Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Las sentencias del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea
dictadas en los asuntos García
Blanco (C-225/02) y Salgado Alonso
(C-306/03), a propósito de la
Disposición Adicional 28 de la Ley
General de la Seguridad Social
ALBERTO LLORENTE ÁLVAREZ*
ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA*
1. INTRODUCCIÓN
C
omo ha afirmado la doctrina, en una
valoración de conjunto, el subsidio
de desempleo para mayores de 52
años, previsto en el artículo 215.3 de la
vigente Ley General de la Seguridad Social,
desde su instauración por la Ley de Protección de Desempleo, «ha sido especialmente
controvertido, al ordenar [...] la confluencia
de conjuntos normativos diversos [desempleo actual y jubilación futura]»1.
Si se nos permite la expresión, una parte
* Letrados del Cuerpo Superior de Letrados de la
Administración de la Seguridad Social.
1
ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L. «Instituciones de Seguridad Social», Ed. Civitas, 17 edición,
pág. 217.
importante de la controversia ha venido
siendo «animada» por los variados conflictos
que en esta materia se han suscitado cuando
los potenciales beneficiarios del subsidio de
desempleo, o de la subsiguiente pensión de
jubilación, han sido trabajadores que emigraron a países miembros de la Unión Europea en los que, por ello, reúnen períodos de
seguro.
Son variados los debates interpretativos
–en términos jurídicos– que, desde esta última perspectiva, esto es, desde la perspectiva
del derecho a las prestaciones de Seguridad
Social de los trabajadores migrantes, se han
planteado cuando ha entrado en juego la
citada prestación de desempleo. Entre otros
asuntos conflictivos, y con un carácter meramente ejemplificativo, podemos apuntar el
debate surgido sobre la consideración o no,
desde nuestra legislación, de la expectativa
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de derecho a una prestación de jubilación en
otro Estado de la Unión para cumplir el
requisito de acceso para tener derecho a una
prestación de jubilación, o, por citar otro
ámbito de duda, la consideración o no, como
períodos de seguro, para tener acceso al subsidio, de los períodos cumplidos durante la
percepción del desaparecido subsidio de
retornados2.
En todo caso, no nos proponemos analizar
y desarrollar en esta breve exposición toda la
lista de desencuentros jurídicos que han
acaecido en la ya dilatada historia de la
regulación jurídica del subsidio. Nuestra
intención es mucho más limitada. En efecto,
solo pretendemos dar cuenta de una nueva
cuestión surgida en la interpretación del
mencionado precepto 215.3 cuando este precepto entra en juego con las previsiones contenidas en la disposición adicional 28 de la
Ley General de la Seguridad Social, y ello en
línea con lo que hemos indicado más arriba,
cuando la referida interconexión de preceptos es necesaria para el reconocimiento de
prestaciones a trabajadores migrantes de la
Unión Europea. Este nuevo debate interpretativo, digamos de entrada, en buena medida ha sido solventado por las sentencias del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(en adelante, TJUE) dictadas en los asuntos
C-225/02 –Rosa García Blanco– y C-306/03
–Cristalina Salgado Alonso–, ambas de 20
de enero de 2005, resoluciones que son las
que vamos a comentar en la exposición que
sigue.
Como pórtico de nuestras reflexiones
debemos señalar que las dos sentencias de
TJUE tienen su origen en sendas cuestiones
prejudiciales planteadas por el mismo órga-
2
Ejemplo significativo de esta problemática van a
ser las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 20 de febrero de 1997 (C-88/95, Martínez
Losada y otros) y de 25 de febrero de 1999 (C230/1995, Ferreiro Alvite), resoluciones a las que haremos referencia en varias ocasiones a lo largo de esta
exposición.
226
no jurisdiccional español3. En las resoluciones del Tribunal español se parte de que
estamos ante unos presupuestos de hecho
similares, y que, por ello, las dudas del juzgador son las mismas, lo que le lleva, finalmente, a plantear al Tribunal de Justicia de
la Unión las mismas cuestiones prejudiciales. Aunque después veremos cómo los presupuestos de hecho que, en principio, parecían similares, en realidad no lo son, y así lo ha
considerado el Tribunal europeo, el planteamiento común que efectúa el juzgador español nos servirá ahora para comenzar exponiendo, en conjunto, cuál es la normativa
nacional que se cuestiona y en qué medida;
cuál es la normativa de la Unión Europea
que entra en juego y cuáles son las dudas
que en esta interconexión tiene el juzgador
nacional.
Sin más preámbulos y para comenzar a
centrar la acción, aunque será necesario
detallarla y pormenorizarla en su momento,
la sinopsis de los asuntos podría ser más o
menos la siguiente: en ambos casos se trata
de dos trabajadoras que, tras prestar sus
servicios en, al menos, algún Estado de la
Unión Europea, regresan a España donde
trabajan por un período más o menos largo
tras el cual solicitan el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y, posteriormente, la pensión de jubilación, para cuyo
reconocimiento solicitan el cómputo como
períodos cotizados, del tiempo durante el
que estuvieron percibiendo el subsidio de
desempleo para mayores de 52 años.
En este cómputo del período durante el
que se percibió el citado subsidio de desempleo para mayores de 52 años, a efectos del
reconocimiento de la pensión de jubilación,
el punto crítico donde surge la duda interpretativa, tras la publicación de la Ley
50/1998 que introduce la disposición adicional vigésimo octava en la Ley General de la
Seguridad Social, es esta disposición adicio-
3
El Juzgado de lo Social nº 3 de Orense.
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nal la que impide la consideración de las
cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores
de 52 años a efectos del reconocimiento de
las prestaciones de Seguridad Social, admitiendo que tales cotizaciones servirán únicamente para el cálculo de las mismas. La
duda interpretativa, digamos finalmente, se
centra en determinar si la mencionada disposición adicional veintiocho de la LGSS es o
no acorde a la normativa comunitaria en los
términos que iremos detallando.
Teniendo en cuenta el boceto que acabamos de exponer, para una exposición metodológica de los asuntos, es necesario comenzar dando cuenta sucintamente de cuál es la
legislación nacional y comunitaria aplicable
en ambos casos.
2. NORMATIVA INTERNA APLICABLE
Es evidente que no pretendemos dar
cuenta detallada y completa de la normativa
aplicable en los supuestos que sirven de base
a las sentencias del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de las que estamos dando
noticia. Nuestra intención, en este punto, se
constriñe a reflejar, de modo sucinto, los preceptos principales que articulan el armazón
jurídico de las cuestiones prejudiciales y ello
con la voluntad de facilitar al lector todos los
elementos necesarios para seguir el hilo conductor completo del conflicto jurídico que se
analiza. Con la voluntad apuntada, distinguiremos, en la exposición subsiguiente,
entre la normativa aplicable en materia de
jubilación y la aplicable en relación con el
desempleo, específicamente, en materia de
subsidio de desempleo para mayores de 52
años.
2.1. En materia de jubilación
La normativa interna básica que regula
la pensión contributiva de jubilación en
nuestro Régimen General de la Seguridad
Social, como es conocido, viene establecida
en la Sección Primera del Capítulo VII del
Título II (artículos 160 a 166) del Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
Resumidamente, en dicha normativa se
pueden distinguir dos tipos de preceptos: A)
aquellos dirigidos a la obtención de la prestación, y B) aquellos reguladores del cálculo
de la cuantía de la pensión, diferenciando, a
estos efectos, los siguientes elementos:–
«base reguladora», esto es, sobre qué cotizaciones se determinará la pensión, y – «porcentaje de la pensión», o lo que es lo mismo,
cuantía de la pensión en relación con los
períodos de seguro acreditados.
Desarrollando brevemente los dos campos apuntados, por lo que nos interesa para
el posterior análisis de las resoluciones del
TJUE, podemos señalar, en relación con el
primero, que el art. 161 de la LGSS establece, como requisito general para acceder a la
pensión de jubilación, la necesidad de estar
afiliado al Régimen General de la Seguridad
Social y, además, como requisitos específicos: a) Haber cumplido sesenta y cinco años,
(si bien se establecen algunas excepciones,
como es conocido, para los supuestos de jubilaciones anticipadas), b) Tener cubierto un
período mínimo de cotización de quince
años, de los cuales al menos dos deberán
estar comprendidos dentro de los quince
años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho4.
En relación con el segundo aspecto de los
apuntados, esto es, el relativo al cálculo de
las prestaciones, cabe recordar que: a) El
4
Si se nos permite la precisión, como excepción,
establece el citado artículo 161.b de la LGSS que si se
accede a la pensión desde una situación en la que no
era obligatorio cotizar, el período de dos años deberá
estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
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art. 162 de la LGSS establece cómo se calcula la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, determinando que la misma será el cociente que
resulte de dividir, por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses
inmediatamente anteriores a aquél en que
se produzca el hecho causante, y b) El art.
163 de la LGSS establece el porcentaje a
aplicar a dicha base reguladora para liquidar la pensión contributiva de jubilación.
Expuesto de otro modo, el art. 215.3 de la
LGSS considera como beneficiarios de este
subsidio –extractando el precepto por lo que
aquí nos interesa– a los trabajadores mayores de cincuenta y dos años que hayan cotizado por desempleo al menos durante seis
años a lo largo de su vida laboral y acrediten
que, en el momento de la solicitud, reúnen
todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva
de jubilación en el Sistema de la Seguridad
Social.
2.2. En materia de desempleo,
en especial, en relación
con el subsidio de desempleo
para mayores de 52 años
El régimen jurídico de este subsidio lo
podemos resumir en los siguientes puntos:
Desde la perspectiva de nuestra legislación de desempleo, para la exposición de la
normativa esencial, debemos comenzar
recordando que el art. 204 de la LGSS establece dos niveles de protección: uno contributivo y otro asistencial, ambos de carácter
público y obligatorio.
Dentro del nivel asistencial, el art. 215.3
de la LGSS prevé que serán beneficiarios del
subsidio por desempleo: «... Los trabajadores
mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares,
siempre que se encuentren en alguno de los
apartados anteriores, hayan cotizado por
desempleo al menos durante seis años a lo
largo de su vida laboral y acrediten que, en el
momento de la solicitud reúnan todos los
requisitos, salvo la edad, para acceder a
cualquier tipo de pensión contributiva de
jubilación en el Sistema de la Seguridad
Social.»5.
Los requisitos exigidos por la legislación española
para el reconocimiento de las prestaciones por desempleo para mayores de 52 años fueron considerados
ajustados a los principios de la normativa comunitaria
en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas FERREIRO ALVITE (C.320/1995) cuando
señala: «... 23.- Es jurisprudencia reiterada que los Estados miembros siguen siendo competentes para definir
5
228
A. Requisitos de acceso: 1.- Encontrarse
en alguna de las situaciones previstas en
los puntos primero y segundo del art. 215.
2.- Haber cotizado por desempleo al menos
durante seis años a lo largo de su vida laboral, y 3.- Acreditar, en el momento de la solicitud, todos los requisitos, salvo la edad,
para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el Sistema de
Seguridad Social. Por tanto, respecto a este
último requisito, se deben reunir las condiciones de acceso determinadas en el art. 161,
los requisitos necesarios para la concesión de las prestaciones de la Seguridad Social, aunque los hagan más
rigurosos, siempre que tales requisitos no impliquen ninguna discriminación manifiesta o encubierta entre trabajadores comunitarios (sentencia Drake c-12/1993); (sentencia Martínez Losada (C 88,102,103/97 apartado 43).
24.- La institución competente puede, pues, legítimamente, exigir, con arreglo a su legislación nacional, el
período de carencia previsto por ésta. 25.- Sin embargo, durante dicho período, como acertadamente ha
indicado la Comisión, las cotizaciones pueden haber
sido abonadas, en todo o en parte, al Régimen de Seguridad Social de otro Estado miembro. 26.- ....el período
de carencia que el interesado debe haber cubierto para
poder percibir un subsidio por desempleo, como el
establecido para los desempleados mayores de cincuenta y dos años por la Ley española es el determinado por la legislación de este Estado miembro siempre y
cuando dicho período también se considere cubierto
mediante cotizaciones abonadas, en todo o en parte, a
los regímenes de Seguridad Social de otro u otros Estados miembros».
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apartado 1, letra b) de la LGSS, es decir,
haber cotizado al menos 15 años, de los cuales dos deberán estar comprendidos dentro
de los quince años anteriores.
B. Duración de la prestación: El art. 216
LGSS establece que el subsidio se extenderá, como máximo, hasta que el trabajador
alcance la edad ordinaria que se exija en
cada caso para causar derecho a la pensión
de jubilación.
C. Contenido del subsidio: El contenido
de la protección es doble: de un lado, una
prestación económica y, de otro, la cotización
en favor del trabajador por la contingencia
de jubilación. Con algo más de precisión,
pues de este extremo surgirá también, en
parte, el debate que se desarrolla en las
cuestiones prejudiciales; respecto de la cotización, el art. 218.2 LGSS establece «... que
la entidad gestora deberá cotizar, además,
por la contingencia de jubilación».
3. NORMATIVA COMUNITARIA
APLICABLE
Tampoco en este punto tenemos como
objetivo agotar la normativa comunitaria
que resulte potencialmente aplicable. Nos
vamos a limitar a dar cuenta de los preceptos esenciales que van a entrar en juego, tratando de este modo de facilitar el desarrollo
expositivo y la comprensión de los asuntos.
Para ello vamos a partir del planteamiento
que efectúa el Tribunal nacional remitente y
de las consideraciones que lleva a cabo el
Tribunal de Justicia. Vaya por delante que
las sentencias que comentamos, aunque parten de sendos autos del Tribunal nacional en
los que se formulan unas preguntas idénticas, no obstante van a ofrecer unas respuestas sustancialmente diferentes6. Respuestas
6
Para no caer en reiteraciones quizás innecesarias,
transcribimos las cuestiones que formula el juez nacional remitente en el apartado 5, al exponer el supuesto
de hecho del Asunto GARCÍA BLANCO.
distintas en tanto que, en el asunto García
Blanco, el Tribunal de Justicia desestimará
las cuestiones prejudiciales, si se nos permite la expresión, por motivos formales, sin
entrar, por ello, en el fondo del asunto, respuesta que también efectúa en relación con
la segunda cuestión del asunto Salgado
Alonso. Mientras que, por el contrario, en
este último asunto, y ésta es la diferencia
que apuntábamos, el Tribunal abordará el
fondo del problema al dar respuesta a la primera cuestión que se le plantea.
Nos sirven las anteriores matizaciones
para indicar que de lo que aquí vamos a dar
noticia es de la normativa comunitaria aplicable al fondo del asunto. Con el ánimo de no
entorpecer la trama expositiva, de la normativa procesal en la que se funda el Tribunal
de Justicia para no entrar en el fondo del
problema en el asunto García Blanco y en la
segunda cuestión del asunto Salgado Alonso
daremos cuenta en su momento en la exposición de la sentencia de referencia.
Los preceptos de fondo cuya violación va
analizar el Tribunal de Justicia en el asunto
Salgado Alonso son preceptos que en realidad tratan de garantizar dos de los clásicos
principios que rigen en el ámbito de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes y
que son: el principio de igualdad de trato o
antidiscriminatorio y el principio de conservación de derechos en curso de adquisición,
cuya técnica de aplicación es la totalización
de períodos7.
7
Sin ser nuestra intención exponer la construcción
teórica de estos principios, no podemos dejar de señalar en este punto que el temor de los trabajadores
migrantes a la pérdida o desmembramiento de su
carrera de seguro, por el hecho de haberla completado
bajo legislaciones diferentes, ha conducido a otorgar
un papel sobresaliente al principio de conservación de
derechos en curso de adquisición y a sus técnicas de
aplicación, razón que ha servido para afirmar que «el
aspecto más importante de la coordinación entre los
Sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros ...
está constituido, sin duda, por la totalización, o acumu-
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En relación con el primero, esto es, en
relación con el principio de igualdad de trato, los preceptos que se consideran infringidos son: el artículo 12 y el artículo 39, ambos
del Tratado de la Comunidad Europea. El
artículo 12 establece una cláusula general
antidiscriminatoria en los siguientes términos: «en el ámbito de aplicación del presente
Tratado … se prohibirá toda discriminación
por razón de la nacionalidad». Por su parte el
artículo 39, tras establecer el principio de
libre circulación de los trabajadores dentro
de la Comunidad, señala, en su punto segundo, que «la libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la
nacionalidad entre los trabajadores de los
Estados miembros, con respecto al empleo,
la retribución y las demás condiciones de
trabajo»8.
En relación con el principio de conservación de derechos en curso de adquisición,
reconocido como tal en el artículo 42 del Tratado de la Comunidad Europea, los preceptos básicos que se manejan son los que ponen
en funcionamiento el principio a través de la
técnica de totalización en el Reglamento
1408/71. Dicho de otro modo, los preceptos
básicos que entran en juego son el artículo
45 del citado Reglamento 1408/719, que esta-
lación, de todos los períodos trascendentes a efectos
del nacimiento del derecho a las prestaciones de
Seguridad Social, cualquiera que sea el territorio de
los Estados miembros donde se hayan perfeccionado», POCAR, F., «Derecho comunitario del trabajo», Ed.
Civitas, p. 208.
8
El principio de igualdad de trato tiene su reflejo,
también, en el artículo 3 del Reglamento 1408/71, que
señala, en su número 1: «las personas que residan en el
territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales
sen aplicables la s disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado
miembro en las mismas condiciones que los nacionales
de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares
contenidas en el presente Reglamento».
9
El artículo 45.1del Reglamento CEE nº 1408/71
establece: «Cuando, en virtud de un régimen que no
sea un régimen especial de acuerdo con los apartados
230
blece la obligación de totalizar los períodos
de seguro, empleo o residencia acreditados
por el interesado a lo largo de su vida laboral
para el reconocimiento de prestaciones, en
este caso, de vejez, y el artículo 1 r) del mismo Reglamento 1408/7110, que define qué
haya de entenderse por «período de seguro».
Aunque, como hemos dejado apuntado, el
Tribunal de Justicia no entrará en la segunda cuestión que le plantea nuestro Juzgado
de lo Social, lo cierto es que, entre la normativa que se denuncia como eventualmente
infringida en ambos asuntos, se señala, en la
segunda cuestión, al artículo 48 del Reglamento 1408/7111. Brevemente, para cerrar
2 o 3, la legislación de un Estado miembro subordine la
adquisición, la conservación o la recuperación del
derecho a las prestaciones al requisito de que hayan
sido cumplidos determinados períodos de seguro o de
residencia, la institución competente de dicho Estado
miembro tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los
períodos de seguro o de residencia cumplidos de
acuerdo con la legislación de cualquier otro Estado
miembro, ya sea en un régimen general o especial,
aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta
propia. Para ello, tendrá en cuenta dichos períodos
como si se tratara de períodos cumplidos de acuerdo
con la legislación que aplique».
10
El art. 1 r) del Reglamento CEE nº 1408/71 que
fija la definición de la expresión «período de seguro»
establece: « .... r) La expresión «periodos de seguro»
designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la
cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como
equivalentes a los períodos de seguro; los períodos
cubiertos bajo un régimen especial de funcionarios se
considerarán también períodos de seguro a efectos del
presente Reglamento».
11
El art. 48 del Reglamento CEE nº 1408/71 esteblece: «1. No obstante lo dispuesto en el apartado 2
del art. 46, la institución de un Estado miembro no
estará obligada a conceder prestaciones en virtud de
períodos cumplidos con arreglo a la legislación que
aplique y que deban tomarse en consideración en el
momento del hecho causante, cuando: - La duración
de dichos períodos sea inferior a un año, y - Una vez
computados dichos períodos, no se adquiera ningún
derecho con arreglo a lo dispuesto en dicha legislación.
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este apartado, hay que señalar únicamente
que el mencionado precepto establece una
regla muy específica en materia de totalización de prestaciones relevando de la obligación de totalizar períodos inferiores a un año
para el reconocimiento de prestaciones y ello
para evitar que las cargas de gestión de
estas, seguramente, «micropensiones» sean
más elevadas que las prestaciones mismas,
aunque, evidentemente, también establece
reglas para que esos períodos no se «pierdan»
y con ello el trabajador resulte perjudicado12.
4. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL
VIGÉSIMO OCTAVA DE LA LEY
GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ESPAÑOLA Y SU
INCIDENCIA EN LA OBTENCIÓN
Y DETERMINACIÓN DE
LA PRESTACIÓN DE JUBILACIÓN
Antes de la entrada en vigor de la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la
2. La institución competente de cada uno de los
demás Estados miembros afectados tendrá en cuenta
los períodos señalados en el apartado 1, para aplicar el
apartado 2 del art. 46, a excepción de la letra b).
3. En caso de que la aplicación del apartado 1
tuviese por efecto liberar de sus obligaciones a todas las
instituciones de los Estados afectados, se concederán
las prestaciones exclusivamente con arreglo a la legislación del último de estos Estados cuyas condiciones se
cumplan, como si todos los períodos de seguro y de
residencia cumplidos y computados según los apartados 1 a 4 del art. 45 se hubiesen cumplido con arreglo
a la legislación de dicho Estado».
12
El citado artículo 48 del Reglamento 1408/71,
como indicamos, tiene por objeto simplificar el complejo entramado que supone la gestión de estas prestaciones, en palabras del Abogado General en el Asunto
49/75, Borelli, rec. 1975, pp. 1461 y ss. «el costoso dispositivo administrativo de los seguros sociales no se
debe poner en funcionamiento cuando se trata únicamente de derechos derivados de períodos de seguro
muy breves» y la legislación a la que se le obligaría a
poner en funcionamiento su maquinaria administrativa
no concede prestaciones por periodos de tiempo tan
breves. Sobre este precepto volveremos al final de la
exposición.
Seguridad Social, la cuestión sobre el grado
de eficacia de las cotizaciones generadas
durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos
años ha sido motivo de un largo debate jurídico. En efecto, como apuntamos al inicio, ha
sido objeto de innumerables procedimientos
ante la jurisdicción social la validez de las
cotizaciones efectuadas durante la percepción del citado subsidio para acreditar los
requisitos de carencia genérica o específica
de jubilación, cuando el solicitante adquirió
el subsidio por desempleo para mayores de
cincuenta y dos años sin acreditar con carácter previo dichos periodos, como requiere el
artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social, exigencia corroborada por la
jurisprudencia nacional y comunitaria13.
Aun cuando en principio pareciera que el
acceso al subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años por parte de trabajadores que no acreditaban los requisitos
de cotización determinados en el artículo
161, apartado1 letra b) de la Ley General de
la Seguridad Social debiera ser una situación excepcional, lo cierto es que tal circunstancia se ha producido, con cierta frecuencia,
debido a variadas circunstancias, ya sean
fácticas o de índole jurídica. Así por ejemplo,
no han faltado los supuestos en los que el
subsidio por desempleo se concedió inadecuadamente debido a errores a la hora de
computar los periodos de cotización del órgano gestor de la protección por desempleo o
por errores informativos del órgano gestor
de la pensión de jubilación o incluso de órganos jurisdiccionales 14. Igualmente dichos
subsidios se han reconocido por interpretaciones jurisdiccionales superadas posteriormente por el Tribunal Supremo, interpreta13
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas FERREIRO ALVITE, de 25 de febrero de
1999, C-320/1995.
14
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de 19 de noviembre de 2001, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña de 17 de octubre de 2002.
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ciones que admitían el reconocimiento del
subsidio por desempleo con periodos de cotización inferiores a los exigidos por nuestra
legislación para tener derecho a una pensión
de jubilación, de este modo se han reconocido
subsidios por desempleo fundados en el cumplimiento exclusivo de los requisitos de cotización para obtener una prestación por jubilación en el seguro obligatorio de vejez e
invalidez15.
En línea con lo anteriormente expuesto,
hasta que el criterio fue clarificado por la
sentencia Ferreiro Alvite16 seguida después
por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, también se vino entendiendo por cierta
jurisprudencia española que, para acceder al
subsidio de desempleo para mayores de 52
años, bastaba con cumplir el requisito del
periodo mínimo de cotización para tener
derecho a una pensión por jubilación aun
cuando el período fuera inferior al establecido en el artículo 161, apartado 1 letra b) de la
Ley General de la Seguridad Social, cuando
se tenía derecho a una pensión expectante
de jubilación en cualquier Estado de la
Unión Europea, y ello, entendía parte de
nuestra jurisprudencia, por aplicación del
Reglamento 1408/71, sin que importara, por
ejemplo, que tal prestación de jubilación
pudiere perfeccionarse con sesenta meses de
cotización en la legislación alemana, mientras que, como hemos dicho, la legislación
española exige quince años cotizados.
Pese al reconocimiento de subsidios por
desempleo para mayores de cincuenta y dos
años, en las circunstancias expuestas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no
consideraba válidas las cotizaciones efectuadas durante el subsidio por desempleo para
15
Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña de 5 de marzo de
2001 y de 22 de mayo de 2002.
16
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 25 de febrero de 1999, C-320/
1995.
232
causar pensión de jubilación cuando en el
momento de perfeccionar la protección por
desempleo no se reunían los requisitos exigidos por el artículo 161 apartado primero
letra b) de la Ley General de la Seguridad
Social. Con ello se abrió el debate jurídico
sobre la validez de las cotizaciones satisfechas por el Instituto Nacional de Empleo
[hoy Servicio Público de Empleo Estatal]
debate que fue zanjado finalmente por el
Tribunal Supremo. En efecto, el Alto Tribunal sostuvo17, que la validez de las cotizaciones satisfechas durante la percepción del
subsidio por desempleo tenían plena validez
y eficacia en lo concerniente a la obtención
de la correspondiente pensión de jubilación,
dado que no existía norma que estableciese
reducción ni merma alguna a tal eficacia, y
por ello, no podía admitirse que las cotizaciones satisfechas en la forma indicada quedaran excluidas a la hora de determinar si se
cubre o no el periodo de carencia propia de la
pensión de jubilación.
Esta laguna legal, advertida por el Tribunal Supremo, que implicaba, entre otras circunstancias, que la obtención indebida de
una prestación pudiera, a su vez, servir
como medio o vía para acceder a la pensión
de jubilación por quienes no habían cotizado
el tiempo exigido, también podía provocar,
cuando menos, un efecto curioso. En efecto,
es posible que pudiera ocurrir que un trabajador accediese al subsidio por desempleo
para mayores de cincuenta y dos años en un
régimen por cuenta ajena por reunir los
requisitos de jubilación en otro Régimen de
Seguridad Social por cuenta propia, de modo
que –tras la percepción del subsidio– eventualmente lucrara dos pensiones, una en el
régimen por cuenta ajena y otra en el régimen por cuenta propia cuando parece que la
finalidad de la cotización por jubilación
17
Sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de
21 de febrero de 1997 (Rec. 2699/1996), 6 de marzo
de 1997 (Rec. 3065/1996), 23 de junio de 1997 (Rec.
3163/1996).
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durante el tan nombrado subsidio tiene por
objeto conservar y perfeccionar un derecho
expectante a una pensión de jubilación, a la
que se tendría derecho de tener la edad suficiente a la hora de causar la protección por
desempleo, y no facilitar la adquisición ex
novo a una nueva prestación.
Este vacío normativo, advertido por el
Tribunal Supremo, como apuntamos, fue
rellenado por la Disposición Adicional 28 de
la Ley General de la Seguridad Social, incorporada por la Disposición Final Sexta de la
Ley 50/1998, de 30 de diciembre. La citada
norma establece, textualmente, que: «Las
cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo
218 de la Ley, tendrá efecto para el cálculo de
la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez
y eficacia jurídica para acreditar el periodo
mínimo de cotización exigido en el artículo
161.1.b) de esta Ley, que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 215.3 ha debido
quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años».
De este modo, el legislador distingue y
establece dos tipos de efectos de la cotización
durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años en relación con
las prestaciones: de un lado, la invalidez o la
carencia de efectos, de las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de
desempleo para mayores de cincuenta y dos
años a los efectos de cumplir las condiciones
para abrir o adquirir el derecho a la pensión
de jubilación, puesto que como establece la
mencionada disposición, tales requisitos ya
tuvieron que quedar acreditados al reconocerse el subsidio por desempleo, y de otro
lado, la validez de las referidas cuotas para
el cálculo de las cuantías de la pensión de
jubilación para la perfección y actualización
de la base reguladora de la pensión y para la
determinación del porcentaje.
Esta técnica, consistente en configurar
periodos de cotización con efectos limitados y
por ende válidos para perfeccionar el contenido de las prestaciones computándose para
calcular la base reguladora y el porcentaje
aplicable y en cambio inhábiles para cumplir
los requisitos de acceso a la pensión de jubilación, ya era utilizada en nuestro derecho,
pudiéndose recordar a título de ejemplo la
previsión establecida en el apartados 3 de la
Disposición Transitoria Segunda de la
Orden Ministerial de 18 de junio de 1967,
que reconoce periodos de bonificación que no
se tienen en cuenta a la hora de calcular el
periodo necesario para el nacimiento del
derecho a la pensión de jubilación, pero con
plena validez para determinar el cálculo del
importe de la prestación, bonificaciones que
de otro lado, tienen su fundamento en cotizaciones reales, que ante las dificultades
para su acreditación, son estimadas18.
4.1. La doctrina de nuestro Tribunal
Supremo en relación con
la disposición adicional 28
de la LGSS
La aplicación de la Disposición Adicional
28 de la Ley General de la Seguridad Social
a supuestos de pensiones de jubilación con
hechos causantes posteriores al 1 de enero
de 1999, fecha de entrada en vigor del precepto, ha provocado un nuevo e intenso
debate sobre la cuestión tanto en lo relativo
a la posible conculcación de normas de derecho interno como de principios de derecho
comunitario, con pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la cuestión y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias que pretendemos analizar.
Ante el Tribunal Supremo se plantearon
dos pretensiones. En primer lugar si cabía
18
Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 15 de junio de 2004 (Rec. 3110/2003).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
59
233
ESTUDIOS
extender la eficacia que la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la Seguridad
Social otorga a las cotizaciones efectuadas
durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos
años a aquellas cotizaciones efectuadas con
anterioridad al 1 de enero de 1999, o si, por
el contrario, al tener cada cotización sustantividad propia, la eficacia determinada por
la discutida Disposición Adicional sólo cabe
ser extendida a las cotizaciones posteriores a
1999 vulnerándose en caso contrario el principio de irretroactividad de las normas no
favorables determinado en los artículos 2.3
del Código Civil y 9.3 de la Constitución
Española. En segundo lugar, se cuestiona si
la Disposición Adicional 28 LGSS es contraria a los artículos 12 y 39 a 42 del Tratado de
la Unión Europea al constituir una discriminación para los trabajadores emigrantes y
por tanto, una limitación del derecho a la
libre circulación de trabajadores dentro de
los países de la Unión Europea, solicitando
–al amparo de lo establecido en el artículo
234 del Tratado de la Unión Europea– el
planteamiento por parte del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante las
Comunidades Europeas.
es la vigente en el momento de producirse el
hecho causante de la prestación, no teniendo
por tanto las cotizaciones sustantividad propia por no poderse concebir como prestaciones en especie, sino que la única sustantividad le viene conferida por el ordenamiento
jurídico vigente en la fecha del hecho causante, no pudiéndose por tanto hablar de
retroactividad de efectos proscrita por el
artículo 9.3 de la Constitución Española y
por el artículo 3.2 del Código Civil cuando los
efectos de una ley se extienden sobre un
derecho que nace bajo la vigencia de la norma. En este sentido, el Tribunal Supremo
recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional20 que determina que no existe retroactividad cuando una ley regula de manera
diferente y pro futuro situaciones jurídicas
creadas con anterioridad a su entrada en
vigor y que21 tampoco se infringe el principio
de seguridad jurídica porque el legislador
lleve a cabo modificaciones en las normas
legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa, que no pueden permanecer
inermes o inactivas ante la realidad social y
las transformaciones que la misma impone y
que inciden sobre relaciones o situaciones
jurídicas preexistentes.
La Sala 4ª del Tribunal Supremo19 responde a la primera cuestión afirmando que
el efecto previsto en la Disposición Adicional
28 de la Ley General de la Seguridad Social
es perfectamente aplicable a las cotizaciones
efectuadas durante el subsidio para mayores
de cincuenta y dos años antes del 1 de enero
de 1999, toda vez que la legislación aplicable
para determinar la existencia de un derecho
Respecto a la segunda cuestión, el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas, tampoco considera que la Disposición Adicional
28 de la Ley General de la Seguridad Social
suponga un tratamiento discriminatorio
para el trabajador migrante puesto que el
efecto previsto por la discutida Disposición
afecta a todos los trabajadores perceptores
del subsidio por desempleo para mayores de
cincuenta y dos años en España, hayan
migrado o no a otro Estado incluido en el
ámbito territorial de la Unión Europea, «ni
impide que al trabajador migrante se le aplique, en igualdad de condiciones con los
Sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de
16 de octubre de 2003 (Rec. nº 89/2003); de 10 de
febrero de 2004 (Rec. nº 8/2880/2003); de 3 de
diciembre de 2004 (Rec. nº 138/2004), 17 de diciembre de 2004 (Rec. Nº 4302/2003), de 17 de enero de
2005 ( Rec. Nº 4891/2003). En esta misma línea, dos
Autos del TS de 1 y de 3 marzo de 2005 inadmiten, por
falta de contenido casacional al ser doctrina ya unificada, dos recursos de casación para unificación de doctrina anunciados en relación con esta misma cuestión.
19
234
20
Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988,
de 29 de noviembre de 1998.
21
Sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 y
70/1988.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
59
ALBERTO LLORENTE ÁLVAREZ y ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA
demás, el Sistema de Seguridad Social establecido en el Reglamento 1408/1971 de la
CEE, en su caso, con la acumulación de todos
los periodos tomados en consideración por
las distintas legislaciones nacionales para
adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de
éstas». En este sentido, al considerar el alto
tribunal que no existía colisión entre la norma española y las normas del tratado de la
Unión Europea, consideró que no procedía el
planteamiento de ninguna la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, cuestión solicitada por los
recurrentes.
No obstante, como vamos a ver a continuación, el Juzgado de lo Social nº 3 de
Ourense a petición de las demandantes Rosa
García Blanco, en el procedimiento seguido
en dicho juzgado con el nº363/2001, y Cristalina Salgado Alonso, en el procedimiento nº
152/2002, presentó sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal, que se admitieron
a trámite con los números C-225/2002 y C306/2003
5. EL TJUE COLABORA
EN LA APLICACIÓN JUDICIAL
DE LAS NORMAS, NO ES
UN ÓRGANO DE CONSULTA:
LA SENTENCIA ROSA GARCÍA
BLANCO Y LA SEGUNDA CUESTIÓN
DE LA SENTENCIA CRISTALINA
SALGADO ALONSO
5.1. Supuesto de hecho
Un comentario sobre el contenido de la
sentencia dictada por el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas el 20 de enero
de 2004 en el Asunto C-225/02, y en particular de sus pronunciamientos sobre la naturaleza jurídica de la cuestión prejudicial ante el
alto tribunal comunitario requiere, para su
completa comprensión, una sucinta exposición de los antecedentes de hecho:
1. La demandante, nacida el 9 de octubre de 1935 y fallecida el 14 de mayo de
2002, perceptora de una pensión a favor de
familiares desde el 1 de octubre de 1989
fecha en que falleció su madre. Tras cumplir
la edad de 65 años, el 18 de octubre de 2000
solicitó el reconocimiento de la pensión de
jubilación en virtud de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social alemana, en la
que acreditaba 209 meses, o sea, más de 17
años de cotización efectiva, realizados entre
el 1 de agosto de 1966 y el 31 de mayo de
1984, y las cotizaciones efectuadas en España en un total de 4.265 días, de los que, 184
correspondían al periodo entre el 1 de junio
y el 2 de diciembre en el que la actora percibió una prestación contributiva de desempleo generada en Alemania pero satisfecha
por el Instituto Nacional de Empleo, periodo en el que el órgano gestor de la protección
de desempleo español cotizó por jubilación,
y 4.080 días que corresponderían a las cotizaciones generadas entre el 9 de agosto de
1989 y el 9 de octubre de 2000, en el que percibió el subsidio para mayores de 52 años y
por ende, se cotizó por la contingencia de
jubilación.
2. La Seguridad Social alemana reconoció la pensión de jubilación; en cambio, el
Instituto Nacional de la Seguridad Social
denegó el percibo de tal prestación por considerar que la actora no alcanzaba, en España,
el periodo mínimo de cotización exigido para
causar derecho a pensión. Dicha consideración se fundamentaba en que, conforme a lo
dispuesto en la Disposición Adicional vigésimo octava de la Ley General de la Seguridad
Social, no podía tenerse en cuenta el periodo
de 4.080 días de cotización correspondientes
al periodo en que percibió el subsidio de desempleo para mayores de 52 años; igualmente se señalaba que el periodo de 185 días
cotizados en virtud del percibo de la prestación contributiva de desempleo no podía ser
tenido en cuenta, conforme al artículo 48,
apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, por
ser de duración inferior a un año.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
59
235
ESTUDIOS
3. Contra la anterior Resolución se formuló demanda contra el Instituto Nacional
de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ante el Juzgado de
lo Social nº 3 de Ourense, en el que solicitaba
que se declarase su derecho a percibir pensión de jubilación, con efectos a partir del 10
de octubre de 2000, conforme a la legislación
española.
4. El Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense,
tras celebrar la vista en el procedimiento,
decidió suspender éste y plantear al Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas las
cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Se oponen los artículos 12 y los Arts.
39 a 42 del Tratado de la Unión Europea(…),
así como el Art. 45 del Reglamento (…) nº
1408/71 (…), a una disposición de Derecho
interno, con arreglo a la cual las cotizaciones
por jubilación, que el Organismo Gestor del
Seguro de desempleo ingresó a nombre de un
trabajador por el periodo en que éste estuvo
percibiendo determinadas prestaciones asistenciales por desempleo, no son computables
a los efectos de cubrir los diferentes periodos
carenciales establecidos en la legislación
nacional y causar derecho a la prestación de
vejez, cuando se da la circunstancia de que
por la prolongada situación por desempleo
que se pretende proteger, resulta para este
trabajador materialmente imposible acreditar otras cotizaciones por jubilación que las
han resultado legalmente invalidadas, de
forma que sólo los trabajadores que hicieron
uso del derecho de libre circulación, son los
que se ven afectados por dicha norma nacional y sin poder causar derecho a la pensión
de jubilación a pesar de que, por aplicación
de lo dispuesto en el Art. 45 del citado Reglamento (CEE), habrían de considerarse
cubiertos aquellos periodos carenciales?
2) ¿Se oponen los artículos 12 y los Arts.
39 a 42 del Tratado de la Unión Europea
(…), así como el Art. 48, apartado 1 del
Reglamento (…) nº 1408/71 (…), a disposiciones de Derecho interno, con arreglo a las
236
cuales las cotizaciones por jubilación, que el
Organismo Gestor del Seguro de desempleo
ingresó a nombre de un trabajador por el
periodo en que éste estuvo percibiendo
determinadas prestaciones asistenciales por
desempleo, no son computables a los efectos
de considerar que «la duración total de los
periodos de seguro o de residencia cubiertos
bajo la legislación de dicho Estado miembro
llegue a ser de un año», cuando a consecuencia de la prolongada situación de desempleo
que se pretende proteger, resulta para este
trabajador materialmente imposible acreditar otras cotizaciones por jubilación que las
devengadas y pagadas durante el desempleo, de forma que sólo los trabajadores que
hicieron uso del derecho de libre circulación
son los que se ven afectados por dicha norma
nacional y sin poder causar derecho a la pensión nacional de jubilación a pesar de que,
por aplicación de lo dispuesto en el Art. 48.1
del citado Reglamento (CEE), no podría quedar liberado el Organismo Gestor nacional
de la obligación de conceder prestaciones
nacionales?».
5. El Instituto Nacional de la Seguridad
Social el 8 de abril de 2003, informó al Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, que mediante Resolución de 10
de octubre de 2003 se reconoció a la demandante la pensión de jubilación solicitada
con efectos del día 10 de octubre de 2000.
En dicha resolución, y dado que la actora
había fallecido se requería a la hija de la
actora, en cuanto causahabiente, a que
escogiese entre la pensión de jubilación
solicitada y reconocida y la pensión a favor
de familiares que disfrutaba al ser incompatible el percibo de ambas pensiones. En
contestación a dicho requerimiento la causahabiente optó por la pensión a favor de
familiares, de importe más elevado que la
de jubilación.
6. El 10 de abril de 2003, la Secretaría del
Tribunal de Justicia pidió al órgano jurisdiccional remitente que confirmara si, por tal
motivo, debía tenerse por retirada la peti-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
59
ALBERTO LLORENTE ÁLVAREZ y ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA
ción de decisión prejudicial que había presentado.
7. El Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense respondió a dicha petición mediante escrito de 11 de abril de 2003 en el sentido de que
mantenía su petición porque la respuesta
del Tribunal de Justicia en relación con el
procedimiento principal podría serle útil en
otros procedimientos pendientes ante él.
8. Nuevamente, mediante escritos de 7
de julio y de 18 de septiembre de 2003, la
Secretaría del Tribunal de Justicia volvió a
pedir al órgano jurisdiccional remitente que
le precisase si el procedimiento principal
seguía pendiente, indicando que el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas
sólo es competente para las peticiones de
decisión prejudicial en relación con procedimientos pendientes ante un órgano jurisdiccional nacional y se recordó al Juzgado que
podía presentar las mismas cuestiones prejudiciales en otros litigios pendientes ante
él.
9. El Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense respondió a los escritos del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas el 7
de octubre de 2003, confirmando que el procedimiento principal seguía pendiente explicando que la causahabiente de la demandante no había desistido de su demanda y que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social no
había desistido de su demanda y que las
demandadas no habían anulado formalmente su resolución denegatoria de la pensión,
resolución contra la que se dirigía la demanda en el procedimiento principal.
5.2. Inadmisión de la cuestión
prejudicial planteada en el asunto
García blanco
Conforme a los anteriores antecedentes,
el Tribunal de las Comunidades Europeas
procede a analizar si se debe o no responder
a las cuestiones planteadas, de acuerdo con
la naturaleza jurídica de la cuestión prejudicial como instrumento de cooperación entre
el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas con los órganos jurisdiccionales
nacionales. Este instrumento de colaboración se fundamenta en un reparto de competencias que atribuye al órgano jurisdiccional
la facultad de resolver el fondo de la cuestión
que conoce y al Tribunal de las Comunidades Europeas la facultad de responder a título prejudicial a las cuestiones de interpretación o de validez del derecho comunitario
que le han sido planteadas por el juez nacional y ello en base a que las respuestas del
Tribunal Comunitario le parecen al juez
nacional necesarias para resolver el litigio
que de él pende22.
De este modo, como se ha pronunciado el
Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en numerosas ocasiones, es al
órgano jurisdiccional nacional que conoce
del litigio y que debe resolverlo al que corresponde en exclusiva apreciar conforme a las
singularidades de la cuestión litigiosa determinar la decisión prejudicial para poder dictar sentencia, así como la pertinencia de la
cuestión que ha planteado. Por consiguiente
cuando las cuestiones planteadas se refieran
a la interpretación de derecho comunitario,
el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse23.
No obstante, en el caso que nos ocupa,
como se señala en el escrito de Conclusiones
de la Abogado General24, se ha producido una
extinción sobrevenida del objeto del procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justi-
22
SILVA LAPUERTA, R. « El Procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», Edit.
La Ley. 2ª Edición, pag. 222.
23
Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 25 de marzo de 2004 (TJCE
2004/76. Azienda Agrícola Ettore Ribaldi; de 15 de
diciembre de 1995 (TJCE 1995/240) Bosnam.
24
Conclusiones de la Abogado General Sra. JULIANE
KOKOTT en el asunto C- 225/2002 y C-360/03 de 28 de
octubre de 2004.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
59
237
ESTUDIOS
cia de las Comunidades Europeas, puesto
que aun cuando al remitir el juez nacional
las preguntas, la admisión de éstas tenía
sentido de acuerdo con su estricta competencia, este sentido deja de existir cuando con
posterioridad es reconocida por la Entidad
Gestora demandada la pretensión objeto del
litigiosa, y así el pronunciamiento del Tribunal sólo recaería sobre una cuestión de naturaleza hipotética con la sola trascendencia
de constituir un dictamen comunitario sobre
una cuestión no litigiosa que, de otro lado, no
impide que si las mismas cuestiones se plantean en otros procedimientos, el órgano
nacional no esté facultado para volver a
plantear tales preguntas ante el Tribunal en
el curso de dichos procedimientos.
Ante tal situación, por otro lado, poco frecuente, en la que una cuestión inicialmente
admisible había quedado sin objeto, como
afirmaba la Abogado General en su informe,
caben distintas posibilidades de actuación,
de un lado archivar de oficio el asunto, de
otro declarar la inadmisibilidad de la cuestión, y, por último, declarar que no era necesaria la contestación.
El archivo de las actuaciones podría estar
fundamentado en la previsión establecida
por el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los artículos 77 y 7825 reguladores de
la renuncia y desistimiento como consecuencia de acuerdo extrajudicial entre las partes
25
Artículo 77 del Reglamento de Procedimiento
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
señala: «Si, antes de que el Tribunal decida, las partes
se pusieran de acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaren al Tribunal que renuncian a
toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del
asunto haciéndolo constar en el Registro…»
Por su parte, el Artículo 78 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas señala que: «Si el demandante informare por
escrito al Tribunal que desiste del procedimiento, el
Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo
constar en el Registro…».
238
que diera lugar a la extinción de la pretensión. No obstante, tal circunstancia exigiría
que el órgano jurisdiccional nacional remitente realizara una declaración de desistimiento de la cuestión prejudicial realizada,
circunstancia que en el asunto que tratamos
no se producía sino que al contrario, dicho
órgano había insistido reiteradamente en
mantener la cuestión prejudicial planteada
ante los requerimientos de la Secretaría del
Tribunal con argumentos como que no se
había desistido formalmente del procedimiento o que la contestación del Tribunal le
podía resultar útil para resolver otros procedimientos que pendían en el mismo juzgado.
La segunda posibilidad que determinaría
la declaración de inadmisibilidad de las
cuestiones planteadas y la falta de competencia del Tribunal de las Comunidades
Europeas encuentra el obstáculo de que la
cuestión en principio era admisible y que la
extinción del objeto era sobrevenida a la
petición de la cuestión prejudicial.
La tercera posibilidad en virtud de la cual
el órgano jurisdiccional dictaría sentencia, si
bien declarando que no es necesario realizar
declaración alguna, es la que acogió el Tribunal de las Comunidades Europeas en su
sentencia. En este sentido, el Tribunal de las
Comunidades Europeas reitera la solución
efectuada en el asunto Djabadi26 con la que
el procedimiento guarda gran similitud, en
efecto se trataba de un asunto en el que el
órgano jurisdiccional nacional deniega una
prestación social y tras recurrir ante el órgano jurisdiccional, éste acuerda presentar
una cuestión prejudicial, siendo concedida la
prestación antes de que se pronunciara el
Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas. Así el Tribunal recuerda una consolidada doctrina jurisprudencial27 que per26
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de marzo de 1998 (TJCE
1998/48), Djabali, C-314/96.
27
Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de diciembre de 1995 (TJCE
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
59
ALBERTO LLORENTE ÁLVAREZ y ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA
mite la negativa a pronunciarse sobre una
cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional cuando resulta evidente
que la interpretación de la validez de una
norma comunitaria que haya solicitado el
órgano jurisdiccional nacional no tiene relación alguna con la realidad objeto o con el
objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también
cuando el tribunal de justicia no dispone de
los elementos de hecho o de derecho necesarios para responder de manera útil a las
cuestiones que se les han planteado.
De este modo, dado que se ha dado total
satisfacción a las cuestiones planteadas por
el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, el
Tribunal de las Comunidades Europeas
decide declarar que no procede responder a
la petición de decisión prejudicial en el asunto C-225/02.
5.3. Inadmisión de la segunda
pregunta formulada en el asunto
Salgado Alonso
Para dar pleno cumplimiento al título de
este epígrafe y, esencialmente, para ser
coherentes con la exposición conjunta de las
dos resoluciones del Tribunal de Justicia que
estamos comentando, debemos finalizar
señalando que la respuesta del Tribunal de
Justicia a la segunda cuestión que se le plantea en el asunto Salgado Alonso se fundamenta en unas consideraciones idénticas a
las que acabamos de exponer.
1995/240), Bosman,C-415/93; de 13 de julio de 2000
(TJCE 2000/178), Ideal Tourisme, C-36/99, de 9 de
septiembre de 2003 (TJCE 2003/244), Milk Marque y
nacional Farmers’Union, C-.137/00; de 12 de marzo
de 1998 (TJCE 1998/48), Djabali, C-314/96; de 8 de
noviembre de 1990 Gmurzynska-Bscher, C231/89, de
21 de enero de 2003, Bacardi-Martini y Séller des Dauphins, C-318/00; de 25 de marzo de 2004 (TJCE
2004/76), Azienda Agrícola Ettore Ribaldi, asuntos acumulados C-480/00 a C-482/00, C-484/00, C-489 a C491/00 y C-497/00 a C-499/00.
En efecto, como volveremos a reseñar, la
resolución inicial del INSS, por la que se
denegaba la prestación de jubilación solicitada en este caso, se fundó en dos motivos.
Resumidamente expuestos, en el primero se
le denegaba porque la interesada no reunía,
en el momento de solicitar la prestación de
desempleo, el período mínimo de cotización
exigido por nuestra legislación para tener
derecho a la prestación de jubilación y, en un
segundo motivo, se justificaba la denegación
por no reunir un período mínimo de cotización de un año –no computando, a estos efectos, las cotizaciones efectuadas durante la
percepción del subsidio de desempleo– , conforme a lo dispuesto en el artículo 48.1 del
Reglamento 1408/7128. Esa resolución inicial del INSS fue rectificada por una posterior en la que únicamente se denegaba la
prestación por el primer motivo, circunstancia que se comunicó a la interesada y al órgano jurisdiccional, desapareciendo, por tanto,
el segundo motivo de la denegación.
Como ya hemos señalado, las preguntas
que formuló el Juzgado de lo Social español
fueron exactamente las mismas en ambos
asuntos. En definitiva, la segunda pregunta
–transcrita más arriba– se refería al segundo motivo de la denegación inicial, con lo
que, al desaparecer tal fundamentación en
la resolución, la pregunta dejaba de tener
justificación. Al menos, esto es lo que ha
entendido el Tribunal de Justicia de la
Unión cuando, tras una construcción teórica
idéntica a la que utiliza en la sentencia del
asunto García Blanco –a la que, por tanto,
nos remitimos– señala, en relación con el
asunto Salgado Alonso, que «consta que en el
asunto principal y después de que el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense remitiese su
petición de decisión prejudicial al Tribunal
de Justicia, el INSS adoptó una nueva resolución denegatoria de la solicitud de pensión
presentada por la Señora Salgado Alonso, y
28
Sobre este debate, en cuanto al fondo, véase el
punto 6.4 de estos comentarios.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
59
239
ESTUDIOS
que esta resolución ya no se basa en el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71. Por tanto, es preciso señalar que ya no tiene ninguna utilidad para el Juzgado de lo Social nº 3
de Orense que el Tribunal de Justicia responda a la segunda cuestión planteada por
aquél»29. De conformidad con esta doctrina
del Tribunal de Justicia, cabría afirmar que
la modificación de la resolución inicial del
INSS, en definitiva, tal vez hubiera debido
llevar al juzgado remitente, al menos, a
modificar el planteamiento inicial de su
cuestión prejudicial.
6. LA COMPETENCIA DE LOS ESTADOS
MIEMBROS PARA DEFINIR
Y ESTABLECER EL ALCANCE
DE LOS PERÍODOS DE SEGURO:
LA SENTENCIA CRISTALINA
SALGADO ALONSO
6.1. Supuesto de hecho
Del mismo modo que hemos efectuado en
el punto anterior, para acercarse adecuadamente a la sentencia Salgado Alonso es
imprescindible conocer, con cierto detalle,
cuál es el supuesto de hecho en el que a nuestro juzgador de instancia se le plantea la
duda sobre la adecuación o inadecuación de
nuestra normativa interna a la normativa
comunitaria, supuesto de hecho que es el
que, en definitiva sirve de sustento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión.
Con la aludida finalidad, debemos comenzar apuntando que la señora Salgado Alonso
cuando solicitó, el 30 de mayo de 2001, una
pensión de jubilación en España acreditaba,
aproximadamente –como cotizaciones efectivas en diferentes Estados miembros de la
Unión Europea– los siguientes períodos:
2.220 días en Alemania y 182 días en España. En definitiva, un total, aproximadamente, de 6 años y 2 meses.
29
240
Apartados 43 y 44.
Además de los períodos anteriores acreditaba: -26 meses cumplidos bajo la legislación
suiza, Estado al que no se le aplicaban los
Reglamentos comunitarios en aquél momento, y -3.219 días de cotización a la legislación
española, período, este último, que se derivaba de la percepción de una prestación de
desempleo para mayores de 52 años.
Siendo los expuestos sus períodos de cotización acreditados a lo largo de su vida de
aseguramiento, el período cuya consideración
se debatía en el litigio que sirvió de base a la
sentencia comentada del Tribunal de Justicia
era este último, esto es, el 3.219 días de cotización consecuencia de la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años,
período, obviamente, cumplido únicamente al
amparo de las previsiones contenidas en la
legislación española, precisión que no resulta
baladí como después apuntara el Tribunal.
En efecto, conforme a la legislación española cuestionada (disposición adicional vigesimoctava de la Ley General de la Seguridad
Social), como hemos expuesto más arriba,
ese período de cotización sólo se debe tener
en cuenta para el cálculo de la pensión de
jubilación, pero no debe servir para acreditar el período mínimo de cotización exigido
para tener derecho a la citada pensión de
vejez, dado que, de conformidad con la disposición adicional citada, tal período mínimo,
exigido como requisito de acceso, debe acreditarse en el momento de solicitar la prestación de desempleo.
Ahora bien, cuando la señora Salgado
solicitó la prestación de desempleo para
mayores de 52 años no reunía, como hemos
señalado, el período mínimo para tener derecho a una pensión de jubilación en España,
ni siquiera totalizando con las cotizaciones
efectuadas en otros Estados, razón por la
que el entonces Instituto Nacional de
Empleo le denegó la prestación. Recordemos, en aquél momento que la señora Salgado solo reunía unos 6 años y no los 15 exigidos por nuestra legislación.
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ALBERTO LLORENTE ÁLVAREZ y ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA
Contra la denegación de la prestación, la
señora Salgado recurrió la Resolución del
INEM ante los tribunales españoles que le
reconocieron la prestación de desempleo
aplicando una doctrina que hoy han abandonado. Como ya hemos expuesto más arriba,
la mencionada doctrina sostenía que, para el
reconocimiento de la prestación de desempleo para mayores de 52 años, era suficiente
con tener una expectativa de derecho a una
pensión de jubilación en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, aunque en
ese otro Estado se exigiera un período de
cotización mínimo inferior al período de
carencia exigido en nuestra legislación,
como sucedía en este supuesto30.
No obstante, cuando la señora Salgado,
tras agotar su prestación de desempleo, solicita la pensión de jubilación el INSS se la
deniega por no reunir el período mínimo de
cotización para acceder a la prestación solicitada, periodo que no cabe acreditar con las
cotizaciones efectuadas durante la percepción de la prestación de desempleo31 . La
señora Salgado recurrió la resolución denegatoria de su prestación ante el juzgado de lo
social y es en este proceso en el que juez
nacional plantea su cuestión prejudicial que,
como sabemos, en realidad fueron dos, porque dos fueron las preguntas efectuadas32.
30
Esta doctrina fue corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias Martínez
Losada y Ferreiro Alvite, como hemos señalado, y
actualmente es seguida por nuestros Tribunales.
31
El INSS, en una primera resolución, de 21 de marzo de 2002, le denegó la prestación por no reunir el período mínimo de cotización para tener derecho a la prestación de jubilación y por no acreditar un año de cotización en España, período mínimo de cotización exigido
por el artículo 48.1 del Reglamento 1408/71 para proceder a la totalización de períodos de seguro, pero esta
primera resolución fue posteriormente sustituida por
otra de 29 de septiembre de 2003, y en esta última únicamente se denegó la prestación por no reunir el período mínimo de cotización exigido por nuestra legislación;
véanse los puntos 16 y 24 del asunto Salgado Alonso.
32
Las preguntas formuladas, reiteramos una vez
más, son las mismas en los dos asuntos comentados y
En la sentencia del asunto Salgado Alonso el
TJUE va a dar respuesta a la primera de las
preguntas, en relación con la segunda nos
remitimos a lo expuesto en el número anterior.
6.2. El ajuste de la Disposición
Adicional 28 de la LGSS
con el artículo 45 del Reglamento
1408/71
En la primera de las preguntas de la cuestión prejudicial en realidad se hace referencia a dos vertientes de la cuestión planteada.
En líneas generales, por un lado, se cuestiona si la disposición adicional de la LGSS es
contraria al artículo 45 del Reglamento
1408/71 y, por otro, se pone en duda si la
citada norma interna es contraria, básicamente, al artículo 39 del Tratado de la
Comunidad Europea.
Como hemos señalado en su momento, el
artículo 45 del Reglamento 1408/71 constituye la plasmación normativa del principio
de conservación de derechos en curso de
adquisición a través de su técnica de aplicación. Dicho de otra manera, el artículo 45
regula la técnica de la totalización de períodos de seguro para el reconocimiento de
derechos, en este caso, para el reconocimiento de las prestaciones de vejez.
Desde una perspectiva global de la configuración del mencionado principio, y
expuesta más arriba la razón de ser del
mencionado precepto, debemos señalar ahora que para aplicar adecuadamente las
reglas de totalización habrá que determinar
previamente, al menos, dos aspectos. En primer lugar, qué períodos se van a totalizar y,
en segundo lugar, quién va a calificar tales
períodos, esto es, si tal calificación la efectuará la institución bajo la que se cumplie-
las hemos transcrito en el punto anterior al que ahora,
para evitar reiteraciones, nos remitimos.
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59
241
ESTUDIOS
ron o, por el contrario, la llevará a cabo la
institución que los totaliza.
Ambas cuestiones han recibido respuesta
en los Reglamentos. Con carácter general, y
sin entrar en precisiones que harían prolija
la exposición que aquí pretendemos, podemos indicar, por un lado, que los períodos a
totalizar van a ser los períodos de seguro,
empleo o residencia cumplidos por el solicitante en los distintos Estados miembros y,
por otro lado, que la definición o calificación
de tales períodos la debe hacer la institución
bajo cuya legislación se hayan cubierto. En
definitiva, los Reglamentos dejan que sea la
legislación bajo la que se cumplieron los
períodos susceptibles de ser totalizados la
que determine y califique la consideración
de los mismos33.
La anterior conclusión es la que ha venido
manteniendo el Tribunal de Justicia desde
la primera vez en la que claramente tuvo
ocasión de pronunciarse sobre el tema en su
sentencia de 6 de junio de 1972, Murru34.
Para el Tribunal de Justicia, continuando
con la línea expuesta, como reiteró, entre
otras, en las sentencias Martínez Losada y
Ferreiro Alvite, la calificación de los períodos debe efectuarse por la institución bajo
cuya legislación se cumplieron.
Con mayor extensión, vid. LLORENTE ALVAREZ, A.
«Las pensiones de invalidez en los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social», Servicio de publicaciones
de la Universidad Complutense, Madrid-2003, págs.
223 y ss.
34
Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de junio
de 1972, asunto 2/72m Murru, Recopilación 1972,
págs. 333 y ss. Aunque, como hemos señalado, esta fue
la primera vez en que el Tribunal tuvo ocasión de
enfrentarse claramente con el tema, ello no es obstáculo para que señalemos que en dos resoluciones anteriores hizo referencia al asunto que nos ocupa, aunque
de manera incidental, pero apuntando la misma solución que consolida en la citada sentencia Murru, estas
resoluciones anteriores fueron: la sentencia de
5.12.1967, asunto 14/67, Welcher, Rec. 1967, págs.
427 y ss. y la sentencia de 19.12.1968, asunto 19/68,
de Cicco, Rec. 1968, pags. 689 y ss.
33
242
En esta línea se vuelve a manifestar el
Tribunal de Justicia ahora en el Asunto Salgado Alonso. En efecto, parte el Tribunal de
que el artículo 45 del Reglamento 1408/71
constituye la plasmación del principio de
acumulación de períodos de seguro en el
ámbito de la prestación de vejez, principio
que «constituye uno de los principios básicos
de la coordinación comunitaria de los regímenes de Seguridad Social de los Estados
miembros, que tiende a garantizar que el
ejercicio del derecho a la libre circulación
que confiere el Tratado no tenga como efecto
privar a un trabajador de las ventajas de
Seguridad Social a las que hubiera tenido
derecho en el caso de haber realizado toda su
carrera en un solo Estado miembro»35.
Ahora bien, totalizar, en este ámbito,
supone sumar o acumular períodos de seguro y, como ya hemos apuntado, los períodos a
totalizar los define el Estado miembro en el
que se cumplieron. En palabras del Tribunal, «los requisitos a los que se sujetan los
períodos de [...] seguro [...] son definidos
exclusivamente por la legislación del Estado
miembro con arreglo a la cual hayan sido
cubiertos los períodos de que se trate»36.
Incluso más, el Tribunal, continuando con su
línea doctrinal, admite que los Estados tienen derecho a exigir un periodo de carencia
para tener derecho a una prestación y, por lo
que ahora más nos puede interesar, también
tienen la posibilidad de determinar los períodos de seguro que sirven para cumplir ese
período de carencia y qué períodos no pueden alcanzar ese efecto37.
35
Sentencia TJUE de 20.1.05 (Salgado Alonso),
apartado 29.
36
Sentencia TJUE de 20.1.05 (Salgado Alonso),
apartado 30.
37
«Un Estado miembro no sólo tiene derecho a
imponer un período carencial para causar derecho a
una pensión prevista por la legislación nacional, sino
también a determinar la naturaleza de los períodos de
seguro que pueden tenerse en cuenta a dicho efecto,
siempre que, de conformidad con el artículo 45 del
Reglamento nº 1408/71, los períodos cubiertos con
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ALBERTO LLORENTE ÁLVAREZ y ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA
En definitiva, en este punto el TJUE
sigue manteniendo y sosteniendo una ya larga y reiterada línea jurisprudencial. No obstante, para reflejar el contenido de la resolución que nos sirve de referencia y con ello
finalizar este apartado, hemos de dar cuenta
de una última precisión técnica que se plantea en la sentencia, y que ya se apuntaba en
el breve relato de hechos que hemos expuesto.
Tratando de ser lo más breves que sea
posible, el Tribunal considera que como los
períodos cuestionados han sido cumplidos
únicamente en el Estado en el que se debate
si deben o no deben ser totalizados, esto es,
que no entran en juego períodos de distintos
Estados, partiendo de esta premisa, considera el Tribunal que a este tipo de litigios «no se
aplica el artículo 45 del Reglamento
1408/71»38. Rotunda afirmación que, a nuestro juicio, debería ser matizada o considerada
en sus justos términos. Esto es, como ya
hemos apuntado, el empleo de las reglas de
totalización, en este caso, del artículo 45 del
Reglamento 1408/71, requiere, cuando menos, con carácter previo, metodológicamente
hablando, la determinación de los períodos
que se han de totalizar y, asimismo, la determinación de quién ha de calificar esos períodos.
Teniendo presente lo anterior, el Tribunal
se sitúa, permítasenos la expresión gráfica,
arreglo a la legislación de cualquier otro Estado miembro también se tomen en consideración en las mismas
condiciones que si hubiesen sido cubiertos de acuerdo
con la legislación nacional», Sentencia TJUE de 20.1.05
(Salgado Alonso), apartado 31.
38
En concreto, en el apartado 32 de la sentencia
comentada se señala « ... el litigio ... no trata sobre los
períodos de seguro que se hayan cubierto con arreglo a
la legislación de un Estado miembro distinto de aquél en
el que se haya solicitado la pensión, sino sobre determinados períodos cubiertos en este último Estado miembro, a saber, el Reino de España, en un momento en
que la interesada percibía el subsidio especial por desempleo para mayores de 52 años. A este tipo de litigio
no se aplica el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71».
en esa fase previa y considera que como la
determinación de los periodos a totalizar y
su calificación se ha de efectuar conforme a
la legislación del Estado en el que se cumplieron este debate escapa, por ser previo, a
la aplicación del artículo 45 del Reglamento
1408/71. Aseveración que, como hemos
apuntado, siendo cierta, quizás debería
matizarse en el sentido de que, evidentemente, el supuesto, como es el que nos ocupa, de reconocimiento de prestaciones a trabajadores migrantes en las que entran o
pueden entrar en juego las reglas de totalización de períodos de seguro el debate
expuesto surge por la existencia de tales
reglas de acumulación de períodos o, lo que
es lo mismo, por la existencia, en este caso,
del artículo 45 del Reglamento 1408/71.
6.3. El ajuste de la Disposición
Adicional 28 de la LGSS
con el artículo 39 del TCE
Mayor importancia, a nuestro juicio, tienen las consideraciones que se efectúan en la
sentencia en relación con el artículo 39 del
TCE. En efecto, en el apartado anterior
hemos señalado que los Estados miembros
pueden establecer un período de carencia
para tener derecho a una determinada prestación y que, además, pueden determinar los
períodos de seguro que han de servir para
cumplir ese período de carencia y cuales no.
Ahora bien, si la efectúan, tal precisión
deben realizarla, si procede, sin infringir el
principio de igualdad de trato garantizado,
de modo específico en el ámbito de la libre
circulación de trabajadores39, en el artículo
39 del TCE.
No es el lugar de proceder a analizar detalladamente la exigencia del respeto al princi39
En este sentido, precisa el Tribunal, «puesto que
el artículo 39 CE, que es la norma especial, es aplicable
en una situación como la del asunto principal, no procede que el Tribunal de Justicia interprete la norma más
general del artículo 12 CE», apartado 37.
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243
ESTUDIOS
pio de igualdad de trato en el ámbito de aplicación de la libre circulación dentro de la
Comunidad Europea40. Escuetamente, por
tanto, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 39 del TCE, el principio de libre circulación supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre
los trabajadores de los Estados miembros
con respecto al empleo, la retribución y las
demás condiciones de trabajo, entre las que
se encuentran, por supuesto, las normas que
configuran el Sistema protector de Seguridad social.
Este principio antidiscriminatorio, «piedra angular» de la coordinación comunitaria41, como es conocido, impide, en relación
con la normativa de Seguridad Social, toda
discriminación directa o indirecta, manifiesta o encubierta, por el hecho de la migración,
o, en el ámbito comunitario, derivado del
ejercicio del derecho de libre circulación.
La resolución del Tribunal de Justicia
comentada analiza la posible violación del
principio antidiscriminatorio desde una
doble perspectiva, enfoque ya clásico. Esto
es, analiza si la norma cuestionada –la disposición adicional veintiocho– supone o no
una violación directa o indirecta del principio antidiscriminatorio.
Desde el plano de la posible violación
directa o manifiesta del principio antidiscriminatorio, parece evidente, y así lo considera el Tribunal, que la norma cuestionada «se
Sobre el principio de igualdad de trato en el
ámbito de la coordinación comunitaria en materia de
Seguridad Social puede consultarse RAEPENBUSCH, S. V.
«La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el
derecho europeo», Madrid 1992, pp. 227 y ss., donde
se llega a afirmar que «... la prohibición de efectuar discriminaciones es absoluta e incondicional, cualquiera
que sea la naturaleza o la gravedad de la discriminación», p. 247.
41
Sobre la aplicación del principio puede verse
CARRASCOSA BERMEJO, Dolores, «La coordinación comunitaria de la Seguridad Social», Madrid 2004, pp. 83 y
ss.
40
244
aplica indistintamente a los trabajadores
que hayan desarrollado toda su carrera profesional en territorio nacional y a los que
también hayan trabajado en otros Estados
miembros» 42 . La cuestionada disposición
adicional se aplica tanto a trabajadores que
solo han estado vinculados a la Seguridad
Social española como a los que lo han estado
a la española y a cualquier otra de otro Estado miembro. O lo que es lo mismo, resulta
evidente que la mencionada disposición no
contiene ninguna discriminación directa en
relación con los trabajadores que ejercieron
su derecho a la libre circulación frente a los
trabajadores nacionales que no lo ejercieron.
Dicho de otro modo, como regla general,
de acuerdo con nuestro ordenamiento interno, ningún trabajador, al que le sean aplicables exclusivamente las reglas de derecho
interno, tendrá derecho a una prestación de
jubilación si no reúne un período mínimo de
cotización de 15 años, acreditando, además,
2 años de cotización dentro de los quince
inmediatamente anteriores a causar el derecho, sin que, a estos efectos, sirvan las cotizaciones efectuadas durante la percepción
del subsidio de desempleo para mayores de
52 años. Cabe volver a recordar que cualquier trabajador, para acceder al mencionado subsidio de desempleo para mayores de
52 años, debe acreditar, en el momento de la
solicitud del subsidio, todos los requisitos,
salvo la edad, para acceder a la pensión de
jubilación y, por consiguiente, debe cumplir,
en ese momento inicial, el requisito de reunir el período de cotización mínimo exigido
por nuestra legislación, reiterando que, las
cotizaciones que se efectúen durante la percepción del subsidio solo servirán para incrementar la cuantía de la prestación.
En definitiva, parece, y así lo ha considerado el Tribunal de Justicia, que la cuestionada
42
Apartado 34. Esta doctrina fue corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias
Martínez Losada y Ferreiro Alvite, como hemos señalado,
y actualmente es seguida por nuestros Tribunales.
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disposición respeta el principio de igualdad
de trato entre trabajadores a los que únicamente les sean de aplicación las reglas de
nuestro derecho interno y los trabajadores a
los que les sean de aplicación, además, las
reglas de coordinación comunitarias43.
Descartada la discriminación directa,
abierta o manifiesta, el Tribunal analiza la
posibilidad de que la disposición adicional 28
encubra un trato discriminatorio de los trabajadores migrantes en relación con los que
no lo son. Evidentemente, este tipo de violaciones son más difíciles tanto de poner de
manifiesto como de ser apreciadas. Para que
el Tribunal pueda considerar qué la norma
encubre, en su aparente inocuidad, un trato
discriminatorio va a requerir que norma
afecta de hecho y mayoritaria o significativamente a los trabajadores migrantes en relación con los que no lo son. Para que el Tribunal pueda llegar a tal conclusión la parte
interesada deberá probar tal circunstancia.
Pues bien, desde esta perspectiva, señala
el Tribunal en el asunto Salgado Alonso que
«las observaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia no han permitido probar el
carácter indirectamente discriminatorio [...]
de una norma nacional como la enunciada en
la disposición adicional vigésimo octava de
la Ley General de la Seguridad Social» 44.
«No ha quedado demostrado [...] ni que los
trabajadores que han ejercitado su derecho a
la libre circulación tengan un mayor riesgo
de desempleo prolongado cuando vuelven a
España que los trabajadores que hayan ejercido su actividad profesional únicamente en
este Estado miembro, ni que, en consecuencia, les afecte más la restricción contenida en
dicha disposición adicional»45.
En conclusión, al no haberse probado lo
contrario, para el Tribunal de Justicia de la
43
Hacer referencia a los puntos 39 y 40 de las conclusiones del Abogado General.
44
Apartado 36.
45
Apartado 35.
Unión Europea lo cierto –la verdad procesal–
es que la norma cuestionada no infringe el
principio de igualdad de trato garantizado
por el artículo 39 del Tratado de la Comunidad Europea. Esta doctrina fue corregida por
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
en sus sentencias Martínez Losada y Ferreiro Alvite, como hemos señalado, y actualmente es seguida por nuestros Tribunales46.
6.4. El artículo 48 del Reglamento
1408/71 y la Disposición Adicional
28 de la Ley General
de la Seguridad Social
Básicamente, la cuestión epigrafiada es
la que se debatía en la segunda pregunta,
tanto del asunto García Blanco como del
asunto Salgado Alonso, cuestión en la que,
como ya hemos señalado, no entró el Tribu-
A este respecto son, si cabe, más elocuentes las
conclusiones del Abogado General, que, en sus puntos
42, 43 y 44 señala: «Una discriminación indirecta
(encubierta) de trabajadores migrantes requeriría que
existiera al menos el riesgo de que la disposición adicional vigésimo octava del TRLGSS produjese efectos
(de hecho) especialmente contra los trabajadores
migrantes que regresasen a España. Sólo si se puede
probar –en su caso, con estadísticas– ese desequilibrio
entre trabajadores migrantes y trabajadores que se
hayan quedado en España, puede oponerse el artículo
39 CE a una normativa como la disposición adicional
vigésima octava del TRLGSS. Sería indiciario de una
discriminación indirecta, por ejemplo, que los trabajadores migrantes de vuelta en su país natal sufriesen con
mucha más frecuencia el riesgo del desempleo de larga
duración que los trabajadores que sólo ejercieron en
España. En ese supuesto sería más difícil para ellos llegar a cubrir, por ejemplo, períodos de cotización para
pensiones que les falten, y la disposición adicional vigésimo octava del TRLGSS les afectaría más que a los trabajadores que se hubiesen quedado en España. Sin
embargo, ni el órgano jurisdiccional remitente ni las
partes en el procedimiento han indicado elementos
concretos que puedan reforzar la afirmación de que los
trabajadores migrantes sufren los consecuencias negativas de la situación normativa española más que las personas que no han hecho uso de su derecho a la libre
circulación. En su caso, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar lo necesario a este respecto».
46
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59
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ESTUDIOS
nal de Justicia por las razones que hemos
expuesto con anterioridad, en el punto quinto. No obstante, por su importancia, quisiéramos dejar constancia, aunque sea brevemente, de las reflexiones que sobre este particular efectuó el Abogado General en sus
conclusiones y ello, básicamente, porque en
los dos asuntos el INSS denegó inicialmente
la prestación, además de por la aplicación de
la disposición adicional 28 de la Ley General
de la Seguridad Social, por aplicación del
citado artículo 48.
Con la finalidad expuesta, y por tanto, sin
pretender analizar en profundidad las aseveraciones del Abogado General, debemos
comenzar recordando, como hemos indicado
más arriba –al hacer referencia a la normativa comunitaria aplicable– que el artículo 48
del Reglamento 1408/71 tiene la pretensión de
evitar los costes de las posibles pensiones de
cuantía ínfima, derivadas, seguramente, de la
totalización de períodos inferiores a un año,
cuando la legislación competente no conceda
prestaciones en virtud de períodos tan exiguos47. Esta finalidad lleva al Abogado General a entender que, por la vía abierta del artículo 48, no pueden los Estados liberarse del
abono de prestaciones no totalizando períodos
de seguro que ellos califiquen como no válidos
a los efectos de completar períodos de seguro
constitutivos del derecho. Por ello, afirma, en
el apartado 54 de sus conclusiones, que «el
artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 debe
interpretarse en el sentido de que tiene en
cuenta todos los períodos de cotización, incluidos los períodos con un mero efecto de aumentar el derecho, pero no de causar el derecho»48.
47
Sólo, por tanto, cuando la legislación bajo la que
se cumplió el período inferior al año no conceda prestaciones por períodos de esta duración (art. 48.1, último inciso), y no en todo caso, como quizás pudiera
deducirse de las afirmaciones que efectúa el Abogado
General en el apartado 52 de sus conclusiones cuando
afirma: «El artículo 48 del Reglamento 1408/71 se previó para los casos en que el asegurado cumple los períodos de carencia aplicables (como consecuencia del
reconocimiento de períodos cubiertos en el extranjero,
pero aun así, la cuantía de la pensión resulta tan escasa
(a causa del «principio prorrata») que conduciría al
pago de una denominada pensión mínima. Para evitar
el coste administrativo en determinar y abonar ese tipo
de pensiones se exime a la institución del seguro de
pensiones de su obligación de conceder las prestaciones (artículo 48, apartado 1) y serán otras instituciones,
en su lugar, las que tengan en cuenta los períodos de
cotización (artículo 48, apartados 2 y 3).»
48
Una consideración similar es la que parece que
le llevó al INSS y al INEM a señalar en la instrucción tercera de su Circular conjunta 3/99, de 16 de abril que
«las cotizaciones efectuadas por el INEM durante la
percepción del subsidio para mayores de 52 años por
la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en
el apartado 2 del artículo 218 del TR.LGSS, no tienen
validez para acreditar el período mínimo de cotización
exigido en el artículo 161.1.b) de dicha Ley, conforme
a lo previsto en su disposición adicional vigésimo octava […] pero sí deberán tenerse en cuenta, a efectos de
lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento CEE
1408/71 cuando el interesado solicite la pensión contributiva de jubilación española que le corresponda».
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RESUMEN
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus sentencias de 20 de enero de 2005, dictadas en los asuntos acumulados García Blanco (C225/02) y Salgado Alonso (C306/03),
resuelve, por un lado, sobre la posibilidad de su pronunciamiento sobre el fondo del asunto
en una cuestión prejudicial tras la desaparición sobrevenida del objeto del litigio en el procedimiento en el que surge y, por otro, sobre el acomodo de la disposición adicional 28 de la
LGSS a los artículos 12 y 39 a 42 del Tratado de la Comunidad Europea y al artículo 48 del
apartado 1 del Reglamento 1408/71.
Respecto a la naturaleza jurídica de la cuestión prejudicial tras la desaparición sobrevenida del objeto del litigio, el Tribunal, siguiendo una reiterada doctrina, opta por no pronunciarse cuando es evidente que la interpretación de la validez de la norma que ha solicitado
el Tribunal Nacional no tiene relación con el objeto del litigio o tiene carácter hipotético.
En relación con la segunda cuestión que aborda, el Tribunal de la Unión Europea, opción
que sigue la Sala 4ª de nuestro Tribunal Supremo, considera que la determinación de los
períodos a totalizar conforme a los Reglamentos comunitarios se ha de efectuar conforme a
la definición que realice la legislación del Estado en que se cumplan, por lo que la Disposición Adicional 28 de la LGSS no es contraria al artículo 45 del Reglamento 1408/71. Igualmente ocurre en relación con el artículo 39 del Tratado de la Comunidad Europea, a este
respecto el Tribunal descarta la discriminación directa puesto que la norma es de igual
aplicación a los trabajadores a los que se aplica exclusivamente el derecho interno como a
los que se aplican además las normas de coordinación comunitaria sin que se haya probado en el proceso la existencia de discriminación indirecta o encubierta.
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