As’, se permitir’a dotar a
estas parejas de unos efectos jur’dicos m’nimos, susceptibles de ser completados con
otros adicionales incorporados por ellos. En suma, lo que se propone es reconocer la
existencia de mœltiples modalidades de negocios de tipo convivencial, que podr’an
encontrar acomodo y cierto grado de protecci—n, no s—lo por el hecho de su
celebraci—n y prueba, sino especialmente por su inscripci—n en un Registro "ad hoc".
La pregunta ser’a: Àpara quŽ querr’an tener acceso al Registro de parejas esas otras
uniones de variadas caracter’sticas? La respuesta es clara: para poder gozar de una
tutela que hoy se les niega legalmente (aunque cada vez menos por v’a
jurisprudencial). Tutela en el sentido de permitirles obtener una posici—n similar a la
de los matrimonios, sobre todo en un aspecto, el de la presunci—n de exactitud de lo
publicado. No hay raz—n para dotar a los matrimonios, que son en lo esencial
contratos, de una presunci—n de veracidad y exactitud de lo publicado, por el hecho
de estar inscritos en el Registro Civil, y neg‡rselo a otros modelos de contratos
convivenciales, en los que las partes pueden tener la misma seriedad y compromiso
de convivencia (con las caracter’sticas acordadas en cada caso), y adem‡s decidan
llevarlos a un Registro pœblico de efectos civiles.
De esa presunci—n de certeza y veracidad se derivar’a razonablemente, ahora s’, la
presunci—n de convivencia (recordar que estamos tratando de registros -estatales- con
efectos civiles), presunci—n durante todo el tiempo en que las partes hubiesen
acordado su vida en comœn, tal como ocurre en el matrimonio. Entendemos que,
siempre y cuando resulte fehacientemente acreditado, con las suficientes garant’as o
formalidades por razones de seguridad jur’dica, el convenio o contrato convivencial, y
se decida llevarlo al Registro correspondiente[90], no debe haber inconveniente en
dotarlo de la misma presunci—n de convivencia -en los tŽrminos pactados- de que
goza el contrato matrimonial (art.69 CC)[91].
Claro que, por derivaci—n de esa idea, habr’a tambiŽn que resolver que, si se opta por
un registro de acceso pœblico o general para cualquier sujeto interesado, como ahora
veremos es lo razonable, la publicidad de lo inscrito en esos registros deber’a
concretarse en una eficacia frente a terceros (contratantes, acreedores...) de los datos
inscritos. Pues bien, si partimos adem‡s de un registro de acceso voluntario de estas
uniones, tal como venimos propugnando para las parejas heterosexuales, la decisi—n
de acudir al Registro de parejas, al ser fruto de una voluntad clara de los miembros de
esa uni—n de dar valor y trascendencia externa a su uni—n (haciŽndola eficaz frente a
terceros desde el punto de vista de la responsabilidad por deudas, por ejemplo),
deber’a suponer el efecto autom‡tico de ser eficaz erga omnes lo publicado en Žl. Es
m‡s, en esa eficacia externa de la uni—n inscrita, no s—lo habr’a que otorgar
trascendencia externa a los pactos econ—micos celebrados entre s’ por los miembros
de la pareja, sino que incluso habr’a que propugnar un criterio legal de
responsabilidad externa de los patrimonios de ambos convivientes (v’a
responsabilidad solidaria o responsabilidad subsidiaria) por los actos o contratos
celebrados por cada uno de sus integrantes en tanto correspondan a la cobertura de
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necesidades ordinarias de la pareja, cuando no hubiese pacto al efecto. Este ser’a
como una suerte de efecto a–adido "impuesto" por la ley, para aquellos que as’
hubiesen decidido la entrada en el Registro, en suma, una suerte de rŽgimen
econ—mico primario pero de alcance m‡s reducido al matrimonial[92]. Nada m‡s
l—gico y sensato que dar ese nuevo paso, cumpliendo de ese modo un objetivo de
seguridad jur’dica altamente loable: quienes en el futuro contraten con el miembro de
una pareja no casada han de pedir informaci—n al propio sujeto contratante (el
conviviente) sobre las posibles responsabilidades propias y del otro miembro de la
uni—n en ese ‡mbito de la contrataci—n, o recurrir al Registro de parejas (que podr’a
ser una secci—n del propio Registro Civil) para saber con exactitud quŽ tipo de uni—n
existe y quŽ suerte de responsabilidades externas se han asumido o deben
subsidiariamente asumirse.
Resumiendo las condiciones de ese hipotŽtico registro de declaraciones para parejas
heterosexuales, el legislador deber’a: a) dar libertad para hacer llevar su declaraci—n
al Registro en cualquier momento de la uni—n; b) prever en la ley, sin que las partes
tengan que manifestarlo de forma expresa, que la constancia registral implica una
eficacia "ad extra" y un compromiso de responsabilidad frente a terceros, c) que estos
terceros tengan la posibilidad de acceder a los datos del Registro; d) admitir cualquier
tipo de uni—n, sea cual sea su alcance y el contenido de obligaciones, pues lo
contrario supondr’a una il—gica discriminaci—n: en las parejas heterosexuales, no hay
necesidad de asimilaci—n a la pareja matrimonial, sino s—lo de dar cauce a una
aspiraci—n de esa uni—n heterosexual de ser conocida externamente y ser relevante
frente a terceros, y de dotarla de determinados efectos genŽricos asimilados a los
matrimoniales (v.gr., presunci—n de exactitud del acuerdo, presunci—n de convivencia
durante el tiempo pactado, presunci—n de paternidad derivada de esta œltima
presunci—n).
Prescindir de esta v’a de acceso a las parejas heterosexuales, supondr‡ dejar sin
soluci—n multitud de problemas que se presentan -la jurisprudencia nos los pone de
manifiesto a diario- y que seguir‡n present‡ndose aunque se produzca una regulaci—n
estatal en unos tŽrminos similares a los establecidos en las leyes auton—micas ya
promulgadas. Por supuesto, el Registro de uniones extramatrimoniales y las
facilidades para su acceso, no solucionar‡n todos los problemas, ya que siempre
quedar‡n un grupo considerable de uniones heterosexuales que ni siquiera tengan
interŽs en iniciar un procedimiento de inscripci—n registral. Para ellas, deber’a haber,
como ya se se–al— m‡s arriba, unas reglas legales m’nimas que, sobre la base de la
acreditaci—n por cualquier medio de la existencia de una convivencia m‡s o menos
estable (y de un pacto para la misma), les solucionen al menos los problemas b‡sicos
derivados de crisis de la pareja, ruptura o disoluci—n por fallecimiento.
7.3.Inscripciones declarativas o constitutivas:
Como es sabido, muchas de las leyes auton—micas han dispuesto el car‡cter
constitutivo de la inscripci—n en los Registros de parejas o uniones, de modo que no
existir‡ como tal esa uni—n, ni gozar‡ de las medidas legales propias de ellas, si no ha
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alcanzado su constancia registral. El Registro es, pues, una fase m‡s -la œltima- en el
proceso de constituci—n de la uni—n. Esta estructura es seguida, con m‡s o menos
alteraciones, por las leyes de Valencia, Islas Baleares o Madrid.
Desde el punto de vista constitucional, parece dif’cilmente admisible la
constitucionalidad de estos registros auton—micos con inscripciones constitutivas. Al
menos por lo que concierne a los efectos de ’ndole civil o procesal. No obsta, sin
embargo, a que sean constitutivas las inscripciones de las parejas cuando de obtener
beneficios jur’dico-pœblicos se trata.
Es m‡s, no es descartable que todas estas leyes auton—micas que establecen la
inscripci—n constitutiva de las uniones -f’jese bien, tanto homosexuales como
heterosexuales-, en realidad no lo hacen por lo que concierne a los aspectos civiles,
sino que lo refieren impl’citamente a los aspectos jur’dico-pœblicos. Por ejemplo, la Ley
andaluza puede ser un ejemplo claro de ello, dado que es seguramente la m‡s
formalista de todas, al establecer m‡s condiciones que ninguna otra para ser
considerado como pareja, y sus efectos se limitan a los de ’ndole jur’dico-pœblica[93].
Resulta il—gico que algo tan sumamente f‡ctico como una uni—n no matrimonial tenga
que pasar por un nivel de exigencia formal superior al del propio matrimonio, en el
que nunca es constitutiva la inscripci—n. Esa forma de razonar debe conducir a la
anterior conclusi—n de que el car‡cter constitutivo de las inscripciones, previsto en la
mayor parte de leyes auton—micas, no alcanza a los aspectos civiles, sino a lo sumo a
los de ’ndole jur’dico-pœblica.
Pero pensando ahora en una futura ley estatal reguladora de uniones
extramatrimoniales, parece sensato propugnar el car‡cter declarativo, y no
constitutivo de la inscripci—n registral de las referidas uniones. Sobre todo si la
legislaci—n que se promulgue aspira a dar trato legal a un nœmero amplio de
situaciones convivenciales, asign‡ndoles efectos jur’dico-civiles.
Defender la declaratividad de la inscripci—n registral implica atender al momento de
perfecci—n del acuerdo o contrato constitutivo de la uni—n, en lugar de hacer del
registro la culminaci—n del proceso de constituci—n. Y significa, sobre todo, dar
relevancia jur’dica a la acreditaci—n, por cualquier medio, independiente del registral,
de una situaci—n de convivencia m‡s o menos estable entre dos personas, y/o de un
pacto creador de la misma. No es sensato excluir del ‡mbito de aplicaci—n de una ley
de parejas, que en teor’a pretende dar una respuesta legal a algunos o muchos de los
problemas que a Žstas se plantean, a todas aquellas que no hayan llegado al Registro
creado al efecto.
Cuesti—n distinta es que, refiriŽndonos en concreto a las parejas homosexuales, en las
que no existe una figura institucionalizada como el matrimonio, se pueda plantear la
conveniencia de la que sea constitutiva su inscripci—n, como modo de dar seguridad
jur’dica a la propia pareja y a terceros del nacimiento de ese modelo negocial elevado
ya a categor’a de instituci—n jur’dica. La inscripci—n registral podr’a ser un elemento
integrante -quiz‡s la pieza principal- de las solemnidades de constituci—n de la uni—n
homosexual formal: ante la hipotŽtica carencia de un funcionario autorizante, la
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declaraci—n concorde de los dos sujetos de querer dar lugar a una uni—n bien puede
no ser suficiente garant’a, y entonces se podr’a recurrir a la solemnidad de acudir al
encargado de ese registro para ratificar all’ la validez de unas declaraciones
previamente realizadas[94].
De todos modos, la cuesti—n debe ser objeto de reflexi—n, ya que conviene no olvidar
que en los matrimonios, la inscripci—n no es constitutiva, sino puramente declarativa,
a pesar de lo que dispone el art.61 CC sobre el "pleno reconocimiento" de los mismos
a travŽs de su inscripci—n[95]. Ahora bien, esa declaratividad de la inscripci—n
matrimonial no oculta el car‡cter solemne del matrimonio, que es siempre celebrado
ante autoridad legalmente establecida, y con presencia de testigos: seguramente
esas solemnidades hacen innecesaria la inscripci—n dentro del proceso de gestaci—n
del v’nculo matrimonial. En las uniones de parejas homosexuales, el legislador puede
optar por seguir esas mismas formalidades, en cuyo caso la inscripci—n no tiene por
quŽ ser constitutiva. En cambio, si se elige otra f—rmula, en la que no exista la
seguridad que proporciona la presencia de un funcionario autorizante constituido al
efecto (acompa–ada de testigos) puede llegar a ser necesaria una inscripci—n
constitutiva con la que se garantice la fehaciencia de la uni—n homosexual.
7.4. Registro de acceso pœblico o registro de acceso restringido a los
miembros de la uni—n, y otros sujetos limitadamente.
Otra de las caracter’sticas t’picas de los Registros auton—micos creados es la de
quedar restringido su acceso a los propios sujetos intervinientes, o a lo sumo a
quienes Žstos hubiesen autorizado[96].
No est‡n claras las razones por las que queda totalmente restringido el acceso a los
datos de estos Registros de parejas o uniones extramarimoniales. Hay un motivo de
base que seguramente subyace a esas restricciones, y es la preservaci—n de los datos
’ntimos de las personas, que podr’an sacarse a la luz pœblica si cualquiera tuviera
acceso[97]. Sin embargo, se trata de un criterio incorrecto, pues eso tambiŽn puede
ocurrir respecto de los matrimonios y otros datos de las personas, y la Ley del Registro
Civil solventa el inconveniente disponiendo la presunci—n -salvo constancia de lo
contrario- de un interŽs leg’timo y digno en quien solicita informaci—n sobre los
asientos registrales por las distintas v’as existentes.
De todos modos, existe una conexi—n clara y directa entre acceso pœblico al Registro y
oponibilidad de lo inscrito frente a terceros[98]. Por lo tanto, en la medida en que se
prevean repercusiones jur’dicas frente a terceros de los datos de esos Registros de
uniones extramatrimoniales, autom‡ticamente hay que disponer el libre acceso -con
alguna limitaci—n, si se quiere- de terceros a los datos registrales. Resulta, sin
embargo, curioso que algunas leyes auton—micas hayan, por un lado, dotado de
relevancia externa a las parejas o uniones de hecho (v.gr., mediante la atribuci—n de
responsabilidades de los dos miembros de la pareja por la cobertura de cargas
comunes o familiares), lo cual impl’citamente se hace efectivo a travŽs de las
inscripciones registrales, y por otro, se siga excluyendo el acceso pœblico a los citados
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Registros.
A la vista de lo anterior, es razonable propugnar, cuando se trate de regular este
asunto por una ley estatal, que queden abiertos a terceros interesados los asientos
registrales.
7.5. Registro de inscripci—n voluntaria o de inscripci—n obligatoria.
Hemos defendido m‡s arriba la conveniencia de que los registros sobre parejas o
uniones de hecho sean de inscripci—n voluntaria por parte de quienes acuerdan la
constituci—n de la uni—n. Debemos desarrollar un poco m‡s esta idea, y hacer algunas
matizaciones.
En primer lugar, entendemos que, mientras no exista una institucionalizaci—n de un
negocio jur’dico familiar asimilado al matrimonio, con un contenido de derechos y
deberes uniforme y preestablecido legalmente, lo razonables es, siempre que se
quiera dar protecci—n jur’dica a las parejas no casadas, que sea voluntaria, y no
obligatoria o forzosa, la llegada, al Registro que se cree, por parte de las parejas[99].
El matrimonio, como es sabido, es un negocio de inscripci—n obligatoria, en cuanto la
autoridad que lo otorga, en unos casos, y en otros, los contrayentes, tienen el deber
de proceder a la inscripci—n del matrimonio celebrado en el Registro Civil, con
sanciones administrativas y efectos negativos de otro tipo si no se practica. En
cambio, es absolutamente voluntaria la constancia registral de las capitulaciones
matrimoniales y, por tanto, del espec’fico rŽgimen econ—mico que va a regir la uni—n
(cfr. art.266 Reglamento del Registro Civil). La innecesariedad de esta constancia de
los aspectos econ—micos obedece a que la ley ya ha previsto un rŽgimen econ—mico
supletorio y general, que es el de gananciales en el Derecho comœn, de manera que,
frente a terceros (contratantes, acreedores...), ese matrimonio se rige plenamente por
el sistema de gananciales mientras no se haya llevado otra f—rmula al Registro Civil.
Se garantiza as’ la posici—n de los terceros, quienes tienen en todo momento la
seguridad de saber a quŽ atenerse en sus relaciones patrimoniales con el matrimonio.
En cambio, en las uniones no matrimoniales la situaci—n es diferente. Por supuesto,
debe partirse de que, si finalmente se opta por el matrimonio o la uni—n formal entre
homosexuales, como creemos razonable que ocurra, y si esa nueva modalidad
negocial goza de un estatuto œnico preestablecido, puede ser l—gico que su inscripci—n
en el correspondiente registro de uniones o parejas homosexuales tenga el car‡cter
de obligatorio, y no voluntario, al haberse institucionalizado esa novedosa clase de
uni—n[100]. Ahora bien, para que ello sea as’, deber’a cumplirse una condici—n previa:
la del establecimiento legal de un rŽgimen econ—mico supletorio de esa clase de
uniones, al estilo de las matrimoniales, como forma de dar seguridad jur’dica a los
terceros. PiŽnsese, si no es as’, en el grave contrasentido que supondr’a crear una
relaci—n jur’dico-familiar entre homosexuales, disponer un rŽgimen de derechosdeberes idŽntico o similar al del matrimonio -entre ellos, un deber de asistencia
mutua, alimentos y de actuaci—n en interŽs conjunto-, comprendiendo adem‡s un
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deber genŽrico de contribuci—n al levantamiento de cargas familiares o comunes, y sin
embargo, no disponer nada sobre un posible rŽgimen econ—mico supletorio de la
pareja. La posici—n de los terceros ser’a muy complicada, pues, ante la posible
ausencia de un pacto econ—mico inscrito en ese Registro, no sabr’an a quŽ atenerse
en cuanto a las responsabilidades externas de la pareja como tal.
Fuera de este ‡mbito del matrimonio o uni—n formal de homosexuales, la inscripci—n
deber’a ser voluntaria; tanto si se trata de parejas heterosexuales, como de aquellas
parejas homosexuales que no hayan optado por acogerse a esa nueva uni—n formal
que pueda prever la ley. Ser’a la forma m‡s correcta de dar una cierta cobertura
jur’dica a mœltiples tipos o clases de parejas que no han querido adoptar la alternativa
"matrimonial". Aquellos que, habiendo rechazado esta œltima opci—n, quieran sin
embargo tener una trascendencia jur’dica externa, en la forma que ellos mismos
hubieran libremente configurado, no deber’an tener inconvenientes para ello (salvo, a
lo sumo, cuando se tratase de una uni—n inmoral o no aceptada socialmente). La
constancia registral ser’a una f—rmula para generar voluntariamente un compromiso
externo de la pareja acerca de las relaciones patrimoniales con terceros.
En esta œltima clase de uniones (las uniones que llamaremos "no formales"), no hace
falta, ni adem‡s ser’a correcto constitucionalmente, que la ley prevea un rŽgimen
supletorio eficaz frente a terceros. El rŽgimen eficazmente oponible frente a estos
terceros con quienes los convivientes tengan interŽs de contratar, ser‡ el que hayan
creado ellos mismos y hayan decidido publicar en el pertinente Registro de parejas
(con el matiz m‡s arriba se–alado de la posible vinculaci—n de ambos patrimonios al
levantamiento de las necesidades ordinarias de la familia). En este sentido, el
reconocimiento de mœltiples tipos o modalidades de parejas, susceptibles adem‡s de
inscripci—n registral, debe conllevar un cambio profundo de mentalidad dentro de la
sociedad, en cuanto a asumir la costumbre de indagar previamente en los Registros
de parejas el tipo de rŽgimen que rige entre ellas en sus relaciones con los terceros.
Pero precisamente por la trascendencia que esa publicidad de la uni—n no formal
puede llegar a tener frente a los terceros, es por lo que deber’a preverse un control
previo y simult‡neo a la inscripci—n de la uni—n, a los efectos de hacer viable la
aplicaci—n de principios registrales b‡sicos, tales como la presunci—n de veracidad de
lo inscrito o el car‡cter de prueba excluyente, propio por ejemplo de los Registros
civiles. Por lo tanto, deber’a exigirse a esta clase de uniones la previa concurrencia
ante Notario o fedatario pœblico para hacer fehaciente la manifestaci—n de
constituci—n (o de ratificaci—n) de la uni—n, antes de acudir al Encargado del Registro
de parejas. Porque parece l—gico suponer que este œltimo, siguiendo una funci—n
calificadora y de control de legalidad, propia de los registros jur’dicos, s—lo deber‡
proceder a esas inscripciones sobre la base de un documento fehaciente en el que
conste la existencia y el alcance de la uni—n, tanto en lo personal como en lo
patrimonial. No debe, pues, bastar con la sola concurrencia ante el Encargado del
Registro manifestando las partes su voluntad de inscribirse: una efectiva funci—n
calificadora y de control de legalidad s—lo puede hacerse con garant’as a partir de un
documento escrito en el que se recoja la voluntad de las partes tamizada por los
conocimientos jur’dicos de un fedatario pœblico.
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Es evidente, por œltimo, que si la pareja opta no s—lo por no tomar la forma
matrimonial, sino adem‡s por no llevarla al Registro de Uniones o parejas, es l—gico
que el legislador prevea, en los tŽrminos que m‡s arriba se expuso, un rŽgimen
jur’dico b‡sico o de m’nimos, para resolver cuestiones puntuales, sobre todo en
supuestos de crisis o ruptura de la pareja; para solventar los problemas de lo que PAU
PEDRON llama las parejas de hecho-hecho, esto es, aquellas que ni siquiera lleguen a
los Registros de uniones[101]. En cuanto a la responsabilidad frente a terceros de esa
pareja no inscrita, la misma ser‡ individual, y sin posibilidad de repercusi—n sobre el
patrimonio del otro; s—lo lo habr’a cuando originariamente, en el momento de
contratar, el tercero supiese y aceptase el compromiso conjunto de ambos como
responsables de las deudas que pudieran surgir.
7.6. Ultimas cuestiones sobre los Registros de parejas.
7.6.1. ÀRegistro Civil o Registro especial "ad hoc"?
Constituye tema complejo el resolver si es preferible, a la vista de nuestras anteriores
afirmaciones, y pensando de nuevo en una futura ley estatal, practicar la inscripci—n
de estas parejas o uniones extramatrimoniales y sus pactos, en el Registro Civil,
creando al efecto un nuevo Libro, o proponer un nuevo Registro espec’fico para esta
clase de uniones, y sus distintas modalidades, tal como han hecho las diversas leyes
auton—micas.
A nuestro juicio, si se piensa en las uniones formales de homosexuales ("matrimonios
homosexuales", para abreviar), es indudablemente m‡s l—gico que sea el Registro
Civil el que se ocupe de esos asuntos, por la equiparaci—n con el matrimonio. En
cambio, si pensamos en parejas heterosexuales y la constancia registral de sus
pactos, habida cuenta la singularidad que las mismas tendr’an, seguramente acabar’a
distorsionando el funcionamiento del Registro Civil si tuvieran entrada en Žl las
vicisitudes de esas parejas, por sus caracter’sticas singulares, b‡sicamente la
voluntariedad de la inscripci—n. Pero en realidad, Žste no constituye un inconveniente
insalvable para su encaje en el Registro Civil, y supondr’a una indudable ventaja la
eficiencia y profesionalidad demostrada de este Registro, en orden a su adecuada
implantaci—n.
Entre las ventajas, destacar una muy importante, y es que se evitar’an todos los
problemas actuales derivados de la falta de interconexi—n entre los registros, tanto los
antiguos municipales, como los actuales auton—micos, lo que est‡ permitiendo
actitudes fraudulentas de los sujetos. Con el Registro Civil, se evitan buena parte de
estos inconvenientes.
Se ha se–alado, sin embargo, que la imposibilidad de dar acceso a las uniones
extramatrimoniales en el Registro Civil tiene su origen y raz—n de ser en que el
establecimiento de una pareja estable de hecho no cambia el estado civil de las
personas[102]. A nuestro juicio, Žste no es argumento de fuerza para rechazar la
entrada en el Registro Civil de tales uniones, por cuanto este registro no s—lo da
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acceso a "estados civiles", sino tambiŽn a otros datos de interŽs de las personas
f’sicas, que merecen ser conocidas por terceros o que pueden ser relevantes a efectos
probatorios o de seguridad jur’dica.
En œltima instancia, la futura admisi—n de las parejas extramatrimoniales en el
Registro Civil, habida cuenta que su inscripci—n conllevar‡ la entrada de diversos tipos
de uniones y de reg’menes econ—micos tambiŽn diferentes, deber’a suponer una
reforma de la legislaci—n del Registro Civil, que podr’a afectar incluso a la regulaci—n
de la inscripci—n de los aspectos econ—micos del matrimonio mismo. B‡sicamente,
deber’a implicar la modificaci—n de la Ley y del Reglamento con el objeto de dar
publicidad de los acuerdos econ—micos de la pareja, que hasta la fecha s—lo son objeto
-en el matrimonio, obviamente- de las llamadas "menciones o indicaciones sobre
rŽgimen de bienes" del art.266 del Reglamento del Registro Civil, las cuales son una
simple remisi—n a los contenidos de los protocolos notariales. Parece conveniente,
para dar mayor juego a las inscripciones de uniones extramatrimoniales, dotar a las
mismas -tambiŽn a las matrimoniales- de un mayor desarrollo en los aspectos
econ—micos, informando a los terceros con cierto detalle del alcance de las
vinculaciones patrimoniales entre los convivientes.
7.6.2. El sistema de cancelaci—n de los asientos del Registro de Parejas.
Falta tambiŽn alguna breve referencia al sistema de cancelaci—n de asientos en el
futuro Registro de Parejas o uniones extramatrimoniales (si es que finalmente se crea
Žste al margen del Registro Civil).
Tal como aparece tratado este tema en las leyes auton—micas hasta ahora
promulgadas, la cancelaci—n ser‡ fruto de la decisi—n unilateral de cualquiera de los
miembros de la pareja, habida cuenta la necesidad de respetar el t’pico principio de
libertad que rige estas uniones. La implantaci—n de un registro estatal de uniones
implicar‡ la necesidad de pronunciarse sobre esta cuesti—n tan relevante.
Es evidente, a nuestro juicio, que habr‡ que distinguir de nuevo entre uniones
homosexuales de car‡cter formal o matrimonial, y uniones no matrimoniales que
hubieran voluntariamente inscrito su uni—n. En el primero de los casos, es claro que la
cancelaci—n del v’nculo deber’a hacerse previa resoluci—n judicial decretando el
posible "divorcio" o disoluci—n de la uni—n, comprobando previamente la concurrencia
de alguna de las causas legales que dan lugar al mismo en esta clase de uniones
formales entre personas del mismo sexo[103]; procediendo a la ulterior constancia
registral de la desaparici—n de la uni—n mediante un asiento de cancelaci—n. Esa
cancelaci—n, por l—gica, no deber’a tener efectos constitutivos, sino declarativos, y de
eficacia frente a terceros, en la misma de las uniones matrimoniales.
En cambio, en las uniones no formales, hetero u homosexuales, cuando
voluntariamente hubiesen decidido llevar al Registro su v’nculo convivencial, la
cancelaci—n deber‡ ser practicada sin necesidad ni de una resoluci—n judicial ni de
una declaraci—n conjunta de los dos convivientes (aunque Žsta tambiŽn ser’a
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admisible: se tratar’a de una mutuo disenso), siendo suficiente con la declaraci—n o
solicitud de cualquiera de ellos manifestando la voluntad de romper la relaci—n, tal
como sucede en los actuales registros auton—micos de parejas[104]. Esa declaraci—n o
solicitud, una vez practicado el asiento registral de cancelaci—n, no debe tener efectos
constitutivos, esto es, no debe hacerse depender la eficacia de la ruptura de la
pr‡ctica del citado asiento, sino que la misma se producir‡, en las relaciones "inter
partes", desde la realizaci—n de la manifestaci—n unilateral de ruptura, en tanto
adem‡s hubiese sido notificada al otro conviviente[105]. Por supuesto, si la
manifestaci—n no fue extrarregistral, sino que se produjo con la presentaci—n ante el
Encargado de esos registros, la pareja se disolver‡ en ese momento: en el de la
manifestaci—n o solicitud al Encargado, no en el de la fecha de asiento de cancelaci—n.
Cuesti—n distinta ser‡ la eficacia frente a terceros. Puesto que si se acepta que la
uni—n no formal (heterosexual u homosexual) puede tener entrada en el Registro de
parejas (o en el Registro Civil, en su caso), con fines de trascendencia y publicidad
frente a terceros, es obvio que s—lo el asiento de cancelaci—n en el que conste la
ruptura definitiva de la uni—n ser‡ eficaz y oponible a dichos terceros, quienes hasta
entonces se regir‡n en sus relaciones con los miembros de la pareja por lo publicado
en el referido Registro[106].
De todos modos, de ser cierto todo lo anterior, siempre tendremos que atender a la
necesidad de marcar una neta separaci—n entre uniones homosexuales y uniones
heterosexuales: en las primeras estar‡ justificado ese nuevo "negocio de Derecho de
familia", ante la inexistencia de matrimonio entre homosexuales. En cambio, respecto
de parejas heterosexuales, se dar’a el contrasentido de exigir una declaraci—n,
muchas veces ante la misma autoridad que celebra los matrimonios -a veces incluso
con m‡s exigencia de solemnidad-, cuando precisamente estas parejas han querido
evitarlo. Esto es en el fondo un motivo de inconstitucionalidad, ya que, desde el punto
de vista competencial, carecen de competencias para regular un matrimonio-bis,
como ser’an en realidad estas declaraciones, y aunque la tuvieran, esto es,
suponiendo que fuese el Estado el que as’ lo regulase, quedar’a gravemente afectado
el principio de libertad de opci—n (libertad de no casarse) del art.32 CE. PENSAR.
Desde otro punto de vista, la otra opci—n que se han planteado las Comunidades que
han regulado estos registros, ha sido la elecci—n entre un Registro puramente f‡ctico o
de hechos, y un Registro de declaraciones (de voluntad). Por l—gica, si la regulaci—n
consiste, como parece era la pretensi—n de todos esos legisladores, en un Registro de
uniones o parejas "de hecho", lo razonable hubiera sido que se limitase a eso, a
constatar el dato material de la existencia de una convivencia estable entre dos
personas, lo cual se acreditar’a b‡sicamente por la indagaci—n que deber’an realizar de forma peri—dica- distintos funcionarios al servicio de la Administraci—n, o por los
cuerpos policiales, como sucede con otro tipo de Registros o archivos pœblicos (v.gr. el
padr—n o el censo de poblaci—n). Por el contrario, las diversas normas contenidas en
las distintas normativas auton—micas sobre uniones extramatrimoniales han optado
por exigir, como paso previo a la inscripci—n, una declaraci—n o instancia a solicitud de
los dos (ni siquiera basta con que el procedimiento administrativo lo inicie uno solo),
de la que adem‡s se desprende o debe desprenderse la voluntad manifiesta y patente
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de crear una uni—n de determinadas caracter’sticas (las exigidas legalmente:
estabilidad, exclusividad...), lo cual resulta criticable, por lo que ahora se dir‡
(asimilaci—n al matrimonio). .
No pretendemos criticar el que las distintas normativas haya permitido, al hilo de la
constancia registral de existencia de la uni—n, el acceso tambiŽn de los pactos (de
contenido econ—mico, sobre todo, pero no s—lo) creados por los miembros de aquŽlla
para regular su convivencia. Razones de seguridad jur’dica y de garant’a y firmeza de
los contenidos pactados, aconsejan permitir esta constancia, para evitar los
problemas habituales que suelen surgir entre los miembros de la pareja, casi siempre
al desaparecer la uni—n. Pero la exigencia de "declaraciones", realizadas adem‡s ante
un funcionario pœblico (y a veces incluso en forma "pœblica", como exige por ejemplo
la ley andaluza) resulta contradictorio con un Registro as’ llamado de uniones o
parejas "de hecho". Constituye una grave restricci—n al principio de "libertad de
opci—n" (art.32.1 CE "a contrario") y al del libre desarrollo (art.10.1 CE) obligar a
aquellas parejas que quieran obtener los beneficios pœblicos o administrativos
susceptibles de concederse, a pasar por unas formalidades t’picamente
"matrimoniales". El caso puede ser aceptable para las parejas homosexuales -y ni
siquiera, pues cabe que algunas de ellas quieran convivir "sin papeles"-, pero en modo
alguno para las heterosexuales, que precisamente han querido evitarse tr‡mites
burocr‡ticos y actos pœblicos y solemnes de expresi—n de sus intenciones afectivas.
b) El Registro de uniones extramatrimoniales: sus funciones.
Indudablemente, el planteamiento sobre la eficacia y las posibles funciones que
intentan cumplir los diversos Registros de uniones o parejas de hecho creados a lo
largo del territorio espa–ol, presenta un primer inconveniente de partida, y es que
estos registros han sido y est‡n siendo creados tanto en Comunidades Aut—nomas con
derecho civil propio como en Comunidades sin competencias civiles. Eso
autom‡ticamente impide llegar a conclusiones generales, ya que, aun trat‡ndose en
todos los casos -mientras no haya legislaci—n estatal al respecto- de registros
administrativos (NOTA: la competencia sobre registros civiles es estatal exclusiva), es
evidente que en los territorios con competencia en derecho civil, se ha pretendido
contribuir con ellos a consolidar los efectos civiles atribuidos a las citadas uniones o
parejas extramatrimoniales.
Nuestra atenci—n se centrar‡, pues, en los Registros administrativos de aquellas
Comunidades que, como la andaluza, carecen de competencia civil. En ellos,
indagaremos, no obstante, las repercusiones civiles de la regulaci—n de los referidos
registros.
Quienes han legislado sobre Registros de uniones extramatrimoniales han tenido la
posibilidad de configurarlos de las siguientes maneras:
a) Un Registro de uniones con publicidad externa, al estilo "mutatis mutandi" del
Registro Civil o del Registro de la Propiedad, cuya finalidad ser’a permitir conocer a
terceros interesados la existencia de la uni—n y en su caso, su contenido (aunque
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limitando el acceso a determinados contenidos pactados). No se puede olvidar que,
prescindiendo de aquellos datos que por ley quedan vedados a los terceros ajenos,
uno y otro Registro tienen la virtualidad de dar cauce al conocimiento de terceros de
multiples datos (en el R.Civil, los terceros pueden conocer la existencia del matrimonio
y su vigncia, as’ como la existencia de capitulaciones matrimoniales: COMPROBAR).
Esta opci—n siempre resultar‡ problem‡tica, ya que se estar’a permitiendtuel acceso a
datos considerados sensibles o ’ntimos, con lo que ha sido finalmente rechazada por
las distintas normativas auton—micas (NOTA: No obstante, no puede descartarse -y as’
lo han previsto ya algunas legislaciones auton—micas- que la apariencia generada por
la uni—n extramarital conlleve una cierta vinculaci—n de los patrimonios de ambos
miembros de la uni—n respecto de los gastos y atenciones ordinarias de la familia.
CITAR, pero eso sin que la constancia registral aporte ningœn apoyo a dichos terceros
a la hora de hacer responsables los dos patrimonios).
- De todos modos, siempre cabe un registro de acceso pœblico para aquellas parejas
que voluntariamente elijan la constancia registral. As’ no se lesionar’a el derecho a la
libre opci—n convivencial ni tampoco el derecho a la intimidad o el derecho al control
en el tratamiento y conocimiento de datos personales (art.18 CE).
- Cabr’a un h’brido de registro administrativo con acceso pœblico. Es decir, no hay por
quŽ presuponer que ese registro de acceso pœblico tiene que ser necesariamente un
registro de ’ndole o naturaleza "civil" (de los del art.149.1.8¼ CE), sino que podr’a ser
"administrativo", organizado por la Administraci—n, creado por cualquier Comunidad
Aut—noma, aun sin competencia civil, pero con posible conocimiento de sus datos por
terceros, y no s—lo con finalidad de orden jur’dico-pœblica (para beneficios
administrativos, fiscales, asistenciales...).
La cuesti—n ser’a determinar si este Registro, con estas caracter’sticas, podr’a tener
"efectos civiles" (y por tanto si corre el riesgo de ser inconstitucional por esa raz—n).
Por lo pronto, debe advertirse que los actuales registros administrativos de uniones o
parejas estables creados por las CC.AA., tienen cierta "eficacia civil" (de hecho, en
parte esa fue su raz—n de ser primitiva): en cuanto modo de acreditar la existencia de
un acuerdo de constituci—n de la uni—n, con un determinado rŽgimen, y una cierta
presunci—n (no legal, sino f‡ctica) de mantenimiento desde entonces de la misma,
mientras no se acredite lo contrario.
Un registro administrativo con posible acceso de terceros no es, a nuestro juicio,
inconstitucional, y tampoco atentar’a contra derechos de los particulares (v.gr., la
intimidad), en tanto hubiese una voluntad de los convivientes de llevar al registro esa
uni—n -y sus pactos- para conocimiento y comprobaci—n pœblicos.
Este tipo de registro podr’a llevar a una cierta asimilaci—n al Registro Civil estatal, y
por tanto unos efecto similares a los del matrimonio en su relaci—n con terceros, en
cuanto a la posible vinculaci—n (o no) de los patrimonios de los dos convivientes como
responsables frente a terceros por las cargas comunes o familiares.
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Habr’a, sin embargo, diferencias: la primera, que la posible eficacia civil no derivar’a
propiamente de la inscripci—n registral misma, sino del conocimiento por los terceros
de los datos publicados. Habr’a entonces que probar que el tercero accedi— al Registro
(acreditando, por ejemplo, la instancia presentada al funcionario encargado, o el
certificado expedido, con su fecha) y conoci— lo inscrito en ese asiento para, con esa
base, atribuir efectos civiles (sobre todo, de vinculaci—n de los dos patrimonios de los
convivientes) a ese conocimiento. Desde el punto de vista constitucional, no ser’a
correcto que los registros administrativos creados por las CC.AA. (los de Žstas,
solamente) estableciesen una suerte de presunci—n de que lo publicado es conocido o
susceptible de ser conocido por los terceros, de modo que se presumiese como
verdad formal o legal los asientos inscritos en aquŽllos: esto s—lo ser’a posible cuando
una ley estatal lo dispusiese, por ser Žsta la raz—n de fondo de la atribuci—n en
exclusiva al Estado de la competencia en materia de registros civiles pœblicos.
En segundo lugar, si todo se hace depender de ese conocimiento efectivo de lo
inscrito, lo que s’ es evidente tambiŽn es que, para vincular el patrimonio de uno de
los convivientes a lo hecho por el otro con el tercero, no basta con el conocimiento de
lo publicado, sino adem‡s su consentimiento para sentirse vinculado, puesto que la
mera publicidad de un acuerdo creador de un rŽgimen patrimonial de los convivientes
(con compromisos patrimoniales comunes, se entiende; no si simplemente se
dispusiese la no comunicabilidad de responsabilidad) no podr’a derivar en una
asunci—n de responsabilidad por aquel que no contrat—... A menos que la ley ordenase
entonces que la pr‡ctica del asiento de la uni—n estable (con sus pactos
patrimoniales) supone "ope legis" un consentimiento a la vinculaci—n, lo cual debe
disponerlo expresamente la ley (Cuidado: esto ser’a "efecto civil" t’pico derivado del
registro, por lo que seguramente s—lo lo podr’a disponer una ley estatal, no una
auton—mica).
- En todo caso, har’a falta, junto a ese acceso pœblico, una norma que dispusiese
expresamente que la publicaci—n de la uni—n (y sus pactos) conlleva la vinculaci—n de
los dos patrimonios al levantamiento de las cargas comunes o familiares; m‡s
exactamente, que la pr‡ctica del asiento, como antes se ha dicho, supone un
consentimiento a la eficacia frente a terceros de lo publicado (es decir, que no se
limita a ser un pacto de eficacia puramente interna, "inter. Partes"). Pero ello
resultar’a problem‡tico, ya que podr’a atentar contra la libertad de opci—n ( DUDOSO:
no, si saben lo que hacen). Es decir, no se puede presumir una autom‡tica correlaci—n
entre publicidad de la pareja y protecci—n de terceros de buena fe que conf’an en lo
publicado. Har’a falta una norma que lo dispusiese expresamente (No valen, en este
sentido, las normas que ordenan directamente la responsabilidad solidaria o
subsidiaria del conviviente no contratante a los contratos suscritos por el otro con
terceros en la cobertura de cargas familiares: una norma como Žsta atenta, ya lo
vimos, al principio de libre opci—n. No atenta a este principio, por el contrario, la
voluntaria inclusi—n en un registro de acceso pœblico, cuando se sabe de antemano
que esa inscripci—n producir‡ el efecto de vincular los dos patrimonios a las cargas
contra’das con terceros por cualquiera de ellos en el levantamiento de cargas
familiares. PENSAR.
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- Pensar en los problemas derivados de la intimidad: c—mo hacer que tenga acceso
pœblico un registro aditivo, como el actual de las CC.AA., sin que tenga efectos civiles
directos, al suponer lesi—n de los datos ’ntimos o sensibles?
- En cualquier caso, este tipo de Registro podr’a ser v‡lido para las parejas
homosexuales (se entiende, de aquellas que tengan aspiraci—n de asimilarse al
matrimonio mediante la celebraci—n de un acto formal de constituci—n de la uni—n, al
estilo del matrimonio).
b) Un Registro sin publicidad formal, esto es, con limitaci—n de su acceso a s—lo los
sujetos miembros de la uni—n (NOTA: ÀNo habr’a posibilidad de dar acceso a otros
sujetos: sucesores hereditarios, acreedores hereditarios, parientes pr—ximos, terceros
interesados en constituir nueva uni—n con alguno de los inscritos?. PENSAR), y cuya
finalidad no sea otra que permitir en el futuro la prueba de la uni—n y de los
contenidos concretos de los pactos inscritos. Esta es la opci—n por la que se han
inclinado finalmente los distintos legisladores, con m‡s o menos acierto y detalle.
A la vista de estas caracter’sticas, la eficacia de estos Registros quedar‡, pues,
limitada a servir de prueba futura, en caso de conflicto, en tanto el conflicto se
produzca s—lo entre los convivientes, para permitir a los miembros de la uni—n que
tengan interŽs en alegar la existencia de la uni—n o los concretos contenidos pactados
(por ej., se estipul— la posibilidad de obtenci—n de pensi—n compensatoria o de
indemnizaci—n por la ruptura de la uni—n) acreditarlos en su propio beneficio, y en
contra del otro de los miembros. Eso significa, pues, que las referencias incluidas en
los asientos registrales no podr‡n afectar a terceros, al no tener Žstos posibilidad de
conocerlos (NOTA: Muy clara al respecto es la ley valenciana, cuyo art.4.3.
expresamente se–ala la limitaci—n de efectos a las partes firmantes, y nunca a
terceros; sin perjuicio de la ya citada eficacia de la uni—n en cuanto a la vinculaci—n de
los patrimonios de los convivientes a las necesidades ordinarias de la familia).
Ha habido aqu’ una cierta inercia de los distintos legisladores, al tratar de dar
continuidad a los ya caducos registros municipales de uniones de hecho, creados por
mœltiples Ayuntamientos de nuestra geograf’a, como medio -inadecuado, por lo
dem‡s- de dar constancia y permitir la la prueba de las mismas. Los autores de las
referidas leyes auton—micas se deber’an haber planteado seriamente la finalidad y
raz—n de ser de estos registros. Si su finalidad era hacer constar la existencia de la
uni—n, como un medio probatorio cualificado, deber’a haberse pensado -y en parte se
ha hecho- en que esas uniones convivenciales deben poder acreditarse por otras v’as
posibles. Pero, si bien se piensa, desde el momento en que se reconoce esta
posibilidad, decae la trascendencia de los referidos registros, y su perfecta y total
prescindibilidad. Es decir, no tiene sentido dar una regulaci—n de estos registros, y
realzar su posible importancia futura, si a la vez se reconoce que otros medios
probatorios tienen la misma eficacia que ellos (al menos, la misma eficacia c•"civil":
otra cosa ser‡ su prevalencia en el ‡mbito del Derecho pœblico-administrativo).
PENSAR.
A pesar de todo, tal como finalmente aparecen regulados, la ineficacia te—rica frente a
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terceros de los asientos registrales respectivos, debe ser relativizada, del mismo modo
que acontece con el Registro Civil, al que sin duda parecen imitar, aunque con alcance
m‡s modesto. Los asientos del Registro Civil s’ hacen prueba contra terceros, a travŽs
de la certificaci—n registral pertinente; es m‡s, son "la prueba" del estado civil, tal
como se colige del art.327 CC y art.1 LRC.... COMPLETAR. Claro que en esto difiere de
los Registros auton—micos de uniones o parejas de hecho, a saber, que en Žstos sus
asientos no son la œnica prueba posible, o el medio de prueba esencial y b‡sico, ya
que se admiten todos los medios probatorios (salvo en cuanto a los efectos
administrativos y de Derecho pœblico, donde, como ahora se ver‡, parecen s’ ser el
œnico medio probatorio).
En cualquier caso, al tratarse de un registro administrativo, creado por la propia
Comunidad aut—noma para que surta efectos al menos de esa ’ndole (administrativos
o de Derecho pœblico en general), parece inevitable que las respectivas certificaciones
expedidas por el funcionario encargado de los citados registros puedan ser oponibles
a la Administraci—n o Administraciones destinatarias de la misma, sin posibilidad de
rechazar su eficacia frente a ellas, a menos que haya algœn defecto de ’ndole formal
en el documento. Esto AL menos en los aspectos de Derecho pœblico, y siempre sin
perjuicio de la demostraci—n del fraude o de la inexistencia actual de la uni—n (Lo que
en l fondo se propone es la presencia en este ‡mbito de una verdadera presunci—n
iuris tantum de existencia de la uni—n en lo concerniente a los aspectos que vayan a
tener relevancia frente a las Administraciones pœblicas, o cuando menos frente a
aquella creadora del Registro -la Comunidad Aut—noma y sus —rganos-).
Este aspecto de los Registros de uniones o parejas de hecho, nos lleva directamente a
la cuesti—n del car‡cter constitutivo o no de la inscripci—n.
- Defender un Registro de declaraciones: en realidad, funciona Žste como un Registro
de Declaraciones de voluntad respecto de las parejas homosexuales (en concreto de
aquellas que quieran un v’nculo asimilable al matrimonial), y como un Registro de
uniones f‡cticas, respecto de las parejas heterosexuales, ya que en Žstas la
alternativa es el matrimonio. PENSAR BIEN.
. Una tercera opci—n ser’a la de generar un registro puramente administrativo, y con
efectos puramente administrativos, no de orden civil o privado (pero por eso
precisamente no lo incluimos como tercera opci—n o posibilidad). Esta es la
perspectiva adoptada por las legislaciones de los territorios de Derecho comœn. Sobre
ello volveremos m‡s abajo. No lo veo ya tan claro que sea as’: creo que, aunque esos
registros no tienen -porque constitucionalmente no es posible- una eficacia civil, s’
que indirectamente la tienen, en el sentido de servir de cauce probatorio del
contenido de un pacto t’picamente "civil".
Pero no deber’an tener una eficacia m‡s all‡ de su valor de documento pœblico adtvo.
O de documento privado que conste ante la autoridad pœblica (eficacia probatoria
como documento). PENSAR.
- Ver en Gavidia, p.75 la conexi—n entre eficacia del matrimonio frente a terceros, con
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base en la inscripci—n registral del matrimonio, y los efectos de los acuerdos entre los
miembros de la uni—n cuando estŽn inscritos en registros pœblicos (sobre todo, si se
inscriben en el Registro Civil o en otro registro similar con efectos civiles: pero esto es
competencia exclusiva del Estado., cuidado). Cabr’a sostener que la constancia
registral de esos pactos, si tienen un contenido normal con finalidad equiparable a la
matrimonial, provocar’a una cierta aplicaci—n, por analog’a, del llamado rŽgimen
matrimonial primario del C—digo civil, por estar impl’cito a ese pacto la voluntad de
generar una uni—n estable, con el deber de asistencia y complemento en cuanto a las
cargas familiares, etc... PENSAR BIEN.
b) Las formalidades en la inscripci—n de las uniones extramatrimoniales. El car‡cter
constitutivo o no de la inscripci—n registral:
- (R.Valpuesta) El control registral deber’a ser formal, y no material, como el de
inexistencia de v’nculo o lejan’a de parentesco.
- Gavidia, p.217 no ve inconveniente en que las leyes de U. de hecho exijan una serie
de formalidades a Žstas para procederse a su inscripci—n. No me convence.
Ha dicho, con indudable acierto, VALPUESTA FERNANDEZ (NOTA: Valpuesta, p.64 "in
fine") que un Registro al que accedan realidades f‡cticas y no jur’dicas, no puede
tener naturaleza constitutiva, porque entonces estar’amos creando una instituci—n
jur’dica, y no una figura puramente f‡ctica (a menos que ese valor constitutivo se
refiera a parejas homosexuales).
El an‡lisis de la normativa auton—mica nos lleva en buena medida a pensar que se ha
incurrido en una cierta confusi—n. Pero esa confusi—n digamos que "se salva" si se
piensa, como antes se ha dicho, que estos registros permiten acceder, no a hechos,
sino primordialmente a "declaraciones" de las partes, pero no declaraciones sobre
hechos, sino declaraciones sobre voluntades de constituci—n uniones
extramatrimoniales.
Ya se dijo m‡s arriba que no creemos en las "uniones de hecho", pues normalmente la
pareja se crea o nace fruto de un acuerdo o convenci—n, expreso o t‡cito, de
constituirse como tal. Siendo las cosas as’, tiene cierta l—gica que se quiera hacer
constar esas convenciones. Pero deber’a entonces haberse hecho con todas sus
consecuencias, esto es, permitiendo el acceso de todos los detalles y peculiaridades
en su caso, sobre la convivencia que se iniciar‡. COMPLETAR. Adem‡s, lo que no
deber’a es haberse exigido unas solemnidades como las que se recogen en muchas
de estas normas. Entre ellas, el car‡cter constitutivo de la inscripci—n (salvo para
cuestiones de D.publico, y aun as’ es dudoso que no puede reurrirse a otras v’as
probatorias, frente a la propia Administraci—n). SEGUIR PENSANDO.
No vale para las heterosexuales, porque esas s’ que son f‡cticas, a las que no puede
aplicarse un registro constitutivo.
Todo eso lleva a pensar que si el registro es constituido para p.hetero, su valor deber’a
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limitarse a la publicidad de los pactos en materia econ—mica, cuya œnica forma de
conocerse ser’a a travŽs del registro (por terceros), estando entonces las partes
vinculadas a lo que constase en el registro, mientras no se modificase el mismo.
- Presunci—n de convivencia "iuris tantum"publicada por el registro: si la ruptura se
produce a voluntad de cualquiera de los convivientes, entonces la eficacia resgistral,
aun siendo constitutiva, caer’a por su base y ser’a nula e irrelevante. Ser’a v‡lida en
su caso como presunci—n a efectos de suc. Hereditaria, pero no a efectos de otros
fines.
- (Valpuesta, œltima p‡gina y p‡rrafo) Nos est‡ diciendo es que el problema de la ins.
Constitutiva en una Com. no foral, son el fomentar las conductas fraudulentas. Si
estableces una Insc. constitutiva y as’ lo dice el propio legislador como base de
determ. Beneficios (laborales, s.social), la adm—n. no tendr‡ m‡s remedio que admitir
que lo inscrito es cierto veraz y no podr‡ deshacerse. Porque ella misma ha sido quien
ha establecido las condiciones: bastar’a el certificado de vigencia del asiento, para
obtener los beneficios, y a la adm—n. No le estar’a permitido entonces, si la ley no dice
otra cosa, la demostraci—n de que esa convivencia no ha sido real (pues corre de su
parte el que los datos inscritos sean acordes con la realidad).
- Vinculaci—n por actos propios en todo caso? Y si no es as’, Àpodr’a la adm—n. entrar
en el fondo y calificar como uni—n tutelable o no tutelable aquella ya inscrita pero de
la que tuviese dudas de si es real o si est‡ vigente, o si cumple las condiciones
legales? PENSAR.
Lo que sucede es que las leyes forales normalmente disponen que esa no es la œnica
v’a de acreditaci—n de la uni—n, sino que cabe cualquier otro medio probatorio
(CONFIRMAR).
Ahora bien, respecto de pactos econ—micos, pueden llegar a ser casi el medio
probatorio por excelencia.
- Me parece bien y hasta razonable que las leyes exijan determinados requisitos para
la constituci—n (y reconocimiento) de las uniones de hecho, con el fin de poder
atribuirles efectos jur’dicos (ver Valpuesta, p.54), pero no hasta el punto de que se les
imponga una inscripci—n constitutiva (o cualquier otra forma externa de
reconocimiento, v.gr., actos pœblicos, declaraciones formales de voluntad: eso, en el
fondo, es una nueva modalidad de matrimonio). (Se est‡ pensando en el fondo en
parejas homosexuales: Žste es un tema que lo impregna todo, sobre todo en la
regulaci—n de los registros). DUDOSO. La fijaci—n de requisitos supone impl’citamente
hablar de inscripci—n constitutiva. La Ley andaluza es un ejemplo (mientras nos e
cumplan las condiciones, no se obtienen los beneficios: es as’ seguro??) . PENSAR.
- Incidencia del Registro en temas de S.Social, funcionarial, etc.: El legislador no es
libre de configurar a su antojo la protecci—n de distintos tipos de familias: la tutela
debe ser la misma. Otra cosa es que imponga unas condiciones espec’ficas para
otorgar esa tutela, como la inscripci—n registral previa de la uni—n. TŽngase en cuenta
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que esas medidas suelen exigir una aplicaci—n inmediata, lo que concuerda bastante
mal con la necesidad de un juicio o procedimiento probatorio de la uni—n (proc.judicial
sobre todo, aunque tambiŽn puede ser administrativo). Pero d—nde queda entonces el
principio de tutela efectiva o de interdicci—n de la indefensi—n, si negamos a las
parejas de hecho la demostraci—n de su existencia? Bueno, no habr’a necesariamente
un problema: se tratar’a de la fijaci—n de condiciones legales para la obtenci—n de
beneficios de orden social o similar, para lo cual es plenamente soberano el legislador,
siempre que no incurra en arbitrariedad. Pero quŽ decir entonces de los beneficios
"civiles" derivados de las leyes forales (sucesorios, pensiones por ruptura...)? Estos no
son propiamente beneficios, sino reconocimiento de derechos civiles, en los que por
tanto no deber’an imponerse condiciones "formales"
- QuŽ sucede si la uni—n se rompe, y as’ se hace constar en el Registro de Uniones,
pero luego resulta que viven juntos? Ver Gavidia, p.284. En realidad, ser’a una nueva
uni—n de hecho. (en realidad, gavidia se refiere a los casos en que se disuelve
formalmente por la declaraci—n unilateral de uno de ellos, pero sigue de hecho la
convivencia.
c) Problem‡tica jur’dica concreta de la inscripci—n registral de uniones
extramatrimoniales:
El acceso de las uniones al Registro resulta en primer lugar, problem‡tico.
En concreto la LAPH, en su art.5, impone una serie de condiciones previas para el
acceso de la pareja al Registro administrativo (identificaci—n personal, estado civil,
residencial habitual en la Comunidad aut—noma andaluza y declaraci—n de no
hallaerse incursos en ninguna de las situaciones prohibidas).
Parece interesante detenerse en esta œltima condici—n (declaraci—n de incurrir en
situaci—n prohibida). Respecto de ella, basta una mera declaraci—n, lo que significa -si
dejamos de lado el supuesto de v’nculo matrimonial previo, ya acreditado con la
certificaci—n del estado civil actual, requisito b) del art.5.1, y el de la minor’a de edad,
que constar‡ en la identificaci—n personal- que no hace falta demostrar de forma
fehaciente la falta de parentesco prohibido (letras c) y d) del art.3.2 LAPH). Eso puede
llevar a una cierta v’a de entrada en el Registro de esas modalidades de parejas
prohibidas. PENSAR.
Aparte de estas exigencias, que ser‡n previas, la LAPH exige tambiŽn una suerte de
otorgamiento m‡s o menos solemne y pœblico del consentimiento para la uni—n. No
comprendemos muy bien a quŽ responde este requisito, porque en realidad la
equiparaci—n la uni—n matrimonial en cuanto a requisitos previos, control pœblico o
solemnidades, y expresi—n del consentimiento ante una autoridad pœblica, llevan a la
conclusi—n de que estamos ante un nuevo tipo o forma de celebraci—n de matrimonio.
Las exigencias son pr‡cticamente las mismas. Probablemente, el legislador no ha
sopesado las diferencias que a estos efectos van a presentar las uniones
extramatrimoniales de ’ndole heterosexual, y las homosexuales. Seguramente, el
legislador pensaba en Žstas œltimas, m‡s que en las heterosexuales, mucho m‡s
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inclinadas a prescindir de formalidades. De hecho, este sistema puede ser peligroso
desde el punto de vista constitucional: es una forma de coaccionar a las parejas de
hecho heterosexuales a contraer matrimonio, perdiendo de hecho su libertad de
opci—n entre matrimonio o no matrimonio. PENSAR. Para ellas hubiera sido preferible
una v’a menos solemne. Afortunadamente, el art.5.3 permite el recurso a la escritura
pœblica o a cualquier medio de prueba.
Pero esto tiene su aspecto negativo: aunque no se dice que la inscripci—n sea
constitutiva, en cuanto admite cualuier medio de prueba de l uni—n, en el fondo
parece que se est‡ diciendo, ya que en ningœn momento se establece que los
beneficios que concede la ley se otorgar‡n sin el previo, simult‡neo o posterior acceso
al Registro de la referida "declaraci—n de voluntad de constituir una pareja de hecho".
- Es curioso, por otro lado, que se establezca la necesidad de esa declaraci—n: en el
fondo, es el reconocimiento de que, en toda uni—n extramatrimonial, hay una voluntad
concorde, expresada en forma expresa o t‡cita, de constituir una uni—n. Con lo cual
resulta llamativo que se siga hablando de "parejas de hecho": si la ley concede valor
jur’dico a cualquier declaraci—n al respecto, hecha en la forma que sea (libertad
probatoria), entonces no hay una uni—n de puro hecho, f‡ctica, sino plenamente
"jur’dica", surgida siempre a ra’z de un pacto, acuerdo o convenio de hacer nacer
v’nculos -mayores o menores, segœn los casos- entre dos personas del distinto o del
mismo sexo.
- La misma inscripci—n registral podr’a considerarse ella misma como un presupuesto
m‡s -no el œnico ni principal- para la obtenci—n de los beneficios de ’ndole asistencial,
funcionarial, etc...
Por otro lado, se habla del car‡cter pœblico del acto de manifestaci—n, lo cual sigue
siendo sorpredente.
d) La eficacia de los nuevos Registros de Uniones o parejas de hecho:
- Es especialmente llamativa la "presunci—n de convivencia" que se atribuye a la
inscripci—n registral en la Ley andaluza de Parejas de hecho. Sinceramente, no
creemos que sea as’. En primer lugar, podr’a estar invadiendo competencias estatales
(en materia civil o procesal), a menos que se considere limitada la eficacia de esa
presunci—n al campo puramente de Derecho pœblico (el regulado por la citada ley).
Desde luego, en el ‡mbito del Derecho privado, no puede cerrarse el recurso a
cualquier medio de prueba para demostrar la existencia o la ruptura de la uni—n, al
margen de lo inscrito en los citados registros; y parece poco razonable aplicar en ese
‡mbito la presunci—n de convivencia. A lo sumo, esa constancia en un registro pœblico
administrativo de esa declaraci—n, puede servir como presunci—n de que esos sujetos
quieren vivir juntos, pero no de que lo hacen efectivamente: la convivencia es un dato
material, que no puede deducirse de un puro documento, cuyo valor a esos efectos se
limita al momento temporal de su emisi—n (igual que sucede en el matrimonio: all’, a
pesar de la declaraci—n formal ante la autoridad competente, la prueba de la
convivencia -o de la no convivencia- depende de que as’ lo demuestre quien la alega:
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no hay norma legal que establezca esa presunci—n, y no hay raz—n para tratar mejor
legalmente a las uniones extramatrimoniales que a las matrimoniales).
- Hay quien ha dicho (PARRA LUCAN, citada por M.AGUIRRE, p.1108) que la inscripci—n
en esos registros puede servir quiz‡s para la prestaci—n de ayudas sociales por esa
Administraci—n que los ha creado. Pero incluso hasta esto es bastante dudoso, pues no
puede descartarse que la propia Administraci—n que organiza esos registros tenga un
conocimiento por otra v’a de la situaci—n real de la uni—n (por ej., ya se ha disuelto; o
existe otra inscripci—n contradictoria en otro registro de otra Administraci—n), en cuyo
caso no se sentir’a vinculada por sus propios asientos, y la duda se dilucidar’a en un
procedimiento judicial, donde cabr’an toda clase de pruebas, y se podr’a entrar en el
fondo del asunto. En suma, es bastante dudoso que esa Administraci—n se considere
vinculada y atada por sus propios actos (quiz‡s salvo que la inscripci—n fuese
constitutiva). PENSAR.
- QuŽ eficacia tendr‡ "ad extra", frente a terceros, una uni—n que haya inscrito un
pacto, por ejemplo, de adoptar un rŽgimen econ—mico idŽntico al de gananciales?
M.AGUIRRE, p.1107-1108 considera que tales pactos ser‡n v‡lidos entre los
convivientes s—lo (pero no analiza la posible influencia de la inscripci—n registral). El
tema es dudoso, puesto que: en primer lugar, algunas leyes auton—micas dicen que el
Registro no tiene efectos frente a terceros en ningœn caso. Obviamente est‡n
pensando en los efetos civiles o privados s—lo, y adem‡s en un registro de ’ndole
administrativa, que es el œnico que pueden crear constitucionalmente (art.149.1.8¼
CE). Si fuese el Estado el que lo crease y regulase, seguramente ser’a posible dependiendo de c—mo se regulase- esa eficacia frente a terceros. PENSAR.
- Parejas que no pueden inscribirse: habr’a que discernir los aspectos que conciernan
a su consideraci—n "como familia", en cuyo caso es razonable que el estado
establezca l’mites o prohibiciones sobre su consideraci—n como familia, y no le
atribuya los efectos propios de ella. Pero por otro lado, esas uniones, aun contrarias a
la concepci—n que el estado tiene sobre quŽ debe ser "familia", Žste deber’a sin
embargo otorgarles algœn tipo de reconocimiento en los aspectos concernientes la
relaci—n afectiva, el libre desarrollo de la personalidad, y las consecuencias anejas ello
(acaso, el tema sucesorio). De todos modos, el tema sucesorio es complicado: el
legislador no tiene la obligaci—n de prever un modelo de sucesi—n intestada para esas
uniones an—malas, dada su excepcionalidad: lo l—gico ser’a remitirlas a las espec’ficas
disposiciones testamentarias (libertad de de testar): aunque siempre se nos plantear‡
el problema concreto de una pareja uno de cuyos miembros fallece sin haber otorgado
testamento (remisi—n a la voluntad presunta del causante? PENSAR: creo que no es
razonable, al menos como criterio legal uniforme y de alcance general: no hay raz—n
para un modelo legal dispositivo para una uni—n reprobable desde el punto de vista
social).
- Convendr’a analizar el art.32 CE: est‡ en otras constituciones? Responde a la
necesidad de romper con el pasado y de reconocer el divorcio? Si es as’, entonces su
valor ser‡ muy relativo o escaso en materia de U. de hecho.
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- (Trabajo de Fernando) Hace girar su exposici—n alrededor de lo que est‡ o no
permitido. Uniones no permitidas: deja entrever que el legislador no tiene obligaci—n
de dar una regulaci—n a esas situaciones y darles efectos jur’dicos. Eso puede ser un
inconveniente en este tema. Es decir, que puede suceder que aun siendo una relaci—n
que pudiera ser imposibilitadora del matrimonio, el legislador, al no tener obligaci—n,
lo deje al margen, y no le dŽ ningœn efecto jur’dico. Dejando no obstante la posibilidad
de pactos, que acaso tambiŽn podr’an ser contrarios al Orden pœblico (pero esto es
bastante m‡s dudoso).
- El legislador no debe entrar en las razones por las que un sujeto establece una
disposici—n testamentaria a favor de un pariente pr—ximo o de un conviviente aunque
estŽ casado con otra persona (igual que en la uni—n de hecho entre parientes
pr—ximos).
- Influencia futura de las regulaciones de uniones. de hecho en la instituci—n
matrimonial:
- La habitual libre disolubilidad (o desistimiento unilateral) de las uniones de hecho
puede traer consigo una reforma en la regulaci—n del matrimonio en el sentido de
facilitar o flexibilizar bastante m‡s las causas de disoluci—n por divorcio, que de
momento, adem‡s de "kafkianas", son demasiado duras. Hast el punto incluso de
cuestionar su constitucionalidad. Es cierto a este respecto, que el art.32.2 CE no
establece pautas concretas sobre las posibles causas de divorcio -simplemente se
limita a incluirlas como materia objeto de reserva legal-, pero no podemos perder de
vista el influjo que puede ejercer el art.10 CE y el principio del libre desarrollo: una
legislaci—n de divorcio que ponga frenos o cortapisas injustificados a la libre
disoluci—n, puede acabar afectando sustancialmente a ese "libre desarrollo":
seguramente por eso, en legislaciones -Vgr. Americanas- mucho m‡s individualistas
que la nuestra se potencia el divorcio por petici—n unilateral y sin alegaci—n de justa
causa. ÀQuŽ raz—n impide que nuestro Derecho de familia futuro acoja este criterio,
sin duda mucho m‡s acorde con las necesidades individuales de los miembros de la
pareja casada (prescindiendo de otros intereses en juego, como el de los hijos -cuy
lesi—n no es por cierto constatable, sino quiz‡s a la inversa: con frecuencia es
preferible para ellos una r‡pida disoluci—n-, o del de terceros -seguridad jur’dica-).
- En materia de pensi—n: la irrenunciabilidad previa establecida en las leyes
auton—micas para las parejas de hecho, puede arrastrar a defender lo mismo en las
pensiones matrimoniales, en donde no hay norma expl’cita al respecto (m‡s bien, era
defendible, aplicando el "sensu contrario" respecto de los alimentos, su previa
renunciabilidad). Ver Gavidia, p.248, sobre legislaci—n francesa.
- Un campo de incidencia: el de las pensiones por desequilibrio: de hecho, ya est‡
sucediendo en Baleares: Pero piŽnsese en la duraci—n de la pensi—n (en Catalu–a es
de tres a–os como m‡ximo: por quŽ no tambiŽn para los matrimonios?).
- Quiz‡s pueda haberla tambiŽn en materia de alimentos: si hay libertad para exigirlos
o no en U. de hecho,, podr’a acabarse con la irrenunciabilidad de los alimentos. C—mo?
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Admitiendo que pueden desaparecer tras la separaci—n, cuando haya constancia
indubitada de que se quiere el divorcio (Tener en cuenta que los alimentos entre
c—nyuges se basan en el matrimonio, y que Žste mantiene la obligaci—n legal de
alimentos incluso tras la separaci—n, como una suerte de voluntad impl’cita de no
romper el v’nculo: cuando la constancia sea la contraria, deber’a admitirse el cese de
la obligaci—n de alimentos.
La cuestion competencial:
La STS de 2001 es una clara expresi—n de la impotencia de los juzgadores ante la
situaci—n generada por la diversidad legislativa de las CC.AA:, y su inexistente
regulaci—n a nivel estatal. Se busca un atajo que s—lo lleva a consecuencias
totalmente insatisfactorias, en tŽrminos tŽcnico-jur’dicos.
La cuesti—n de la inconstitucionalidad de estas leyes: No voy a entrar en el asunto.
S—lo expresar la mayor sensibilidad de algunas CC.AA. respecto del Estado.
QuŽ suceder‡ cuando haya regulaci—n estatal? Pues seguramente que se mantendr‡n
las diferentes regulaciones auton—micas (en las CC.AA. con competencia civil), con el
riesgo de desequilibrios inaceptables (s—lo que quiz‡s a la inversa de lo que sucede
ahora, si resulta que la ley estatal es m‡s favorecedora de las U.hecho que las
actuales leyes auton—micas.
A modo de introduccion:
Parece interesante introducir (s—lo para la conferencia) los posibles campos en los que
la legislaci—n auton—mica sobre uniones de hecho, en concreto la andaluza, podr’a
tener:
De manera espec’fica, la citada normativa introduce una serie de ‡mbitos, en los que,
como aprece obvio, se produce una equiparaci—n legal entre uniones matrimoniales y
uniones no matrimoniales:
Centros residenciales para mayores (art.14)
Actuaciones en materia de drogodependencias (art.15)
- Intervenciones en materia sanitaria (informaci—n previa sobre enfermedades y
tratamientos; consentimiento para intervenciones quirœrgicas): art.16)
- Prestaciones sociales susceptibles de ser concedidas por la Junta de Andaluc’a
(art.13): muy amplio.
- Relaciones jur’dicas con las Administraciones pœblicas de Andaluc’a (art.17): tambiŽn
muy amplio.
Veamos otros supuestos incluidos en otras legislaciones auton—micas de territorios sin
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derecho civil especial o foral: COMPLETAR.
Una lectura a los repertorios de legislaci—n auton—mica nos pone sobre la pista de
mœltiples posibilidades en la equiparaci—n: COMPLETAR.
Hay una pregunta previa: ÀPor quŽ ahora esta tendencia, que parece imparable, hacia
la equiparaci—n? ÀC—mo es posible que hayamos pasado -estemos pasando- de unos
criterios, doctrinales y jurisprudenciales, muy reacios a la equiparaci—n entre unas y
otras uniones, a otros claramente favorables a la equiparaci—n?
Una aclaraci—n: esto no sucede s—lo respecto de las medidas jur’dicas de orden social,
econ—mico o fiscal, esto es, en el campo de las relaciones jur’dicas t’picas de Derecho
pœblico (administrativas, fiscales, de fomento, sociales, etc.). TambiŽn es posible
encontrar esa misma tendencia en el ‡mbito iusprivatista, en la regulaci—n (o el
tratamiento jurisprudencial) de materias t’picamente civiles (asignaci—n de la guarda
de hijos menores comunes, de la vivienda familiar, reglas sobre contribuci—n a las
cargas familiares, sobre obtenci—n de una compensaci—n tras la ruptura de la uni—n,
atribuciones sucesorias, etc...).
A esto se responde con unas consideraciones generales sobre las uniones de hecho
extramatrimoniales, en relaci—n al matrimonio.
Ideas sobre el tema sucesorio:
La diferencia sucesoria entre los casados y los que optaron por no casarse es una de
esas diferencias que, segœn Gaviria (p.71) puede hacer insoportable legalmente la
diferenta entre unos y otros sujetos, con lesi—n del principio del libre desarrollo. Si a
ello se unen otra serie de diferencias legales, parece razonable una reinterpretaci—n como medida menos dr‡stica- de las normas legales, para evitar la
inconstitucionalidad.
Gavidia, p.74 habla de una laguna sobrevenida, que debe ser cubierta, para referirise
a las uniones de hecho equiparables a los matrimonios por su finalidad y caracteres. .
Si lo que diferencia al matrimonio de la Uni—n libre es la pura existencia de v’nculos
jur’dicos (deberes conyugales, de los que a su vez derivan otros efectos, segœn
Gavidia), creo que el tema sucesorio no es de esos temas en los que debe verse un
motivo de diferencia, pues, en cuanto a las reglas intestadas por ejemplo, la
atribuci—n de bienes a los herederos intestados no son manifestaci—n del
cumplimiento de un deber nacido del matrimonio. Acaso s’ en materia de leg’tima.
En cuanto a los alimentos tras la separaci—n matrimonial: Por quŽ se mantiene esa
obligaci—n? La raz—n hay que encontrarla en que la separaci—n (de hecho o judicial)
implica una cierta presunci—n (legal) de mantenimiento del v’nculo (se presume que
las partes quieren tener aœn abierta la posibilidad de reconciliaci—n y el
restablecimiento de la convivencia: esta idea justificar’a el deber de la alimentos y
plantear’a la duda sobre si se quiere o no como heredero o como legitimario al otro
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c—nyuge, en caso de muerte: pero entonces deber’a permitirse dejar a voluntad del
que testa la posibilidad de decidir si quiere o no mantener a su otro c—nyuge con los
mismos derechos sucesorios que le corresponden en circunstancias normales.
PENSAR). Pero Ày si se interpone demanda de divorcio por uno de los c—nyuges? ÀNo
habr’a cesado ya esa presunci—n, invirtiŽndola por la contraria? Si a ello se une un
pacto de exclusi—n de alimentos, libremente consentido, ÀquŽ impedir‡ a un juez
decretar el cese de los alimentos?
Debe recordarse que la cesaci—n del deber de alimentos se puede producir, segœn el
art.152 CC, cuando concurre causa de desheredaci—n. Esa puede ser una v’a
importante de la que t‡citamente se deduzca la posibilidad de hacer cesar los
alimentos a voluntad del alimentante.
No obstante, la cesaci—n del deber de alimentos, a voluntad del alimentante, puede
perjudicar a terceros (los que tendr’an deber de alimentar en defecto del primero), y
esa puede ser una raz—n para la continuaci—n del deber por el c—nyuge separado.
Adem‡s, esta idea supone partir de un prejuicio: suponer que debe ser el c—nyuge el
que alimente en situaciones de crisis matrimonial. SEGUIR PENSANDO.
Habr’a que defender una reforma legal en la direcci—n de admitir la cesaci—n del deber
de alimentos a partir de la separaci—n, al menos cuando exista voluntad clara de
ruptura matrimonial pero Žsta no se pueda lograr inmediatamente por exigencias
legales de las causas de divorcio. Del mismo modo que la separaci—n supone una
modificaci—n en el rŽgimen legal sucesorio (intestado o legitimario), en el sentido de
presumir que ya no se le quiere como heredero, habr’a que hacer lo mismo con los
alimentos tras la sepraci—n. PENSAR.
ÀNo es un tanto absurdo el cambio de contenido del deber de alimentos, desde las
situaciones normales hasta las de crisis matrimonial, en las que se aplicar’a el art.142
ss.Ccivil? ÀQuŽ justifica y fundamenta ese cambio en el contenido del deber de
alimentos (la doctrina no lo ha estudiado convenientemente)?
Quiz‡s haya un tema de protecci—n de terceros en la irrenunciabilidad del derecho de
alimentos: si renuncio al deber frente a mi c—nyuge, teniendo necesidades vitales,
ser’a otro pariente el que tendr’a que ocuparse de satisfacerlos, con el riesgo de
fraude o de lesi—n que eso conllevar’a; adem‡s quedar’a ese tercero un tanto
indefenso ante la renuncia (bueno, siempre podr’a recurrir al art.6.2 CC, que proh’be
la renuncia de derechos en perjuicio de terceros). Esto es no obstante dudoso:
estamos partiendo de que se trata de una "renuncia", y no de una "causa natural" del
cese del deber de alimentos (Por supuesto, dejamos al margen la subsistencia del
derecho a la pensi—n compensatoria, por tener otro fundamento).
En suma, somos partidarios de una clasificaci—n o diferenciaci—n entre distintos tipos
de uniones extramatrimoniales:
o 1. Las uniones no familiares: son v’nculos, afectivos o de orden laboral o puramente
convivencial, que el Derecho no debe proteger de modo general, sino, en su caso, a
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determinados efectos puntuales (v.gr., en cuanto a la vivienda).
o 2. Las uniones extramatrimoniales familiares: Dentro de ellas, a su vez:
¤ - Las normales: con su rŽgimen jur’dico, asimilable a las uniones matrimoniales, en
mœltiples aspectos. Estudiar los aspectos en donde habr’a excepci—n (rŽgimen
econ—mico; alcance de los deberes rec’procos entre los convivientes y posibilidades
de alteraci—n; medidas para la protecci—n de terceros y defensa de la seguridad
jur’dica...).
¤ - Las an—malas: en ellas, no deben regir los mismos principios y reglas que tutelan la
"familia", sino s—lo aquellas normas previstas para regular aspectos relacionados con
los v’nculos afectivos (v.gr., reglas de sucesi—n intestada, pero no con leg’timas), con
la convivencia continuada (v.gr., cuestiones relativas a arrendamientos o uso de
vivienda habitual; derecho a conservar el ajuar de la pareja...), o similares. PENSAR.
1.Las uniones extramatrimoniales de personas del mismo sexo: Creemos que debe
d‡rseles un trato espec’fico, porque en ellas no existe la posibilidad de celebrar
matrimonio. Lo primero que debe hacer el legislador espa–ol (o auton—mico), es
plantearse si socialmente tienen esas uniones la consideraci—n de "familia" o nœcleos
familiares. Si se le da una respuesta afirmativa -como seguramente se acabar‡ por
hacer, m‡s tarde o m‡s temprano, a la vista de la evoluci—n de nuestra sociedad-,
entonces deben regir los mismos principios y reglas aplicables a aquellas uniones
antes vistas en las que se daba esa caracter’stica. Y adem‡s deber’a permit’rseles una
uni—n formal asimilable a la del matrimonio (discriminaci—n positiva: de acuerdo con
Gavidia).
CUESTION: Pero quŽ normas existen en nuestro ordenamiento, en concreto en su
‡mbito civil (no en el fiscal, donde existe mayor claridad; o en el administrativo,
laboral o de seguridad social, etc...) que estŽn establecidas precisamente en atenci—n
a la tutela de la familia, esto es, como espec’fico desarrollo del art.39.3 de la
Constituci—n? La cuesti—n es complicada, y exige un an‡lisis particularizado en
profundidad de cada una de las normas hipotŽticamente dise–adas con ese objetivo (y
redactadas preferiblemente despuŽs de la promulgaci—n de la Constituci—n). PENSAR.
Alimentos entre convivientes: Ver Vattier, CCJC,38, p.650)
Creo que no se sustenta en un pacto t‡cito; por tanto, creo que no es correcto el
criterio establecido en algunas leyes, de equiparr deber de alimentos en el
matrimonio y en U. de hecho. No se deja de ser familiar por el hecho de que no haya
deber asistencial rec’proco (o de que, existiendo, consista en algo diferente al deber
legal ex art.143 ss. CC.
Responsabilidad por deudas: es un tema de conflicto de intereses, y no deprotecci—n
de la familia. Hay debajo una tutela de los terceros, que desconocen si hay o no
matrimonio (o que creen que lo hay, y por eso contratan), o de protecci—n de la
apariencia. PENSAR. Pero aqu’ s’ se necesita una norma "ad hoc", pues al no existir
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raz—n de protecci—n de la familia, el legislador podr’a disponer otra cosa. A falta de
ella, no cabe el recurso a la analog’a. PENSAR. Cuidado: esa responsabilidad concierne
a cargas familiares (es decir, atenciones ordinarias de la familia) y s—lo a ellas: luego
hay raz—n "familiar" de tutela.
La contribuci—n a las cargas familiares tiene, a mi juicio, su fundamento en el pacto
mismo (pacto o acuerdo de constituir una uni—n "familiar"): otra cosa es su
trascendencia frente a terceros (que puede ser una opci—n del legislador).
---------------------NOTAS:
[1] En cuanto a la terminolog’a que se va a usar en este trabajo, emplearemos
indistintamente las expresiones tradicionales de uniones de hecho, uniones o parejas
estables o uniones extramatrimoniales, aunque nos parece preferible esta œltima
expresi—n, por ser m‡s amplia y a la vez m‡s precisa que las anteriores. En concreto,
la m‡s usada de "uniones de hecho" est‡ sujeta a una serie de objeciones a las que
luego se har‡ referencia, pero sin que ello haga totalmente inservible la expresi—n.
Respecto al giro "parejas estables" o "uniones estables", creemos que supone una
aproximaci—n inadecuada a la figura matrimonial, y adem‡s excesiva, pues exige a las
parejas no casadas un "plus" que el legislador no se atreve a imponer -para
protegerlas- a las uniones matrimoniales; adem‡s, tampoco es la estabilidad un
requisito general de las uniones no matrimoniales para ser protegidas, ya que algunas
leyes auton—micas las tutelan y cobijan en ocasiones aun cuando esa estabilidad no
exista (v.gr., cuando hubo hijos de la uni—n pero Žsta se disolvi— r‡pidamente).
Finalmente, no usaremos la expresi—n "convivencia o uni—n more uxorio",
precisamente porque entendemos que de la misma parten una serie de prejuicios que
no han hecho ningœn bien al tratamiento legal de estas situaciones: pensamos que el
legislador, si quiere ocuparse de las uniones no matrimoniales, deber’a hacerlo con
independencia de si entre ellas existe o no una aproximaci—n o apariencia de
matrimonio.
[2] A d’a de hoy, y salvo el tema de la aplicabilidad a las uniones de hecho de las
disposiciones del rŽgimen econ—mico matrimonial, y su posible liquidaci—n tras la
ruptura (aunque tambiŽn en este campo ha habido ya algœn acercamiento, bastante
discutible por cierto, como el recogido en la STS de 17 de enero de 2003),la
jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ya ha llegado a la casi total
equiparaci—n en todos los temas que all’ se han tratado (reglas sobre asignaci—n de
guarda y custodia de hijos nacidos de la uni—n, atribuci—n de la vivienda familiar,
pensiones por desequilibrio, etc...). Resulta interesante preguntarse a este respecto,
no tanto por los criterios o argumentos formales por los que se ha llegado a ello, sino
por las razones de fondo, por los condicionantes que han obligado a un cambio de
rumbo tan espectacular como el producido, si se compara con la doctrina
jurisprudencial de hace diez a–os, y mucho m‡s si se la compara con la de hace
veinticinco o treinta a–os. Parece claro, por un lado, la enorme presi—n social que
vienen sufriendo en este campo nuestros jueces y Tribunales, pero, junto a ello,
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tampoco puede dejar de reconocerse que el cambio se ha generado despuŽs de un
per’odo de reflexi—n en el que esos mismos —rganos jurisdiccionales han llegado al
simple convencimiento de la justicia inherente a la equiparaci—n. Hay probablemente
una raz—n de fondo intuitiva y no suficientemente bien pensada. Nuestro trabajo
aspira a dar cumplida y certera respuesta a esa nueva tendencia de la jurisprudencia,
entre otras cosas.
[3] Esta es la perspectiva adoptada, por ejemplo, por la Ley foral 6/2000, de 3 de julio,
para la igualdad jur’dica de las parejas estables, del Parlamento navarro, cuyo art.8
autoriza a las parejas estables (hetero y homosexuales) la posibilidad de adopci—n
conjunta.
[4] Vid. a t’tulo de ejemplo, y desde diversas perspectivas ideol—gicas, GAVIDIA, J.,
"ÀEs la uni—n libre una situaci—n an‡loga al matrimonio?", Revista Jur’dica del
Notariado, n¼ 32, octubre-diciembre 1999, pag.262, quien considera que han
adquirido la consideraci—n de "familia", no s—lo respecto de la relaci—n de filiaci—n,
sino tambiŽn en lo relativo a la relaci—n entre los convivientes; LLEDî YAG†E, F.,
comentario a la STS 20 octubre 1994, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
C.C.J.C., nœm.37, enero-marzo 1995, pag.350.
[5] Con buen criterio, VALPUESTA FERNçNDEZ, M.R., "La institucionalizaci—n jur’dica
de la pareja. Registro de parejas de hecho", en la obra "Las uniones de hecho" (Coord.
Por M» Paz S‡nchez Gonz‡lez), Universidad de C‡diz, 1995, pag.54, considera que
para la consideraci—n de familia de la uni—n homosexual no es suficiente una ausencia
de rechazo o reprobaci—n social, sino que debe haberse consolidado socialmente y
seR aceptada por los valores imperantes.
[6] Vid. al efecto TALAVERA FERNANDEZ, P.A., Fundamentos para el reconocimiento
jur’dico de las uniones homosexuales.Propuestas de regulaci—n en Espa–a, Madrid,
1999, pag.63-64.
[7] En esta misma l’nea, VALPUESTA FERNANDEZ, M.R., "La institucionalizaci—n jur’dica
de la pareja. Registro de parejas de hecho", en el volumen Las uniones de hecho
(Coord. M»Paz S‡nchez Gonz‡lez), Universidad de C‡diz, 1995, pag.53.
[8] Vid. GAVIDIA, "ÀEs la uni—n libre..." cit., pag. 224, quien remite al "legislador
positivo", para que con criterios de razonabilidad o de orden pol’tico legisle en unos
tŽrminos igualitarios o no.
[9] En una l’nea muy similar a la defendida, vid. PANTALEON, ob.cit., pag.74 y 76.
[10] En contra de esta posici—n, MARTIN CASALS, M., "Informe de derecho comparado
sobre la regulaci—n de la pareja de hecho", A.D.C., 1995, IV, pag.1714.
[11] Adem‡s, esas nuevas figuras no tienen por quŽ afectar a la existencia misma de
la instituci—n matrimonial, ya que, en el fondo, son o pueden ser nuevas
manifestaciones o concepciones de matrimonio, que en realidad vienen a confirmarlo
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como instituci—n necesaria en la sociedad, o a complementarlo, pero nunca a
destruirlo.
[12] Ha dicho el profesor PANTALEON, "RŽgimen jur’dico civil de las uniones de
hecho", en la obra Uniones de hecho (Eds. J.M.Martinell y M.T.Areces Pi–ol), XI
Jornades Jur’diques, Universitat de Lleida, 1998, pag.70, que el trato de privilegio que
tradicionalmente ha recibido el matrimonio proviene de que Žste se basa en la
posibilidad de procreaci—n; idea Žsta que en la actualidad debe ser desechada, y por
tanto permitirse el matrimonio o la institucionalizaci—n jur’dica de la convivencia
homosexual.
[13] Ni siquiera est‡ claro que el art.32 CE suponga una garant’a de la instituci—n
matrimonial. Tal como est‡ redactado el precepto constitucional, el derecho
reconocido parece agotarse en su ejercicio mismo, sin ir m‡s all‡, sin atender o
pensar en la instituci—n matrimonial, y en una defensa de la misma frente a posibles
atentados legislativos. Probablemente, la tutela llega hasta el punto de no impedirse
legalmente el acceso al matrimonio a quienes reœnan unas condiciones de madurez
razonables, pero no hasta el l’mite de construir una defensa infranqueable que blinde
la instituci—n en su desenvolvimiento y en su cesaci—n o extinci—n. La idea antes
expuesta de que el "derecho a casarse" del art.32 deriva del principio del libre
desarrollo conecta con esta idea de que la tutela constitucional llega al momento de la
celebraci—n, a su mismo ejercicio, y no m‡s all‡. PiŽnsese, si no, en el car‡cter abierto
y de norma en blanco del apartado 2 del art.32, que remite al legislador ordinario la
fijaci—n de los dem‡s aspectos relativos al matrimonio, d‡ndole casi total libertad para
su desarrollo legal.
[14] De "familia contractual o voluntar’stica" nos habla algœn autor, como MARTINEZ
DE AGUIRRE, Diagn—stico sobre el Derecho de familia", Univ. De Navarra, 1996,
pag.25, para referirse a estas nuevas modalidades de familia que son las uniones no
matrimoniales.
[15] Dejamos de lado los supuestos, cercanos a lo delictivo, cuando no abiertamente
constitutivos de delito, en los que una persona convive con otra a la fuerza o
mediante coacci—n f’sica o ps’quica.
[16] As’, LLEDî, ob.cit., pag.354, quien considera, siguiendo a Lacruz, que en el
matrimonio no pueden los convivientes determinar su propio estatuto personal, lo que
repercute en la ineficacia jur’dica de los pactos en las uniones de hecho.
TambiŽn MESA MARRERO, C., Las uniones de hecho. An‡lisis de las relaciones
econ—micas y sus efectos, Ed.Aranzadi, 1999, pag. 112, se muestra contraria a los
pactos sobre los aspectos personales de la convivencia, aunque no de los
patrimoniales.
[17] En esta l’nea, LLEBARIA SAMPER, S., "Consecuencias de una convivencia
prometiendo en matrimonio: indemnizaciones y analog’as matrimoniales. Comentario
a la sentencia del Tribunal Supremo de 16d e diciembre de 1996", Rev.Jur’dica La Ley,
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1997-5, pag.1629. MARTINEZ DE MORENTIN, M.L., "Las uniones de hecho o la aversi—n
a determinadas normas jur’dicas", Actualidad Civil, n¼ 42, 10 al 16 de noviembre de
2003, pag.1126-1127.
[18] Prueba de esa licitud puede ser el caso de existencia de "pacto privado" sobre el
futuro rŽgimen de convivencia entre dos personas que han contra’do matrimonio,
pero est‡n incursos en causa de nulidad del mismo: parece claro que la ulterior
declaraci—n judicial de nulidad matrimonial, existiendo un rŽgimen de convivencia
pactado y acreditable, no necesariamente impedir‡ la eficacia de lo acordado, si la
causa de nulidad no es de las que conciernen a vicios del consentimiento, a pesar de
lo dispuesto en el art.79 CC (que parece limitar la eficacia de ese matrimonio nulo matrimonio putativo- a los hijos, los terceros de buena fe y el contrayente de buena
fe). En tales casos, si no hubo alteraciones en relaci—n a lo que ser’a el conjunto de
derechos y deberes legales propio de un matrimonio normal, ser’a defendible la
aplicaci—n, mientras dure la convivencia (incluso si sigue despuŽs de la sentencia
firme de nulidad), de un rŽgimen asimilable al matrimonial, en aplicaci—n del principio
de autonom’a privada (salvo en todo aquello que concierna a la protecci—n de
intereses de terceros de buena fe).
[19] Vid. al respecto art.5 de la Ley foral navarra de 3 de julio de 2000; art.5 de la Ley
6/1999, de 26 de marzo, de parejas estables no casadas, del Parlamento de Arag—n;
art.4 de la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas estables, de las Islas Baleares;
art.3 de la Ley 10/1998, de 15 de julio,d e uniones estables de pareja, del Parlamento
de catalu–a, entre otras.
[20] As’, art.4.2 de la Ley Balear de 2001; art.5.2 de la Ley aragonesa de 1999; art.2.2
de la Ley 1/2001, de 6 de abril, de Regulaci—n de las uniones de hecho, de la
Comunidad valenciana, entre otras.
[21] Del mismo modo que tampoco lo hacen respecto del matrimonio, pues la doctrina
suele estar de acuerdo en que, tras la celebraci—n del matrimonio (no antes ni en el
momento de celebrarse, lo que podr’a ser causa de nulidad matrimonial, a pesar de
que el art.45.2 disponga que tengan por no puestas las condiciones ni los "modos"),
los casados pueden alterar sus v’nculos obligaciones t’picos de fidelidad, convivencia,
ayuda y socorro mutuo, por otro rŽgimen distinto, m‡s matizado, o incluso
diametralmente opuesto, en ejercicio de su autonom’a privada y del libre desarrollo de
su personalidad (art.10 CE). El efecto derivado de ese cambio de criterios y de
rŽgimen de deberes-derechos radica en afectar a la posible concurrencia o no de
causa de separaci—n matrimonial por incumplimiento de deberes (que ya no podr’a
alegarse como tal si alguno de esos deberes ha sido totalmente excluido por pacto),
pero no en su ilegalidad. Obviamente, se tratar’a de un acuerdo con eficacia interna,
que no trascender’a al exterior ni ser’a oponible a terceros mientras no se les diese a
conocer a travŽs de un pacto de capitulaciones matrimoniales, con acceso al Registro
Civil (o el tercero que contratara con alguno de ellos aceptase el cambio de rŽgimen
derivado del pacto, cuando se diese a conocer una f—rmula de responsabilidad "ad
extra" distinta de la genŽrica del matrimonio (art.1319 ss. CC). Obviamente, se
tratar’a de un t’pico pacto de limitaci—n de la responsabilidad patrimonial (a s—lo
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determinados bienes o conjuntos de ellos).
[22] Ahora bien, el hecho de que esa convivencia se extienda en el tiempo, no
significa que deba legalmente reconocerse a la misma un estatuto de derechos y
deberes, en el sentido de imponerse deberes como los de fidelidad, asistencia o
socorro mutuo, etc.. MARTIN CASALS, ob.cit., pag.1727-1728 nos da cuenta de c—mo
la jurisprudencia francesa œnicamente admite, en defecto de pacto expreso, el
nacimiento entre los convivientes de un genŽrico deber de lealtad y de actuaci—n
conforme a la buena fe (del que en su caso podr’a derivar un deber de indemnizaci—n
en caso de ruptura intempestiva), posici—n que nos parece bastante acertada en su
traslaci—n tambiŽn a la pr‡ctica espa–ola.
[23] Por eso, existe una cierta incoherencia en algunas de las leyes auton—micas que
regulan esta materia, ya que se autodenominan leyes "de uniones de hecho" o de
"parejas de hecho", y luego excluyen como tales a aquellas en las que se acord— "ab
initio" una relaci—n temporal o no exclusiva, pero luego se produjo "de hecho" o
materialmente la continuidad y exclusividad precisan para su protecci—n legal.
[24] Es m‡s, tanto en Žstas como inclusive en las uniones prohibidas, es defendible
que se siga un rŽgimen jur’dico comœn, al menos en cuanto a los efectos derivados de
la ruptura, tal como de algœn modo se puede deducir de la jurisprudencia vigente, que
tiende a la asimilaci—n en todos los temas relacionados con la ruptura de la uni—n, con
buen criterio a nuestro juicio. Pero sobre esto volveremos m‡s adelante.
[25] PiŽnsese, a este fin, en la relativa frecuencia y tradici—n de los matrimonios de
conveniencia (matrimonios de interŽs para los dos contrayentes), que son
perfectamente legales en cuanto verdaderamente queridos (esto es, no simulados), y
adem‡s aceptados socialmente, en los cuales se guardan unas apariencias
(apariencia de familia), pero en el que cada sujeto dispone de libertad sexual plena o
casi plena.
[26] Nadie, sensatamente, puede defender, con base en las distintas leyes
auton—micas, que la comisi—n de una infidelidad por alguno de los miembros de la
uni—n provoca de forma autom‡tica la expulsi—n de la misma del ‡mbito de las
uniones protegidas. Entre otras cosas, porque, como ya se ha dicho, Žsa es una
cuesti—n que concierne a la intimidad de las personas y las familias. Mientras la uni—n
persista, y ninguno de sus integrantes haga manifestaci—n de querer darla por
concluida, debe seguir siendo tutelada, a pesar del mayor o menor nœmero de
"infidelidades" o del m‡s o menos exacto cumplimiento de la exclusividad.
[27] Incluso GAVIDIA, "ÀEs la uni—n libre...?" cit., pag.290-291 llega a admitir, con base
en las reglas generales de la autonom’a contractual (art.1255 CC: ley, moral, orden
pœblico) y siempre respetando esos l’mites, la licitud de las estipulaciones que afecten
al principio de igualdad entre los convivientes.
[28] De todos modos, la exigencia de publicidad o notoriedad de la uni—n como
requisito para ser tutelada y doada de unos beneficios legales asimilados a los del
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matrimonio, debe ser puesta en tela de juicio. En tanto en cuanto se pueda probar,
por otros medios distintos de los testificales, la existencia de la uni—n m‡s o menos
estable, no deber’a desprotegerse a estas uniones no externas o no pœblicas. No
puede dejarse su tutela jur’dica al mayor o menor conocimiento pœblico de la misma
(piŽnsese en una uni—n que convive en lugar apartado durante a–os, o en una uni—n
que permanentemente se desplaza de lugar y cambia de residencia con mucha
frecuencia), siendo posible que tambiŽn en ellas se presenten los mismos problemas
que en las dem‡s -sobre todo a la hora de su ruptura- y sea entonces razonable
aplicarles las mismas soluciones que a las protegidas. Sobre ello volveremos m‡s
abajo.
[29] Es m‡s, existe una corriente doctrinal que se ha planteado, en las ant’podas
ideol—gicas de lo que aqu’ se analiza y sostiene, la posible incorporaci—n a nuestras
leyes de dos tipos de matrimonio, uno disoluble, y otro indisoluble de partida, fruto del
convencimiento de los contrayentes acerca de las bondades de la indisolubilidad (vid.
a t’tulo de ejemplo, MARTINEZ DE AGUIRRE,C., Diagn—stico sobre el Derecho de
familia, Univ. de Navarra, 1996, en particular pags. 201 ss.). Con independencia de
esta posici—n doctrinal (e ideol—gica), que no compartimos ni siquiera desde una
perspectiva tŽcnico-jur’dica, ya que esa indisolubilidad originaria, caso de que pudiera
imponerse, nunca podr’a impedir la disoluci—n ulterior, en ejercicio del principio de
"libre desarrollo" (art.10 CE), es indudable que su planteamiento obedece a una
tendencia cada vez m‡s fuerte a negar la consideraci—n unitaria del matrimonio, como
modelo r’gido e inalterable ("a priori"), y a empezar a dar cabida a otras modalidades
de matrimonio-familia, tambiŽn aceptadas socialmente en la actualidad o en un futuro
ya pr—ximo.
A mayor abundamiento, entendemos que nuestro legislador estatal, cuando
finalmente llegue a plantearse una regulaci—n legal de las uniones no matrimoniales
de distinto o del mismo sexo, si realmente quiere dar una respuesta correcta las
aspiraciones sociales que est‡n en la base de este movimiento de juridificaci—n de
aquŽllas, deber’a empezar por analizar y decidir sobre el posible reconocimiento de
otras uniones legales diferenciadas de la matrimonial, o el reconocimiento de
diferentes modalidades de matrimonio segœn su contenido. S—lo as’ se podr’a hacer
un enfoque correcto del fen—meno de las uniones no matrimoniales. Porque pudiera
ser que, a d’a de hoy o en un futuro no lejano, los ciudadanos que optan por no
contraer matrimonio, lo hacen, no por rechazo a las formalidades y v’nculos
matrimoniales, sino muy al contrario, con el deseo de gozar de v’nculos con fuerza
legal, pero con una configuraci—n de los mismos distinta de la del matrimonio actual,
que es unidireccional y uniforme. No puede ser un obst‡culo para ello la inseguridad
jur’dica que se podr’a generar, ya que este inconveniente se salvar’a a travŽs de la
adecuada publicidad de esa nueva o nuevas modalidades de uni—n matrimonial o
legal (si es que se pretende que tengan efectos frente a terceros).
[30] Vid. a t’tulo de ejemplo, RAGEL, L.F., ÀA quŽ obliga el matrimonio?, Salamanca,
1998, pag.60-61.
[31] Vid. en un sentido pr—ximo al aqu’ defendido, ESPINAR VICENTE, J.M., "Sobre la
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urgente necesidad de reformar la regulaci—n jur’dica del matrimonio", A.C., n¼19, 5 al
11 de mayo de 2003, pag.481, quien habla del car‡cter delicuescente del contenido
de la instituci—n matrimonial.
[32] Sobre el valor del art.10 CE como garante de la autonom’a de la voluntad, vid.
GAVIDIA SANCHEZ, J., ""La libertad de elecci—n entre el matrimonio y la uni—n libre",
en Rev. Derecho Privado y Constituci—n, n¼ 12, 1998, pag.70.
[33] Cfr. al respecto, en relaci—n al incumplimiento del deber de fidelidad, el reciente
trabajo de SANCHO VILLARREAL, L., "El deber de fidelidad conyugal como obligaci—n
jur’dica y consecuencias jur’dicas de su infracci—n", Revista de Derecho de Familia, n¼
12, pag. 77 ss..
[34] Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999, comentada
precisamente por el autor antes citado. En ella se niega el derecho a obtener
indemnizaci—n por da–os morales al var—n de una uni—n matrimonial, posteriormente
disuelta, por haberle ocultado su esposa durante varios a–os la procedencia
extramatrimonial de los dos hijos nacidos durante la vigencia de la uni—n.
[35] Del mismo modo, no puede tampoco descartarse como l’cito un acuerdo de
convivencia en el que se disponga por las partes una serie de causas concretas de
disoluci—n de la relaci—n, y se acompa–e a ese pacto una estipulaci—n de pena o multa
para el caso de desistimiento unilateral por una causa distinta de las acordadas. El
asunto en estos casos residir’a adem‡s en la dificultad que tendr’a el juez que
conociese del conflicto para determinar si ha concurrido o no una de las causas de
disoluci—n pactadas, y si son l’citas o no algunas de ellas. Lo que no hay ninguna duda
es de que tendr’a que entrar a conocer del fondo del asunto, sin poder argumentar la
inexistencia de pacto con relevancia jur’dica (acuerdo de ’ndole puramente moral),
pues normalmente se cumplir‡n -si se acredita, claro est‡, que el acuerdo se celebr—,
que ser‡ el principal problema- los presupuestos y l’mites generales de los contratos
(arts.1254 y 1255 CC).
[36] Por supuesto, nada impedir’a la acreditaci—n de que el pacto creador de la uni—n,
y sus estipulaciones accesorias, se hubiese celebrado sin la libertad o consciencia
necesarias, en cuyo caso podr’a ser anulado por dolo, error, intimidaci—n, conforme a
las reglas generales de los negocios jur’dicos.
[37] Un tema interesante se plantea cuando, habiŽndose pactado un per’odo m’nimo
o fijo de vigencia de la uni—n (por ej., cinco a–os), con la correspondiente prestaci—n
de alimentos a uno de los convivientes por el otro, la uni—n se rompe por decisi—n
unilateral del obligado. En tales circunstancias, se podr’a plantear la licitud o ilicitud
de la estipulaci—n, complementaria a la general de constituci—n de la relaci—n, de
mantener la prestaci—n alimenticia durante esos a–os de vigencia del acuerdo. A
nuestro juicio, ser‡ seguramente l’cita tal estipulaci—n, y el obligado que decidi—
romper unilateralmente la pareja habr‡ de mantener su compromiso de prestar
alimentos, en los tŽrminos pactados, a la otra parte.
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[38] Vid. al respecto TORRES GARCIA, T., "RŽgimen econ—mico matrimonial y uniones
de hecho", en el volumen Matrimonio y uniones de hecho cit., pag.47, quien nos habla
de la Proposici—n de Ley de Grupo Popular del a–o 1998, de la cual se desprende que
la constancia registral de tales pactos y su publicidad externa permitir’an superar ese
obst‡culo a la eficacia externa de los acuerdos.
[39] Cfr. GAVIDIA, "ÀEs la uni—n libre..." cit., pag.220, quien parece sostenerlo as’.
[40] Si pensamos en un supuesto de alteraci—n de los deberes conyugales nada m‡s
concluido el acto mismo de celebraci—n del matrimonio, habr’a inclusive que
replantearse el funcionamiento de la nulidad como v’a de ineficacia del v’nculo
matrimonial. Hasta la fecha es frecuente encontrar, sobre todo en los œltimos tiempos,
en los que los matrimonios de conveniencia usados por los inmigrantes para adquirir
la nacionalidad espa–ola est‡n a la orden del d’a, ciertos pronunciamientos judiciales
que declaran la nulidad por simulaci—n a partir de conductas de uno de los casados,
realizadas tanto antes como inmediatamente despuŽs de casados, y que llevan a los
Tribunales a presumir con esa conducta (normalmente, de desatenci—n y de
separaci—n f’sica por parte de uno de los ya c—nyuges) una falta de consentimiento
matrimonial. Probablemente haya que plantearse una cierta revisi—n de esta
tendencia, no s—lo por el hecho de que los matrimonios de conveniencia gozan de una
larga tradici—n, y s—lo se cuestionan ahora, cuando el asunto se plantea respecto de
individuos de otra raza o nacionalidad. TambiŽn debe hacerse por el hecho de que se
estar’a entrando en aspectos pr—ximos a la conciencia y a la intimidad de las
personas, se estar’a entrando en las motivaciones ’ntimas de las personas para
contraer matrimonio, lo que parece no s—lo dif’cil sino inconveniente (Àse podr’a negar
que ambas partes quisieron de verdad casarse en el momento en que acudieron a
prestar el consentimiento ante el funcionario?).
Pero lo que nos interesa destacar en este momento, es que, aun cuando fueran objeto
de una sentencia declarando la nulidad matrimonial estas situaciones en las que se
alteraran nada m‡s casarse los deberes conyugales, deber’a en todo caso mantenerse
su consideraci—n como uniones no matrimoniales a los efectos de aplicarles las
normas que en su caso se promulguen para regular esos supuestos o las ya
promulgadas, en aquellos territorios donde existe ley auton—mica de parejas). Todo lo
cual no es sino un indicio muy claro de la proximidad entre matrimonio y uniones de
hecho en este espec’fico aspecto de los deberes y derechos existentes entre las
partes.
[41] Cfr. MARTINEZ DE AGUIRRE, ob.cit., pag. 102-1103; GAVIDIA, "ÀEs la uni—n libre..."
cit., pag. 232 ss.
[42] Adem‡s, conviene de nuevo plantear en tŽrminos cr’ticos la idea del libre
desistimiento, y por tanto la te—rica exoneraci—n de los deberes asumidos en las
uniones extramatrimoniales. Si pensamos en una uni—n surgida con vocaci—n de
vigencia indefinida, como ser‡n muchas de ellas, y que al constituirse se pact— un
rŽgimen convencional de deberes, entre ellos el de asistencia rec’proca y
manutenci—n, no es descartable que en el futuro llegue a plantearse la posibilidad de
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exigencia de alimentos, incluso despuŽs del desistimiento unilateral decidido por uno
de ellos, dada la asunci—n de deberes de duraci—n ilimitada durante la vida de los
convivientes. Lo que sucede es que, normalmente, en ese pacto general, ir‡ con
frecuencia impl’cita la estipulaci—n de cese o extinci—n de los deberes acordados por
decisi—n unilateral libre de cualquiera de los convivientes.
Ahora bien, es perfectamente l’cito estipular en las uniones de hecho pactos de
exclusi—n o renuncia a la libre ruptura, tal como ha destacado GAVIDIA, ob.cit.,
pag.259, quien sin embargo se–ala que carecen de virtualidad si uno de los miembros
quiere disolver la uni—n, por respeto al libre desarrollo. Contrariamente a lo que
sostiene este autor, entendemos que el libre desarrollo es eficaz en el sentido de que
no caben f—rmulas ni legales ni convencionales de constre–ir a los sujetos a adoptar
conductas no deseadas, pero no llega m‡s all‡. Por tanto no hay motivo para que,
existiendo este tipo de pactos de exclusi—n de la libre ruptura, que han sido
libremente consentidos, carezca absolutamente de valor la exclusi—n de la libre
ruptura, de modo que su infracci—n acaso podr’a fundar la exigencia de
responsabilidades civiles por incumplimiento de unos deberes constituidos de por vida
(incluso es imaginable una responsabilidad penal por abandono de familia). PENSAR.
[43] En contra, se manifiesta GAVIDIA, "ÀEs la uni—n libre..." cit., pag.233, nota
nœm.27, quien opina que la referencia del texto constitucional, en su art.32.2, a las
"causas de disoluci—n", implica a su juicio la imposibilidad de admitir como causa de
divorcio el desistimiento unilateral sin justa causa; opini—n que, aparte de no estar
justificada, no podemos compartir en modo alguno, muy al contrario, entendemos que
el principio de libre desarrollo obliga al legislador a facilitar, tras una decisi—n bien
sopesada, la opci—n por el divorcio con la sola petici—n de cualquiera de los c—nyuges.
Por supuesto, esa decisi—n unilateral deber’a ser sopesada por la autoridad judicial en
el aspecto b‡sico de la tutela de los menores, si los hubiera.
[44] No obstante, es perfectamente imaginable, adem‡s de l’cito, que se pacte entre
los convivientes que el mero cese unilateral de la convivencia o la separaci—n f’sica de
uno de ellos, supondr‡ la autom‡tica resoluci—n de la relaci—n jur’dica convivencial.
[45] As’ se expresa tambiŽn LLEDî, ob.cit., pag.351, aunque con una perspectiva
distinta de la nuestra.
Por supuesto, al hacer esta afirmaci—n, no estamos pensando en las uniones de
homosexuales, en donde ser’a razonable que se exigieran formalidades similares a las
matrimoniales, cuando esos sujetos quieran expresamente un v’nculo como el
matrimonial (y as’ lo permita el ordenamiento jur’dico).
[46] Esta es en parte la postura mantenida por MARTINEZ DE AGUIRRE,
Diagn—stico...cit., pag.70-71, aunque m‡s adelante (p.125 ss.) sostiene que la
voluntad concubinaria tiene como contenido propio esencial la exclusi—n del
matrimonio; opini—n que sin embargo no compartimos.
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Vid. tambiŽn, O'CALLAGHAN, X., "Concepto y clasificaci—n jur’dica de las uniones de
hecho", en el volumen Consecuencias jur’dicas de las uniones de hecho, Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid, 1998, pag.19, quien considera como diferencia entre
matrimonio y uniones de hecho la ausencia de constituci—n legal de estas œltimas (de
donde deduce su falta de consideraci—n y de sanci—n jur’dica, lo que nos parece m‡s
discutible).
[47] Esta conexi—n entre forma (del matrimonio) y eficacia frente a terceros se puede
encontrar de nuevo en MARTINEZ DE AGUIRRE, ob.cit., pag.188.
[48] Es m‡s, se puede imaginar una situaci—n en la que dos sujetos casados lleguen a
un acuerdo interno de romper la pareja y darla por disuelta, a la espera -o no- de la
concurrencia de los requisitos para alguna de las causas legales de divorcio. Parece
claro que, salvo quiz‡s el obst‡culo del posible deber de alimentos, esa ruptura y cese
de la uni—n puede tener plenos efectos entre los miembros de la pareja solamente,
dejando de tener virtualidad de manera indefinida todos los deberes conyugales. En
cambio, frente a terceros, ser‡ precisa la ruptura formal a travŽs de una sentencia
judicial de divorcio, por razones de seguridad jur’dica. Podr’a, no obstante, trascender
en parte hacia el exterior, a travŽs de la estipulaci—n de unas capitulaciones
matrimoniales que certificasen externamente una ruptura interna, v.gr., a travŽs de un
rŽgimen de separaci—n o similar. Ese acuerdo de ruptura no impedir’a un nuevo
acuerdo de restablecimiento de la convivencia sin necesidad de nuevo matrimonio
formal: frente a terceros, el matrimonio no habr’a dejado de existir, e internamente,
bastar’a con un nuevo acuerdo, en unos tŽrminos idŽnticos o algo distintos a como el
matrimonio se configura en el C—digo (recuŽrdese que el legislador admite la
multiplicidad de situaciones jur’dicas entre los c—nyuges dentro del molde
matrimonial).
[49] A este asunto se refiere COCA PAYERAS, M., "Aspectos generales de la Ley
18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de las Islas Baleares", en Tribuna
Parlamentaria, nœm.5, Normativa Auton—mica: la Llei 28/2001, de 19 de desembre, de
parelles estables. Parlament de le Illes Balears, 2003, pag.49 ss., quien critica sin
embargo el problema derivado de una regulaci—n legal de este nuevo negocio, en
cuanto supondr’a seguir dejando fuera de la tutela legal a todas aquellas parejas que
no pasen por el "peaje" de la concurrencia de los requisitos legales, entre ellos la
inscripci—n previa en el Registro de Parejas creado al efecto.
[50] En este sentido, la regulaci—n contenida en las leyes auton—micas de parejas o
uniones estables resulta muy incompleta, adem‡s de desenfocada. La previsi—n de
inscripci—n de determinado tipo de uniones convivenciales, a las que muchas veces
adem‡s se protege s—lo en cuanto se constituyan a travŽs de formalidades registrales,
y s—lo en esa medida, implica la exclusi—n de multitud de uniones que, queriendo
mantenerse fuera de los moldes del matrimonio t’pico, querr’an sin embargo -al nacer
o en un momento ulterior- una constancia registral, a determinados efectos o fines,
perfectamente tutelables.
[51] En esta misma l’nea, en relaci—n concretamente a los aspectos sucesorios en las
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uniones extramatrimoniales, vid. ROMERO PAREJA, A., "Los derecho sucesorios de las
uniones familiares no matrimoniales", en Diario La Ley, nœm.5757, 9 abril de 2003,
pag. 1 ss.
[52] En esta l’nea, por ejemplo, creemos que los Tribunales deben mostrarse, a pesar
de los inconvenientes de orden presupuestario que ello conllevar’a, favorables a
aplicar las pensiones de viudedad a aquel miembro de la uni—n cuyo compa–ero haya
fallecido y hubiese convivido con Žl en un rŽgimen equiparable al matrimonial. Es
verdad que esta tesis fue en su momento rechazada por el tribunal Constitucional en
la primera sentencia en que se pronunciaba sobre las uniones no matrimoniales, pero
si tuviese que resolver el mismo asunto a d’a de hoy, probablemente tendr’a otra
orientaci—n. Es cierto, no obstante, como ha dicho VALPUESTA, ob.cit. p.50, que las
normas administrativas o asistenciales de esa ’ndole no configuran un efecto t’pico de
la relaci—n familiar, sino una consecuencia de otra realidad normativa, en la que la
primera entra a formar parte como un elemento m‡s. Pero, pensando concretamente
en la pensi—n de viudedad, aunque la raz—n de la atribuci—n, es decir, el presupuesto o
hecho determinante de la misma, es el fallecimiento del afiliado a la Seguridad Social,
es indudable que lo que determina la concesi—n del derecho de pensi—n es la
condici—n de c—nyuge, m‡s exactamente, de familiar unido por v’nculos afectivos y
convivenciales en tŽrminos "familiares", s—lo que el legislador se limit— legalmente a
la figura del c—nyuge ante la constataci—n de que el matrimonio era por entonces el
œnico nœcleo familiar socialmente reconocido. La idea de familia y de protecci—n
familiar subyace indiscutiblemente a la asignaci—n de la pensi—n, por lo que la misma
raz—n debe regir, en una interpretaci—n de la norma vigente de acuerdo con la
realidad social actual (art.3.1 CC), cuando hay una uni—n extramatrimonial, en tanto
se dŽ el presupuesto de que el conviviente supŽrstite formaba con el fallecido un
nœcleo familiar. No es el matrimonio lo que justifica la asignaci—n de la pensi—n, sino el
v’nculo o convivencia en sentido familiar -no necesariamente matrimonial- entre
fallecido y superviviente.
[53] Hay un aspecto curioso pero a la vez enormemente trascendente en la regulaci—n
del matrimonio contenida en el C—digo civil, que nos puede arrojar luz sobre lo que
decimos. Se trata del art.58 CC, relativo al acto de celebraci—n del matrimonio. Como
es sabido, en Žl la autoridad otorgante lee a los contrayentes los arts.66, 67 y 68 CC,
referidos a los deberes y derechos conyugales, antes de la prestaci—n de los
consentimientos. De esta norma se desprende con toda claridad que el
consentimiento matrimonial se otorga al modelo matrimonial representado por ese
conjunto de derechos y deberes rec’procos. No se leen, sin embargo, los dem‡s
preceptos legales sobre matrimonio, en particular los relativos a las reglas sobre
ruptura o crisis de la pareja (arts.90 ss. CC). Esto es demostrativo de que la esencia
del consentimiento matrimonial concierne justamente a esos deberes-derechos, pero
no al resto del modelo matrimonial creado por nuestro legislador. No cabe, por tanto,
una nulidad matrimonial (por error o por falta de consentimiento) basada en una
posible previsi—n, diferente de la legal, acerca de los temas regulados en esos arts.90
ss.(que adem‡s suelen contener mœltiples materias disponibles); ni por tanto es
tampoco posible a la postre considerarlos un aspecto primordial del modelo
matrimonial, que se ci–e, pues, al rŽgimen de convivencia exclusivamente.
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Las ideas defendidas m‡s arriba parecen estar en las base de las opiniones de otros
autores. Por ejemplo, de VALPUESTA FERNANDEZ, ob.cit., pag. 58 ss., quien considera
que las normas sobre los derechos y deberes conyugales responden a la esencia o
naturaleza de la instituci—n matrimonial, lo que no sucede con el resto de normas, que
se justifican en la necesidad de imponer la equidad o el equilibrio entre los miembros
de la pareja. O de ALONSO PEREZ, "El Derecho de familia, entre lo viejo y lo nuevo",
en el volumen Matrimonio y uniones de hecho, Edic.Universidad de Salamanca, 2001,
pag.27, cuando afirma. "...Si el hombre y la mujer buscan en tal caso una salida a su
afecto... por la senda de la cohabitaci—n more coniugali, el derecho debe ofrecer
soluci—n a sus problemas b‡sicos, y œnicamente a Žsos..."
[54] As’, si tuviŽramos que partir de cero y plantearnos "ex novo"su inclusi—n o no, su
tratamiento o no por normas estrictamente limitadas al matrimonio, el legislador
tendr’a las manos libres -desde el punto de vista de la coherencia constitucional y de
la tutela institucional del matrimonio ex art.32 CE- para decidir su introducci—n, o
remitir a reglas y principios m‡s generales (responsabilidad extracontractual,
enriquecimiento sin causa, ...). Por poner dos ejemplos: los efectos patrimoniales de la
ruptura de un matrimonio, o pr‡cticamente todas las reglas sucesorias, son
perfectamente prescindibles, y su incorporaci—n vendr’a justificada por la voluntad de
prever y resolver un t’pico conflicto social (entre los c—nyuges o entre Žstos y
terceros) que no es exclusivo en modo alguno de las uniones matrimoniales, sino de
todas aquellas uniones familiares formadas por dos miembros. Los criterios que se
deber’an utilizar ya en concreto en la resoluci—n de esos concretos conflictos s’ ser‡n
muy diversos, y no reconducibles a uno solo (como el del "protecci—n del c—nyuge o
conviviente m‡s dŽbil" usado por la reciente jurisprudencia), sino a par‡metros
basados en concepciones sociales actuales, variables a su vez segœn las coordenadas
sociales y econ—micas de cada momento hist—rico.
[55] Incluso en las no consideradas como "familia" desde el punto de vista social,
porque lo que no se regule, el juez tendr‡ que resolverlo, y es muy probable que lo
haga con base en los criterios existentes para aquellas otras uniones (las "familiares").
Por eso, su no regulaci—n plantear‡ a los jueces y Tribunales un problema a–adido,
que es el mismo que hasta ahora se ha presentado a los mismos jueces respecto de
las uniones parafamiliares.
[56] Esta idea se puede comprobar en la Sentencia de A.Provincial de Vizcaya de 9 de
noviembre de 1995. Citada por ZARRALUQUI, ob.cit., pag.654.
[57] Si imagin‡ramos el supuesto en que el legislador estatal procediese a redactar y
promulgar una ley de uniones no matrimoniales sin hacer alusi—n a esta suerte de
conflictos t’picos de intereses tras la ruptura de la pareja, las derivaciones pr‡cticas
de ello ser’an, creemos, bastante evidentes: con gran seguridad, los jueces y
Tribunales acabar’an recurriendo de nuevo , para solventarlos, a las pautas propias de
la normativa matrimonial, al ser el œnico modelo completo de regulaci—n de todas las
situaciones y consecuencias derivadas de la uni—n y su ruptura.
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[58] ZARRALUQUI SANCHEZ-EZNARRIAGA, L., "Efectos de la extinci—n de la pareja de
hecho. La vivienda familiar", en el volumen Consecuencias jur’dicas de las uniones de
hecho cit., pag.621.
[59] En esta misma l’nea, PANTALEON, ob.cit., pag.72, MESA MARRERO, ob.cit.,
pag.221. .
[60] TambiŽn a favor, MESA MARRERO, ob.cit., pag.226-227.
[61] Vid. la jurisprudencia del T.Supremo al respecto, elaborada a partir de la STS de
16 diciembre de 1996, basada en el recurso a la analog’a.
Respecto a la cuesti—n, susceptible de plantearse en el futuro, de quŽ hacer con esta
clase de conflicto sobre atribuci—n de vivienda comœn en las uniones consideradas
como "prohibidas" (v.gr., pareja previamente casada y luego unida con otra de forma
extramatrimonial, uniones entre parientes muy cercanos...), siendo sensatos, no hay
raz—n para no fijar los mismos criterios o pautas que en las uniones
extramatrimoniales protegidas. Ni estamos en un campo en el que la raz—n de ser de
la norma sea una "ratio" protectora de la familia -que fundamentar’a la exclusi—n de
las uniones que no tuvieran esa consideraci—n-, ni existe justificaci—n Žtica para que,
respecto de ese conflicto concreto entre esos convivientes, y siempre que se trate de
una uni—n desarrollada de hecho establemente (o en la que haya habido hijos), deba
hacerse de peor condici—n al conviviente "no legalizado" y m‡s necesitado, dado que
el tema de base no es otro que un mero conflicto entre las partes sobre el destino de
la vivienda comœn y sobre los criterios o pautas para resolver quiŽn de ellos tiene
prioridad para ocuparla (temporalmente, se entiende).
[62] En una l’nea muy similar a la nuestra, LLEBARêA SAMPER, S., Hacia la familia no
matrimonial, Barcelona, 1997, pag.124, quien adem‡s se–ala que es imaginable que
ese desequilibrio propio de la ruptura de parejas, tanto matrimoniales como no
matrimoniales, puede ser incluso m‡s dr‡stico en estas œltimas.
[63] No estamos de acuerdo con autores como GAVIDIA, "ÀEs la uni—n libre..." cit., pag.
234, 237-238 y 324, que fundamentan el derecho a pensi—n en la sola convivencia, y
adem‡s, criticando a las leyes auton—micas en las que se dispone su aplicaci—n a las
uniones extramatrimoniales, entiende que no deben extenderse a Žstas porque
podr’an lesionar la libertad de ruptura de la uni—n. Reitera esta misma idea m‡s
recientemente en GAVIDIA, comentario a la STS de 16 de julio 2002, C.C.J.C., n¼ 61,
enero-abril 2003, pag.127, donde considera incluso inconstitucional, por obstaculizar
el principio de libre ruptura (en suma, de autonom’a ex art.10 CE), atribuir a los
convivientes una pensi—n por ruptura que sobrepase el l’mite del enriquecimiento sin
causa.
Tenemos, sin embargo, la idea al respecto de que la raz—n por la que se prevŽ la
pensi—n en el matrimonio es m‡s bien el desequilibrio mismo generado en una
situaci—n de previa y duradera convivencia, y no ya el matrimonio. Por lo dem‡s,
aunque la imposici—n en las citadas uniones de pensi—n por desequilibrio, o de una
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indemnizaci—n por enriquecimiento, podr’a suponer un peligro de que la uni—n deje de
ser "libre", lo cierto es que el mismo efecto puede darse tambiŽn en el matrimonio,
donde tambiŽn existe, con matices, el mismo principio de libre ruptura de la
convivencia (y a la postre ruptura del v’nculo matrimonial mismo), y en el que la
perspectiva de tener que pagar pensi—n tambiŽn puede servir de freno a las
peticiones de separaci—n o divorcio. Pero esa consecuencia no es m‡s que una
hipotŽtica coyuntura de determinadas situaciones, no extensible a la generalidad ni
mucho menos, siendo en cualquier caso la raz—n de la regulaci—n legal ajena o
extra–a a la presencia de un v’nculo m‡s o menos fuerte creado entre las partes.
Lo que s’ puede ser un freno al libre desistimiento de la uni—n es esa dualidad de
conceptos o pensiones, que se prevŽn, por ejemplo, en la Ley de las Islas Baleares, y
que podr’a resultar excesivos de cara a una hipotŽtica decisi—n sobre ruptura
unilateral de la uni—n por alguno de sus miembros.
[64] A favor del criterio seguido por la Sentencia del T.Supremo, acr’ticamente,
CORDERO CUTILLAS, "Comentario a la STS d 17 de enero de 2003: Disoluci—n por
voluntad unilateral de la convivencia more uxorio", en A.C., nœm.30, 21 al 27 de julio
de 2003, pag.831 ss..
Con independencia de los argumentos b‡sicos (la aplicaci—n, en defecto de ley y
costumbre, de los principios generales del derecho, entre los que se encontrar’a el del
enriquecimiento injusto y el de protecci—n al conviviente perjudicado), bastante
discutibles, la soluci—n defendida por el T.Supremo de otorgar al conviviente
perjudicado una tercera parte de los bienes adquiridos durante la convivencia, deb’a
de haber sido en todo caso improcedente, ante la existencia de un pacto entre las
partes, suscrito al poner fin a la convivencia, que resolv’a todas las cuestiones
econ—micas derivadas de la ruptura, y que por tanto al tener car‡cter transaccional, o
cuando menos el valor de negocio de fijaci—n, deb’a impedir una reclamaci—n ulterior
sobre el mismo tema.
[65] Sobre la similitud entre rŽgimen matrimonial de separaci—n de bienes y
convivencia de hecho, vid. ROCA TRIAS, E., "El rŽgimen econ—mico de las parejas de
hecho", en el volumen Las parejas de hecho (Coord. M»Paz S‡nchez Gonz‡lez),
Universidad de C‡diz, 1995, pag.38.
[66] En esta misma l’nea, PANTALEON, ob.cit., pag.74. En contra, MESA MARRERO,
ob.cit., pag.247.
[67] Vid. al respecto el ya cl‡sico trabajo de DIEZ-PICAZO y CAMARA ALVAREZ, Dos
estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Madrid, 1988.
[68] En contra de esta idea y a favor por tanto de una aplicaci—n anal—gica de las
reglas sobre rŽgimen econ—mico de gananciales (cuando no existan elementos de
conducta determinantes de su exclusi—n), GARCIA VARELA, R., "Criterios sobre el
rŽgimen econ—mico de las uniones de hecho", en Rev.Jur’dica Espa–ola La Ley, 19976, pag.1634.
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[69] En las parejas no casadas sucede "mutatis mutandi" algo parecido a lo que
sucede con las sociedades sin personalidad jur’dica (art.1669 CC), en donde, a nuestro
juicio, los socios internos no contratantes no responden frente a tercero, a menos que
hayan asumido expresamente como deudores o como garantes, las posibles
consecuencias negativas del incumplimiento de las obligaciones, con conocimiento y
consentimiento del tercero. Sobre el tema, vid. El reciente trabajo de QUESADA
SANCHEZ, A., "La sociedades sin personalidad jur’dica en el Derecho espa–ol",
M‡laga, 2003.
[70] En contra de aplicar esta regla recogida en el art.1320 CC a las uniones libres,
GAVIDIA, "ÀEs la uni—n libre..." cit., pag.323 ss., quien adem‡s la justifica con base en
la existencia, s—lo en el matrimonio, de un deber de convivencia y de actuaci—n en
interŽs de la familia.
[71] En esta l’nea de defender una traslaci—n a las uniones de hecho la regla del
art.1320, sobre disposici—n de vivienda familiar, pero a travŽs de una reforma
legislativa, ZARRALUQUI, "Efectos de la extinci—n de la pareja de hecho: la vivienda
familiar", en la obra Consecuencias jur’dicas de las uniones de hecho cit., pag.617 ss..
[72] En consecuencia, entendemos que debe existir un mismo rŽgimen aplicable a los
matrimonios y las uniones de hecho, cuando menos a aquellas dotadas de una cierta
estabilidad. Es m‡s, nos parece oportuno y acertado que los conflictos que se
planteen en el futuro sobre este tema sean resueltos con criterios similares, aun sin
haberse producido aœn una reforma legal.
[73] Al respecto, nos parece err—neo el planteamiento de la Ley catalana de uniones
estables de 1998, cuyo art’culo 11 establece, con car‡cter general, la necesidad de
consentimiento del otro conviviente cuando el titular pretenda enajenar o gravar la
vivienda de uso comœn de la pareja. A nuestro juicio, habida cuenta que estas uniones
no constan en ningœn registro de acceso pœblico, supone una grave desprotecci—n de
los terceros de buena fe la posibilidad que la ley concede de anular el acto de
enajenaci—n si no consinti— el conviviente no titular.
[74] As’ lo ha entendido algœn autor, como GAVIDIA, ob.cit., pag.210 ss., quien, aparte
de negar su consideraci—n como "familia", las considera productoras de ciertos
efectos jur’dicos, aunque no especifica cu‡les.
Del mismo modo, O'CALLAGHAN, ob.cit., pag.21, refiriŽndose a las uniones entre
parientes de cualquier grado, se–ala que el derecho no puede ignorar posibles efectos
jur’dicos en ellas, y destaca entre otros los de la tutela de los hijos nacidos de esa
uni—n prohibida o el posible perjuicio de uno de ellos por el abandono de parte del otro
(lo que parece remitir a las reglas sobre pensi—n compensatoria o sobre
enriquecimiento sin causa).
[75] PEREZ URE„A, Uniones de hecho: estudio pr‡ctico de sus efectos civiles, Madrid,
2001, pag.21, nos da cuenta, por ejemplo, de una sentencia 31 de mayo de 1999, de
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la Audiencia Provincial de Le—n, que sin embargo, en un caso de convivencia de dos
primos hermanos, uno de ellos de avanzada edad, niega la consideraci—n de
convivencia "more uxorio" a esa situaci—n. Aun cuando no se trata de un supuesto de
hipotŽtica uni—n il’cita, pues eran primos hermanos, la sentencia plantea el tema de lo
il—gico de rechazar la aplicaci—n de reglas o principios (legales o jurisprudenciales) a
determinadas uniones que pueden ser an—malas o marginales, por lo que supone de
dejar sin una respuesta jur’dica a situaciones conflictivas que se pueden presentar en
cualquier momento ante los Tribunales.
[76] Vid. al respecto GAVIDIA, "La libertad de elecci—n entre el matrimonio y la uni—n
libre", Derecho Privado y Constituci—n, n¼12, 1998, pag.124.
[77] La pr‡ctica en los territorios donde ya existe regulaci—n legal de las parejas
extramatrimoniales y un registro auton—mico desplegado, est‡ demostrando lo
contrario de lo que originariamente se pensaba, a saber, que es considerablemente
mayor el nœmero de parejas heterosexuales que se est‡n inscribiendo en los Registros
creados a tal fin. Ello no s—lo es un efecto de la mayor proporci—n de estas uniones en
nuestra sociedad; es tambiŽn, a nuestro juicio, una consecuencia de la inexactitud de
esa cl‡sica afirmaci—n de que los convivientes de hecho no quieren el Derecho (y por
eso Žste no debe venir a auxiliarles). Para nosotros, un porcentaje muy considerable
de parejas heterosexuales s’ "quieren el Derecho", s’ quieren regulaci—n y protecci—n
legal, en determinados aspectos (no s—lo de ’ndole jur’dico-pœblica, sino tambiŽn
privada), y por eso se acercan a los Registros.
[78] Sobre el valor real de la no inscripci—n de matrimonio, y su limitada repercusi—n
frente a terceros (exceptuando a aquellos que hubiesen contratado de buena fe en
relaci—n a algœn bien de titularidad de uno de los contrayentes, v.gr., la futura vivienda
familiar), vŽanse los distintos comentarios al art’culo 61 del C.civil. A t’tulo de
ejemplo, DIEZ DEL CORRAL RIVAS, J., en Comentario del C—digo Civil, Ministerio de
Justicia, tomo I, Madrid, 1991, pag.300-302.
[79] Como se ha podido comprobar a lo largo de este trabajo, nosotros somos
partidarios de que el legislador estatal elabore esa regulaci—n, aunque seguramente
de m’nimos.
[80] No vamos a entrar aqu’ en la cuesti—n de la constitucionalidad o no de las leyes
auton—micas sobre uniones o parejas, por atentar hipotŽticamente a la competencia
estatal sobre "formas de matrimonio" del art.149.1.8¼ CE. Sobre el tema, RODRIGUEZ
MARTINEZ, M.E., La legislaci—n auton—mica sobre uniones de hecho, Valencia, 2003,
pag.48 ss., quien considera contrarias a la Constituci—n estas leyes en tanto en ellas
se ha pretendido crear una nueva forma o tipo de matrimonio, lo cual entra dentro de
la antes citada competencia estatal. A nuestro juicio, no es inconstitucional, sin
embargo, una ley auton—mica que pretenda la creaci—n y regulaci—n de uno o varios
tipos de negocios jur’dicos familiares nuevos, inexistentes hasta ahora (la duda es su
tipificaci—n social y las mayores o menores similitudes con el matrimonio).
[81] Ejemplo palmario de lo que decimos es la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de
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Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, cuya regulaci—n dispone la
obligatoriedad, para obtener los efectos y beneficios previstos en ella, la inscripci—n
con car‡cter constitutivo en el Registro de Uniones de Hecho. Esa inscripci—n, una vez
practicada, conlleva evidentes efectos civiles, v.gr, los previstos en el art.4.2, 3 y 4 de
la citada Ley (licitud de pactar compensaciones econ—micas, presunci—n de
contribuci—n equitativa a las cargas familiares...).
[82] RODRIGUEZ MARTINEZ, La legislaci—n auton—mica... cit., pag.53 ss.
[83] Esta idea la sostiene tambiŽn CORDERO CUTILLAS, I., "Algunas precisiones en
torno a la regulaci—n de las uniones de hecho en las Leyes de Valencia, Madrid y
Principado de Asturias", A.C., n¼ 47-48, 16 a 29 de diciembre de 2002, pag.1427.
En contra de aplicar el art.1227 CC y dar valor de documento autŽntico a las
inscripciones de uniones practicadas en los registros administrativos, ALONSO
HERREROS, D., "Algunas consideraciones sobre los registros de uniones civiles de
hecho", Revista de Derecho privado, marzo 2002, pag.237.
[84] VALPUESTA, ob.cit., pag.64, en relaci—n a los antiguos registros de parejas de los
ayuntamientos y los ulteriores de las Comunidades Aut—nomas, parece indicar la
necesidad de ce–ir su eficacia a su propio ‡mbito de competencias, sin extralimitarse
a otras posibles Administraciones pœblicas y mucho menos a su posible eficacia civil.
[85] En un Registro de estas caracter’sticas, no puede mantenerse una presunci—n de
convivencia ni siquiera en el tiempo que medie de uno a otro asiento registral.
Cuesti—n diferente, como se ver‡ a continuaci—n, es que el Registro pueda ser
configurado como de declaraciones (y exista voluntad del legislador de dar realce a
esas declaraciones, del tipo que sean, una vez cumplidas ciertas formalidades, por
razones de seguridad jur’dica).
[86] En esta misma direcci—n, VALPUESTA, ob.cit., pag.64.
[87] Remitimos a la opini—n m‡s arriba expuesta de COCA PAYERAS, ob.cit., pag. 49.
[88] DIEZ PICAZO, L., Familia y Derecho, Madrid, 1984.
[89] PAU PEDRON, A., "El Registro de uniones de hecho", dentro del volumen Tribuna
Parlamentaria.n¼7: Normativa auton—mica: la Llei 28/2001, de 19 de desembre, de
parelles estables cit., pag.286.
[90] La duda seguramente mayor de esta soluci—n de dar entrada en el Registro a
toda una serie de pactos creadores de uniones convivenciales radicar’a en conocer las
posibles razones que impulsar’an a una pareja, que expl’citamente ha querido quedar
al margen de la uni—n formal matrimonial, a acudir a ese Registro para dar luz pœblica
a su uni—n. A nuestro juicio, pueden ser de diverso tipo. Una primera, y muy
importante, ser’a la de obtener esa presunci—n de convivencia, durante todo el tiempo
de vigencia de ese asiento, que tan dif’cil es conseguir por otros medios, o por los
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actuales registros de uniones o parejas. Con ella, y partiendo de une legislaci—n donde
se tutele a toda clase de parejas o uniones de hecho en aspectos diversos, por
ejemplo, los sucesorios o los arrendaticios, se encontrar’a una v’a f‡cil y sencilla para
salvar el principal escollo de este tipo de asuntos, la prueba de la convivencia con la
que obtener un tratamiento jur’dico-civil beneficioso (derecho a suceder
intestadamente o al reconocimiento de leg’tima, si lo hubiera; derecho a suceder en el
arrendamiento, etc.). Una segunda imaginable, aunque de efectos diferentes, ser’a la
de dar publicidad a los terceros de un posible rŽgimen econ—mico de la uni—n, que
hasta la fecha pr‡cticamente no aseguran los actuales registros auton—micos (a lo
m‡s que se llega es a hacer responsable subsidiario o solidario al patrimonio del
conviviente que no contrat— con el tercero, lo que en realidad es una suerte de
rŽgimen primario muy simplificado, adem‡s de criticable, como ya se vio).
[91] La cuesti—n puede ser especialmente relevante tambiŽn para supuestos como la
aplicaci—n a las uniones extramatrimoniales de la presunci—n de paternidad de los
hijos nacidos durante la uni—n. La constancia registral de la pareja, adoptada por
iniciativa comœn de los convivientes, les puede permitir a Žstos jugar con su
presunci—n de convivencia a estos efectos de presumir la filiaci—n (que ser’a "no
matrimonial", l—gicamente) sin tener que proceder a ninguna clase de expediente "ad
hoc" ante el Encargado de Registro, o de reconocimiento de filiaci—n.
[92] El hecho de tomar la decisi—n de acudir al Registro e inscribir en el un posible
pacto de contenido econ—mico, en el que se prevea la forma de hacer frente a las
cargas de la uni—n, conlleva, a nuestro juicio, una voluntad de dar publicidad externa a
unos aspectos que pod’an haber permanecido ocultos a los terceros (al modo en que
por ejemplo, ocurre en las sociedades civiles internas o sin personalidad: art.1669
CC). De ah’ el que sea razonable establecer la presunci—n adicional de que esa
inscripci—n del pacto econ—mico supone el compromiso frente a los terceros de
responder en la forma en que as’ se hubiese acordado entre los convivientes, aunque
el tercero s—lo contratase con uno s—lo de ellos.
Aqu’ suceder’a algo muy similar a lo que sucede en el matrimonio, cuando el rŽgimen
vigente entre los c—nyuges es el de separaci—n de bienes: en Žste, aun habiendo una
radical incomunicaci—n de los patrimonios, siempre existe esa vinculaci—n de los dos
patrimonios a los gastos ordinarios de la familia (art.1319 CC).
[93] Bastante clara al respecto es la tambiŽn Ley aragonesa, cuyo art’culo 2
expl’citamente dispone la inscripci—n obligatoria en el Registro de la Diputaci—n
General de Arag—n "para que le sean aplicables las medidas administrativas reguladas
en la presente Ley".
[94] No es descartable, sin embargo, la alternativa consistente en hacer constar esas
declaraciones conjuntas de constituir una uni—n conviviencial a travŽs de documento
pœblico notarial, susceptible de ser presentado luego -y admitido- por el encargado de
ese registro de parejas. De admitirse tambiŽn esta posibilidad, s—lo habr’a inscripci—n
constitutiva en el primer caso, y en este otro el nacimiento de la uni—n se producir’a
notarialmente, y la entrada en el registro s—lo tendr’a el valor de ser oponible frente a
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terceros a partir de entonces.
[95] Adem‡s, los consentimientos matrimoniales se otorgan ante el propio Encargado
del Registro Civil que hace las veces de fedatario pœblico en estos casos. Vid. LUCES
GIL, F., Derecho registral civil, Barcelona, 1986, pag.3.
[96] As’ lo afirma PAU PEDRON, ob.cit., pag.293, en relaci—n concretamente al Registro
creado por la Ley andaluza de 2002.
[97] As’, ALONSO HERREROS, D., "Algunas consideraciones sobre los registros de
uniones civiles de hecho", Revista de Derecho privado, marzo 2002, pag.232.
[98] En esta l’nea, VALPUESTA FERNANDEZ, ob.cit., pag.61; PAU PEDRON, ob.cit.,
pag.284..
[99] Vid. MARTINEZ DE MORENTIN, ob.cit., pag.1130, en esta misma direcci—n de
admitir la inscripci—n de las uniones de hecho "por voluntad de las partes", y no como
requisito de constituci—n de la uni—n, con el fin adem‡s de publicidad frente a
terceros.
[100] Evidentemente, al hacer el encargado de estos registros las veces de autoridad
otorgante, lo razonable es que sea Žl, en su caso, el obligado a culminar la pr‡ctica
del asiento de inscripci—n de la pareja.
[101] Vid. PAU PEDRON, ob.cit., pag.286, quien considera, en l’nea pr—xima aunque no
idŽntica a la nuestra, que en esta clase de parejas puede existir un perjudicado en los
casos de cese de la convivencia, el cual necesitar‡ protecci—n; adem‡s propone que a
esas uniones se les reconozca algœn derecho sucesorio, arrendaticio o de seguridad
social, pero nada m‡s all‡.
[102] As’ se expresa CORDERO CUTILLAS, I., "Algunas precisiones..." cit., pag.14261427.
[103] Es muy probable que una legalizaci—n y regulaci—n de los matrimonios o uniones
formales entre homosexuales deber’a prever la aplicaci—n en bloque o no de las
normas matrimoniales, en particular las relativas a la separaci—n y sobre todo al
divorcio en estas parejas. Lo l—gico ser’a no dejar al libre desistimiento unilateral
(notificado) la disoluci—n de las mismas, sino aplicarles unas reglas idŽnticas o muy
similares a las del matrimonio. Ahora bien, es razonable imaginar que esa regulaci—n
de la disoluci—n de los matrimonios o uniones formales homosexuales acabe trayendo
consigo una reforma de las causas de divorcio en los matrimonios heterosexuales en
la l’nea de una mayor flexibilizaci—n de las mismas, e incluso de acercamiento al
desistimiento unilateral libre o cuasilibre (mediante manifestaci—n ante la autoridad
judicial o el Encargado del Registro).
[104] Excepcionalmente, si consta en ese Registro un pacto en el que la pareja hab’a
concertado su uni—n como indisoluble -lo que vimos era posible en virtud de la
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libertad de pactos en este campo-, lo razonable ser’a exigir una declaraci—n conjunta
de mutuo disenso realizada por ambos convivientes, para hacer efectiva la
cancelaci—n registral de la misma.
[105] Debe tenerse en cuenta que, mientras esa notificaci—n no se produzca, el
v’nculo conviviencial existente seguir‡ en vigor al no haber llegado a conocimiento del
otro conviviente, y por tanto, podr’a en su caso ser fuente de obligaciones del que
rompe frente al que no, en tanto Žste no lo sepa. TŽngase en cuenta adem‡s que esa
notificaci—n supondr‡ una manifiestaci—n clara e inequ’voca de la voluntad de dar por
terminada la uni—n, que no existir’a de otro modo, v.gr., por el simple cese de la
convivencia, por cuanto este cese podr’a ser temporal o coyuntural, motivado por una
situaci—n de disputas en la pareja -a veces, tan frecuentes-, sin por ello encerrar en s’
una intenci—n terminante de romper la uni—n.
Seguramente, los mismos efectos que esa notificaci—n se producir’an en el caso de
existir otra clase de conductas que demostrasen la voluntad decidida e inequ’voca de
hacer cesar la uni—n, en tanto en cuanto, aun no habiendo comunicaci—n fehaciente a
la otra parte, al menos llegase a su conocimiento por cualquier v’a (y as’ se acreditase
en el proceso correspondiente).
[106] GAVIDIA, ÀEs la uni—n libre..." cit., pag.284-285, plantea la interesante cuesti—n
de que se hubiese cancelado en el Registro -se refiere al regulado en las leyes
auton—micas- el asiento de existencia de la pareja, pero sin embargo la misma
hubiese continuado (o se hubiese reanudado la convivencia) al margen de lo
publicado por aquŽl. En tal caso, si la ley reguladora no admitiese la libre creaci—n de
parejas o uniones al margen del Registro, es evidente que la misma perder’a su
condici—n de tal, dejando de estar protegida por la ley. Lo l—gico es, como antes se
propuso, que las leyes prevea un rŽgimen de m’nimos aplicable con independencia de
la inscripci—n en el Registro de parejas, dotando a las inscritas de un estatuto jur’dico
m‡s completo en cuanto a su eficacia frente a terceros (y siempre en defecto de
estipulaci—n espec’fica "ad hoc").
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