B. RESUMEN La administración de justicia está íntimamente relacionada con los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la presunción de inocencia, todos los cuales son posibles de ejercer con la debida asistencia por parte del abogado. Todas las reglas de derecho incluyen ciertos términos de contenido vago. Aún los términos legales mejor comprendidos carecen de límites fijados de una vez por todas. Pero la vaguedad de los términos puede ser relativa. En algunas situaciones, la aplicación de una regla de derecho venerable es tan sencilla que el carácter variable de sus términos no tiene ninguna importancia y pasa inadvertido. Por otro lado, cuando las partes en litigio están de acuerdo en cuanto a los hechos, y la causa es, no obstante, embrollada, la naturaleza variable de los términos jurídicos es ordinariamente la médula de la dificultad. En esta situación, una resolución que pretenda basarse en la aceptación de la doctrina jurídica desarrolla el significado de los términos de la doctrina, y la aceptación de ésta apenas contribuye a determinar la resolución. La complejidad de los procesos judiciales obliga a los actores a presentar pruebas y a argumentar sus posiciones, todo lo cual debe ser merituado adecuadamente por el juez al momento de dictar sentencia. De allí que los derechos fundamentales y la complejidad procesal sean los puntos centrales de la presente investigación que versa sobre la argumentación jurídica como elemento fundamental para hacer prevalecer tales derechos, distinguiendo para tal efecto la lógica formal de la lógica jurídica. 3 C. INTRODUCCION La Constitución Política de 1993, consagra y garantiza los derechos fundamentales de la persona. Asimismo, nuestro país ha suscrito los Tratados Internacionales relacionados con los derechos humanos. Tanto en la Constitución como en los Tratados Internacionales se reconoce el derecho de la persona a la igualdad ante la Ley, como también el de acceso a la justicia, a la defensa y a la presunción de inocencia. Este abanico de derechos conlleva necesariamente a la asistencia legal del imputado, defensa que en este caso ejerce el abogado y, ello, se aprecia con nitidez en los artículos 2º, 100º y 139º de la Constitución de 1993. El ejercicio del Derecho, tanto en la función de abogado como de magistrado, exige no sólo conocimiento profundo de la doctrina y del derecho positivo, sino también el uso del razonamiento a través de la lógica jurídica. Larga es la historia de las posiciones que han esgrimido teorías sobre la argumentación jurídica, distinguiéndose en esto las que abogan por la lógica formal y la que defienden la lógica jurídica. Sin embargo, tal discusión no ha sido estéril, puesto que, ha contribuido a enriquecer la doctrina, clarificando cada vez con mayor nitidez los criterios que los abogados y los jueces deben tener en cuenta no sólo en su argumentación jurídica, sino, sobre todo, en la emisión de la sentencia. En este breve estudio, exponemos dichas posiciones con relación al papel que le toca al abogado, discutiendo respecto a ello, los casos, en que la inadecuada argumentación, por falta de conocimiento o con mala fe puede alterar la recta administración de justicia. 4 El acceso a la justicia y los demás derechos inherentes a él, deben significar desde el punto de vista de la defensa, un transitar transparente y adecuadamente fundamentado no sólo desde el punto de vista jurídico, sino, además, desde el punto de vista de la capacidad del abogado de utilizar argumentos jurídicos adecuados y racionales, evitando frases rebuscadas, vacías de contenido como también el incurrir en falacias que, en lugar de favorecer, perjudican al justiciable. El excesivo retraso en la resolución de conflictos judiciales en nuestro país, tiene como una de sus causas los recursos dilatorios promovidos principalmente por los abogados, razón por la cual los procesos se dilatan innecesariamente. Esta actuación, en el fondo, constituye una conducta irregular que denota falta de honestidad con el cliente, pero que termina involucrando a todo el sistema judicial en la medida que se suma a miles de expedientes signados por el mismo mal. Mucho se dice acerca de la excesiva carga procesal, hecho que se atribuye a una vocación de conflicto atribuida a quienes desean obtener justicia, pero pocas veces se analiza la actuación de las partes en los procesos, detrás de las cuales están los abogados, pues, son ellos quienes redactan los escritos. Desde ese punto de vista, consideramos que escrudiñar en la actuación de los abogados en los procesos, resulta relevante, como una forma de contribuir a esclarecer los motivos por los cuales los procesos judiciales resultan tan costosos en tiempo y en dinero. 5 D. PARTE TEÓRICA Ó MARCO TEÓRICO CAPITULO I 1.1 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA FORMAS DEL PENSAMIENTO El ser humano, a diferencia de las demás especies, se caracteriza por su capacidad de enfrentar el medio y resolver problemas haciendo uso del pensamiento lógico, que es producto de la relación del ser humano con los objetos de la realidad. Se define el pensamiento lógico como una actividad mental que permite analizar y resolver problemas, así como anticipar las consecuencias de una conducta antes de su realización. Sin embargo, el pensamiento, como entidad abstracta, no basta por sí solo para alcanzar sus objetivos, requiriendo para ello la intervención de la memoria, la atención, los procesos de comprensión, los aprendizajes previos, etc. Desde el punto de vista de su estructura, el pensamiento asume tres formas lógicas1: A. “El Concepto: reflejo en la conciencia del hombre de la esencia de los objetos o clases de objetos, de los nexos esenciales sometidos a ley de los fenómenos de la realidad objetiva. B. Juicios: un juicio es el pensamiento en el que se afirma o niega algo. C. Razonamiento: Es la forma de pensamiento mediante la cual se obtienen nuevos juicios a partir de otros ya conocidos.” Por otro lado, la Psicología clasifica los tipos de pensamiento, en2: A. Pensamiento deductivo o convergente: Es una búsqueda de imperativos lógicos a partir de una determinada información. Se 1 2 Definición de pensamiento y de lógica. http://www.ecured.cu/index.php/ Pensamiento_l%C3%B3gico. Definición de pensamiento: http://www.saludalia.com/docs/Salud/web_ saludalia/vivir_sano/doc/psicologia/doc/doc_pensamiento.htm. 6 siguen las pautas trazadas y se avanza en el sentido impuesto por las premisas y condiciones previstas hacia el objeto previsto. Es decir, se extraen deducciones teniendo como base la información recibida y las respuestas son, en general, únicas. Va de lo general a lo particular. Es una forma de razonamiento donde se infiere una conclusión a partir de una o varias premisas. En la lógica convencional, se acepta la existencia de dos valores únicos de verdad expresados en los enunciados lógicos: "verdadero" o "falso", sin embargo para algunos lingüistas existiría un tercer valor: "ni verdadero ni falso". B. Pensamiento inductivo o divergente: Constituye una búsqueda de alternativas lógicas basada en contenidos anteriores. Es aquel proceso en el que se razona partiendo de lo particular para llegar a lo general, es decir, en sentido contrario a la deducción. EL pensamiento inductivo, parte del supuesto de que si algo es cierto en algunas ocasiones, dicha conclusión es aplicable a situaciones similares aunque no se hayan observado. Dos tipos de operaciones inductivas, son la predicción, que consiste en tomar decisiones o planear situaciones, basándonos en acontecimientos futuros predecibles, y la causalidad, que consiste en atribuir causas a los fenómenos que ocurren a nuestro alrededor, enfatizando una de las causas y minimizando el resto. Lo cierto es que hay una tendencia en general a darle fuerza a una única causa, minimizando al resto, y eso trae como consecuencia lo que podríamos llamar errores de pensamiento. Los Psicólogos están de acuerdo en que el lenguaje es expresión del pensamiento. Es decir que la forma y calidad del lenguaje depende de la calidad del pensamiento. Quiere decir, que la expresión debe obedecer a reglas y fundamentos de orden racional, de manera que permitan una comunicación clara y fluida no sólo en la vida diaria, sino especialmente cuando, como en el caso del derecho, debe defenderse una tesis de inocencia o de legítimo interés, sin caer en la utilización de falacias o incongruencias indignas de un abogado. 7 Al referirse a la argumentación jurídica, dice LEANDRO GUZMÁN3, que: “Un planteamiento de esta naturaleza puede ser útil, entre otras cosas, para poner en evidencia la importancia que tiene el problema de cómo argumentar correctamente a fin de mantener la coherencia y la racionalidad discursiva de los distintos sujetos que actúan en el proceso judicial. De ahí que resulte posible que con el desarrollo de la argumentación jurídica pueda construirse un puente de comunicación entre abogados, jueces y teóricos del derecho que permita poner los puntos esenciales del debate de manera clara y ordenada contribuyendo así a la confiabilidad de las resoluciones ante la sociedad” Contrariamente a ello, para SHOPENHAUER4, “La dialéctica erística es el arte de discutir, pero discutir de tal manera que se tenga razón tanto lícita como ilícitamente –por fas y por nefas- . Puede tenerse ciertamente razón objetiva en un asunto y sin embargo, a ojos de los presentes y algunas veces también a los de uno mismo, parecer falto de ella. A saber, cuando el adversario refuta mi prueba y esto sirve como refutación misma de mi afirmación, la cual hubiese podido ser defendida de otro modo. En este caso, como es natural, para él la relación es inversa, pues le asiste la razón en lo que objetivamente no la tiene. En efecto, la verdad objetiva de una tesis y su validez en la aprobación de los contrincantes y los oyentes son dos cosas distintas. (Hacia lo último se dirige la dialéctica.)”, argumenta que contradice el auténtico ejercicio del Derecho. Dice, sin embargo, ATIENZA5, “Nadie duda de que la práctica del derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, y todos solemos 3 4 5 LEANDRO GUZMÁN, Néstor: La argumentación jurídica en la experiencia procesal del Derecho. El Dial Express 22-06-2009. http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id= 61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-del-derecho&catid =42: argumentacion-juridica&Itemid=62 SCHOPENHAUER, Arthur: Dialéctica Erística O El Arte De Tener Razón Expuesta en 38 estratagemas. Medellín. Pág. 1. ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, Núm. 134. México. 2005. Pág. 19. 8 convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad. Sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez un libro sobre la materia y seguramente muchos ignoran por completo que exista algo así como una teoría de la argumentación jurídica...” Si bien es cierto, la manera de argumentar puede adoptar determinados estilos, dependiendo de cada sujeto en particular, no por ello resulta aceptable el apelar a argumentos falaces o sustentos incoherentes y vacíos de contenido, buscando lo que se conoce como los “reveses de la ley” con la finalidad de ganar en un proceso. 1.2 LÓGICA JURÍDICA La Lógica Jurídica no es más que la Lógica Formal que estudia la aplicación de las reglas de la Inferencia al campo del Derecho y cuya finalidad es el control de la racionalidad de los enunciados jurídicos. En ese sentido, desde el punto de vista teleológico, se propone: A. El uso correcto de las reglas de la lógica para reconocer la racionalidad de un enunciado jurídico, considerando la evidencia del enunciado, las deducciones partiendo de evidencias y las deducciones partiendo de Hipótesis de Verdad. B. Reconocer cuándo un enunciado jurídico es arbitrario, es decir, cuándo carece de justificación racional y está basado en falacias. C. Determinar cuándo un enunciado jurídico posee valor veritativo, o sea, que describen a las normas. Debemos precisar que la calidad de valor veritativo no es aplicable a la norma, puesto que ésta constituye un mero mandato o disposición, una prescripción de cómo se quiere que sea la conducta humana. Bajo esta consideración, al hacerse inferencias jurídicas, se arriba a conclusiones verosímiles, pero no verdaderas, haciendo uso de un silogismo, es decir 9 de un argumento compuesto por tres proposiciones, la última de las cuales deriva de las otras dos. Asimismo, el Silogismo Jurídico puede ser Aristotélico o Concretivo y, en cualquiera de los dos tipos tiene justificación interna y justificación externa. Debe distinguirse, también, el enunciado jurídico y el enunciado normativo. Mientras que el enunciado jurídico es deontológico, el enunciado normativo es recíproco o coimplicante. Al referirse a las proposiciones normativas, dice BOBBIO6: “¿Cómo actúa el jurista frente a las proposiciones normativas? Su primera preocupación consiste en hacer más riguroso el lenguaje. Cualquier análisis del jurista comienza habitualmente con la determinación del significado del palabras que entran a formar parte de la proposición normativa o del grupo de proposiciones normativas que constituyen el objeto de su estudio.” Los enunciados jurídicos, son: a) Enunciado Descriptivo.- Afirma o niega algo respecto a las normas. b) Enunciado Prescriptivo -> Son las normas. Los Enunciados Normativos, se clasifican en: a) Normas Prohibitivas -> Mandan a “NO HACER”. b) Normas Obligatorias -> Mandan “HACER”. c) Normas Permisivas -> Mandan que SE PERMITA hacer o no hacer. Elementos del Enunciado Normativo: a) Supuesto de Hecho = Descripción de la conducta que se regula. b) Operador Deóntico = “Debe ser”. c) Consecuencia Jurídica = Prescripción conductual. 6 BOBBIO, Norberto. Contribuciones a la Teoría del Derecho. Pág. 184 10 Para HERNÁNDEZ GIL7, el lenguaje jurídico cumple con tres funciones: 1. Formular y transmitir conocimiento e información (lenguaje descriptivo) 2. Dirigir e influir el comportamiento humano (lenguaje prescriptivo) 3. Suscitar emociones o estados de ánimo (lenguaje expresivo o literario) KELSEN8, por su parte, señala que: “…la ciencia del derecho sólo puede describir el derecho, no puede a diferencia del derecho producido en normas generales e individuales por la autoridad jurídica prescribir algo. Ningún jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley pública en un Diario Oficial Legislativo y un comentario jurídico científico de esta ley; entre un Código Penal y un tratado de Derecho Penal, la diferencia se muestra en que los enunciados deónticos formulados por la ciencia del derecho que describen el derecho y que no obligan ni facultan a nadie ni a nada, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad jurídica que obligan y facultan a los sujetos del derecho no son ni verdaderos ni falsos, sino sólo válidos e invalidas”. Son elementos de la Argumentación Normativa: a) Razonabilidad: Consiste en llegar a conclusiones probables más no necesarias. b) Mínima decibilidad: Escasa posibilidad de llegar a conclusiones verdaderas. c) Coherencia: Ausencia de contradicción. d) Razón suficiente: Fundamento para afirmar o negar que algo existe. Finalmente, los tipos de interpretación jurídica, son: a) Interpretación Lógica o Deductiva. b) Interpretación Homológica (analogía e interpretación extensiva). c) Interpretación Epifásica (sintaxis semántica y pragmática). 7 8 CFR. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Saber Jurídico y lenguaje. El lenguaje en el Código Civil. Editorial Espasa-Calpe. Madrid España 1988. Pág. 374. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho México 2000. Editorial Porrúa. Pág. 86. 11 En base a ello se espera que el abogado haya desarrollado su pensamiento lógico de tal manera que sea capaz de argumentar sin incurrir falacias ni irracionalidades. Al respecto, dice GUZMAN9: “…el profesional del derecho viene disciplinado por un conjunto de reglas que especifican la relevancia que hay que asignar al material a interpretar (por ejemplo, a las palabras, a la intención de las frases, a cuestiones fácticas complejas, las normas abiertas, etc.) así como por estándares que definen conceptos básicos y establecen las circunstancias procedimentales en la que la interpretación ha de producirse…” Para ARENAS y RAMÍREZ10, “…la lógica se complementa con el razonamiento judicial y los principios de las ciencias y a la experiencia común que la sacan del plano meramente abstracto y se materializa mediante la fundamentación o motivación judicial, porque obliga a los jueces a dar las razones de sus conclusiones, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegan y los elementos de pruebas utilizados para alcanzarlas.” Según REYES11, “…toda búsqueda de la plenitud sistemática parte de diferentes tipologías interpretativas que presuponen una controversia entre argumentos verosímiles, lo que convierte a la tarea hermenéutica en un procedimiento dialéctico para establecer un significado válido, el resultado de la antinomia se obtiene de un silogismo aplicador de los principios estructurales de la lógica formal.(vgr. Principio de contradicción, principio de tercero excluido y principio de exclusión por contradicción)” 9 10 11 GUZMÁN, Néstor Leandro: La argumentación Jurídica en la experiencia procesal del Derecho. El Dial Express 22-06-2009. http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id= 61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-del-derecho&catid=42: argumentacion-juridica&Itemid=62 ARENAS LÓPEZ y RAMÍREZ BEJERANO: La argumentación jurídica en la sentencia, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, octubre 2009. www.eumed.net/rev/cccss/06/alrb.htm. REYES PÉREZ, Daniel: Algunas consideraciones sobre la hermenéutica jurídica. www.robertexto.com. 12 Dice GARCÍA AMADO12, “La lógica que está presente en el razonamiento jurídico es la lógica general, ese armazón intelectual que es atributo de todo ser humano en su sano juicio. Para los juristas cualquier otra lógica que no sea la lógica general no sólo es innecesaria, sino nociva… La lógica está ahí presente de la misma forma que está presente la gramática en el lenguaje o la teoría de la armonía en una sinfonía; pero la lógica no hace al jurista, al igual que la gramática no hace al escritor o el conocimiento de las notas musicales al músico... Lo que sucede es que la lógica en el Derecho no ocupará el lugar principal, sino un puesto subordinado. Más relevante ahí que la lógica formal será la lógica material... En el Derecho la prioridad lógica pertenece a los hechos... Es cierto que desde un punto de vista lógico toda sentencia es una conclusión a partir de una premisa mayor extraída del Derecho y una premisa menor consistente en un hecho efectivo. Pero para llegar ahí es preciso, previamente, averiguar la verdad de los hechos e interpretar el Derecho...” Finalmente, ATIENZA13 afirma que: “…la lógica no se centra en la actividad de argumentar, en el proceso de la argumentación, sino en los argumentos, en el resultado de la actividad. Lo que la lógica ofrece son esquemas de argumentación, que cabe usar para controlar la corrección de nuestros argumentos. Pero la lógica no describe cómo, de hecho, la gente argumenta. Y ni siquiera está claro que permita una reconstrucción adecuada de nuestros argumentos.” Según PERELMAN14, “El debate judicial y la lógica jurídica… se refieren a la elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es 12 13 14 GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Interpretación y argumentación jurídica. Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador. 2004. Págs. 5 y 6. ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante. Pág. 41. PERELMAN, Chaim. La Lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid: Civitas, 1979, Pág. 232. 13 mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisión y motivarla.” La argumentación jurídica, desde el punto de vista estrictamente ontológico, obedece a los siguientes principios y axiomas lógicos que “...proporcionan una plataforma para la dilucidación de los desacuerdos, de los debates, en fin para la definición de los litigios, situaciones estas que dan lugar a los argumentos que, a su vez, requieren no sólo de la existencia de un lenguaje común sino también de reglas comunes.”15 Aunque de acuerdo con SAHUÍ16: “Los principios son razones operativas no concluyentes o simplemente prima facie: suministran razones para decidir en un determinado sentido, pero no tienen carácter definitivo; esas razones deben sopesarse con otras provenientes de otros principios y que pueden tirar en una dirección opuesta.” 1. Principio de identidad. Los preceptos constitucionales igualitarios como los que forman parte de los modelos organizacionales de los estados, definen los criterios o puntos de vista desde los cuales se enfocará la identidad que da la coherencia a un pensamiento consigo mismo, con la fórmula que Aristóteles planteó como “A es A”, es decir, “lo que es, es”. Aplicado a los juicios analíticos significa que el predicado es inherente al sujeto, considerados ambos como conceptos, en el que el segundo expresa caracteres propios del sujeto. 15 16 CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional de la Judicatura. Santo Domingo. Pág. 70. SAHUÍ, Alejandro: Teoría de la argumentación jurídica, motivación e interpretación judicial, Módulo Primero. Poder Judicial del Estado de Yucatán. Enero 2012. 14 La identidad de un concepto depende tanto del hecho que no se altere su contenido, sea en su extensión (aplicabilidad) o su intensión (contenido ideológico) “En más de una ocasión, la toma de decisión o la finalización de un desacuerdo se obstaculiza por la ambigüedad y la homonimia. Entre estos problemas relativos al concepto o a los juicios se encuentran las ambigüedades de léxico, en las que el concepto o término es utilizado en sentidos diferentes por el proponente y el oponente en el curso del debate; también el juez en un mismo acto jurisdiccional usa en diversos sentidos un mismo concepto. La ambigüedad referencial se produce no obstante el término tener un significado preciso el mismo es extensible a diferentes realidades u objetos; o por la ambigüedad sintáctica que se produce por las diferentes formas de entenderse el juicio a partir del uso de los signos de puntuación, de la construcción misma de la oración.”17 Afirma FINGERMAN18 que, “La identidad es…, una ley de nuestro pensamiento. La búsqueda de la identidad es una exigencia de ese pensamiento. Cuando decimos que todo es espíritu o que todo es materia, lo que hacemos es reducir la realidad a lo que consideramos que en ella, a pesar de su variedad, es siempre idéntico: la materia, el espíritu, y podemos concluir que: o hay identidad, o no es posible pensar”. 17 18 CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional de la Judicatura. Santo Domingo. Pág. 72. FINGERMAN, Gregorio. Lógica y teoría del conocimiento. Buenos Aires: El Ateneo. 1982. Pág. 40. 15 2. Principio de contradicción. Calificado por Aristóteles como el más cierto de los principios, debido a que todos los demás principios se relacionan íntimamente con él y ofrece un rico abanico de posibilidades para toda argumentación. Su enunciado se hace mediante la proposición “A es A y A no es A”, relacionando de este modo dos juicios contradictorios, razón por la cual es imposible que ambos juicios sean verdaderos a menos que sean juicios particulares en el sentido: “algunas S son P o algunas S no es P”. Según ello, “una cosa no es dos cosas”, o “no puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido”. De ello resulta que todo juicio contradictorio es falso y dos juicios contradictorios entre sí no pueden ser verdaderos los dos. Leibniz y Kant modificaron posteriormente la Proposición Aristotélica, enunciándola del siguiente modo: “A no es (no A)”, “todo lo que no es igual a sí mismo es diferente”, relacionando sujeto y predicado, con lo que lo hicieron aplicable a las formas elementales del pensamiento. Este Principio evita confusiones entre el proceso objeto de investigación y los procesos existentes lo mismo entre sus conceptos respectivos. Establece que los juicios contradictorios y los conceptos opuestos son formalmente incompatibles. “La regla de no contradicción entre normas está dentro del ámbito del principio de contradicción, formando parte de las llamadas reglas fundamentales que desarrolla Robert Alexy cuando plantea cuáles reglas y qué forma deben tener las mismas en el discurso práctico racional que es un tipo de diálogo. Incluye la imposibilidad de contradicciones en el discurso, la afirmación basada en 16 la creencia, el principio de universalidad y la prohibición de ambigüedades.”19 3. Principio de tercero excluido. La argumentación que se produce en los debates o en la deliberación del juez, culmina con que una de las pretensiones, será favorecida en unos tales o cuales aspectos y la contraria necesariamente será desfavorecida, dentro de los límites de una escala. Así, dos juicios contradictorios no pueden ser simultáneamente falsos, por lo tanto, al demostrarse la falsedad de un juicio queda establecida formalmente la verdad del otro. Este principio se enuncia mediante la proposición: “X es necesariamente y o no y”, es decir, “Todo tiene que ser o no ser”, “A es B” o “A no es B.” No establece cuál de estos dos juicios es el verdadero y cuál es el falso, sino que decide entre disyuntivas bien definidas luego de la comprobación. 4. Principio de razón suficiente. Fue planteado por el Wilhelm Leibniz como el principio fundamental de todo conocimiento: “Todo lo que es tiene una razón de ser”, en su enunciado afirmativo, y “Nada hay sin una razón suficiente”, en su enunciado negativo. Los conocimientos suelen ser el resultado de otros conocimientos ya existentes que han sido incorporados al saber como esencia misma que son, aunque hay casos como el de los axiomas matemáticos basados en la razón suficiente de nuestra creencia. El principio de 19 CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional de la Judicatura. Santo Domingo. Pág. 73. 17 razón suficiente señala la realidad como un sistema solidario de partes. “Se considera la razón como a la substancia misma, o a su definición, ya que la razón de ser de una cosa es su esencia necesaria o su substancia expresada en la definición. Lo que explica y justifica el ser o la existencia de una cosa.”20 Este principio plantea que todo objeto debe tener una razón suficiente que lo explique, es decir, las cosas no son lo que son “porque si”, todo obedece a una razón. LEIBNIZ, lo plantea diciendo: “Es uno de los dos principios que rigen el pensamiento; el otro es el principio de contradicción”. El principio de contradicción constituye el fundamento de todas las verdades necesarias, mientras que el de razón suficiente es el fundamento de todas las verdades contingentes y factuales. DÍAZ21, refuerza la importancia de los principios, diciendo: “La experiencia ha demostrado que cuando el texto y la estructura del Derecho positivo dejan de aparecer como garantía de solución a todos los problemas a plantearse, el pensamiento jurídico que argumentaba ateniéndose rígidamente al texto de la ley, debe atreverse a tomar como base de su argumentación principios que sólo a duras penas pueden fundarse en ella, pero que evidentemente integran el Derecho.” 20 21 ESCURRIDA, HÍJAR; CHÁVEZ, CALDERÓN. Diccionario filosófico. México: Limusa. 1994. DÍAZ, COUSELO, José María: Los Principios Generales del Derecho. Plus Ultra. Buenos Aires. 1971. Pág. 56. 18 1.3 TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ATIENZA22, postula la concepción del Derecho como argumentación, a diferencia de los enfoques estructural, que da lugar a las diversas formas de normativismo jurídico; del realista o sociológico, que pone el énfasis en mostrar que el Derecho no es simplemente lenguaje, normatividad, sino también -y sobre todo- comportamiento humano y, en particular, comportamiento judicial; y de la idealidad del Derecho que evalúa una determinada obra de acuerdo con los anteriores cánones de idealidad y, en ocasiones, también como el arquitecto que proyecta un edificio, pero se desentiende de las cuestiones de detalle y de los problemas de su ejecución. En ese sentido, afirma dicho autor que “…el Estado de Derecho exige que el Derecho aparezca esencialmente bajo la forma de razonamiento, de razonamiento práctico justificativo” como un “…entramado muy complejo de decisiones vinculadas con la resolución de ciertos problemas prácticos.” Descarta la concepción del razonamiento práctico como un simple argumento referido a acciones humanas, considerándolo por el contrario como un argumento dirigido a establecer cómo alguien debe comportarse, de lo que deduce que “…razonamiento práctico y razonamiento justificativo vienen a coincidir.” Para SAHUÍ23: “Un argumento es un conjunto de proposiciones, enunciados u oraciones en las que: 22 23 ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante. ISEGORÍA/21 (1999) pp. 37-38. SAHUÍ, Alejandro: Teoría de la argumentación jurídica, motivación e interpretación judicial, Módulo Primero. Poder Judicial del Estado de Yucatán. Enero 2012. 19 Uno de ellos se afirma que es verdadero. Mientras que los otros se ofrecen como razones para creer la verdad de aquél.” ALEXY, señala que “Un discurso práctico es racional si satisface las condiciones del argumentar practico-racional”24 y agrega: “La teoría del discurso presupone que los participantes del discurso, es decir, las personas tal como realmente existen, están básicamente en condiciones de distinguir las buenas de las malas razones.”25 Para ATIENZA26, la argumentación jurídica se da en tres campos: 1. La producción o establecimiento de normas jurídicas. Distingue en este caso las que se producen en fase prelegislativa como consecuencia de la aparición de un problema social, y las de fase legislativa en la que tienen preponderancia las cuestiones técnicopolíticas. 2. La aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Distingue entre argumentación en relación con problemas concernientes a los hechos, o lo concernientes al derecho. 3. La dogmática jurídica. La dogmática tiene tres funciones: a) Suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; b) Suministrar criterios para la aplicación del derecho; y c) Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico. 24 25 26 ALEXY, Robert: El concepto y la validez del derecho. Serie Cla•De•Maf/Derecho. Colección dirigida por Ernesto Garzon Valdes y Jorge F. Malem Seña. GEDISA Editorial. Pág. 132. ALEXY, Robert: Op Cit. Pág. 135. ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2005. 20 SOLÍS27, señala como Principios de la argumentación: 1. “Principio de quididad: Es un principio del ser, el argumento debe existir o debe tener posibilidades de existir, si se fundamenta en la imposibilidad física o jurídicamente se afecta este principio. 2. Principio de Razón suficiente: no basta que el argumento exista tiene que estar justificado, hay que motivarlo, cual es su razón su justificación, es decir el argumento esgrimido no sólo debe tener posibilidad de existir, sino que debe justificarse su existencia 3. Principio de Veracidad: El argumento aceptado (verdad formal) no debe estar en contra de la verdad Real. El argumento del Juez no necesariamente es la verdad. No alcanzar la verdad no afecta la existencia del fenómeno. 4. Principio de Identidad: a fenómenos semejantes debe tener la misma consecuencia, no se puede argumentar en un caso como x y en otro caso similar argumentar de otra manera, siendo semejantes 5. Principio de no contradicción: El argumento utilizado no debe contradecirse, es decir si señalamos que es p, no podemos decir en la misma sentencia que no es p, si afirmo que es una cosa a su vez no puedo negarla. Todo aquello que es, no puede no ser. 6. Principio de Ockham: los argumentos deben ser pertinentes. 7. Principio de Javoleno: Es el definir todo en la norma, se dice que esto es muy peligroso.” Por su parte, dice PONS28, que: “Un aspecto fundamental en la teoría de la argumentación es la defensa de la idea de que es el propio discurso el que propicia la interpretación argumentativa. No son los hechos extralingüísticos los que imponen una lectura argumentativa en una dirección determinada, sino la propia lengua (el empleo de mecanismos lingüísticos); y aún más, es la orientación argumentativa interna de los 27 28 SOLIS VASQUEZ, Luis Alberto: Razonamiento judicial. http://www.lawiuris. com/2009/02/14/argumentacion-juridica/ PONS RODRÍGUEZ, Lola: La aportación de la teoría de la argumentación. Universidad de Sevilla. http://www.ajihle.org/resdi/docs/Numero2 /mesa_aportaciones/Pons_Rodriguez.pdf. 21 enunciados (y no el contenido informativo) la que favorece que se espere la continuación de un discurso en un sentido determinado en virtud de una serie de inferencias.” Para MAÑÁ29, “Argumentar es lo que coloquialmente entendemos como “dar razones”. El Compendio de Lógica, Argumentación y Retórica lo expresa así: “dar cuenta y razón de algo a alguien o ante alguien con el propósito de lograr su comprensión y su asentimiento”. Cuando una aseveración resulta dudosa, o cuando una decisión entraña algún riesgo, necesitamos buscar fundamentos que las hagan aceptables. Estos fundamentos son muy diversos en cualidad y en valor; podemos justificar algo con conocimientos científicos, con principios morales, con creencias populares, apelando a normas legales o con evidencia empírica. Dependiendo del contexto, nuestras argumentaciones tendrán más o menos eficacia. Las formas fallidas o ilegítimas de argumentación son lo que se conoce como “falacias”, y uno de los problemas más serios de la Teoría de la argumentación es precisamente la búsqueda de criterios para separar las argumentaciones correctas de las incorrectas. Más adelante, precisa “El término “argumentación” se refiere tanto a la mencionada actividad de “dar razones” como al resultado de esta actividad, esto es, al discurso en el que se presenta la relación entre lo que queremos justificar y lo que aportamos como justificación…” Sostiene GARCÍA AMADO30 que “…la aportación de la teoría de la argumentación jurídica ha consistido, por un lado, en hallar fructíferas vías medias para muchas de las artificiosas y engañosas dicotomías en que se 29 30 MAÑÁ SERRA, Wilfredo: Teoría de la Argumentación. Los mecanismos de la racionalidad. Suite101.net http://suite101.net/article/teoria-de-la-argumentacionlos-mecanismos-de-la-racionalidad-a53612#ixzz209 EVJPJT. GARCÍA AMADO, Juan Antonio: La Teoría de la argumentación jurídica: logros y carencias. Universidad de León (España) http://www2.scjn.gob.mx/red2/investigacionesjurisprudenciales/seminarios/2oseminario-jurisprudencia/doctrinarios/teoria-de-argumentacion-juridica-logros-ycarencias.pdf. 22 movía la teoría de la aplicación del derecho y, por otro lado, en sentar un nuevo modelo de racionalidad con la que medir críticamente las decisiones jurídicas, modelo que, sin embargo, y pese a las apariencias y la ingente cantidad de papel, no ha alcanzado aún una elaboración suficientemente precisa como para servir de instrumento analítico y crítico de esas decisiones.” Un texto argumentativo tiene como elementos fundamentales: 1. Tesis: la idea fundamental sobre la cual se reflexiona y se argumenta. 2. Cuerpo argumentativo: la aportación de todo tipo de «razones» que permiten al autor convencer al destinatario. Se denominan argumentos. Estos elementos coinciden con la exposición y tienen dos estructuras básicas: 1. Estructura inductiva. Se parte de los hechos concretos para establecer una idea general que los ratifique. La tesis suele aparecer al final y sirve como conclusión de todo el proceso argumentativo. 2. Estructura deductiva: Se parte de una idea general ( tesis inicial ) para llegar a una conclusión concreta. No obstante, existen también otras estructuras, como: 1. Estructura encuadrada: Se parte de una idea general, con argumentos que generan, como conclusión, otra tesis final. 2. Estructura repetitiva: Se repite la misma tesis a lo largo del texto Estructura en paralelo: Se presentan diferentes tesis y se van argumentando al mismo tiempo. Los argumentos, a su vez, se clasifican según: 1. Su capacidad persuasiva: a) La pertinencia: Los argumentos pertinentes están relacionados con la tesis o la refuerzan. 23 b) La validez: Conducen a la conclusión deseada. En caso contrario, son argumentos falaces. c) La fuerza argumentativa: Depende de la facilidad con que se rebaten. Se distinguen argumentos débiles y argumentos sólidos. Si no puede ser rebatido es un argumento irrefutable. 2. Según su función: a) Argumentos de apoyo a la tesis propia. b) Concesiones o ideas de la tesis contraria que se admiten provisionalmente. c) Refutaciones o argumentos con los que se rebate total o parcialmente la tesis contraria. d) Contraargumentos que invalidan los argumentos contrarios a la tesis o las concesiones que el propio autor ha admitido previamente. 3. Según su contenido: El contenido de los argumentos se basa en los tópicos: los diferentes valores en que se basa un argumento para establecer su fuerza argumentativa. Son muy variados: a) Lo existente es preferible a lo no existente b) Lo útil y beneficioso es preferible a lo inútil: lo no perjudicial es preferible a lo perjudicial. 4. c) Lo moral y ético es preferible a lo inmoral. d) La cantidad es preferible a la calidad. e) La calidad es preferible a la cantidad f) Lo bello es preferible a lo feo g) Lo tradicional es más valioso que lo reciente h) Lo novedoso y reciente es más valioso que lo antiguo i) Lo agradable es preferible a lo desagradable Según su finalidad: Las finalidades básicas que tiene una argumentación son la demostración y persuasión. Para la primera se 24 utilizan los argumentos racionales, que se fundamentan en los hechos. Para la segunda se utilizan los argumentos afectivos. a) Argumentos racionales: La argumentación lógica se basa en las relaciones causaefecto, concreto-abstracto, condición-resultado, concreto- abstracto, individual-general. El silogismo: es un razonamiento que consta de dos premisas y de una conclusión que se deduce necesariamente de ellas. El ejemplo El uso del sentido común y el uso de refranes y máximas El argumento de autoridad La argumentación analógica se basa en las relaciones de semejanza. b) La comparación La metáfora Argumentos afectivos.- La diferencia con los anteriores radica en el uso del lenguaje: se buscan los valores expresivos, mediante el empleo de recursos estilísticos. Predominan los valores connotativos, al igual que en los textos literarios. El uso de la argumentación afectiva está condicionado por el tipo de texto. Es inadecuada en textos científicos, pero aparece con frecuencia en textos humanísticos. MARTÍNEZ31, al analizar el pensamiento de VIEHWEG, extrae las siguientes premisas básicas: 1. “El Derecho no tiene la consideración de sistema, dado que lo decisivo es la solución de los problemas. Para ello, no se parte de 31 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Faustino: Teorías de la argumentación jurídica: una visión retrospectiva de tres autores. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 8, 2004/2005, pp. 273-296, ISSN 1575-7382. 25 premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para conseguir la solución. El Derecho es un ars inventiendi. 2. Toda decisión jurídica tiene una justificación interna (se parte de premisas aceptadas que no son discutidas) y una justificación externa (trata de descubrir una serie de premisas para la resolución del caso concreto) 3. La argumentación jurídica se realiza siempre desde la discusión, desde el debate, partiendo de unas bases que carecen de carácter evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles. 4. En conclusión, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple técnica. La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo aporético, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurídicas y su validez tendrían una naturaleza absoluta; los tópicos serían premisas utilizables en relación a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no se usan. 5. La Tópica es una técnica del pensamiento problemático, diferenciada del método deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la Tópica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurídica hay que buscarlo no en la razón, sino en la racionalidad.” Asimismo, expresa su discrepancia respecto a la necesidad de obtener el consenso, señalando que ello no sucede siempre en el campo del Derecho, como tampoco que sea “…determinante la obtención de una decisión justa “aquí y ahora”, sino más bien una decisión razonable adecuada al Derecho vigente y a unos criterios mínimos de racionalidad”, ni que “…se puede considerar el mundo del Derecho como un conjunto de aporías, dado que existen multitud de normas –más claras en su contenido algunas que otras- cuya virtualidad práctica depende de los casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad o complejidad con que tal caso se presente.” 26 KAPLAN, elabora el concepto de “información integrada”, según el cual “…el proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación de los valores de información y de impresión inicial.”32 Según dicho concepto, la decisión se basa en: 1. La acumulación de unidades de prueba o información, 2. El proceso de evaluación en el que a cada ítem informativo se le asigna un valor en una escala específica para el juicio que se está desarrollando, 3. Atribuir un peso a cada información, 4. Integración de la información evaluada y sopesada en un juicio singular, como por ejemplo, probabilidad de culpabilidad, y 5. Se toma en cuenta la impresión inicial, es decir, los prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de condiciones situacionales – estado de humor en el momento del juicio-, como las condiciones asociadas con su personalidad. Con su modelo, KAPLAN pretende no sólo explicar cómo se argumenta y se decide de hecho, sino que sugiere también qué se podría hacer para reducir el peso de los prejuicios, asignándole un mayor peso a los otros elementos, o bien, bajo qué condiciones los juicios con jurado podrían ser tan fiables como los juicios con jueces profesionales. En ese aspecto, PERELMAN, propone que para que la decisión sea razonable y aceptable, es decir, que su decisión no sea ni subjetiva, ni arbitraria, debe apoyarse en varios instrumentos como la ley, la jurisprudencia, la doctrina y su propio conocimiento del mundo del Derecho, aunque ALEXY, los considera limitadores de la argumentación jurídica. 32 ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Op. Cit. Pág. 5. 27 Respecto a la lógica empleada por el juez, dice MARTÍNEZ33: “La voluntad del juez se configura a través de un esquema de silogismo, si bien lo que origina el proceso es la discusión de alguno de estos elementos: una premisa mayor, que es la norma aplicable; una premisa menor, determinada por los hechos probados; y una conclusión, consistente en la subsunción de los hechos en la norma jurídica y en la aplicación de las consecuencias que tal norma fija. A todo esto se añade la motivación, inherente a toda decisión judicial, que tiene como fin convencer al auditorio de que la decisión no es arbitraria, y la constante búsqueda por el operador judicial de la racionalidad de toda decisión, de su aceptación en el contexto social.” De acuerdo con PERELMAN, habría que diferenciar entre el razonamiento judicial, es decir, aquel que se realiza sobre los hechos y el que tiene que ver estrictamente con las cuestiones jurídicas. No obstante, su posición es de escepticismo frente a la posibilidad o la utilidad de una lógica jurídica formal, especialmente de una lógica del razonamiento jurídico.34 1.4 EL FUNDAMENTO JURÍDICO Dice OSUNA35 que “La interpretación jurídica en la ciencia actual ha andado errante entre dos polos, sin encontrar puesto seguro. Estos dos polos son la interpretación formal y textual de las "leyes, para lo que recurre a un abigarrado instrumental lingüístico, conceptual y sistematizador, proporcionado por el auge de las ciencias del lenguaje y, por otra parte, un voluntarismo social y político, en el que los hechos mandaban y se contaba sólo con las leyes como material dúctil y maleable al servicio de una opción de transformar la realidad.” 33 34 35 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Faustino: Op. Cit. Pág. 290. GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Op. Cit. Pág. 37. OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: La Hermenéutica Jurídica en la perspectiva de la razón práctica. Universidad de Navarra. Pág. 171. 28 Dos son las teorías contrapuestas que se han esbozado respecto a la teoría legislativa: la interpretativa y la aplicación del derecho: A. La interpretación formalista Considera a la legislación como un sistema autónomo y autosuficiente para cumplir su cometido de ordenar la sociedad. Sostiene que la interpretación no debe buscar nada fuera de los enunciados propiamente jurídicos para obtener su eficacia, ya que el ordenamiento y la autointegración de lagunas son postulados indiscutibles. Rechaza los principios idealistas o iusnaturalistas como incompatibles con una ciencia positiva, relegando la confrontación social y ética como incompatibles con una interpretación objetiva. De este modo, se admite la soberanía de la ley, por lo que el valor de ésta no puede condicionarse a su posible interpretación, pues será siempre una labor subsidiaria y no podrá alterar lo que está por encima de ella, razón por la cual no es productiva de derecho. Al fundamentarse en una postura doctrinal, denominada dogmática jurídica e interpretación reproductiva del derecho, se propone construir conceptos perfilados y suficientemente generalizados como para servir en cualquier caso, convirtiéndose por ello en abanderada de una ciencia jurídica que desautorizaba toda la filosofía idealista del derecho y que tuvo el honor de haber sido la mentora del Bürgerliches Gesetzbuch alemán. “Al servicio de este objetivo se ha instrumentado una variedad grande de técnicas, de métodos semánticos y sistemáticos, de coherencia interna de textos, de recursos a los hitos históricos del proceso legislativo, de comprobaciones de la voluntad del legislador, aparte de otros métodos extratextuales, como son la interpretación integradora y los de analogía. Es innegable que todo ello 29 ha producido una ciencia con pleno derecho a ocupar un puesto en el reino de las ciencias y que en nada desdice de los modelos de las ciencias constructivistas y dogmáticas.”36 Se plantea de este modo una rigurosa conceptualización de la ley, como también su carencia de ambigüedades y fisuras posibles en su aplicación, es decir, con un sentido unívoco, sin desarrollarla. Más adelante, las nuevas interpretaciones se orientaron hacia lo conceptualista y lingüístico, en la que la ciencia jurídica aparece como una pirámide de conceptos o "relación sistemática de proposiciones recíprocamente condicionadas y derivadas unas de otras". La interpretación se torna, así, científica, mostrando el orden lógico de los conceptos y sus conexiones racionales, hasta el punto de que toda interpretación pudiera incorporarse al conjunto sin distorsionarlo. La justificación normativa es racional en el sentido de su perfecta sistematización, pero no en razón de la justicia interna que presentan o por los beneficios sociales que procuran, al menos relativamente a otras posibles y distintas. B. La interpretación sociologista Esta nueva concepción es de orden voluntarista del derecho, recayendo dicha voluntad en quien ha de dotar de significado real a la norma. Para tal efecto se desplaza el centro de la interpretación desde los enunciados normativos a la realidad misma de la sociedad o de las posiciones en que se sitúa el juez o el aplicador, quienes se convierten en los verdaderos creadores del derecho. 36 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: Op Cit. Pág. 173. 30 La interpretación se desplaza a una respuesta a los requerimientos de la sociedad, anteponiéndose la realidad social a la voluntad del legislador y al significado desvelado de las leyes. El ahora llamado Movimiento del Derecho abrió el camino a la sociología jurídica y al realismo jurídico. “Estas corrientes empezaron alterando las fuentes del derecho, que se desplazaron de las leyes a la jurisprudencia y del ordenamiento a las realidades sociales. Ahora lo determinante y el hilo conductor de la interpretación reside en los intereses sociales o en la voluntad transformadora de la realidad conforme a postulados políticos. El juez tiene como misión ponderar los intereses reales en juego y escuchar el sentir de una sociedad, y no atenerse a lo que estrictamente expresen los conceptos legales. La teoría formalista, al contrario, arrincona al juez y le priva de ser parte activa en la creación del derecho.”37 La interpretación jurídica a atiende a fines objetivos y sociales respecto a un comportamiento social necesario o congruente con el bien social, en lo que REALE llama "hermenéutica estructural", porque integra todos los sentidos de la ley. En ese sentido, la teoría hermenéutica pone el énfasis en el momento que la ley se aplica, integrando en ese momento la interpretación. 37 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: Op Cit. Pág. 177. 31 1.5 LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO Dice RAMOS PEÑA38 que “La interpretación puede ser descrita como una operación intelectual en virtud de la cual se atribuye sentido o significado a algo. Cuando la interpretación se proyecta sobre el Derecho ese algo viene constituido por el conjunto de normas que están vigentes en un determinado sistema jurídico. Se trata, pues, de comprender el contenido de ciertos textos de manera que se les pueda asignar un significado preciso. La finalidad básica de cualquier acto interpretativo es la de entender el mensaje expresado en la norma…” Según HART39, “El juez tiene que optar entre posibles significados alternativos de las palabras de una ley, o entre interpretaciones discrepantes de qué es lo que "expresa" un precedente. Únicamente la tradición de que los jueces "hallan" y no "crean" el derecho oculta esto, y presenta sus fallos como si fueran deducciones fácilmente hechas a partir de reglas claras preexistentes, sin que intervenga la elección del juez. Las reglas jurídicas pueden tener un núcleo central de significado indiscutido, y en algunos casos puede ser difícil imaginar un debate acerca del significado de la regla.” RAMOS40, hace una distinción entre interpretación teórica, cuyo objeto es averiguar el sentido o los posibles sentidos de una norma, es decir, pretende lograr su comprensión, e interpretación práctica, añadiendo que en esta última además de interpretar normas, se toman decisiones, siendo entonces su finalidad cognoscitiva, mediante la cual el juez o el funcionario de la administración tienen la obligación de pronunciarse sobre cómo se resolverá una determinada disputa jurídica, es decir, en la interpretación práctica los sujetos no sólo conocen el Derecho –o pretenden conocerlo– sino que, además, deciden. 38 39 40 RAMOS PEÑA, Luis Alfonso: La interpretación y aplicación del Derecho. Importancia de la argumentación jurídica en un Estado de Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Pág. 123. HART, Herbert L. A.: El concepto de derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. Pág. 15. RAMOS PEÑA, Luis Alfonso: Op. Cit. Pág. 125. 32 Según MACCORMICK41, las dificultades del juez para identificar el Derecho aplicable al caso pueden clasificarse en problemas de: 1. Problemas de interpretación. Se presentan cuando no hay duda sobre la norma aplicable, pero la misma admite varias lecturas. 2. Problemas de relevancia. Este tipo de problemas se presenta cuando hay duda de si existe tal norma. Es más frecuente en los sistemas del common law que en el sistema neo-romanista. 3. Los problemas de prueba. Se refieren a la justificación o comprobación de la premisa menor o fáctica. 4. Los problemas de calificación. Se dan cuando no hay dudas sobre la existencia de hechos primarios, pero se discute si los mismos son el presupuesto previsto en la norma para que se den las consecuencias jurídicas previstas. El sistema jurídico constituye el límite de la interpretación normativa, a través de las normas y los principios, lo que significa que su actividad está condicionada, al menos en alguna medida, por la presencia de un Derecho al que está vinculado y en cuya creación no ha participado. Debe señalarse que resulta bastante improbable que se produzca una actividad interpretativa constante, uniforme y regular, capaz de determinar el sentido de todas las disposiciones jurídicas, puesto que, por un lado, las normas jurídicas tienen diferente contenido y, por otro, su redacción implica la presencia de aspectos indeterminados o zonas de penumbra. Asimismo, el aspecto subjetivo de quienes desarrollan la actividad interpretativa va a influir, necesariamente, en la orientación de la decisión. No debemos olvidar que los jueces, como seres humanos pueden verse influenciados por su estado de ánimo, prejuicios, emociones, etc. al momento de tomar una decisión o dictar una sentencia. 41 VALLARTA MARRÓN, José Luis: La argumentación jurídica en el Common Law y en nuestro sistema romano-germánico. Dos ejemplos. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, núm. 5, 2007. Págs. 25 y 26. 33 CAPITULO II LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL DEL DERECHO 2.1 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN ATIENZA42, propone un cuarto enfoque frente a las corrientes del normativismo, el realismo jurídico y el iusnaturalismo), consistente en considerar al Derecho como argumentación. Sin embargo, no hay una única forma de entender la argumentación jurídica. Al primer enfoque, ATIENZA lo denomina estructural y explica que da lugar a las diversas formas de normatívismo jurídico, el cual busca identificar o encontrar los componentes del edificio jurídico, con lo que se llega a las normas, a los diversos tipos de normas y, eventualmente, a otros enunciados, como los que contienen definiciones o juicios de valor. Esta posición, reduce el Derecho a una serie de enunciados, a lenguaje. El enfoque realista o sociológico, destaca que el Derecho no es simplemente lenguaje, normatividad, sino también -y sobre todocomportamiento humano y, en particular, comportamiento judicial. Parten de una distinción tajante entre lo que es y lo que debe ser, y son escépticos con respecto a la posibilidad de hablar con alguna objetividad sobre el deber ser. Ello, explica su preocupación por explicar o predecir el comportamiento de los jueces (el Derecho en acción), pero no por construir una teoría que permita justificar el desarrollo del Derecho en un cierto sentido. Su visión del Derecho es dinámica e instrumental, pero obvia pronunciarse sobre sus fines últimos, sobre los valores jurídicos. El Iusnaturalismo, es más bien idealista, y atiende a los requisitos que tendría que cumplir el Derecho, pero desde el punto de vista ideal. 42 ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante. 34 Frente a tales posiciones, ATIENZA, sostiene que el Derecho constituye una técnica para la solución de determinados problemas prácticos, percibiéndolo asimismo como argumentación, aunque, sostiene, el Derecho no sea -no pueda ser- sólo argumentación. Reconoce el carácter pragmático y dinámico de su posición, sosteniendo la idea de que el Derecho -el Derecho del Estado democrático- es, al menos incoatívamente, un medio poderoso para lograr objetivos sociales valiosos y para hacer que se respeten los principios y valores de una moral racionalmente justificada. Para dar solidez a su enfoque, desde el punto de vista de la argumentación, parte del hecho que el ideal regulativo del Estado de Derecho es el sometimiento del poder a la razón, no de la razón al poder; ello supone que las decisiones de los órganos públicos deben estar racionalmente fundamentadas, lo que, a su vez, sólo es posible si cabe hablar de criterios que presten algún tipo de objetividad a esa práctica. Refiriéndose al concepto de Derecho y siguiendo a HART respecto a la conexión entre Derecho y Moral, dice CABRA43: “En el plano analítico, la discusión gira en torno a si nuestros usos lingüísticos presuponen ya algún tipo de propiedad consustancial al concepto de Derecho; algo así como si pudiéramos encontrar en el lenguaje la clave para resolver el problema del concepto del Derecho. En el plano normativo, en cambio, la cuestión se plantea como una definición, como una estipulación lingüística y, por tanto, arbitraria, aunque en modo alguno trivial. Aquí se discuten las razones por las que un concepto de Derecho resultaría preferible a los conceptos alternativos; estas razones pueden ser de tipo epistémico o de tipo práctico.” 43 CABRA APALATEGUI, José Manuel: El concepto de derecho y el argumento de la relevancia práctica. Universidad de Málaga. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 221-238. 35 Para VÁSQUEZ44, “…el juez no se entiende directamente con los hechos como tales, sino con proposiciones relativas a hechos, es decir con representaciones cognoscitivas que denotan algo acontecido en el mundo real.” En esa línea de pensamiento GUZMÁN45, afirma que: “…el derecho procesal desde una visión instrumental, no regula la argumentación normativa-jurídica como tal, sino que no hace más que asegurar en el aspecto temporal y objetivo el marco institucional para que las partes y el juez puedan interactuar. Las normas relativas al orden del proceso institucionalizan la práctica de la decisión judicial de manera que la sentencia y sus fundamentos puedan entenderse como resultado de un juego argumentativo.” Agrega este autor que: “…el profesional del derecho viene disciplinado por un conjunto de reglas que especifican la relevancia que hay que asignar al material a interpretar (por ejemplo, a las palabras, a la intención de las frases, a cuestiones fácticas complejas, las normas abiertas, etc.) así como por estándares que definen conceptos básicos y establecen las circunstancias procedimentales en la que la interpretación ha de producirse.” Es de verse, de todo lo expuesto, que el Derecho comprende un entramado muy complejo de decisiones vinculadas con la resolución de ciertos problemas prácticos, dentro de lo cual adquieren relevante importancia las razones de tales decisiones. 44 45 VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Luis Genaro: El problema de la argumentación jurídica en el Derecho penal. http://www.derechopenalonline.com/ derecho.php?id=14,463,0,0,1,0. GUZMÁN, Néstor Leandro: La argumentación Jurídica en la experiencia procesal del Derecho. http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content &view=article&id= 61:la-argumentacion-juridica-en-la-experiencia-procesal-delderecho&catid=42:argumentacion-juridica&Itemid=62. 36 Dichas razones pueden ser de dos tipos: a) Explicativas.- Tratan fundamentalmente de dar cuenta de por qué se tomó una determinada decisión -cuál fue la causa que la motivó-, y de qué finalidad perseguía. b) Justificativas. Están dirigidas a lograr que la decisión resulte aceptable o correcta. El razonamiento práctico se refiere no sólo a las acciones humanas, sino fundamentalmente está dirigido a establecer cómo alguien debe comportarse. En última instancia, el razonamiento jurídico es justificativo, pero no puede prescindir de las razones explicativas, cuyo papel puede llegar a ser decisivo. El «silogismo judicial»-, tiene como una de sus premisas un enunciado empírico, la ocurrencia de un hecho, cuyo establecimiento requiere contar con razones explicativas adecuadas. Una decisión puede entenderse justificada apelando a: a) La autoridad.- Es escasamente controlable, porque es discutible si quien la dictó, es quién podía o debía dictarla. b) Al procedimiento.- Aumenta las posibilidades de discusión según se trate de procedimientos controlables racionalmente. c) Al contenido.- Se refiere a los límites u objetivos. El control y la discusión son más probables cuando la justificación de las decisiones se hace depender tanto de la autoridad como del procedimiento y del contenido. 37 Sostiene ULLOA 46 que “…para la producción como la aplicación de normas jurídicas se hace uso de la lógica formal pero ésta es insuficiente, ya que entre otras cosas la clave del razonamiento jurídico, no se encuentra en el paso de las premisas a la conclusión, sino en el establecimiento de las premisas, es por ello que se hace necesario la inclusión de otro tipo de lógica, a saber la teoría de la argumentación jurídica.” ATIENZA47 propone las siguientes concepciones de la argumentación: 1. La concepción formal.- Característica de los lógicos, quienes definen un argumento, una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones: en un argumento deductivamente válido, si las premisas son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la conclusión (en virtud de alguna regla de derivación de la lógica). Sostiene ATIENZA que esta “…relación de inferencia puede interpretarse en sentido sintáctico, en sentido semántico…” o, “…en sentido abstracto, esto es, construyendo «una concepción general de consecuencia de la cual tanto el enfoque sintáctico como el semántico no sean más que especificaciones diferentes»” Afirma, asimismo, que “…siempre se tratará de una relación formal, es decir, lo que garantiza el paso de las premisas a la conclusión son reglas de carácter formal, en el sentido de que su aplicación no exige entrar a considerar el contenido de verdad o de corrección de las premisas.” Pretende evitar las consecuencias irrelevantes restringiendo la noción de inferencia, pero este recurso continúa siendo un criterio formal cuya aplicación no requiere considerar el contenido de las premisas, de donde se tiene que “…la lógica no se centra en la actividad de argumentar, en el proceso de la argumentación, sino en los argumentos, en el resultado de la actividad.” 46 47 ULLOA CUÉLLAR, Ana Lilia: Naturaleza y didáctica de la lógica jurídica. http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm. ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante. Pág. 41. 38 Desde su punto de vista, la lógica se caracteriza por: a) Ofrece sólo esquemas de argumentación para controlar la corrección de nuestros argumentos, b) No describe cómo, de hecho, la gente argumenta. c) No está claro que permita una reconstrucción adecuada de nuestros argumentos. A favor de la lógica, sostiene sin embargo ATIENZA, “…este carácter idealizado de la lógica no la priva de virtualidades prácticas, como tienden a creer muchos juristas y algunos teóricos de la argumentación jurídica. La lógica (la lógica deductiva) proporciona un criterio muy importante para controlar la corrección de nuestros argumentos en cualquier empresa racional de que se trate, incluida, por supuesto, la del Derecho.” 2. La concepción material.- Referida al razonamiento jurídico, se encuentra en alguna forma, en la concepción de la tópica jurídica de VIEHWEG, en la distinción entre justificación interna y justificación externa, o en la teoría de RAZ y otros autores de las razones para la acción. Dice ATIENZA que “La justificación interna se refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas; se reduce, pues, a una cuestión de lógica deductiva (la teoría del silogismo judicial). Mientras que la justificación externa se refiere a la justificación de las premisas, lo que no puede hacerse sin recurrir a teorías que no pueden ser ya meramente formales: teorías sobre la interpretación, sobre la valoración de la prueba, etc.” Respecto a la posición RAZ, precisa que En la concepción del “…las premisas no son ya simplemente enunciados, sino razones, y las razones…son hechos…” 39 Agrega que RAZ, “…considera que la lógica deóntica -o sea, la lógica deductiva aplicada al campo normativo, al campo práctico- no es útil para quien se interesa por el razonamiento práctico, «porque olvida por completo los problemas presentados por los conflictos de razones (...). Pero la principal tarea de la teoría de la razón práctica… es establecer lo que tenemos (prima facie) razones para hacer y cómo resolver los conflictos de razones y establecer aquello que debemos hacer, tomando todo en consideración»” 3. La concepción pragmática o dialéctica.- La argumentación viene a ser un tipo de acción o de interacción lingüística, es decir, un acto de lenguaje complejo que tiene lugar en situaciones determinadas. Dice ATIENZA “La argumentación es, pues, vista aquí básicamente como una actividad, como un proceso, cuyo desarrollo está regido por determinadas reglas de comportamiento (de comportamiento lingüístico) de los sujetos que intervienen en la misma. “ Ésta concepción es compartida por Toulmin (1958), Habermas (1987), Perelman (Perelrnan y Olbrecht-Tyteca, 1989) y Alexy (1989), principalmente. CRUCETA48, comentando la posición de ATIENZA, dice que “…alude como la importancia que se otorga, desde la teoría de la argumentación jurídica, a la interpretación, concebida como un proceso racional y conformador del derecho, a la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del derecho, que debe ser ajeno a construcciones descriptivas y abstractas, y a la convicción acerca de la existencia de criterios objetivos que atribuyen carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones: por ejemplo, los principios de universalidad, coherencia e integridad.” 48 CRUCETA, José Alberto et al.: Argumentación jurídica. Escuela Nacional de la Judicatura. Santo Domingo. Pág. 34. 40 2.2 ARGUMENTACIÓN Y ACTOS PROCESALES Dicen AGUIRRE et al49: “…dada la naturaleza de los procesos legales, la tradición formal es insuficiente para su análisis y comprensión, por lo que se puede concluir que solo si se admite que los enunciados legales cumplen variadas funciones en las que se hace necesario introducir otras categorías de análisis, es posible abordar su estudio de manera satisfactoria.” En la práctica judicial, la argumentación jurídica se manifiesta en el empleo de normas o institutos procesales, comenzando con la demanda y pasando por la problemática de la prueba y la complejidad de elaborar una sentencia judicial.50 Arribar a una sentencia motivada, requiere que todos los actores del proceso hagan uso de una correcta argumentación a fin de mantener la coherencia y la racionalidad discursiva, de modo que el debate se caracterice por su orden y claridad, con la finalidad que la sentencia y sus fundamentos puedan entenderse como resultado de un juego argumentativo. ATIENZA51, refiriéndose a la postura de KALINOWSKI (1973), señala que éste “…considera como razonamientos jurídicos aquellos que vienen exigidos por la vida jurídica, y presenta de ellos una doble clasificación. Por un lado, distingue entre razonamientos de coacción intelectual 49 50 51 AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando, GARCÍA OBANDO, Pedro Antonio, PABÓN MANTILLA, Ana Patricia: ¿Argumentación o demostración en la decisión judicial? Una mirada en el Estado Constitucional. Revista de Derecho, Nº 32. Universidad del Norte. Barranquilla, 2009. Pág. 9. GUZMÁN, Néstor Leandro: La argumentación Jurídica en la experiencia procesal del Derecho. El Dial Express 22-06-2009. http://www.carlosparma.com. ar/index.php?option=com_content&view=article&id=61:la-argumentacion-juridicaen-la-experiencia-procesal-del-derecho&catid=42:argumentacion-juridica& Itemid=62. ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, Núm. 134. México. 2005. Pág. 28. 41 (lógicos), de persuasión (retóricos) y propiamente jurídicos (los que se basan en presunciones, prescripciones, ficciones, etc., establecidas por la ley). Por otro lado, separa los razonamientos normativos (cuando al menos una de las premisas y la conclusión son normas) de los no normativos (que sólo serían jurídicos por accidente). Los razonamientos normativos, por su lado, pueden tener lugar en el plano de la elaboración, de la interpretación o de la aplicación del derecho. En concreto, en el plano de la interpretación del derecho se utilizan tanto argumentos extralógicos, que se basan en medios puramente jurídicos (por ejemplo, el argumento a rubrica, pro subjecta materia, etc.), como argumentos paralógicos, que se basan en técnicas retóricas (por ejemplo, el argumento ab auctoritate, a generali sensu, ratione legis estricta, etc.) y argumentos lógicos, que se basan en la lógica formal propiamente dicha (por ejemplo, argumentos a fortiori, a maiori, a pari y a contrario). Los argumentos estrictamente lógicos están regidos, sin embargo, tanto por reglas lógicas en sentido estricto (las de la lógica deóntica forman parte de la lógica formal deductiva) como por reglas extralógicas, esto es, por reglas jurídicas de interpretación del derecho. Además, Kalinowski considera que el primer tipo de reglas están subordinadas a las segundas, lo que podría entenderse en el sentido de que la justificación interna depende de la justificación externa o es un momento lógicamente posterior al de esta.” Con relación a la argumentación del abogado, dice VALENZUELA52 que el abogado argumenta para dar determinada solución aquí y ahora a un problema y no para teorizar acerca de lo que es inferible en un sistema, dado que “…en el centro de sus preocupaciones está el problema concreto de alguien a ser resuelto.” 52 VALENZUELA, Rodrigo. Seminario "La Naturaleza de la Argumentación Jurídica". Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Marzo 23 de 2005. Rev. Derecho (Valdivia). [online]. jul. 2006, vol.19, no.1 [Fecha de consulta], p.277-292. Disponible en: www.enj.org. 42 Según GARCÍA AMADO53 “…el razonamiento práctico-jurídico se realiza siempre sobre un trasfondo de normas práctico-morales, en el seno de una determinada ética vivida colectivamente, con independencia que se piense que quepa o no someter dicho trasfondo valorativo de todo razonamiento práctico al test de una racionalidad universal. Por esta vía se torna atacable cualquier pretensión de presentar el razonamiento jurídico como independiente y desvinculado de toda referencia social y cultural y se fundamenta también la inevitable historicidad de sus contenidos.” Desde estos puntos de vista, el abogado debe plantear la defensa atendiendo a cuestiones jurídicas enmarcadas en lo social, desvinculando su razonamiento de argumentaciones de orden puramente subjetivas, orientadas a dilatar el proceso, confundir a los magistrados o a apelar a recursos que pretendan impresionar emotivamente. MARTÍNEZ UBÁRNEZ54, dice que el profesional del derecho “…es un profesional del discurso, cuya herramienta, o materia prima fundamental es la palabra; y así como el éxito de un cirujano depende de sus competencias en el manejo del bisturí y las herramientas del quirófano; o el éxito del ingeniero estriba en el adecuado empleo de cálculos, insumos y equipos, el lenguaje y el discurso argumentativo competentemente utilizado, constituyen la base de éxito del profesional del derecho.” Al respecto, señala GUZMÁN,55 “Generalmente, la labor de los abogados se concentra en tres habilidades básicas y concretas. En primer lugar, necesariamente analizan leyes, opiniones judiciales y situaciones fácticas complejas. En segundo lugar, tienen que ser capaces de resumir con precisión los hechos esenciales del caso para luego, en tercer lugar, 53 54 55 GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Op. Cit. Págs. 110-111. MARTÍNEZ UBÁRNEZ, Simón: Lo intuitivo y lo discursivo en la argumentación jurídica. www.monografias.com. GUZMÁN, Néstor Leandro: Op. Cit. 43 pensar en términos tácticos. En este sentido, es necesario combinar la racionalidad discursiva, con la racionalidad estratégica. Así, desde la instrucción preliminar o pronóstico del caso, actividad extraprocesal y, en ocasiones, procesal, a través de las diligencias preliminares, el abogado, tendrá que investigar los hechos, la veracidad de lo señalado por sus clientes, recolectar y seleccionar el material probatorio no sólo para la mejor defensa de sus intereses sino también en aras de colaborar con la administración de justicia. Se pone en evidencia que en este estadío, el abogado despliega una actividad similar a la que concreta el juez. Por ello se ha dicho, con acierto, que el abogado es el "primer juez" del asunto.” ARENAS y RAMÍREZ56, refiriéndose a la tarea del juez, dicen: “…la verdadera dificultad de los jueces al momento de elaborar la sentencia radica en la redacción de los análisis lógicos que deben efectuarse pues en este momento deben ser examinados los argumentos probatorios y demostrativos que se consideren como los verdaderos o más acertados o razonables para la justa resolución del asunto controvertido.” El aspecto fundamental de la sentencia lo constituye la motivación de la misma, sobre lo cual precisa ATIENZA57: “(…) figura mostrar las razones que permiten considerar lo acordado como algo atinado (…). Motivar la sentencia significa demostrar, argumentar, y para lograrlo no cabe limitarse a exponer como se produjo una determinada decisión…” Para RIVERA58: “La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho, de procedimiento y de 56 57 58 ARENAS LÓPEZ y RAMÍREZ BEJERANO: La argumentación jurídica en la sentencia, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, octubre 2009. www.eumed.net/rev/cccss/06/alrb.htm. ATIENZA RODRÍGUEZ Manuel: ¿Qué puede hacer la teoría por la práctica judicial? Universidad de Alicante, 2006, s/p. RIVERA RODRÍGUEZ, Heiner Antonio: Argumentación jurídica. Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, Moquegua. 44 razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el más frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe ampararse la resolución del mismo contrato.” Refiriéndose a la argumentación, continúa diciendo: “Debe cuidarse también el uso de la terminología. Así, la improcedencia se declara por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay procedencia, pero faltan formalidades de orden procedimental a subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y admisible, pero no se ha probado en juicio.” Citando a CALAMANDREI, dice ALVARADO VELLOSO59: “…el buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres, y no de las leyes; y el óptimo sistema judicial es aquel en que los jueces y los ahogados vinculados por su recíproca constancia, buscan la solución de sus dudas, más que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad.” 2.3 LA HERMENÉUTICA JURÍDICA No siendo el Derecho una ciencia formal, no es posible lograr a través de él demostraciones rigurosas como en el caso de los teoremas, de donde la apreciación de las pruebas asume características sustancialmente diferentes. La hermenéutica, como conjunto de disciplinas, comprende: 1. La gramática.- Se ocupa del estudio de las reglas de formación y transformación que gobiernan el uso de las palabras y la construcción de las frases. 2. La crítica.- Consiste en la fijación de los textos por medio de la ortografía – creada por los críticos- y la glosa. El crítico ejerce su labor 59 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: El juez sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1982. Pág.4. 45 confrontando ediciones, traducciones, manuscritos auténticos y copias adulteradas en palimpsestos, tablillas de barro, papiros, etc. Como resultado de este proceso, el lector puede hacerse a una idea sobre la forma de composición del texto (si es una fusión de versiones, si es hecho por varios autores, etc.), el grado de autenticidad que posee, la confiabilidad de la traducción, las posibles interpolaciones, etc. 3. La retórica.- Estudia la comunicación efectiva o exitosa. Su dominio le da fluidez a la comunicación, haciéndola menos parsimoniosa o más pertinente la exposición. Es el arte de clarificar los discursos. La retórica ha sistematizado una serie de figuras del pensamiento y la dicción que sirven como caja de herramientas tanto para aquel que se expresa como para aquellos que escuchan. Las figuras más conocidas son: la metáfora, la metonimia, el ejemplo, la sinécdoque, la analogía, etc. 4. La dialéctica.- Consiste en un juego de preguntas y respuestas entre dos personas. La persona que contesta pierde si se contradice y gana si sale adelante. Con el tiempo, este juego se transformó en todo un método pedagógico de formación en filosofía y moral. La aplicación de la dialéctica a los problemas de interpretación, consiste en que el lector plantee preguntas al texto escrito en lugar de hacerlas al autor. La interpretación formalista considera que la legislación es un sistema autónomo y autosuficiente para cumplir su cometido de ordenar la sociedad, a partir de lo cual estaría construido el mundo jurídico. Desde ese punto de vista, para obtener su eficacia, la interpretación se circunscribe estrictamente a los enunciados propiamente jurídicos, con lo que se cumpliría el principio de plenitud del ordenamiento y la autointegración de lagunas, configurando de este modo un esquema objetivo. Rechazando al mismo tiempo los principios idealistas o iusnaturalistas como incompatibles con una ciencia positiva. 46 La interpretación se circunscribe a la letra del texto legal, con que le otorga soberanía a la ley, cuyo valor no está condicionado a la interpretación, ya que ésta es una labor subsidiaria. Otorga al derecho el carácter de inalterable, al margen de su eficacia o ineficacia, de donde resulta también que ni el intérprete ni el aplicador son sujetos generadores de derecho, ya que la interpretación sólo es "reproducir derecho". La interpretación formalista cercena las posibilidades del orden legal como orden práctico y puesto en manos de una sociedad para obtener los fines sociales, dificultando o impidiendo la organización de la vida social y su desarrollo en un orden justo. Al positivismo formalista, que se fundamenta en una postura doctrinal, se le ha denominado como “…dogmática jurídica e interpretación reproductiva del derecho. Se propone construir conceptos perfilados y suficientemente generalizados como para servir en cualquier caso (Jurisprudencia de conceptos). Y esta tendencia academicista se erigió en abanderada de una ciencia jurídica que desautorizaba toda la filosofía idealista del derecho y que tuvo el honor de haber sido la mentora del Bürgerliches Gesetzbuch alemán.”60 De esta manera el dotar a la ley de conceptos fijos y de un sentido unívoco, adquiere gran importancia ya que la libera de interpretaciones amplificadoras o aplicaciones creadoras, así como de ambigüedades y fisuras posibles en su aplicación. Se abandona el recurso a la voluntad omnipresente del legislador, para detenerse en la fuerza imperativa de la misma ley insuflada por el legislador y que se ofrece en un sistema riguroso de proposiciones y conexiones de significado. 60 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: Op. Cit. Pág. 173. 47 La falta de referencia de la interpretación jurídica a las acciones y hechos que se trata de regular, manteniéndola en lo histórico o conceptual exclusivamente, la deja en un mero formalismo, sin capacidad para suscitar el consenso de la sociedad. Desde la posición de la interpretación sociologista, que es una concepción voluntarista del derecho, referida a la voluntad de quien toma la decisión respecto al significado real de una norma, tomando en cuenta la realidad social, convirtiéndose en virtud de ello en creador de derecho. Esta posición fue abanderada por el Movimiento del Derecho Libre y abrió el camino a la sociología jurídica y al realismo jurídico. Sobre la interpretación sociológica, dice OSUNA61: “La teoría hermenéutica ha empezado definiendo que en la interpretación hay dos polos ineludibles: un texto fijado y con autoridad y un sujeto que lo interroga y cuestiona para hacerlo válido en una situación dada. Acepta, pues, como primera condición, la consistencia de un texto legal, que es portador de un presentido y dotado de una racionalidad específicamente legal.” La interpretación, consiste en comprender un texto dotado de autoridad, aunque ello no signifique que pueda imponerse a cualquier situación para la que resultara inapropiada (summum ius summa iniuria), requiriéndose por tanto que sea discutirla, comparada y enriquecida con nuevas aplicaciones. Según CASTAÑO62 “La tradición hermenéutica cobra inusitada actualidad cuando el mundo del derecho de hoy se abandona a una concepción interpretativa del mismo, a la luz de las teorías estructurantes del derecho, 61 62 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio: o. Cit. Pág. 177-178. CASTAÑO ZULUAGA, Luis Ociel: La hermenéutica y el operador jurídico en el nuevo esquema constitucional. Pautas a considerar para el logro de una adecuada interpretación jurídica. Opinión Jurídica, Vol. 8, No. 15, pp. 77 - 96 ISSN 1692-2530 - Enero - Junio de 2009 / 172 p. Medellín, Colombia. 48 neo-constitucionalista y/o garantista “, agregando que “…el poder del juez… radica… en la capacidad argumentativa de que disponga, apegada a una hermenéutica y a una metódica jurídica que evidencien la independencia y racionalidad de su función.” Según BÖCKENFÖRDE63, (1993, p. 67) las principales teorías que interpretan los derechos fundamentales, están conformadas por cinco grupos: a) La teoría liberal o del Estado de Derecho burgués; b) La institucional; c) La axiológica; d) La democrático-funcional; e) La del Estado social. Para CASTAÑO64 “La hermenéutica no es más que la actividad encaminada a la comprensión e interpretación de una realidad o de un problema jurídico, bajo la perspectiva de sacar a flote lo que en un primer análisis se hace esquivo al operador jurídico. No es más que, sencillamente, una determinada búsqueda de sentido, pero lejos de la dogmática, mediante un proceso de interpretación no basado en la autoridad del poder (o en la facultad que éste otorga) sino en la comprensión. Se parte de la idea de que si bien el objeto del derecho es uno solo, no obstante incide de diversa manera sobre las sociedades atendiendo a la valoración o interpretación que de él tengan los estudiosos, los jueces o doctrinantes, los ius-teóricos; en cuatro palabras, los “trabajadores del derecho””. 63 64 BÖCKENFÖRDE, E. (1993). Escritos sobre derechos fundamentales. (J.L. Requejo & I. Villaverde, Trad.) Baden-Baden, Alemania: Nomos Verlagsgesellschaft. Pág. 67. CASTAÑO ZULUAGA, Luis Ociel: Op. Cit. Pág. 84. 49 E. MATERIALES Y MÉTODOS En cuanto a los métodos, debemos señalar lo siguiente: 1. Todas las cosas en el mundo jurídico de la sociedad civil tienen su propio método, determinado por la Constitución y sus leyes que rigen a la organización del Estado y de la sociedad. En el presente trabajo se ha usado el método de abstracción Exegético, con relación al análisis de las fuentes heurísticas. 2. En cuanto a las fuentes de información, se utilizaron las fuentes originarias de la documentación, pero dentro de estas, la más importante es la del análisis de las fuentes heurísticas y el fichaje de los pensamientos más importantes de los autores citados, en cuanto al análisis e interpretación de los datos en el proceso de investigación. F. a) RESULTADOS La administración de justicia está íntimamente relacionada con los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la presunción de inocencia. b) Los procesos judiciales se caracterizan por su complejidad, razón por la cual requieren la presentación de pruebas, así como argumentar tanto en la demanda como a lo largo de todo el proceso, a fin de dotar al juez de los elementos necesarios para tomar una decisión razonada al momento de dictar sentencia. c) La práctica del derecho consiste en argumentar con habilidad y forma racional. d) Existen diferencias sustanciales entre la lógica formal y la lógica jurídica, razón por la cual, la primera no es posible de ser aplicada al derecho, siendo más bien, aplicable a las ciencias exactas. e) Desde el punto d vista de la lógica jurídica, se distinguen el enunciado jurídico y el enunciado normativo. 50 f) La interpretación jurídica es de tipo lógica o deductiva, homológica y epifásica. g) La inadecuada argumentación jurídica por parte el abogado, inicialmente puede llegar a confundir no sólo a las partes, sino también a los operadores de justicia. G. DISCUSIÓN La argumentación jurídica constituye un instrumento de primer orden, relacionado no sólo con la interpretación normativa, razón por la cual se encuentra en el centro del proceso, iniciándolo, motivándolo e impulsándolo hacia una decisión razonada. En ese contexto, el papel del abogado no el de un participante pasivo, limitado a presentar escritos y pruebas, sino encaminado a utilizar argumentos racionales, basados en hechos, pero también en juicios de valor respecto a los diversos aspectos de los acontecimientos del proceso. Mucho se dice acerca del hábito de algunos abogados respecto a la utilización de recursos dilatorios con la finalidad de mantener cautivos a sus clientes. Una conducta de esta naturaleza contradice la ética, puesto que, afecta los derechos fundamentales del justiciable a quien el abogado está en la obligación de representar con honestidad. Sin embargo, es también una realidad que algunos abogados desconocen la metodología de la argumentación, creyendo, incluso, que ésta debe responder a la lógica formal, con lo cual cometen un grave error, que pone en evidencia su inadecuada formación. Ocurre, entonces, que tanto aquellos abogados que intencionalmente alargan los procesos por un interés ilegítimo como aquellos que cometen por ignorancia errores de argumentación, causan perjuicios a sus clientes, afectando con ello sus derechos fundamentales. 51 Es tal la importancia de la argumentación jurídica, que si la falta de conocimiento o de destreza por parte de los operadores de justicia, podría dar como resultado que la argumentación irracional o las falacias de algunos abogados pudieran inducirlos a error, permitiendo con ello no sólo una decisión equivocada, sino hasta el incumplimiento de las leyes. 52 1. H. REFERENCIAS - BIBLIOGRAFIA AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando, GARCÍA OBANDO, Pedro Antonio, PABÓN MANTILLA, Ana Patricia: ¿Argumentación o demostración en la decisión judicial? Una mirada en el Estado Constitucional. Revista de Derecho, Nº 32. Universidad del Norte. Barranquilla, 2009. 2. ALEXY, Robert: El concepto y la validez del derecho. Serie Cla•De•Maf/Derecho. Colección dirigida por Ernesto Garzon Valdes y Jorge F. Malem Seña. GEDISA Editorial. 3. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: El juez sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1982. 4. ARENAS LÓPEZ y RAMÍREZ BEJERANO: La argumentación jurídica en la sentencia, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, octubre 2009. www.eumed.net/rev/cccss/06/alrb.htm. 5. ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Universidad de Alicante. ISEGORÍA/21 (1999) 6. ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. 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APENDICE 57 CUADRO Nº 01 COLEGIATURA DE ABOGADOS Fuente: Biblioteca de Abogados. 58 ANEXOS 59 CUADRO Nº 02 AUMENTO DE ABOGADOS Fuente: Biblioteca de Abogados. 60 CUADRO Nº 03 GASTO DEL COLEGIO DE ABOGADOS Fuente: Universidad de Lima 61 CUADRO Nº 04 DISTRIBUCION DE ABOGADOS CIUDADES COSTA SIERRA SELVA Piura 0,7% 0,9% 1,0% Tumbes 0,7% 1,0% 1,0% Chiclayo 0,7% 1,0% 1,1% Cajamarca 0,7% 0,9% 1,1% Caraz-Carhuaz-Huaraz 0,7% 1,0% 1,1% Trujillo 0,8% 1,0% 1,1% Ayacucho 0,5% 0,8% 0,8% Huancavelica (ciudad) 0,5% 0,7% 0,8% Huancayo 0,5% 0,8% 0,8% Huánuco 0,6% 0,8% 0,8% Pasco 0,5% 0,6% 0,7% Lima Norte 0,9% 1,3% 1,4% Lima Sur 1,0% 1,3% 1,4% Ica 0,8% 1,0% 1,1% Abancay 0,5% 0,7% 0,8% Arequipa 0,7% 1,0% 1,1% Cusco 0,6% 0,8% 0,9% Puno 0,5% 0,7% 0,7% Moquegua 0,6% 0,9% 1,0% Tacna 0,7% 0,9% 1,0% Pucallpa 0,9% 1,2% 1,3% Tarapoto 0,7% 1,0% 1,0% Iquitos -7,0% Fuente: Biblioteca de Abogados -0,7% -0,6% 62