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CUBI REVISTA MINIS-TRABAJO-SPEC
10/10/07
08:38
Página 1
N.º E
2007
2007 — Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para todos
Igualdad efectiva de mujeres y hombres
MINISTERIO
DE TRABAJO
Y ASUNTOS SOCIALES
EX
TR NÚ
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Esta publicación ha sido
cofinanciada por la UE en el marco
del Año Europeo de Igualdad de
Oportunidades para todos 2007
Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Igualdad efectiva de mujeres y hombres
PRESENTACIÓN: Soledad Murillo de la Vega • I. ESTUDIOS:
Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial
referencia a la participación política. Julia Sevilla Merino y Asunción
Ventura Franch • Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre
igualdad efectiva entre mujeres y hombres a la luz de las estrategias
de “Gender Mainstreaming” y “Empowerment”. Julia López López
• Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres. Raquel Aguilera Izquierdo • Conciliación personal,
familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incorporadas
por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres). José Antonio Panizo Robles •
Garantía Jurisdiccional del derecho a la no discriminación en la
relación de trabajo. Yolanda Sánchez-Urán Azaña • El desempleo
y la maternidad/paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad. José Luis
Tortuero Plaza • La función de los interlocutores sociales y de la
negociación colectiva en la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre
mujeres y hombres 3/2007. Los Planes de Igualdad en las empresas.
Teresa Pérez del Río • Beneficios y costes de los Planes de
Igualdad. Ignacio Santa Cruz Ayo • II. DOCUMENTACIÓN: Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres • III. BIBLIOGRAFÍA
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
SUMARIO
Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
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Francisco Javier Andrés González
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de Políticas de Igualdad
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del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
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28003 Madrid
Telf.: 91 363 23 45
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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES
SUMARIO
PRESENTACIÓN, Soledad Murillo de la Vega, 7
I. ESTUDIOS
Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial referencia a la participación
política. Julia Sevilla Merino y Asunción Ventura Franch, 15
Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y
hombres a la luz de las estrategias de “Gender Mainstreaming” y “Empowerment”.
Julia López López, 53
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Raquel Aguilera Izquierdo, 69
Conciliación personal, familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones
incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres). José Antonio Panizo Robles, 121
Garantía Jurisdiccional del derecho a la no discriminación en la relación de trabajo.
Yolanda Sánchez-Urán Azaña, 187
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
3
El desempleo y la maternidad/paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad. José Luis
Tortuero Plaza, 241
La función de los interlocutores sociales y de la negociación colectiva en la Ley
Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres 3/2007. Los Planes de
Igualdad en las empresas. Teresa Pérez del Río, 261
Beneficios y costes de los Planes de Igualdad. Ignacio Santa Cruz Ayo,
279
II. DOCUMENTACIÓN
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, 289
III. BIBLIOGRAFÍA, 353
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
Presentación
Presentación
esulta muy satisfactorio saludar este número extraordinario de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ya que la aprobación por las Cortes Generales de la
Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (en adelante LOIE)
ha supuesto un paso muy importante en el desarrollo de las políticas de igualdad en España.
R
Puesto que los estudios incluidos en la revista se dedican, fundamentalmente, a los temas
laborales y sociales esta presentación se referirá a los principios y fundamentos generales de
la LOIE que considero importante destacar.
En la LOIE se adopta el principio de igualdad entre mujeres y hombres como una homologación de derechos y deberes, y no como una semejanza que impida una valoración de las diferencias. Todo lo contrario, la percepción de las diferencias sólo es posible si mantenemos el principio de igualdad de trato con aquel individuo que no nos es afín. No se interpreta la igualdad
como la defensa de un derecho ligado a minorías, dado que para ser denominadas como tales, es
preciso poseer una característica que permita adscribirse a un grupo determinado. Las mujeres
deben disfrutar de la misma regla que los hombres. A éstos no se les identifica con ningún grupo concreto, salvo que posean algún rasgo que les incluya en el mismo: por creencias religiosas,
orientación sexual, entre otros. Ello no obsta a que cuando entre las mujeres, al igual que ocurre entre los varones, exista un rasgo que justifique la adscripción a un grupo vulnerable, deben
considerarse sus especiales dificultades, como se prevé en la propia ley para los supuestos de mujeres con discapacidad, las mujeres migrantes o las pertenecientes a minorías étnicas, entre otros.
La igualdad de trato entre mujeres y hombres exige democratizar los espacios, de las Administraciones Públicas, en el sector privado, en el acceso a puestos de responsabilidad, de
representación política, que es preciso no confundir con cuotas –dado que éstas se establecen
para las minorías– porque la democracia no reconoce excepciones en los deberes y derechos
de la ciudadanía.
La LOIE es una norma novedosa por varios aspectos, entre otros por lo ambicioso de sus
objetivos, por tratarse de una norma con vocación integral y transversal que realiza un gran
número de reformas legislativas y por la previsión de la implicación de muy variados sujetos
públicos y privados en la consecución de sus fines.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
7
PRESENTACIÓN
En el origen de la norma, el año 2005, está la necesidad de transponer la Directiva 2002/73
CE de reforma de la Directiva 76/2007/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la cual se añadió la transposición
de la Directiva 2004/113/CE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, cuyo plazo de transposición
finalizaba el presente año 2007.
Sin embargo, pronto a estas obligaciones se unió una decisión política y, me atrevo a decir
que valiente, ir mas allá del contenido de ambas directivas en el sentido de trabajar en una
norma que abordase de forma mas completa las políticas de igualdad entre mujeres y hombres. Así, y en desarrollo de los artículos 1, 9.2 y 14 de la Constitución Española de 1978, esta
Ley tiene un ambicioso objetivo concretado en su articulo 1: hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, conseguir la igualdad real de mujeres y hombres en la sociedad.
El término de efectividad se refiere a sus exigencias de aplicación y a los ámbitos que concierne: el público y el privado. Es un hecho que la igualdad real entre mujeres y hombres no
existe en la sociedad, como lo demuestran algunos datos básicos: aunque la incorporación de
la mujer al trabajo ha continuado incrementándose, en el cuarto trimestre de 2005 la tasa
de actividad femenina era aún 22 puntos inferior a la masculina, y la tasa de ocupación femenina era del 41,5 % (22,87 puntos inferior). La tasa desempleo femenino en 2005 se sitúa
en 11,61 % (4,97 puntos superior), y el salario global se sitúa en un 30% inferior al de los
varones. A ello se une que siguen siendo notables las diferencias de tiempo dedicado por hombres y mujeres a las tareas del hogar y al cuidado. Que la realidad sea así no nos puede llevar a respetar semejantes reglas cotidianas, sino todo lo contrario, a crear instrumentos para
contravenirlas. No es riguroso aceptar lo que existe cuando vulnera el principio de igualdad
de oportunidades. Todos sabemos que el tiempo representa un importante capital en cuanto
a las posibilidades de desarrollar un plan de carrera, u ofrecerse como la mejor candidata
para un puesto de responsabilidad. El que las mujeres cuiden no es equivalente a que “deban” cuidar.
En la LOIE por primera vez se establece y define una presencia equilibrada entre mujeres y hombres en los espacios públicos. Los datos también nos empujaban para adoptar estas
medidas, dado que en cuanto al acceso a puestos de decisión, tanto políticos como económicos
las mujeres representan sólo el 20% en puestos directivos de empresas de mas de 10 empleados y el 29% en empresas de menos de 10 empleados. Su participación en los Consejos de Administración en empresas cotizadas supone entre un 3% –somos el penúltimo país de Europa, siendo el último Italia– y lo mismo ocurre con los puestos de decisión política con un
promedio del 30%.
A la luz de estos datos es coherente introducir en una norma el principio de presencia equilibrada, ni menos de un 40%, ni más de un 60% de cada sexo, tal y como se estableció por los
países europeos en la Cumbre de Atenas, celebrada en 1992. Sin embargo se cuestiona la necesidad de esta medida, apelando al criterio de mérito y capacidad para regular el acceso, promoción o participación en listas electorales. Nadie duda de este argumento, sin embargo es
preciso analizar los motivos por los cuales, siendo tan racional y técnico, contamos con resultados tan desiguales entre hombres y mujeres. Invocar a su “reciente incorporación al mercado de trabajo” no puede demostrarse después de 30 años de democracia. Por otra parte, parece que pudiera existir una incompatibilidad entre mérito y capacidad con el principio de
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
SOLEDAD MURILLO DE LA VEGA
igualdad, en la medida que admitir mujeres, por el hecho de serlo, responde más a un favor
que a una estimación neutral sobre su idoneidad. Si existe una baja presencia en los espacios públicos y privados, se interpreta que son las propias mujeres las que no desean optar a
los mismos, debido a “sus” responsabilidades familiares, lo cual es una imputación de obligaciones que merece una reflexión más rigurosa y, en cualquier caso, no debe ser motivo de estimación curricular objetiva.
La LOIE propone que se aplique el principio de imparcialidad, pero de manera rigurosa,
es decir que se valore en sus términos exactos: saberes y competencias, dejando –absolutamente– al margen el sexo del candidato o candidata. No descubrimos nada nuevo, al constatar que en las entrevistas de selección se indaga sobre otros tiempos cautivos relacionados
con el ámbito doméstico. Y en esta línea, se requiere la disponibilidad como requisito, dado
que ésta se encuentra ligada al criterio de eficacia en el ámbito empresarial.
Es pues fundamental conseguir el objetivo propuesto por la LOIE, la igualdad real, y, como una
de sus novedades, para ello se combinan en la norma dos tipos de instrumentos: Por un lado la
prevención de conductas discriminatorias y para ello se mejoran los mecanismos antidiscriminatorios que permitan corregir las situaciones de desigualdad existentes en la sociedad; así, en su
Título I, y en desarrollo de los artículos constitucionales ya señalados, se integra el principio de
igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres tal como este ha sido definido por las
normas comunitarias, en el ordenamiento jurídico español, y se establece como principio informador del ordenamiento jurídico que deberá observarse por todos los operadores jurídicos en la
interpretación y aplicación de las normas. Por otro lado, se contempla el impulso de políticas activas dirigidas a la efectividad del principio de igualdad en todos los ámbitos jurídicos y sociales.
Siguiendo el camino ya emprendido en esta legislatura por la Ley 1/2004 de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género, la LOIE tiene un planteamiento integral y
transversal.
La transversalidad, como habitualmente se traduce el término ingles “mainstreaming”, en
este caso el “mainstreaming de género” significa que el objetivo de la igualdad entre mujeres
y hombres debe integrarse en todas las políticas generales y en todas las fases de intervención
e implementación porque la eficacia en las Administraciones Públicas depende, en gran medida, de que sus actuaciones legislativas, o ejecutivas se dirijan al conjunto de la población.
Este principio fue adoptado en la Plataforma para la Acción al final de la IV Conferencia
Mundial sobre las Mujeres en Naciones Unidas en Pekín en 1995 y se ha definido por el Consejo de Europa como la necesidad de la organización, la mejora, el desarrollo y la evaluación
de los procesos públicos, de modo que la perspectiva de igualdad entre mujeres y hombres, de
género, se incorpore en todas las políticas, a todos los niveles y en todas las etapas, por los
actores normalmente involucrados en la adopción de medidas políticas.
El artículo 15 de la LOIE establece este principio referido a la actuación de todos los poderes públicos y, en concreto a las Administraciones Públicas.
La complejidad que se deriva de este carácter transversal se refleja en la propia estructura de la ley que, como señala su Exposición de Motivos “se ocupa en su articulado de la proyección general del principio de igualdad en los diferentes ámbitos normativos, y concreta en
sus disposiciones adicionales, la correspondiente modificación de las muy diversas leyes que
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9
PRESENTACIÓN
resultan afectadas. De este modo la ley nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la
igualdad entre mujeres y hombres”.
Así, mediante Disposiciones Adicionales se reforman hasta veintisiete leyes, cinco de ellas
orgánicas, por ejemplo, como la Ley Orgánica de Régimen Electoral General.
Estas modificaciones suponen, y cabe insistir en ello, un conjunto de medidas de carácter
transversal en todos los ordenes de la vida política, jurídica y social con el fin de establecer
la integración del principio de igualdad en todos los objetivos y actuaciones de las políticas
públicas como son la educativa, de salud, de acceso a las nuevas tecnologías, de medios de comunicación, de vivienda, de desarrollo rural, de cultura, de deporte, de creación artística y de
cooperación al desarrollo.
Para este propósito resulta necesario, y así se efectuá en la LOIE para la Administración
General del Estado, la creación de unas unidades especificas en los diferentes ámbitos competenciales, Unidades de Igualdad en todos los Ministerios, que tienen como finalidad introducir la perspectiva de la igualdad entre mujeres y hombres en el diseño, impulso y evaluación de todas las políticas a desarrollar en cada uno de estos ámbitos.
Asimismo, resultan fundamentales elementos como la previsión de la desagregación de los
datos estadísticos por sexos, y de iniciativas sobre presupuestación publica.
Es importante también destacar que, como expresa la Exposición de Motivos de la LOIE “el
logro de la igualdad real ... requiere no solo del compromiso de los sujetos públicos sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares” y sus determinaciones referidas a la igualdad en el acceso a bienes y servicios, como así lo demuestran las
nuevas regulaciones de las relaciones laborales. A ello contribuirá, indudablemente el ejemplo
del sector público a quien también se establecen las obligaciones que se han mencionado.
Destaca el fomento de la corresponsabilidad, el reconocimiento del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, ya que el problema de las tareas domésticas y el cuidado
de dependientes continúa recayendo fundamentalmente sobre las mujeres.
Apostar por la igualdad, debe llevar necesariamente aparejada la corresponsabilidad en el
cuidado. Hasta ahora las carreras profesionales masculinas se han sustentado con tiempos
cedidos por las mujeres. Sin embargo, el problema de la conciliación entre la vida personal,
familiar y laboral no es únicamente un problema de las mujeres, es un problema de organización del tiempo en la sociedad y, por eso, en la última conferencia informal de Ministros de
Igualdad de la Unión Europea celebrada en Helsinki, desde esta Secretaría General se propuso que el tema de la conciliación se debatiese también con otras perspectivas en otros foros como pueden ser los relativos a empleo o economía.
La LOIE ha reconocido el derecho a la conciliación de la vida personal y laboral a mujeres
y hombres; y se ha establecido un permiso de paternidad de trece días por nacimiento, adopción o acogimiento. Este permiso, exclusivo para los padres e independiente del de la madre,
está dirigido a que los padres se involucren en el cuidado de los menores. Además, entre los
criterios generales de actuación de los Poderes Públicos, se ha incluido la protección de la maternidad, con especial atención a los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia, porque la maternidad no debe suponer ningún obstáculo para el acceso de las mujeres al mercado laboral o a la vida política.
10
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
SOLEDAD MURILLO DE LA VEGA
Los estudios incluidos en el presente número son de gran relevancia y profundidad y hacen referencia al fundamento constitucional de la norma ( Sevilla Merino y Ventura Franch),
a la igualdad efectiva (López López), a los derechos de conciliación desde diferentes perspectivas (Aguilera Izquierdo y Panizo Robles) a la garantía jurisdiccional de la igualdad (Sánchez-Urán Azaña), a la protección de la maternidad-paternidad (Torturero Plaza), a la Negociación Colectiva (Pérez del Rio) y a los Planes de Igualdad (Santa Cruz Ayo).
Esperamos que todos ellos contribuyan a la difusión, análisis y un mejor conocimiento de
una norma tan trascendental. Conociendo la LOIE garantizaremos su aplicación.
SOLEDAD MURILLO DE LA VEGA
Secretaria General de Políticas de Igualdad
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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I. Estudios
Fundamento Constitucional de la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres
y hombres. Especial referencia
a la participación política
JULIA SEVILLA MERINO *
ASUNCIÓN VENTURA FRANCH **
INTRODUCCIÓN
a Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres1 (en adelante la LOI) surge por una necesidad
de hacer efectivo el principio de igualdad.
Los diferentes estudios nos demuestran que
las mujeres todavía tienen una situación de
inferioridad en todos los ámbitos de la sociedad, a pesar de los avances realizados en
estos treinta últimos años y, a pesar también
del alto nivel de formación y especialización
que tienen las mujeres en la actualidad. La
desigualdad que sufren las mujeres afecta
directamente a las condiciones de ejercicio de
L
** Letrada de las Cortes Valencianas, Profesora de
Derecho Constitucional y Presidenta de la Red Feminista de Derecho Constitucional
** Profesora Titular de Derecho Constitucional de la
Universidad Jaume I de Castellón. En este trabajo se recogen algunos de los resultados obtenidos durante una
estancia de investigación realizada en la Universidad
de Bolonia gracias a una ayuda concedida por la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación del
Ministerio de Educación y Ciencia.
1
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE núm.
71, de 23/03/2007, pp. 12611-12645).
los derechos fundamentales y por tanto al
núcleo de la Constitución y cuestiona una de
las finalidades del Estado (art. 10.1 CE).
La justificación de la ley se vincula con las
discriminaciones que sufren las mujeres en
todos los ámbitos de la sociedad, pero también con un principio democrático: la necesaria incorporación de todas las personas al
demos, aumentando los niveles de participación de las mujeres y, con ello, incrementando el aprovechamiento de sus capacidades, lo
que debe desembocar en un enriquecimiento
de la sociedad española en su conjunto.
La ley surge de la voluntad política del gobierno de la nación que se ha destacado, desde el primer momento2, por el desarrollo de
una legislación que incrementara la igualdad de la ciudadanía. En la medida que la
LOI afecta a las políticas públicas en general, tanto estatales como autonómicas, y al
ejercicio de los derechos fundamentales se
manifiesta la cobertura del artículo 149.1.1
2
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género (BOE núm. 313, de 29/12/2004).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
15
ESTUDIOS
CE, esto es, la competencia estatal para regular las condiciones básicas que garanticen
la igualdad de todas las personas en el ejercicio de los derechos constitucionales en cualquier parte del territorio del Estado.
Algunas CCAA se habían anticipado a legislar para hacer efectiva la igualdad entre
mujeres y hombres en el ámbito de sus competencias y desde el año 2003 habían aprobado en los respectivos parlamentos autonómicos leyes de igualdad3. Este hecho, junto
a la necesidad de desarrollar las Directivas
2002/73/CE, 2004/113/CE y la 2006/54/CE4
que, aunque formalmente no figurara el texto de la ley, fue mencionada en los debates
parlamentarios.
También, cabe destacar la influencia del
ámbito internacional, sobre todo de Naciones
Unidas que a través de los Tratados, Convenciones y Conferencias Internacionales sobre la situación de las Mujeres ha influido
de manera importante en la necesidad de
3
Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres
y hombres (Navarra); Ley 1/2003, de 3 de marzo, de
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en
Castilla y León (Castilla y León); Ley 9/2003, de 2 de
abril, para la igualdad entre mujeres y hombres (Comunidad Valenciana); Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres (Galicia);
Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero,
para la igualdad de mujeres y hombres (País Vasco); y
Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, y de protección contra la violencia
de género en la Región de Murcia (Murcia).
4
Esta Directiva no figura en el texto de la ley pero
si que está presente en el debate, así la enmienda núm.
447, Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, de
supresión del último párrafo del apartado 1 de la Exposición de Motivos. En particular, esta Ley incorpora
al ordenamiento español las dos últimas Directivas en
materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE (resto
igual). Justificación: La aprobación de la Directiva
2006/54, de Refundición, aprobada durante el transcurso de la elaboración del Proyecto de Ley, determina que ya no son las dos últimas directivas. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los
Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de ley),
92-11(27 de noviembre de 2006): págs. 221-222.
16
que los Estados adopten medidas para eliminar la discriminación de las mujeres.
La LOI en la Exposición de Motivos hace
referencia al Derecho internacional, aunque
de forma básicamente testimonial5, al mencionar el principio jurídico universal de
igualdad entre mujeres y hombres, plasmado en diversos textos internacionales, citando de manera expresa sólo aquellos que han
tenido singular relevancia, como es el caso
de la Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer de 1979 ratificada por España en 1983,
en la que se establece por primera vez, en
un texto de esas características, la definición de las acciones positivas (artículo 4). La
cita a los textos aprobados en las conferencias internacionales sobre la mujer puede
considerarse un reconocimiento obligado en
la medida que las dos conferencias citadas
en la Exposición de Motivos, Nairobi (1985)
y Pekín (1995), significaron la adopción de
cuestiones que con el tiempo han demostrado ser imprescindibles para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Así, en la conferencia de Nairobi, además de evaluar los
avances logrados durante el decenio dedicado a las mujeres (1975-1985), se incidió especialmente en incrementar su participación en la toma de decisiones en todos los
ámbitos de la sociedad. Por su parte, en la
conferencia de Pekín el concepto estrella fue
la transversalidad de género (gender mainstreaming), esto es, «el proceso de evaluar las
implicaciones sobre mujeres y hombres de
cualquier acción prevista, incluyendo la legislación, las políticas o los programas, en
cualquier ámbito y en todos los niveles. Se
trata de una estrategia para conseguir que
las experiencias y preocupaciones de las mujeres y los hombres formen parte integran5
Existe una abundante normativa internacional en
materia de igualdad y en este sentido se puede consultar,
DURÁN y LALAGUNA, P.; VENTURA FRANCH, A. (dirs.) (2004):
Legislación internacional, europea, constitucional y administrativa en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Madrid (Instituto de la Mujer).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
te del diseño, la aplicación, el seguimiento y
la evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de tal manera que mujeres y
hombres se beneficien en condiciones de
igualdad, evitando que la desigualdad se
perpetúe. El objetivo final es alcanzar6 la
igualdad de género»7
Además de las Directivas antes mencionadas, el desarrollo del Derecho comunitario en materia de igualdad entre mujeres y
hombres, en estos últimos años, ha sido muy
importante tanto a nivel de Derecho originario como de Derecho derivado8. La igualdad ha pasado a ser un principio fundamental en la Unión Europea desde la
entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam
además, se contempla como un derecho en
el Tratado por el que se establece una Cons6
Hemos mantenido la expresión «igualdad de género», que así figura en la traducción que proviene del
inglés, aunque entendemos que siendo el género una
construcción social que establece valores contingentes
basados en los estereotipos, la igualdad debe tomar
como base los sexos y no los géneros que por definición
entrañan discriminación. Guía para la evaluación del impacto de género (URL: http://ec.europa.eu/employment_social/gender_equality/docs/gender/gender_es.pdf)
7
Al respecto, RED FEMINISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL (2005): «Informe sobre las bases para la incorporación de la perspectiva de género en las reformas de los
Estatutos de Autonomía». En FREIXES SANJUÁN, T.; SEVILLA MERINO, J. (coords.): Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, Madrid (INAP - Gobema); BUSTELO, M.; LOMBARDO, E. (2005): «Mainstreaming de género y análisis de
los diferentes ‘marcos interpretativos’ de las políticas de
igualdad en Europa: el proyecto MAGEEQ», Revista Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades
entre Mujeres y Hombres, n.° 17: 15-26; SEVILLA MERINO,
J.; VENTURA FRANCH, A.; GARCÍA CAMPA, S. (2007): «La igualdad efectiva desde la Teoría Constitucional», Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n.° 67.
8
En cuanto a la influencia de la normativa comunitaria, vid. FREIXES SANJUÁN, T. (2000): «La igualdad entre mujeres y hombres en el proceso de integración
europea», en VV.AA. Mujer y Constitución en España,
Madrid (Centro de Estudios Constitucionales); y LOMBARDO, EMANUELA (2004): La europeización de la política española de igualdad de género, Serie Ciencia Política, Valencia (Tirant lo Blanch).
titución para Europa–9. Dentro del Derecho
derivado, las Directivas que han desarrollado los aspectos de la igualdad entre mujeres
y hombres desde los años setenta han sido
numerosas y como se ha señalado anteriormente parte de la justificación de la elaboración de la LOI ha sido la necesidad de incorporar al ordenamiento español algunas
de estas Directivas.
Sin embargo, aún reconociendo todas estas influencias y obligaciones de desarrollo legislativo, el origen de esta norma se debe situar en la necesidad de hacer efectivo el
derecho de igualdad reconocido en la Constitución Española de 1978. La LOI parte de la
realidad de desigualdad que sufren las mujeres y en base a la igualdad reconocida en la
Constitución de 1978, concretada en parte en
los artículos que conforman el concepto de
igualdad constitucional (9.2 y 14 CE), esto es,
la igualdad material y como derecho público
subjetivo, en este último caso vinculada a su
vez con la prohibición de toda forma de discriminación (Ventura Franch, 1999).
La LOI, en la Exposición de Motivos, reconoce que la igualdad formal, o igualdad
ante la ley, aun habiendo comportado un
paso decisivo, ha resultado ser insuficiente10.
En este sentido, afirma que, a pesar, de los
instrumentos desarrollados hasta ahora
para la aplicación de la igualdad entre mujeres y hombres, existe una situación de desigualdad a favor de los hombres que hace necesaria la intervención del Estado a través
de nuevos instrumentos jurídicos. Por tanto,
la LOI viene a cubrir un hueco importante
en el ordenamiento jurídico con la finalidad
de solucionar el incumplimiento sistemático
9
VV.AA. (2005): Las mujeres en la Constitución
Europea. Estudios multidisciplinares de Género, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca.
10
Al menos, así lo demuestran los estudios sociológicos al respecto. Por ejemplo, INSTITUTO DE LA MUJER,
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (2006): Mujeres y hombres en España 2006, Madrid (Instituto de la Mujer Instituto Nacional de Estadística).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
17
ESTUDIOS
del mandato constitucional de alcanzar la
igualdad real y efectiva.
El principio de igualdad se proyecta sobre
los diferentes ámbitos de la sociedad en los que
las mujeres sufren discriminación y se enumeran algunas políticas activas de acuerdo
con la dogmática del derecho antidiscriminatorio, lo que se materializa, entre otras cosas,
en la aplicación transversal de la igualdad y
en la inclusión de algunas medidas de carácter preventivo. Debe tenerse en cuenta que la
LOI también define las acciones positivas, es
decir, aquellas medidas específicas a favor de
las mujeres destinadas a corregir situaciones
de desigualdad de hecho con respecto a los
hombres. Por consiguiente, puede afirmarse
que en la LOI también se obliga a los poderes
públicos a adoptar acciones positivas y a materializar la transversalidad del principio de
igualdad, asumiendo una estrategia dual a favor de la igualdad efectiva de mujeres y hombres recomendada por las resoluciones de Naciones Unidas y de la Unión Europea.
La LOI pretende ejercer una función de leycódigo de igualdad entre mujeres y hombres,
dado que su aprobación, y, consecuentemente,
de sus principios y derechos, se proyecta sobre
diferentes ámbitos normativos que, el propio
texto legal concreta en buena medida en las
treinta y una disposiciones adicionales que, a su
vez, modifican los correspondientes textos legales afectados por su articulado. De esta manera, a consecuencia de la LOI debe incorporarse
la perspectiva de género en la ordenación general de las políticas públicas, de tal forma que la
actuación de todos los poderes públicos debe estar presidida por los criterios y las estrategias
que son coherentes con dicha perspectiva.
Cabe destacar que en la medida que la LOI
intenta garantizar el ejercicio de los derechos
en igualdad de condiciones entre mujeres y
hombres y establece una serie de medidas en
aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los
derechos que suponen una redistribución de recursos, que son siempre recursos limitados y
que vienen disfrutando en mayor medida los
18
hombres, en definitiva representan una transferencia. Pero, ésta transferencia no es una
usurpación, como a veces se pretende presentar, sino que es una restitución del principio de
igualdad, que el grupo de los hombres ha venido disfrutando, durante mucho tiempo, de unos
recursos superiores a los que les correspondían
porqué más de la mitad de la población tenía
prohibido el acceso a los mismos. Cuando se
plantea la necesidad de la redistribución siempre resulta muy problemática porque efectivamente nadie quiere perder posición. Este hecho
se vislumbra muy bien en la posición que ocupan los hombres y las mujeres en las listas electorales, en las comisiones de... Esto se ve muy
claro cuando se habla de la composición equilibrada en la representación política, en principio se trataría de una aplicación estricta de la
igualdad, no de una acción positiva, no se intenta favorecer a nadie en concreto, sin embargo, en la práctica beneficia a las mujeres,
porque todo el espacio y recursos que ellas no
ocupaban bien porque la legislación así lo establecía o porque la práctica patriarcal lo impedía, estaban ocupados por los varones.
La ley regula aquellos ámbitos dónde las
mujeres están peor situadas, básicamente:
derecho al trabajo, derecho a la participación
política, y derecho al acceso a la carrera y
función pública. En estas áreas establece medidas más estrictas y con carácter obligatorio
y en otros aspectos tiene una función más
preventiva de promoción y fomento.
Necesariamente en relación con el derecho
al trabajo incluye un conjunto de acciones de
promoción con el objetivo de alcanzar la igualdad real en las relaciones entre particulares, e
implica al empresariado porque la consecución
de la igualdad efectiva también requiere el compromiso de los sujetos que actúan en el ámbito
privado. Concretamente, se presta especial
atención a las situaciones de desigualdad en las
relaciones laborales, un terreno en el que se
prevén medidas para conciliar la vida personal,
laboral y familiar y fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción
de obligaciones familiares. También se intro-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
ducen medidas de promoción de la igualdad en
el marco de la negociación colectiva y se contempla asimismo la posibilidad de que las empresas asuman la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social en este tema.
Tanto en el derecho al trabajo como el acceso a la carrera y función pública introduce una
serie de medidas en la Administración General
del Estado: la ampliación de la obligatoriedad
de elaborar informes de impacto de género a los
planes de especial relevancia económica, social,
cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros; el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades que el Gobierno debe aprobar periódicamente; la
Comisión Interministerial de Igualdad con responsabilidades de coordinación; y, finalmente,
un informe periódico del Gobierno sobre el conjunto de sus actuaciones. En el ámbito del empleo en el seno de la Administración General del
Estado se establecen medidas concretas en los
procesos de selección y para la provisión de
puestos de trabajo. La proyección de la igualdad
se extiende a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a las Fuerzas Armadas.
En relación al derecho a la participación política, la presencia de mujeres en los puestos de
decisión ha sido como en esta parte final del
parágrafo se enuncia– una preocupación constante de los organismos dedicados a la salvaguarda de los derechos humanos. Naciones
Unidas lo ha manifestado reiteradamente a través de las diferentes declaraciones de derechos,
resoluciones y conferencias internacionales de
la mujer. El Consejo de Europa, la Unión Europea y la Unión Interparlamentaria han expresado en diferentes ocasiones el derecho de
las mujeres a compartir el poder y la importancia que tiene para la democracia que las mujeres disfruten en plenitud y con todas las garantías el derecho a la participación política. De
hecho, en la VI legislatura se trató de reformar
la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, aunque sin éxito (Sevilla, 2004). Igualmente, en cuatro Comunidades Autónomas se modificaron las leyes
electorales con el objetivo de incrementar la
presencia de las mujeres en las listas electorales, de tal manera que la composición fuese
equilibrada (Baleares, Castilla-La Mancha, Andalucía y País Vasco). Sobre la base de estos y
otros precedentes, la LOI consagra el principio
de presencia o composición equilibrada para,
como dice el propio texto de la Exposición de
Motivos– «asegurar una representación suficientemente significativa en órganos y cargos
de responsabilidad», una previsión que también
se extiende a la normativa electoral. A este respecto, el obstáculo derivado de la competencia
autonómica para regular las elecciones a su
propia asamblea parlamentaria se salva modificando la DA primera de la Ley Orgánica
5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral
General, para, incluir, entre los preceptos que
se aplican a las Comunidades Autónomas, un
nuevo artículo que contiene la regulación de la
presencia equilibrada en sus elecciones. A ello
se añade la inclusión, durante el iter parlamentario, de un apartado que permite a las leyes autonómicas regular una opción más favorable a la participación de las mujeres por
medio de sus leyes electorales. Todo ello constituye un paso importante podríamos aseverar
que definitivo para la integración de las mujeres en la ciudadanía de nuestro Estado.
LA IGUAL DIGNIDAD DE MUJERES
Y HOMBRES: DE NUEVO EL SUJETO
CONSTITUCIONAL
La ley como se ha señalado anteriormente
surge por la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad entre mujeres y hombres y representa una medida legislativa de gran alcance que difícilmente se puede valorar en estos
primeros momentos, habrá que esperar algún
tiempo para poder analizar cuales han sido las
consecuencias jurídicas y sociales que ha comportado su aplicación. En un principio, parece
que la ley iba a desarrollar las Directivas
2002/73/CE y la 2004/113/CE, pero el alcance
de la misma supera lo previsto en las mismas,
siendo por su contenido más una ley de desarrollo constitucional que de transposición.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
19
ESTUDIOS
Es necesario hacer referencia a los acontecimientos en materia de igualdad entre
mujeres y hombres producidos en nuestro
país antes de la aprobación de la ley y que
pueden haber influido no sólo en su contenido sino en el hecho mismo de aprobarse
una ley de estas características. Desde el
año 2003, como decimos en la introducción,
algunas de las CCAA habían aprobado, en
los respectivos parlamentos autonómicos, leyes de igualdad11 en el ámbito de sus competencias, por lo que de alguna manera habían abierto el debate acerca de la necesidad
de aprobar leyes específicas sobre la igualdad de mujeres y hombres en base al Derecho internacional, al Derecho comunitario,
tanto el Derecho originario como derivado,
y sobre todo en la Constitución Española de
1978, básicamente en los artículos que hacen referencia a la igualdad. Junto a ello
cabe destacar la voluntad política del gobierno de la nación, que desde el principio12,
se ha destacado por el desarrollo de una legislación que incrementara la igualdad de la
ciudadanía.
La Ley Orgánica para la igualdad efectiva
entre mujeres y hombres, en adelante la LOI,
nace con la idea de reconocer que los hombres
y las mujeres son iguales en dignidad humana
y tienen los mismos derechos y deben ejercerlos en condiciones de igualdad, por ello la ley
articula una serie de políticas y medidas, algunas de carácter obligatorio, otras de carácter
11
Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres
y hombres, de Navarra; Ley 1/2003, de 3 de marzo,
de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres de Castilla y León; Ley 9/2003, de 2 de abril, para
la igualdad entre mujeres y hombres de la Comunidad Valenciana; Ley 7/2004, de 16 de junio, para la
igualdad de mujeres y hombres de Galicia; Ley
4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres del País Vaco; Ley 12/2006, de 20 de
septiembre, para la mujer de les Illes Balears.
12
La Ley 1/2004, 28 de diciembre, Orgánica Integral contra la Violencia de Género se aprobó el 29
de diciembre del 2004 por el Congreso de los Diputados.
20
promocional pero con la intención última de garantizar la igualdad13 entre mujeres y hombres.
Esta idea preside el texto de la ley y es la
filosofía que se esconde detrás de la misma.
Pero, para poder alcanzar la igualdad la ley
comienza con una declaración de sumo interés para los efectos que se propone y así en el
artículo 1 señala: las mujeres y los hombres
son iguales en dignidad humana, e iguales en
derechos y deberes. El texto tiene claras influencias de los tratados internacionales14 y
resalta la existencia de que los hombres y las
mujeres son iguales en dignidad en derechos
y obligaciones.
Esta declaración se incorpora en el trámite legislativo del Congreso de los Diputados y modifica el texto del proyecto de ley, a
propuesta del Grupo Socialista15 que justifica la propuesta en base a la necesidad de
nombrar explícitamente a las mujeres como
sujetos de derechos, a la vez que se invoca la
13
GIANFORMAGGIO, L.: Eguaglianza, donne e diritto.
Il Mulino, Bologna 2005. En ese sentido participa de
la idea que plantea la autora en relación al objetivo
de la normación jurídica, la igualdad que el derecho
persigue es la igualdad de hecho, otra cosa es que lo
consiga: Instituire e prescrivere l’egualglianza significa sempre perseguire, ma non sempre conseguire, l’eguaglianza (pp.132-139).
14
Esta primera parte recuerda a algunas Declaraciones Internacionales, concretamente el artículo 1 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948. El artículo 3 y 15.1 de la Convención de la
ONU sobre eliminación de todas formas de discriminación sobre la Mujer de 1979. Artículo 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966. Articulo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966. El artículo 14 del
Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 195. Artículo 1
de la Declaración de 7 de noviembre de 1967, sobre
la eliminación de la discriminación contra la mujer.
15
Enmienda núm. 456.–Firmante: Grupo Parlamentario Socialista del Congreso. De adición al artículo 1.1 Objeto de la Ley: «1. Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efect ivo e l p r i n c i p i o d e i g u a l d a d d e t r a t o y d e
oportunidades entre mujeres y hombres, en particular
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JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
modificación constitucional que se ha producido en países de nuestro entorno, Francia,
Italia y Portugal, Alemania y Bélgica16, que
han procedido a incorporar, al máximo nivel,
el constitucional reconocimiento de que los
hombres y las mujeres tienen los mismos derechos, haciendo uso de una de las finalidades del Derecho público comparado, cual es
la de ser utilizado a nivel práctico17.
mediante la eliminación de la discriminación de la
mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, y
en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria...»
Justificación: Una Ley Orgánica de igualdad de mujeres y hombres tiene que iniciarse con la afirmación
de esa igualdad no contenida, hasta ahora, en ningún
texto estatal. Como se ha puesto de manifiesto por los
múltiples textos que han abordado la situación de discriminación de las mujeres, el derecho a la igualdad
de las mujeres no ha sido definido de forma unitaria
y general. Es, por ello, que algunas Constituciones Europeas han reformado su articulado para introducir expresamente a las mujeres: Alemania («El hombre y la
mujer gozarán de los mismos derechos...»), Portugal,
Francia, Italia y Bélgica han sido algunos de los países que han reformado la Constitución para incluir a
las mujeres como sujetos constitucionales. Se considera que una Ley de Igualdad de un Estado social y
democrático de derecho debe partir de una afirmación de este derecho nombrando a las mujeres como
sujetos de derechos.
16
SEVILLA MERINO, J.: «Igualdad, paridad y democracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportunidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, Mª LUISA IBÁÑEZ
MARTÍNEZ, coord.), 2006; y Mujer y ciudadanía: la democracia paritaria. Col·lecció Quaderns Feministes
núm. 4. Institut Universitari d’Estudis de la Dona, Universitat de València. 2004.
17
PEGORARO, L. (2005): «El Derecho Comparado y
La Constitución Española de 1978. La Recepción y Exportación de Modelos», Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, Madrid, 2005. El profesor señala que los resultados de los estudios comparados
son más que útiles, indispensables en la fase de elaboración normativa. Por esta razón en la mayoría de
las Asambleas parlamentarias existen oficinas especializadas en el estudio de derecho extranjero para reflexionar sobre las experiencias maduradas en otros
lugares (p. 288). Esta función es lo que algunos auto-
El concepto de dignidad se incorpora al
Derecho positivo a partir del movimiento en
defensa de los derechos humanos que surgió
después de la segunda guerra mundial, concretado en el artículo 1 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 194918,
que se va a reproducir en muchos de los convenios de carácter internacional.
La dignidad de la persona está estrechamente vinculada al desarrollo de la personalidad y conectada con los valores que tenga
una determinada sociedad. La Constitución
Española de 1978 vincula la dignidad de la
persona directamente a las finalidades básicas del Estado: la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto
a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social
(art. 10.1 CE).
El concepto de dignidad no es un concepto
inmutable y está vinculado a los valores de
una sociedad determinada. La dignidad, desgraciadamente, no es un concepto que va unido al hecho de ser persona porque, como es
bien conocido, se pueden constatar grandes
diferencias en el desarrollo de la vida y por
tanto de la dignidad según los diferentes países, solo con observar las condiciones en que
viven las personas de los países en vías de
desarrollo, se puede afirmar, sin miedo a equivocarse, que carecen de aquello que incluso es
lo mínimo imprescindible para subsistir, ya no
hablemos de lo necesario para tener condiciones de dignidad (como la educación, sanidad,
cultura y un largo etc.), sobre todo si se comparan con las de los países desarrollados.
res especialistas en Derecho constitucional comparado señalan como funciones subsidiarias, auxiliares o
prácticas de la comparación. L. PEGORARO y A. RINELLA:
Introduzione al Diritto publico comparato, Metodologie di ricerca, Cedam, Padua, 2002 pp. 86 y ss.
18
Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1949: Artículo 1: «Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
21
ESTUDIOS
Pero, incluso, si la comparación la establecemos en un mismo país y en unas condiciones
aparentemente similares las mujeres al no tener garantizado el ejercicio de los derechos en
las mismas condiciones que los hombres tampoco son iguales en dignidad. En éste sentido
la dignidad, también tiene un sesgo de género y está vinculado y condicionado por el sistema sexo/ género, en el que las mujeres por
el hecho de tener un sexo diferente han sido
privadas de un nivel de dignidad equivalente
al de los hombres en una misma sociedad.
La declaración que se realiza en el artículo
uno de la LOI supone un reconocimiento jurídico de que los hombres y las mujeres son
iguales en dignidad humana y en derechos y
deberes, aunque se ha afirmado hasta la saciedad que este reconocimiento ya se encontraba en todos aquellos textos jurídicos que establecen la dignidad del hombre, pero los
diferentes análisis y estudios de la realidad en
la que ejercitan los derechos mujeres y hombres confirma el diferente grado de dignidad
en el que viven unas y otros. La persistente
desigualdad en el ejercicio de los derechos, de
más de la mitad de la población, evidencia la
inefectividad del principio de igualdad contemplado en todas las constituciones democráticas que llega incluso a cuestionar la justificación de la existencia del Estado19.
El movimiento feminista viene denunciando la desigual dignidad en la que viven las
mujeres desde hace mucho tiempo y, finalmente, la asunción por parte de los partidos
políticos de esta evidencia ha hecho posible
avanzar en el establecimiento de políticas de
igualdad e incluso en la necesidad de modificar las constituciones20 y dictar normas para
garantizar la aplicación de la igualdad.
19
Parte de la doctrina constitucionalista defiende
que la finalidad del Estado es mantener la igualdad
entre la ciudadanía. PÉREZ ROYO, J.: Curso de Derecho
Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2006
20
Las modificaciones constitucionales realizadas en
algunos países de nuestro entorno, Portugal, Francia e
Italia, no han resultado suficientemente eficaces. Así en
22
La activación del principio de igualdad,
en el Estado constitucional, ha posibilitado
por una parte la ampliación de la titularidad de los derechos reconocidos en un primer momento, sobre todo de los derechos
de participación política, a los hombres que
por sus condiciones de raza, de capacidad
y de propiedad estaban excluidos y mucho
más tarde se amplia a las mujeres. Otra
consecuencia, no menos importante, de la
activación del principio de igualdad ha sido
la de contribuir a la transformación del Estado que ha pasado de ser un Estado al que
no le interesaban las diferencias existentes
en la ciudadanía a un Estado que ha incorporado a su preocupación la necesidad y
obligación de eliminar las desigualdades.
Este hecho, trajo como consecuencia el reconocimiento de nuevos derechos, los denominados derechos sociales, y a la vez una
reconceptualización de la igualdad, la
igualdad ya no será la igualdad del Estado
liberal fundamentada en la de partida sino
que se buscará la igualdad como resultado
final.
Otra de las consecuencias del debate acerca de la igualdad y sobre el Estado social,
desde luego con mucha menor repercusión,
es el cuestionamiento del sujeto incorporado
en la norma, el denominado sujeto universal21 porque realmente el modelo sobre el que
se basa la estructura constitucional es un
modelo muy alejado de la idea de universalidad, en realidad se puede identificar con las
particularidades de algunos hombres pero no
con todos y, en ningún caso, con todas las
Italia que el 30-05-2003 modificó el artículo 51 de la
Constitución, no se han adoptado medidas y leyes de
desarrollo de la paridad, en el ámbito nacional, y en estos momentos se debate en la sociedad italiana la necesidad de modificar la ley electoral, entre otras cosas,
para introducir la paridad contemplada en la Constitución. El movimiento feminista promueve una iniciativa
popular (bajo el título: Norme di democrazia Paritaria
per le Asamblee elective) para modificar la ley electoral
(Unione Donne i Italia, www.uninazionale.org)
21
AMORÓS, C. (2000): Tiempo de feminismo, ed.
Cátedra, Instituto de la Mujer. Madrid
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
personas22. Las mujeres, a través de la activación del principio de igualdad, poco a poco,
han adquirido mayores condiciones de igualdad pero sin llegar a alcanzar la posición de
sujeto constitucional23.
La igualdad, desde el ámbito del Derecho
constitucional, ha sido uno de los principios
que más ha contribuido a la evolución del
tipo de Estado, transformando el Estado liberal en Estado social, se puede afirmar que
representa unos de los principios más interesantes tanto desde el punto de vista filosófico como desde el punto de vista político,
pero quizás también uno de los más abstractos y más difíciles de concretar. El concepto de igualdad a pesar de que ha sido muy
elaborado por la doctrina jurídica, todavía se
sigue confundiendo con otros conceptos que
parecen afines o equivalentes y así ocurre
con el concepto de identidad24, sobre todo
cuando se intenta aplicar en relación a los
hombres y a las mujeres.
La igualdad, como ya se ha señalado en
artículos anteriores25 se ha sustentado sobre
22
Este cuestión está planteada de forma más amplia en el artículo de ASUNCIÓN VENTURA, JULIA SEVILLA y
SANTIAGO GARCÍA, La igualdad efectiva entre mujeres y
hombres desde la teoría constitucional, Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho social Internacional y Comunitario, número 67, 2007,
pp. 63-81.
23
Como señala ESQUEMBRE, M. (2006): «Género y
ciudadanía, mujeres y Constitución», Revista Mujeres y
Derecho, Universidad de Alicante, n.º 6. Las mujeres accedieron a la toma de decisiones con las constituciones
contemporáneas (del Estado Social), pero nuestras reivindicaciones se han ido atendiendo gradualmente en
diversos instrumentos normativos de carácter infra constitucional desde una base sumamente frágil (p. 50).
24
AMORÓS, C. (2005): La pequeña diferencia y sus
grandes consecuencias, p. 286. Por ejemplo, cuántas
veces se ha escuchado que las mujeres quieren ser
idénticas a los hombres y que eso es absolutamente
imposible.
25
VENTURA, A. (2004): «Constitución y Género: una
relación jurídica compleja», XXV Aniversario de la
Constitución Española, Propuestas de reformas, Centro
de Ediciones de la Diputación de Málaga, pp. 411-427.
un modelo de persona que se identifica con
los hombres26, en un principio con las particularidades de algunos hombres, y ha partido de una posición estrictamente formal sin
haber incorporado las diferencias existentes
entre los ciudadanos. El modelo liberal ha
obviado las diferencias27, precisamente la
idea de la igualdad formal se sustenta sobre
la necesidad de no tener en cuenta las diferencias existentes entre las personas, en
principio las diferencias no tenían porque tener interés para el derecho salvo que esas diferencias sitúen a las personas que las tienen en condiciones evidentes de desigualdad.
La igualdad del Estado liberal huye del reconocimiento de las diferencias porque cuestionan, de manera importante, la igualdad
formal, o lo que es lo mismo, de una abstracta afirmación de la igualdad.
La igualdad formal se construye sobre una
ficción jurídica y responde a una valoración
de aquellos aspectos o circunstancias que tienen algunos hombres, en un primer momento los blancos y propietarios, que son los sujetos implícitos de la norma, y el modelo sobre
el que se construye el sujeto universal y el sujeto constitucional, quedando fuera el resto de
las personas, los hombres blancos no propietarios y los negros pero por supuesto todas las
mujeres. El Estado social, ha incorporado
nuevos derechos y nuevas titularidades de los
mismos pero no ha cuestionado el modelo sobre el que se sustenta el sujeto constitucional.
Es verdad, que la incorporación de las mujeres en los textos constitucionales y en las le26
Esta cuestión está planteada de forma más amplia en el articulo de ASUNCIÓN VENTURA, JULIA SEVILLA
y SANTIAGO GARCIA, La igualdad efectiva entre mujeres
y hombres desde la teoría constitucional, Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho social Internacional y Comunitario número 67, 2007,
p. 69.
27
FERRAJOLI, L. en www.bibliojuridica.org. El modelo de Estado liberal se sustenta sobre la homologación jurídica de las diferencias, las diferencias (sexo)
son valorizadas y negadas. Todas resultan devaluadas
en aras de la igualdad, de una abstracta afirmación de
la igualdad (p.10).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
23
ESTUDIOS
yes supone, aunque de manera implícita, un
cuestionamiento del modelo, o al menos un reconocimiento que desde luego el sujeto hombre, todos, ciudadanos, no se corresponde con
el sujeto universal y ha sido necesario explicitar que las mujeres también son sujetos de
derechos (Sevilla, 1998).
El sujeto y, sobre todo, el modelo que se
ha interiorizado en la norma es el modelo
masculino, porque, con ánimo de sintetizar,
podemos señalar la existencia de dos grandes modelos sociales, con todas las variantes
e interacciones, uno el modelo femenino vinculado al ámbito privado, con independencia
de que muchas mujeres están también en el
ámbito público pero como modelo participan
del privado, que no goza de reconocimiento
en ninguno de los niveles de valoración (jurídica, social y económica), y sobre el que los
hombres de cualquier raza, color o posición
social ejercen el poder. Sin embargo, los hombres pertenecen a otro modelo, también con
todas las variantes e interacciones, al modelo del ámbito público donde se centra todo el
debate y reconocimiento en cualquiera de los
niveles jurídico, social y económico.
Por ello, resulta más fácil la integración de
los hombres, aunque algunos previamente estaban excluidos, todos participan del mismo
modelo y tal y como se les va reconociendo e
igualando desde la norma tienen más facilidad de alcanzar condiciones de igualdad, porque sólo es en el ámbito público dónde sufren
discriminación, fundamentalmente por razón
de raza, pero en el ámbito privado todos ejercen el poder y, por tanto, solo necesitan alcanzar la igualdad en el ámbito público, dónde además, la intervención del Estado para
establecer niveles de igualdad es más potente. Las mujeres, tienen un doble obstáculo, en
el ámbito público donde sufren discriminación
precisamente porque los hombres ejercen el
poder y además plantean una gran resistencia a la igualdad de las mujeres, entre otras
motivaciones por miedo a compartir el poder
y perder la posición que ocupan, y el ámbito
privado, dónde la acción del Estado es más dé-
24
bil porque es un ámbito reservado a la intimidad y con grandes limitaciones para establecer acciones políticas para la igualdad y
donde, además, existe un poder masculino
que aparentemente no lo es porque esta mezclado con sentimientos y con el mito del amor.
Todos estos condicionantes dificultan el
que las mujeres puedan adquirir condiciones
de igualdad, el modelo al que pertenecen porque el sistema patriarcal así lo ha estructurado, las posiciona siempre en condiciones
inferiores a los hombres y no resulta suficiente el reconocimiento de la igualdad, por
supuesto la formal, sino incluso no resulta
suficiente la igualdad material porque en
ésta y tratándose de la diferencia por razón
de sexo se cuestiona continuamente la constitucionalidad de las medidas que intentan
garantizar la igualdad en el ejercicio de los
derechos.
Sería interesante, como se ha defendido en
otros artículos28, incorporar al debate jurídico
el cuestionamiento sobre la parcialidad del sujeto universal29 y por tanto del sujeto constitucional sobre el que se han diseñado los sistemas constitucionales, por supuesto también la
Constitución Española de 1978. Habría que
avanzar en este debate para elaborar un nuevo sujeto universal omnicomprensivo de hombres y mujeres que, a su vez, integre las diferencias a través de un sistema de equivalencia
de las mismas para así poder alcanzar una
igualdad real y efectiva.
IGUALDAD EFECTIVA EN EL EJERCICIO
DE LOS DERECHOS
La igualdad, es un concepto que ha presidido la elaboración de los textos constitucionales como principio político y la Constitución
28
A. VENTURA, J. SEVILLA, S. GARCÍA.
SEVILLA MERINO, J.: «La integración de la mujeres
en el Estado social y democrático de derecho», en Reflexiones muldisciplinares sobre la discriminación sexual. NAU llibres, Valencia, 1994. Obra colectiva.
29
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
Española de 1978, regula la igualdad como
principio, valor y como derecho público subjetivo, a la vez que determina la prohibición de
discriminación a personas o grupos que por poseer unas características inmutables han sido
históricamente30 y jurídicamente situadas en
posición de desigualdad en relación con el grupo dominante.
La regulación constitucional del principio
de igualdad es lo que justifica la aprobación
de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres. La ley concreta que el objeto de la misma es hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres, mediante la eliminación de la discriminación de
la mujer, sea cual fuere su circunstancia o
condición, en cualesquiera de los ámbitos de
la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14
de la Constitución.
Éste artículo vincula directamente el objeto de la ley en el desarrollo del artículo 9.2
y del art. 14 de la CE. Así pues, en primer
lugar queda establecida claramente, la vinculación del objeto de la ley con la igualdad
material del art. 9.2 y en definitiva con el
Estado social. Efectivamente, la igualdad
hay que relacionarla con el Estado31, porque
va a depender del modelo de Estado para que
la igualdad tenga unas u otras pretensiones.
La Constitución Española vincula la igualdad al Estado social (art. 1.1 CE) y, en esta
medida, la igualdad como un valor superior
que debe inspirar todo el ordenamiento jurídico 32. Entre estos valores que la propia
30
BARRÉRE UNZUETA, M.A. (1997): Discriminación,
derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor
de las mujeres, Madrid, Ed. Civitas Ediciones
31
VENTURA FRANCH, A. (1999): Las Mujeres y la
Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer, Madrid
32
SEVILLA MERINO, J.: «Derecho Constitucional y Género», en Funciones y órganos del Estado constitucional español, Manual Tirant lo Blanch, 2002
Constitución señala como superiores (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político),
la igualdad, de acuerdo con la interpretación
del Tribunal Constitucional, «se proyecta con
una eficacia trascendente de modo que toda
situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional (...)
deviene incompatible con el orden de valores
que la Constitución, como norma suprema
proclama» (SSTC 8/1983, 53/1983 y 75/1983).
La igualdad, al vincularla al Estado viene necesariamente redefinida a través de los
valores que se predican del Estado social y
democrático que, evidentemente, modifican
de forma sustancial el contenido de los valores tal y como se plantea en los principios
del Estado liberal que propugna la igualdad
formal, todos son iguales ante la ley, que se
identifica con el carácter general de la ley,
en tanto que expresión de la voluntad general, caracterizada por la generalidad y la
abstracción.
El pleno reconocimiento de la igualdad
formal, como señala el apartado segundo de
la Exposición de Motivos de la LOI, aun habiendo comportado un paso decisivo, ha resultado insuficiente. La aplicación estricta
de la igualdad formal comportaría un incumplimiento de los valores del Estado, sin
embargo la insuficiencia de la igualdad formal no significa que en el Estado social se
abandone la idea de la igualdad en la ley y
de la igualdad en la aplicación de la ley –en
tanto concreciones de la igualdad formal–,
sino que en la elaboración y aplicación de la
ley debe incorporarse el concepto de eliminación de la discriminación como puente33
para garantizar la no arbitrariedad de los
poderes públicos y la igualdad real entre la
ciudadanía, al menos, en aquellos aspectos
que se consideren relevantes. El estado social propugna la igualdad efectiva y por ello
sitúa a los poderes públicos ante la necesi33
R ODRÍGUEZ -P IÑERO, M.; F ERNÁNDEZ L ÓPEZ , M.:
Igualdad y Discriminación, Ed. Tecnos, Madrid, 1986,
pp. 76.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
25
ESTUDIOS
dad de establecer equivalencia de las desigualdades y a la vez, a adoptar medidas
para conseguir que la ciudadanía tenga unas
condiciones similares para el ejercicio de los
derechos.
La igualdad, en la Constitución Española,
no solo debe ser entendida como igualdad
formal, es decir, una igualdad como punto de
partida sino una igualdad como resultado final34, en la medida que se deben corregir las
desigualdades que genera la sociedad y el
sistema sexo/género que dificulta a la mayoría de la ciudadanía, las mujeres, el ejercicio
de los derechos fundamentales en igualdad
de condiciones que los hombres.
La LOI pretende hacer efectivo el derecho
de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de acuerdo con la
Constitución, y por ello invoca el artículo 9.2
y el artículo 14 CE. La finalidad de la norma
es intentar garantizar que las mujeres tengan
condiciones similares en el ejercicio de los derechos, la Constitución contempla el sexo
como una condición propicia a la discriminación, en referencia claramente al sexo femenino, y por ello prohíbe la discriminación por
tal motivo35. Pero, la prohibición de discriminación no debe confundirse con la posibilidad
de establecer tratamientos diferentes a situaciones diferentes. El artículo 14 CE, reconoce
el sexo como un hecho de entidad suficiente
para no continuar en una situación de discriminación por esa circunstancia, pero no anula la máxima de trato diferente de acuerdo
con la igualdad material o como resultado.
26
das en la sociedad y esta marginación ha alcanzado la categoría de norma. Aunque actualmente las mujeres tienen reconocidos los
mismos derechos que los hombres, el pertenecer al sexo femenino sigue siendo un factor relevante, aunque aparentemente no se
tiene en cuenta, pero en la práctica resulta
determinante para el desarrollo de las relaciones sociales y por tanto de las relaciones
jurídicas.
El artículo 14 además del principio de
igualdad y la prohibición de discriminación
introduce otra dimensión de la igualdad, la
igualdad es un principio pero también es un
derecho, el derecho a no ser discriminado por
razón de sexo36 y, por tanto, el derecho a la
igualdad efectiva.
Como se ha señalado anteriormente, la
igualdad de trato implica un trato igual a situaciones iguales pero no prohíbe el trato diferente a situaciones diferentes y así lo ha
entendido el Tribunal Constitucional que, en
numerosas sentencias, ha declarado la constitucionalidad de trato diferente a situaciones diferentes y ha establecido unos criterios
para determinar si la diferencia de trato obedece a fines lícitos y relevantes y si además
es proporcionada al fin perseguido37.
El sexo ha sido, y sigue siendo, un factor
de relevancia social que tiene implicaciones
jurídicas desfavorables para las mujeres.
Históricamente las mujeres han sido relega-
Esta diferencia de trato el TC la justifica
en base al artículo 14 de la CE que consagra
un derecho público subjetivo a la igualdad y
por tanto a la diferencia de trato, en la medida que la pretensión es evitar las discriminaciones por las circunstancias sobre las
que existe un consenso y que han situado a
las mujeres en condiciones de inferioridad
respecto de los hombres en todos los ámbitos. La interpretación sistemática del artículo 14 en relación con el 9.2 y el 1.1 de la
34
RUBIO LLORENTE, F. (1991): «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción». En VV.AA.: El principio de igualdad en la Constitución Española, Ministerio de Justicia, Madrid.
35
MARTÍN VIDA, M. A. (2003): Fundamento y limites constitucionales de las medidas de acción positiva, Ed. Civitas, Madrid.
36
REY MARTÍNEZ, F.: El derecho fundamental a no
ser dicriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, pag. 63
37
MORAGA, M. A. (2006): Igualdad entre mujeres y
hombres en la Constitución Española de 1978 en Revista del Centro de Estudios sobre la Mujer-Feminismos, Universidad de Alicante, diciembre, p. 59.
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CE permiten incorporar la idea de la igualdad real como finalidad, partiendo de las diferencias existentes entre los hombres y las
mujeres con la intencionalidad de que éstas
diferencias no produzcan discriminaciones a
la mujer que es, en definitiva, la que nace
con la diferencia infravalorada, porque también los hombres nacen con un sexo diferente y no por ello sufren discriminación.
La aprobación de la LOI, representa también desde el punto de vista doctrinal un
paso adelante en la consolidación de los debates sobre el derecho a la igualdad efectiva
de las mujeres, ya no será necesario buscar,
continua y reiteradamente, argumentos
acerca de si la igualdad entre mujeres y hombres es un derecho porque la ley así lo contempla y además obliga a la eliminación de
la discriminación.
Pero el reconocimiento de que la LOI tiene por objeto hacer efectivo el derecho de
igualdad de trato entre mujeres y hombres
(art.1.1 de la LOI) plantea algunas cuestiones de gran complejidad sobre las que seguro que se abrirán muchos debates doctrinales. Uno de ellos que puede, a nuestro
entender, crear confusión es determinar si la
ley establece un genuino derecho de las mujeres diferente al de los hombres ó realmente la ley se limita a ser consecuente con la
igualdad que propugna la Constitución. En
nuestra opinión la ley no otorga a las mujeres derechos diferentes a los establecidos en
la Constitución, lo que la ley establece son
mecanismos para hacer efectivos los derechos, fundamentalmente, aquellos que las
mujeres encuentran más obstáculos para su
ejercicio.
La intencionalidad de la ley para hacer
efectivos los derechos queda clara a lo largo
del texto, así el artículo 1.1 de la LOI que
trata de los objetivos de la ley, junto a lo expresado en la Exposición de Motivos (parágrafo seis), que señala: «...resulta necesaria,
una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de
discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real
entre mujeres y hombres, con remoción de
los obstáculos y esteriotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva
de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres».
También el artículo 11.1 de la LOI, señala:
«Con el fin de hacer efectivo el Derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptaran medidas específicas en favor
de las mujeres...».
La ley, plantea abiertamente que el objeto
de la misma es garantizar el ejercicio de los
derechos a las mujeres y eliminar los obstáculos que les impiden realizarlos, por tanto la
LOI se limita a ser consecuente con el principio de igualdad jurídica aplicada a los derechos tanto en relación a la titularidad como a
las condiciones de ejercicio. Reconocer la titularidad de los derechos y no garantizar el ejercicio de los mismos es incumplir el principio
de igualdad jurídica e indirectamente y, de alguna manera, se puede cuestionar la titularidad, porque de qué sirve reconocer derechos
si en la práctica no se pueden ejercitar. Para
dar cumplimiento a la igualdad jurídica en el
ámbito de los derechos fundamentales, la
igualdad jurídica debe estar presente en los
dos aspectos de los derechos en la titularidad
y en el ejercicio, un estricta igualdad jurídica
aplicada a los derechos fundamentales requiere que no se produzcan diferencias ni en
la titularidad ni tampoco en el ejercicio de los
mismos.
Las garantías establecidas en la ley las
podrán ejercitar todas aquellas personas
que sufren discriminaciones a la hora de
ejercitar los derechos y que mayoritariamente son las mujeres, pero ello no impide
que los hombres que sufran discriminación
por las mismas causas para las que se establecen las garantías, puedan invocarlas.
En este sentido, se puede afirmar38 que en
38
Siguiendo a FERRAJOLI, L.: Igualdad y diferencia
de género. (www.bibliojuridica.org)
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27
ESTUDIOS
la dimensión teórica de la normatividad del
principio de igualdad en relación a los derechos fundamentales no se ha modificado
la idea plasmada en la Constitución y, por
tanto no se ha tenido en cuenta la relevancia de la diferencia sexual, al menos la de
las mujeres39, sobre la estructura o sobre la
naturaleza misma de los derechos fundamentales.
La LOI, en relación a los derechos reconocidos en la Constitución y partiendo de la
idea de hacer efectivo el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos, propone
una serie de medidas que concreta para su
efectividad, incluso algunos títulos40 de la ley
ya anuncian esa intención; muy claramente
se constata en el derecho al trabajo, cuyo título cuarto reza el derecho al trabajo en
igualdad de condiciones. La preocupación
por la efectividad de los derechos, no es un
hecho nuevo, ha sido en los últimos tiempos
una preocupación común a todas aquellas
entidades capaces de reconocer derechos, así
podemos destacar el reconocimiento explícito de conseguir la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres en el ámbito internacio39
Aquí, obviamos todo el debate introducido en
la primera parte del artículo acerca del sujeto constitucional y nos limitamos a seguir el debate ya clásico sobre igualdad formal e igualdad real y desde esa
perspectiva la ley se limita a ser consecuente con los
planteamientos de la igualdad del Estado social. Pero,
tal y como hemos apuntado en el apartado primero
es más que cuestionable esta afirmación porque quizá no en el sentido formal pero si en un sentido material el sujeto interiorizado en la norma, supuesto sujeto constitucional, responde como se ha señalado, al
modelo de los hombres al que poco a poco se han
ido incorporando todos los excluidos. Pero, si en estos momentos intentáramos identificar a un modelo
de sujeto que tiene las mejores condiciones para el
ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución, sin riesgo a equivocarnos podíamos afirmar que es un hombre blanco y con recursos.
40
Así el Título III. Igualdad y Medios de Comunicación; Título IV. El Derecho al trabajo en Igualdad de
Condiciones; Título V. El Principio de Igualdad en el
empleo público. Y, todo lo relativo al principio de la
presencia equilibrada.
28
nal y europeo41 que establecen, en los ámbitos de sus respectivas competencias, medidas
relacionadas con el disfrute de los derechos,
ya sean medidas laborales, políticas o económicas. En el ámbito estatal se requería una
ley que incidiera en la necesidad de garantizar el ejercicio de los derechos en condiciones
de igualdad, como se ha reiterado en este artículo, consecuentemente con la igualdad material que propugna la Constitución al vincular la igualdad con el Estado social, desde
esta perspectiva, era necesario establecer las
condiciones para que las mujeres, que son las
que mayoritariamente sufren discriminación,
puedan disfrutar de las mismas condiciones
de ejercicio de los derechos.
En realidad, la LOI lo que plantea es la
dimensión práctica de la efectividad del principio de igualdad, esto es, si las mujeres y
los hombres tienen los mismos derechos, y si
las mujeres sufren discriminaciones en relación a los mismos, es a las mujeres a las que
se les está violando este principio de igualdad y por tanto se requerirá de una ley específica de garantías jurídicas para eliminar
esta situación.
La ley preconiza una consecuente igualdad jurídica, vinculada al Estado social y por
tanto una igualdad material o de resultados,
que necesariamente comporta una idéntica
titularidad y garantía para el ejercicio de los
derechos fundamentales, de los mismos derechos, independientemente, e incluso precisamente por el hecho de que los titulares son
diferentes42 entre sí.
41
VENTURA FRANCH, A. (2005): «El ejercicio de los
derechos en igualdad» en Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, coord. SEVILLA MERINO, J.; FREIXES
SANJUÁN, T., ed. INAP, Ministerio de Administración Pública, Madrid, pp. 537-558.
42
GIANFORMAGGIO, L.: Eguaglianza, op cit., p. 141,
afirma que la igualdad sustancial comporta necesariamente la consideración de la diferencia. Y en el mismo sentido FERRAJOLI lo plantea en relación a los derechos fundamentales. F ERRAJOLI , L.: Igualdad y
diferencia de género (2005), en www.bibliojuridica.org
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LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
La exclusión de las mujeres de lo público
y, en especial, del ámbito político ha sido denunciada por las mujeres43 en el momento
mismo en que formalmente se proclama la
igualdad para todos los hombres, considerando esta palabra no como sinónimo de la
Humanidad, sino sólo de su mitad masculina. Recordar la Revolución Francesa puede
parecer un anacronismo que deja de serlo si
reflexionamos en que sus consecuencias han
lastrado el desarrollo del 50 por ciento del
género humano y que el artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano fue invocado en 1982 para fundamentar la inconstitucionalidad de una ley de
cuotas en Francia44.
43
OLIMPIA DE GOUGES, MARY WOLLSTONECRAFT. En
esta misma línea podemos situar HUBERTINE ANDERT
(1885), que lanzaba la idea de la representación
igualitaria de los sexos reclamando no sólo el derecho de voto, sino la mitad de los escaños de la Cámara. JEANE KIRKPATRICK, embajadora de EEUU en la
ONU, consideraba necesario para resolver la subrepresentación política que la mitad de los Senadores
americanos y la mitad de los miembros de la Cámara
de Representantes fuera por ley mujeres (–Political
Woman, 1974–) y en España la defensa de CLARA
CAMPOAMOR del derecho al sufragio y la dignidad de
la mujer. Es, sin duda alguna, el empeño de una mujer, CLARA CAMPOAMOR, el que propicia la concesión
del voto a las mujeres, pero también el debate es
ejemplo manifiesto de las posiciones partidistas basadas en prejuicios sólo válidos para las mujeres, así
como del apoyo de muchos diputados a la iniciativa de CAMPOAMOR que –como se sabe– obtuvo el respaldo necesario para ser aprobada, gracias también
a la inteligencia de su defensora que conectó con lógica aplastante el derecho al voto de la mujer con
la aplicación coherente de los principios republicanos y democráticos.
44
El Consejo Constitucional francés consideró inconstitucional la ley que proponía una cuota máxima
del 75% de personas del mismo sexo en la elaboración de las candidaturas porque suponía la ruptura del
principio de soberanía nacional y la universalidad del
sujeto político, amparándose en el artículo 3 de la
Constitución vigente (1982) y en el citado artículo 6
de la Declaración de Derechos, que también sigue vigente.
En la reivindicación de los derechos de/para
las mujeres ha sido determinante el movimiento feminista cuya huella, más o menos oculta,
encontramos desde el movimiento sufragista45
hasta nuestros días. En efecto fue una mujer, E.
Roosvelt, presidiendo la Comisión preparatoria
de la Declaración de Derechos de 1948 la que,
sin duda, influyó en la redacción del artículo 21
en el que se proclamaba el derecho de toda persona a participar en el Gobierno de su país46. La
claridad expositiva no se correspondió con la
práctica, siendo necesario que los derechos políticos de la mujer se consignasen en un texto propio cuatro años más tarde, que incidía en los derechos de la ciudadanía de las mujeres: votar y
ser elegida para todo cargo y función pública en
condiciones de igualdad47.
La situación discriminatoria de las mujeres en lo político se hace patente a través de
todos los instrumentos que la denuncian y que
persiguen la obtención de la igualdad de unas
con otros, destacándose en todos los textos de
Naciones Unidas que se ocupan de la situación de las mujeres y del acceso a la participación política48. Referencias que van en au45
Después de los primeros escritos de GOUGES,
WOLLSTONECRAFT y S. MILL, la Declaración de Seneca Falls
fue una de las manifestaciones de este movimiento en
la que parafraseando la Declaración de Independencia
denunciaban las restricciones que sufrían las mujeres.
46
Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su país, directamente o por medio
de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en
condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente, por sufragio universal
e igual y por voto secreto u otro procedimiento
equivalente que garantice la libertad del voto.
47
Convenio sobre los derechos políticos de la mujer (1952), ratificado por España en 1973.
48
Vide Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, SEVILLA MERINO, J. Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4. Institut Universitari d’Estudis de la Dona,
Universitat de València, 2004.
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29
ESTUDIOS
mento en la medida en que se desarrolla la
universalidad del derecho de sufragio y deviene inexplicable la casi nula presencia de
mujeres en los puestos de decisión49.
En Europa la reivindicación de la paridad
nació formalmente en los años 80, enmarcada en las actuaciones de las instituciones
europeas que ante un cada vez menos eficaz
derecho a la igualdad concebido como igualdad ante la ley y en la ley (igualdad formal)
emprendieron la construcción de un marco
antidiscriminatorio definido por normas jurídicas y políticas cualitativamente diferentes. En estos textos se proclama el derecho
de las mujeres a la participación política plena, no sólo a emitir su voto sino también a
formar parte de los órganos de decisión y se
considera la democracia como deficitaria o
inacabada por la escasa presencia de mujeres en las instituciones representativas. Así,
la marginación de las mujeres no es sólo una
cuestión de mujeres. Cuando en la llamada
Declaración de Atenas se dice que las mujeres representan la mitad de la población, de
las inteligencias y capacidades, y que una
participación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones puede generar
ideas, valores y comportamientos diferentes
que vayan en la dirección de un mundo más
justo y equilibrado, tanto para las mujeres
como para los hombres50, se está cambiando
el fundamento del Estado moderno. Esta
idea de que las mujeres constituyen la mitad de la humanidad, al pasar del terreno
de lo obvio a ser formulado en clave política afecta a la legitimidad y justicia de la representación, que se ven seriamente afectadas cuando se constata que una de las dos
mitades se arroga la representación del
todo.
49
BEIJING (1995) entre las medidas concretas: «La
participación de la mujer en el poder y en todos los
espacios de adopción de decisiones».
50
DECLARACIÓN DE ATENAS (1992). Fruto de la reunión, propiciada por la Unión Europea, de mujeres
que ocupaban cargos representativos en los Estados
europeos y teóricas del feminismo.
30
Asimismo, hay que destacar el concepto
de democracia como régimen político en el
que el pueblo posee la titularidad de la soberanía (art. 1.2 CE). Proclamar que el pueblo ejerce la soberanía mediante el sufragio
impone dos exigencias que el ordenamiento
ha de atender: una, garantizar un sufragio
universal, libre, igual, directo y secreto y,
otra, garantizar el general y libre acceso del
pueblo al sufragio pasivo, de lo contrario los
ciudadanos solo elegirían pero no desempeñarían el poder, esto es, sólo ostentarían el
derecho a tener un gobierno elegido pero no
a gobernar ellos mismos mediante elecciones
(Aragón, 2000)51.
Tanto la Unión Europea como el Consejo
de Europa expresan la importancia de una
participación equilibrada para la realización
de una democracia real que no puede permitirse ignorar las competencias, aptitudes
y creatividad de las mujeres y cuya persistente infrarrepresentación en la toma de decisiones políticas constituye un déficit democrático52.
Estas manifestaciones respecto al poder
político también se extienden a los altos
puestos de funcionarios y altos cargos en los
organismos internacionales y europeos, poniendo en evidencia la inferioridad numérica de las mujeres y su presencia simbólica
entre los representantes o enviados especiales, así como el hecho de que repiten mandato en mucha menor medida que los hombres. Esta situación es general y afecta tanto
al personal al servicio de los propios organismos que denuncian (ONU, UE), como a
los Estados que forman parte de los mismos
51
ARAGÓN REYES, M.: «Democracia y representación. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de
sufragio». Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº
9, 2000, Corts Valencianes.
52
Entre otros, U N I Ó N E U R O P E A (Resolución
2/12/1996, 05/07/2001, Plan de Trabajo para la igualdad de mujeres y hombres 2006-2010). CONSEJO DE
EUROPA (Actas de la Conferencia Ministerial de Estambul 1997, Recomendación del Consejo de Ministros
2003). Unión Interparlamentaria 1997.
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y que consideran importante el equilibrio de
mujeres y hombres en todos los niveles de
las funciones gubernamentales. Así, recomiendan la adopción de medidas53 para paliar estas desigualdades y para asegurar la
representación y participación plena e igual
de las mujeres en la toma de decisiones como
elemento necesario para la democracia y garantía de que así se tendrán en cuenta los
intereses y necesidades de toda la población.
Esto nos lleva a la constatación de una carencia en el desarrollo y aplicación de la igualdad definida en los textos internacionales, europeos y en nuestra Constitución, que debería
haber evitado los resultados discriminatorios.
Como recuerda Vogel-Polsky54, desde el femi-
53
La última de las Resoluciones de Naciones Unidas reitera lo dicho en anteriores. En el año que escribimos estas líneas, poco antes de la aprobación de la LOI,
la Resolución aprobada por la Asamblea General de 7
de febrero de 2007 (61/145), sobre el seguimiento de la
cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer y plena aplicación de la declaración y la plataforma de Beijing y de
los resultados del vigésimo tercero periodo extraordinario de la Asamblea General, considera que «subsisten
desafíos y obstáculos a la aplicación de los estándares y
normas internacionales para hacer frente a la desigualdad entre el hombre y la mujer», y sigue expresando su
preocupación porque aún no se haya alcanzado el objetivo urgente «de la paridad cuantitativa de los sexos en
el Sistema de Naciones Unidas, especialmente en categorías superiores…». Insiste en los temas que hemos visto en la primera de las Resoluciones citadas, de la que
hemos hecho amplio comentario, y «exhorta a todos los
actores (Gobiernos, organismos especializados…) a la
adopción de medidas para asegurar la plena representación y la participación plena e igual de la mujer en la
toma de decisiones políticas sociales y económicas como
condición esencial para la igualdad entre los sexos y el
empoderamiento de la mujer y la niña y como factor decisivo para la erradicación de la pobreza». En uno de estos últimos puntos de la resolución pide al Secretario General que redoble sus esfuerzos con vistas a alcanzar el
objetivo de la paridad cuantitativa de sexos.
La Unión Europea también ha sido pródiga en denunciar la infrarrepresentación de las mujeres en todas las instancias de poder, así como en los puestos
funcionariales.
54
VOGEL-POLSKY, E.: Les impasses de l.égalité ou
pourquoi les outils juridiques visant à l.égalité des
nismo, la barrera invisible, el llamado techo
de cristal, se ha convertido en recurrente en
los estudios de género también cuando se analizan las diferencias de mujeres y hombres en
el ámbito público (Valcárcel 1997 y Bustelo
1994), retomando el término vindicación que
acuña Wollstonecraft, como género en el que
se inscribe la paridad y la democracia paritaria, que quedaría unida así a la lucha por el
voto y en favor de la igualdad (Amorós 1997,
Cobo 2003).
En este contexto se asienta nuestra ley de
igualdad que dedica la Disposición Adicional
Segunda a la representación política, el artículo 16 a los nombramientos realizados por
los poderes públicos y el Capítulo II del Título V (artículos 52 a 54) a la aplicación del
principio de presencia equilibrada en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes
de la misma.
El texto recoge, en su Disposición Adicional Primera, como uno de los principios fundamentales de la Ley55, el principio de presencia o composición equilibrada acuñado,
como hemos visto, en los diferentes textos
europeos que reclaman un equilibrio en la
composición de los puestos de decisión como
una referencia implícita al desequilibrio que
se produce por la ausencia de mujeres u
hombres en estos espacios. La ley es clara y
rotunda en cuanto a la titularidad de los sujetos –mujeres y hombres–, manteniendo en
todo el texto la bidireccionalidad de las medidas, también, por tanto, para el caso en
que el sexo predominante fuera el femenino.
En la Disposición Adicional Primera encontramos el sentido que la ley le atribuye a
este principio: la presencia de mujeres y
hombres de forma que, en el conjunto a que
femmes et des hommes doivent être repensés en termes de parité. Parité-Infos, Mai, 1994, p. 9.
55
Aparece en la Exposición de Motivos, en doce
artículos, en cuatro Disposiciones Adicionales y en la
Disposición Transitoria Primera, en total 31 veces.
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31
ESTUDIOS
se refiera, las personas de cada sexo no
superen el 60 por ciento ni sean menos del
40 por ciento, límites que permiten una horquilla del 20 por ciento en su aplicación que
puede ser cubierta por uno de los dos sexos
de forma que pueda conseguirse la mitad
para cada uno de ellos. No faltaron voces que
en este, como en otros artículos, consideraban que la ley debía proponer el 50 por ciento como presencia equilibrada56.
Al amparo de la atribución constitucional
al Estado de la competencia exclusiva sobre
la regulación de las condiciones básicas que
garanticen la igualdad de todos los españoles (art. 149.1 CE), la ley extiende su aplicación a la generalidad de las políticas públicas en España, por lo que tanto la política
de nombramientos como en las candidaturas
se aplicará a todo el Estado.
El artículo 16 se dirige a los poderes públicos en general para que «procuren atender» el principio de presencia equilibrada en
los nombramientos y designaciones de los
cargos de responsabilidad que les correspondan. Algunas leyes autonómicas utilizan fórmulas similares y, en algún caso, concretan
el porcentaje (Andalucía el 40% de cada sexo
como mínimo)57, y en el caso del País Vasco
la Ley de igualdad obliga al Lendakari a la
paridad en el nombramiento del Gobierno58.
En el caso de la LOI y para determinar la
noción de poder público, podemos servirnos
de la STC 35/1983, de 11 de mayo, que sienta la siguiente doctrina: «La noción de poderes públicos que utiliza nuestra Constitución
(arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 y otros) sirve como concepto genérico que incluye a todos los entes y sus órganos que ejercen un
56
Enmienda núm. 92 del GP de Senadores de Coalición Canaria.
57
Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se
aprueban medidas fiscales y administrativas (Andalucía).
58
Disposición Final Tercera de la Ley 4/2005, de
18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (País Vasco).
32
poder de imperio derivado de la soberanía
del Estado y procedente en consecuencia a
través de una mediación más o menos larga
del propio pueblo». También se refiere en
otra sentencia del TC al decir que «las Cortes Generales, como titulares de la potestad
legislativa del Estado, pueden legislar en
principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello,
pero esta potestad tiene sus límites… y en
todo caso lo que las Cortes no pueden hacer
es colocarse en el mismo plano del poder
constituyente» (STC 05/08/83).
Finalmente, en relación con el Poder Judicial la STC 16/1982, de 28 de abril, da un
alcance máximo a la expresión poderes públicos al señalar que «la Constitución es una
norma jurídica… y en cuanto tal tanto los
ciudadanos como todos los poderes públicos
y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial están sujetos a ella».
En el ámbito de poderes públicos abarca infinidad de órganos como el propio Tribunal
Constitucional59, el Consejo de Estado, los tribunales, los órganos constitucionales y estatutarios, dejando a salvo en relación con las
Comunidades Autónomas la potestad de autoorganización tanto de éstas como de las administraciones locales garantizadas tal y como
se recoge en la STC 50/1999 de 6 de abril.
59
En el Tribunal Constitucional la presencia de
hombres es mayoritaria desde su constitución en
1980. A lo largo de las sucesivas renovaciones previstas en la CE que, hasta ahora, han sido nueve, han
formado parte del Tribunal Constitucional treinta y siete hombres y tres mujeres, lo que porcentualmente son
el 91,9% frente al 8,1%. Las Magistradas del Tribunal
Constitucional nombradas han sido: en su constitución Gloria Begué Cantón, hasta el 22 de febrero de
1989 (ocupó el cargo de Vicepresidenta de 1986 a
1989), tras agotar los nueve años de mandato, que
cesó como Magistrada, permaneciendo sin ninguna
mujer hasta 1998 en que entró a formar parte la actual presidenta María Emilia Casas Baamonde y, posteriormente, en 2001, Elisa Pérez Vera. Desde esta fecha por primera vez han coincidido dos mujeres en
el Tribunal Constitucional.
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En el caso del Poder Judicial60 el dictamen,
del Consejo General del Poder Judicial a la
Ley, razona que la expresión «poderes públicos» es aplicable a todos sin excepción y, por
tanto, también en el ámbito del gobierno judicial. El mismo informe sugiere que la expresión «procurarán» implica una especial
inspiración en el ejercicio de su política de
nombramientos aunque en el caso del Poder
Judicial el incumplimiento de este artículo
puede plantear problemas como se reconoce
en el propio dictamen –en la conformación de
las salas de gobierno y en aquellos órganos
formados por miembros natos y electos mediante sistema de listas abiertas– por lo que
el CGTJ ve adecuado que la Ley se limite a
fijar unas pautas de carácter general.
60
En el Consejo General del Poder Judicial, pese
a que en el cuerpo de la judicatura existen un 42,05%
de mujeres en el acceso, la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo son hombres, en 2004 el
porcentaje de magistrados era de 98,98%. En el Consejo General del Poder Judicial ocurre algo similar, se
constituyó en 1980 y por él han pasado ciento cinco
hombres frente a doce, lo que arroja un 88,6% de
hombres frente a un 11,4% de mujeres. El Consejo
General, curiosamente, ha tenido una oscilación en
su composición puesto que inicialmente no tenía ninguna mujer, en su segundo periodo se nombró una
(Cristina Alberdi Alonso); en el tercer periodo hubo
cuatro (María Teresa Fernández de la Vega Sanz, Margarita Mariscal de Gante y Mirón y María Soledad
Mestre García. Posteriormente Ana María Pérez Tórtola sustituyó a Juan Alberto Belloch Julbe); en el siguiente cinco (Manuela Carmena Castrillo, Esther Giménez-Salinas i Colomer, Ángeles Huet de Sande,
Margarita Retuerto Buades y Elisa Veiga Nicole ) y, en
estos momentos, la presencia descendió hasta dos
(Montserrat Comas de Argemir Cendra y María Ángeles García García), circunstancia que rompe la tendencia de, al menos, mantener la proporción de mujeres existente. Por ejemplo en las cámaras legislativas
donde a partir de que dos partidos políticos regularan
la cuota en su normativa interna (Partido Socialista e
Izquierda Unida) la presencia de mujeres en ellas ha
aumentado sin que se haya dado ningún retroceso
desde la primera legislatura en la que había un 6% de
mujeres hasta la legislatura actual en la que el porcentaje de mujeres ya alcanza un 36%, el porcentaje
más elevado desde que se constituyeron las Cortes Generales.
También el artículo 16 guarda una cierta
relación con el artículo 52 que trata de los
nombramientos de los titulares de órganos directivos. En ambos casos es la LOFAGE la que
reconoce los requisitos que presiden los nombramientos a que se refieren estos artículos.
Es la propia LOFAGE la que distingue en
su artículo 1 entre Administración General
del Estado y los organismos de ella dependientes, todos ellos incluidos en el ámbito de
aplicación del artículo 52 LOI que hubo de ser
modificado en su tramitación parlamentaria61, para que se garantizara el principio de
presencia equilibrada no sólo para los empleados públicos de la Administración General
del Estado, sino también para los empleados
públicos de estos organismos que constituyen
un gran número. Pensemos que son alrededor
de cien organismos públicos entre los que se
encuentran la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el Instituto Nacional de
Seguridad Social, la Tesorería General de la
Seguridad Social, las confederaciones hidrográficas, etc.62
La LOFAGE clasifica los órganos de la administración en superiores y directivos, que
61
Los tres artículos que conforman el Capítulo II del
Título V, así como el propio Título de este Capítulo, fueron ampliados mediante una enmienda presentada por
el GP Socialista para añadir a la Administración General del Estado los organismos públicos vinculados o dependientes de ella (enmienda núm. 472).
62
La Ley 18/2003, de 29 de diciembre, de Andalucía en su artículo 140 regula la composición paritaria de los órganos consultivos y de asesoramiento
considerando que la composición paritaria de mujeres y hombres debe ser por lo menos un 40 por ciento de cada uno de los dos sexos de los miembros en
cada caso designados.
La Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad
de Mujeres y Hombres del País Vasco, establece en su
artículo 23 una disposición de carácter general por la
que todos los poderes públicos vascos deben promover en el nombramiento y designación de personas
que formen parte de sus órganos directivos y colegiados que exista una presencia equilibrada de mujeres
y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
ESTUDIOS
se proveen por medio de nombramientos
(art. 6)63, y abarcan desde los Ministros, cuyo
nombramiento corresponde al Rey a propuesta del titular de la Presidencia del Gobierno, a las personas titulares de secretarías de Estado, nombradas por Real Decreto
del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio y por la persona que ocupa la Presidencia del Gobierno, por lo que
respetar el principio de presencia equilibrada compete al titular de la Presidencia del
Gobierno. En todos estos casos no existe ningún requisito para ocupar los puestos que
acabamos de relacionar y se está a lo dispuesto en la legislación correspondiente
atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia siendo de aplicación al
desempeño de sus funciones la responsabilidad profesional, personal y directa por la
gestión desarrollada (art. 65).
Las subsecretarías, las secretarías generales y técnicas, las direcciones y subdirecciones generales y órganos similares a los
anteriores se crean, modifican y suprimen
por Real Decreto del Consejo de Ministros a
iniciativa del titular del Ministerio interesado y a propuesta de la persona titular del Ministerio de Administraciones Públicas (art.
10 LOFAGE). En cuanto a los órganos de nivel inferior a subdirección general se crean,
modifican y suprimen por Orden de la Ministra/o respectivo, previa aprobación del
63
Superiores son las personas titulares de los Ministerios y Secretarías de Estado y los directivos las
personas titulares de las subsecretarías y secretarías
generales. Las secretarías generales técnicas y direcciones generales, las subdirecciones generales, las delegaciones de gobierno en las Comunidades Autónomas, que tendrán rango de subsecretaría, y las
subdelegaciones de gobierno en las provincias cuyos
titulares tendrán nivel de subdirección general. A ello
se añade la Administración General del Estado en el
exterior en el que los órganos directivos son las personas titulares de las embajadas y representantes permanentes ante organizaciones internacionales. Todos
los demás órganos de la Administración General del
Estado se encuentran bajo la dependencia y dirección
de un órgano superior directivo.
34
Ministro/a de Administraciones Públicas
(art. 10 LOFAGE). En todos estos casos la
posibilidad de cumplir los artículos 16 y 52
es compartida por las personas titulares de
ambos ministerios.
Para ser nombrada titular de estos órganos la persona precisa poseer requisitos específicos, como por ejemplo, pertenecer al
funcionariado de carrera del Estado, de Comunidades Autónomas o Entidades Locales,
para cuyo ingreso sea necesario poseer la titulación de doctorado, licenciatura en ingeniería, arquitectura o equivalente aunque en
el caso de las direcciones generales este requisito puede ser eliminado cuando el Real
Decreto de estructura del departamento así
lo disponga (art. 6.10 LOFAGE).
La profesionalización en la función pública es la pretensión que marca a los órganos
directivos de cuyo nombramiento se ocupa el
artículo 52, con la excepción de los secretarios generales en los que su vinculación a un
sector de la actividad administrativa determinado asocia esta figura a un área sectorial
de actividad en el que aparece preponderante la de tipo político, económico o de gestión
encomendada con la sustracción a la regla de
la profesionalización en el máximo nivel de
la función pública que se requiere para ser
nombrado cargo directivo en un ministerio.
Estos artículos merecieron un comentario
en el dictamen emitido por el Consejo de Estado que advierte la posibilidad de que estas
medidas puedan chocar con los principios
constitucionales de igualdad de acceso a la
función pública o las que puedan afectar al
derecho fundamental de acceso a cargos y
funciones públicas en condiciones de igualdad. En su opinión, el amplio margen de actuación que tiene el legislador debe llevarle
a ponderar en cada caso la medida que deba
adoptarse en cada situación concreta desde
la perspectiva de la igualdad, del derecho
afectado o de los principios en juego en función del ámbito de que se trate por lo que
considera más adecuado aplicar medidas de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
fomento que aquellas de tipo coercitivo, poniendo como ejemplo el dictado del art. 9.2
de la CE que utiliza expresiones como promover condiciones, remover obstáculos, etc.
vo adscrito a la Administración General del
Estado, porcentaje que debe ser ocupado por
mujeres que reúnan los requisitos exigidos
en las convocatorias.
Creemos que los artículos 16 y 52 persiguen fundamentalmente la neutralidad que
el Consejo de Estado considera debe presidir
la acción de los poderes públicos ya que como
hemos repetido, en todos los artículos de la
Ley se habla de mujeres y hombres. En favor de esta regulación hay que decir que el
propio Consejo de Estado pone de relieve la
existencia de una situación de desventaja social como condición para el establecimiento
de una medida preferencial. Si atendemos a
las estadísticas podemos comprobar la situación de inferioridad en la que están las
mujeres en estos ámbitos a los que acabamos
de hacer referencia64. Es también lo que ha
llevado a la ONU y a la Unión Europea a insistir en la importancia de la paridad en los
altos niveles de funcionariado en los sistemas de selección.
En la citada Orden PRE/525/2005, de 7 de
marzo, ya se habla de la composición paritaria que deben tener los órganos de selección de personal en la Administración General del Estado y en los organismos públicos
y empresa que dependan de ella, medida de
carácter más obligatorio, en relación con la
composición paritaria, que la Ley de Igualdad. Esta introducción de la paridad en los
órganos de selección también ha sido contemplada por algunas leyes de Comunidades
Autónomas66.
El artículo 53 de la LOI67 regula la composición de los órganos de selección que debe
ser colegiada y, salvo en determinadas excepciones (docencia, sanidad, justicia y defensa), no pueden estar formados mayorita66
Asimismo, dejamos constancia de que parte de lo que la Ley propone se hallaba en
ciernes en la Orden PRE/525/2005, de 7 de
marzo65, haciendo mención específica a la
Administración General del Estado y a los
organismos públicos empresas dependientes
de ella, estableciendo como medida la de reservar un porcentaje, al menos de un 5 por
ciento, para el acceso a aquellas ocupaciones
de carácter público con baja representación
femenina. Esta misma medida se aplica en
los cursos de formación del personal directi64
Las medidas de la ley vienen avaladas por las
estadísticas: 50% de Ministras, pero 22,58% de Secretarias de Estado, 24,68% de Subsecretarias y 18,93
de Directoras Generales (Fuente: Instituto de la Mujer. http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras/poder/admon_general.htm) (Altos cargos de la Administración).
65
Orden por la que se da publicidad al Acuerdo
del Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres en diferentes apartados y donde establece una serie de reglas para paliar la situación de desigualdad
en la que se encuentran las mujeres.
La Ley Foral de Navarra incluye medidas de sensibilización en materia de igualdad de género en todos los estamentos de la Administración, tanto políticos como funcionariado, así como la incorporación de
la perspectiva de género en todas las actuaciones de
la Administración. La Ley de Igualdad de Galicia, al
regular el acceso al empleo público gallego, indica que
en la designación en los tribunales de pruebas selectivas de acceso al empleo público se procurará la paridad entre mujeres y hombres. En el mismo sentido
que Galicia lo hace la Ley de Igualdad de las Islas Baleares. Quizá la que establece medidas más claras en
este punto es la Ley de Igualdad del País Vasco que al
regular los procesos selectivos de acceso, provisión y
promoción en el empleo público se dice que deben
incluir una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada
de mujeres y hombres con capacitación, competencia
y preparación adecuada, también prevé que la excepción a esta regla deberá hacerse mediante informe motivado y aprobado por el órgano competente.
67
Todos los organismos cuya composición regula
están incluidos en el Reglamento General de de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo
y promoción profesional de los funcionarios civiles de
la Administración General del Estado (RD 364/1995,
de 10 de marzo)
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
35
ESTUDIOS
riamente por funcionarios de los mismos
cuerpos o escalas a los que va dirigido cada
acceso selectivo, excluyéndose también de la
composición del tribunal a aquellos funcionarios que hayan realizado tareas de preparación de aspirantes durante los cinco años
anteriores al proceso.
Estas normas, que tratan de objetivar el
proceso de selección, añaden la posibilidad
de contar con asesores técnicos especialistas
para completar el órgano de selección de que
se trate. Generalmente están formados por
los niveles superiores del funcionariado, así
como por cargos públicos y por alguna persona experta que suele provenir del Cuerpo
de Catedráticos68, compuesto mayoritariamente por hombres, por lo que este precepto viene a paliar este efecto de partida promoviendo la paridad en estos órganos salvo,
como dice el propio artículo, por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas.
Nada mejor que las palabras de la diputada Monteserín Rodríguez, previas al debate
de la ley en el curso de las comparecencias en
la Comisión Mixta de los derechos de la mujer e igualdad de oportunidades, en la que exponía la importancia de la representación de
las mujeres en los ámbitos de decisión para
que se haga justicia social, para situar la pretensión de estos artículos. Hay pocos espacios
–decía– donde se mida objetivamente el mé68
El análisis de los datos es expresivo, las mujeres son el 54% de estudiantes, el 59% de licenciadas,
superan el doctorado el 51%, pero a partir de aquí la
proporción se invierte de forma totalmente descompensada: 12,7% de catedráticas, sin que se salgan de
la tendencia las carreras consideradas como «femeninas», como por ejemplo ciencias de la salud con un
75% de alumnas, en el que sólo hay un 35% de mujeres docentes. Queda poco que decir ante datos tan
abrumadores.
Todos los Estados europeos detectan la gran frecuencia con la que se produce un injusto drenaje de
mujeres con formación, en los distintos escalones a lo
largo de una carrera científica o universitaria, el fenómeno coloquialmente denominado «fugas en las tuberías».
36
rito y la capacidad de las mujeres, pero hay
uno muy claro que es la Administración Pública. Cuando en las administraciones públicas se mide el mérito y la capacidad, resulta
que somos el 52 por ciento sólo cuando hay la
mediación de varios hombres, un órgano de
decisión mayoritariamente representado por
hombres, disminuimos hasta cuotas absolutamente irrelevantes, es decir, el 2 ó el 1 por
ciento. Por lo tanto, tiene que haber un mecanismo que corrija las decisiones y que a la
vez el hecho de que nosotras estemos presentes impulsen estas medidas. La presencia de
las mujeres en los órganos de decisión, equilibradamente, es también un elemento de tirón, de reflexión y de incorporación cultural
de pautas sociales y de formación69.
El último artículo de este Título se ocupa
de la designación de representantes de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes
de ella en órganos colegiados, comités de personas expertas o comités consultivos, nacionales o internacionales, de acuerdo con el
principio de presencia equilibrada de mujeres
y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas. Igualmente
se propone la observación del principio de presencia equilibrada en los nombramientos
para los Consejos de Administración de las
empresas en cuyo capital el Estado participe.
Es interesante comprobar las posiciones
de los Grupos Parlamentarios coherentes con
la ideología que sustentan a lo largo de todo
el debate. Así, el GP Popular pretende reducir el carácter obligatorio de las medidas por
acciones incentivadoras70, como veremos pretende igualmente en la Disposición Adicional
Segunda. La posición contraria, en este caso
defendida por el GP Coalición Canaria, que
proponía suprimir la cláusula de excepción
69
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 78, Comisión Mixta de los Derechos de la
Mujer y de la igualdad de oportunidades, sesión núm.
17, de 24 de octubre de 2006, p. 6.
70
Enmendando, en este sentido, los artículos 53 y 54.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
–salvo que existan razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas– con la que finaliza este artículo71.
En el caso de los Consejos de Administración
es más que evidente la pertinencia de estas medidas, siguiendo el criterio expuesto por el Consejo de Estado, por la escasa presencia de mujeres en los Consejos de Administración de las
empresas del IBEX-3572. Como expuso el Ministro en la tramitación de la Ley, a la ausencia o escasa presencia de mujeres en determinados ámbitos no se puede oponer la falta de
mujeres con capacidad para ocupar estos puestos, ya que «por fortuna hay un número suficiente con el mérito y la capacidad adecuados
para acceder en absoluta igualdad de condiciones que los hombres a todos los puestos de trabajo y a los Consejos de Administración… Consideramos que la entrada y permanencia de
mujeres en todos los ámbitos, lejos de perjudicar su eficiencia y competitividad, son un factor decisivo para el logro de ambas»73.
Hemos de relacionar estos tres artículos,
con la Disposición Transitoria Primera de la
Ley, que, a simple vista, parece afirmar lo obvio y es el principio de irretroactividad de la
ley, pero que, también es obvio, debe querer
decir algo más. Este algo más pensamos sea
resolver las dudas que se podrían plantear al
aplicar el principio de presencia equilibrada a
71
En este caso consideraba que podía dar lugar a
una aplicación arbitraria de la norma, puesto que la
presunta objetividad en la aplicación de este principio puede variar a lo largo y así se ha hecho en el
tiempo precedente a la Ley en función de las personas que hayan de designar a los miembros de estos
organismos, por lo que esta salvaguarda puede dar lugar a que se amparen situaciones discriminatorias (enmienda núm. 90 del Senado, en el caso del art. 53, y
91 en este artículo).
72
El número de personas que ocupa la presidencia es el 2,86%, en descenso con referencia al año
2004, el de vicepresidentas el 2,44%, el de consejeras el 3,69%, y el de consejeras-secretarias no existe
ninguna mujer con el rango de consejeras-secretarias.
73
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 225, Pleno y Diputación Permanente, Sesión
núm. 209, de 21 de diciembre de 2006, pág. 11.458.
los nombramientos, tal y como la Ley dispone.
La pretensión de esta disposición es excluir los
nombramientos ya realizados de la preceptiva
composición y representación equilibrada definida en la Disposición Adicional Primera,
que dice «que en el conjunto a que se refiera,
las personas de cada sexo no superen el 60 por
ciento, ni sean menos del 40 por ciento». En
este sentido, se podría pensar que, en el caso
de los órganos colegiados, al efectuar la renovación parcial, los nombramientos que se vayan a realizar deberían tener en cuenta la previa composición de los mismos y, de esta
forma, el cumplimiento del principio de composición equilibrada en el conjunto a que se
refiera implicaría que con los nuevos nombramientos deberían equilibrar el órgano en cuestión, lo que sin duda llevaría a que en las renovaciones, por poner un ejemplo, del Tribunal
Constitucional tuvieran que proponerse solamente mujeres con el fin de equilibrar este órgano. Si a este razonamiento añadimos que en
la Exposición de Motivos al hablar del principio de presencia equilibrada leemos que este
principio tiene como finalidad asegurar una
representación suficiente, la conclusión anterior se vería reforzada y afectaría a todos los
nombramientos para la composición de órganos, presencia en los nombramientos que puedan hacer las asambleas parlamentaria, etc.
Entendiendo correctamente la DT Primera
desde el punto de vista sistemático y en relación con todos los artículos de la Ley que regulan los nombramientos, no se puede deducir
el cese de las personas previamente nombradas, pero sí que con los futuros nombramientos se alcanzase la composición equilibrada del
órgano en cuestión para que en su conjunto se
respete la proporción que la Disposición Adicional Primera indica, lo que supondría que en
un plazo relativamente breve se habría cumplido el cometido de la ley. Sí, por el contrario,
la interpretación es que el contenido de la DT
Primera se refiere a la composición equilibrada, no respecto al conjunto de los órganos, sino
en el número de puestos a cubrir a partir de la
ley, el objetivo será a más largo plazo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
ESTUDIOS
Hemos dejado para el final el derecho a la
participación política por varias razones: la
primera de ellas porque es el cambio que
más debate ha producido en los países que
nos han precedido en su aprobación y que recuerda la polémica que provocó la constitucionalización de este derecho. La diferencia
en ambos casos reside en las razones utilizadas que en la Revolución Francesa y hasta en los albores del siglo XX no estaban revestidas como ahora de pátina jurídica, sino
que lisa y llanamente eran estereotipos elevados a la categoría argumental. En segundo lugar porque los medios elegidos para eliminar los obstáculos que impiden a las
mujeres formar parte de los órganos que representan a todo el pueblo, asimismo difieren en los partidos que forman el arco parlamentario. El Partido Popular contrario a
establecer cualquier tipo de cuotas se decanta por introducir medidas incentivadoras
mientras que el resto de los partidos apoya
el sistema de porcentajes que el Partido Socialista e Izquierda Unida aprobaron como
norma interna y luego convirtieron en iniciativas parlamentarias. Y en tercer lugar
porque una vez elegido el medio, el resultado se extiende a todas las elecciones que articulan la representación de la soberanía popular con efectos visibles de gran amplitud.
En España74 el camino hacia la paridad75
o equilibrio en la representación se inicia con
74
Para un estudio más amplio. SEVILLA MERINO, J.
Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, op.cit.
75
Las instituciones europeas, NU y UIP, han utilizado indistintamente ambos términos para referirse al
objetivo de la igualdad en la representación, a la paridad se han referido las mujeres francesas en su lucha por la representación y también el movimiento feminista en España, pero es un término que despierta
recelos pese a que su significado es la igualdad perfecta asumible también en el porcentaje 40/60.
El proceso hacia la paridad se inició en el momento en que la diferencia sexual se elevó a la categoría política para excluir a las mujeres y sólo se cerrará cuando la diferencia sexual sea plenamente
aceptada como categoría política para la inclusión de
las mujeres (Gallego, 1999).
38
la aprobación de cuotas en los estatutos internos de los partidos políticos que necesariamente tendrían que ser cubiertas por mujeres. Se empezó por un 25% a finales de los
80, para llegar en 1997 a lo que se consideraba proporción paritaria, ni más de un 60%
de un sexo, ni menos de un 40% del otro76.
Estas medidas influyeron en el resto de las
formaciones políticas, como se puede comprobar en el aumento de mujeres en las Cámaras, que pasaron de un 6% en la Legislatura Constituyente (1977-1979) a un 21% en
la VI Legislatura (1996-2000)77.
Algunos partidos promovieron la formalización legal de este derecho y así el Grupo
Parlamentario Socialista, en 2001, presentó
76
El PSOE en su XXXI Congreso federal incorpora a los Estatutos federales la adopción de un sistema de cuotas «de representación de mujeres en un
porcentaje no inferior al 25% en cada uno de sus
ámbitos». La medida no surtió efecto de inmediato
pero las delegaciones en el Comité federal de 7 federaciones se aproximaron o sobrepasaron esta cuota del 25%. Las presiones que siguieron ejerciendo
las mujeres alcanzaron la meta de la democracia paritaria en el XXXIV Congreso federal de 1997 donde
el Partido Socialista acordó: «El partido se pronuncia por la democracia paritaria entre hombres y mujeres y, en consecuencia adopta el sistema de representación en virtud del cual ningún sexo tenga
menos del 40% ni más del 60% de representación
en cualquier órgano de dirección, control o ejecutivo del Partido. Esta proporción será aplicable a la
composición de las candidaturas electorales, tanto
en la integridad de la lista como en el conjunto de
puestos sobre los que exista previsión de resultar
electos. Se invalidarán o no se ratificarán por los órganos correspondientes aquellas listas que no cumplan lo establecido en este apartado. Cualquier excepción a esta norma deberá ser autorizada por el
órgano competente, previo informe motivado» (artículo 9, apartado K). También en el 8º Congreso Nacional del PSPV-PSOE (julio 1997) se aprobó la inclusión en los Estatutos de esta medida.
77
Los porcentajes suben por la mayor incidencia
de los partidos políticos que aprueban la paridad. El
GP Socialista pasa de 8 mujeres (7,77%) a 39 mujeres (27,66%), el GP Izquierda Unida (GP Comunista
en la Legislatura Constituyente) de 3 mujeres (15,00%)
a 7 mujeres (33,33%) y el GP Popular de 1 mujer
(6,26%) a 24 mujeres (15,58%).
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JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
una Proposición de Ley (en adelante PPL),
de Reforma de Ley Orgánica 5/1985, de 19
de julio, de Régimen Electoral General, que
contemplaba la modificación del artículo 44,
que regula la presentación y proclamación de
candidatos78. Al año siguiente se presentaron
otras dos PPL, una por el GP Federal Izquierda Unida (25/01/2002) y la otra por el
diputado de Iniciativa per Catalunya, que
formaba parte del Grupo Parlamentario GP
Mixto (31/07/2002)79. Todas ellas fueron rechazadas con los votos del GP Popular.
Al mismo tiempo, pero con diferente resultado, algunas CCAA aprueban la reforma de
sus leyes electorales. Es en primer lugar la Comunidad Autónoma de Baleares la que reforma su Ley Electoral (21/06/2002/) y, con pocos
días de diferencia, lo hace Castilla-La Mancha
(27/06/2002). En ambas leyes se proponía la
alternancia de mujeres y hombres como requisito en la presentación de las listas electorales. De igual forma el País Vasco80 y Anda78
Añadiendo un nuevo apartado el IV, para que
las listas fueran elaboradas teniendo en cuenta el equilibrio entre mujeres y hombres con la proporción indicada, ni más del 60%, ni menos del 40% de cada
uno de los dos sexos, y la no aplicación de la medida en municipios cuya población fuese inferior a
2.000 habitantes o las circunscripciones a las que por
ley correspondiera un número de representantes inferior
a cinco, en cuyo caso, la proporción entre hombres y
mujeres sería la más próxima al 50%.
79
La primera Proposición de Ley pretendía añadir
un punto nuevo al art. 46 de la LOREG para que en
las candidaturas no existiera una diferencia entre hombres y mujeres superior a uno, y la segunda, de las
presentadas constaba de tres puntos: candidaturas
configuradas con la alternancia de mujeres y hombres;
en las elecciones municipales, en los municipios de
2.000 a 10.000 habitantes la proporción fuera ni más
del 70%, ni menos del 30% para ambos sexos y que
existiera un periodo gradual para que se pudiera aplicar esta reforma de tal forma que no se tuviera en
cuenta en las convocatorias electorales de 2003-2004.
80
Se añade un párrafo con el número 4, al artículo 50 de la Ley 5/1990, de 5 de junio, de elecciones al Parlamento Vasco con el siguiente tenor: las
candidaturas que presenten los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de personal
electoras, estarán integradas por, al menos, un 50%
lucía81 modificaron su normativa electoral, el
País Vasco (18/02/2005) para que las candidaturas estuviesen integradas por, al menos,
un 50 por ciento de mujeres y en el conjunto
de la lista se hiciera por tramos de cada seis
y en Andalucía (08/04/2005) donde la ley prevé el mismo criterio de alternancia que las leyes autonómicas de Baleares y Castilla-La
Mancha82.
Todas estas leyes fueron recurridas ante el
Tribunal Constitucional. Las dos primeras leyes lo fueron por el Gobierno presidido por Aznar y las de Andalucía y País Vasco por el Partido Popular en base a la legitimación activa
que el art. 162 1.a) CE otorga a 50 miembros
de las Cortes Generales83. Ambas leyes siguen
en vigor a la espera del pronunciamiento del
Tribunal Constitucional. En cambio, cuando
de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada
tramo de seis nombres. Las Juntas Electorales del Territorio Histórico competentes solo admitirán aquellas
candidaturas que cumplan lo señalado en este artículo tanto para las personas candidatas como para los
suplentes.
81
Ley 5/2005, de 8 de abril, por la que se modifica la Ley 1/ 1986, de 2 de enero, Electoral de Andalucía.
Artículo segundo. Modificación del artículo 23 de
la Ley Electoral de Andalucía
El apartado 1 queda redactado del siguiente
modo:
«1. La presentación de candidaturas, en la que se
alternarán hombres y mujeres, habrá de realizarse
entre el decimoquinto y el vigésimo días posteriores a la convocatoria, mediante listas que deben
incluir tantos candidatos como escaños a elegir por
cada circunscripción y, además, cuatro candidatos
suplentes, expresándose el orden de colocación de
todos ellos, ocupando los de un sexo los puestos
impares y los del otro los pares»
82
SEVILLA MERINO, J.: «Igualdad, paridad y democracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportunidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, M.ª LUISA IBÁÑEZ
MARTÍNEZ, coord.), 2006.
83
Se da la circunstancia que la Ley de Euskadi fue
aprobada con anterioridad a la convocatoria de las últimas elecciones autonómicas (17 de abril de 2005)
que se rigieron por ella siendo recurrida el 2 de junio, de 2005.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
39
ESTUDIOS
el recurso de inconstitucionalidad lo interpone el Gobierno, caso de Baleares y CastillaLa Mancha (la tramitación de recursos se rige
por los arts. 76 y 77 de la LOTC), el procedimiento conlleva la suspensión de las normas
recurridas que fue ratificada en el plazo previsto por el Tribunal Constitucional. Por ello
el nuevo Gobierno de Rodríguez Zapatero debía retirar estos recursos formalmente, cosa
que hizo en el Consejo de Ministros de 30 de
junio de 2006.
La argumentación de los recursos en los
cuatro casos es la misma y coincide con la
posición que mantiene una parte de la doctrina que ha ido debatiendo ampliamente sobre la paridad, reflejando parte de las opiniones vertidas en los debates habidos en
Francia e Italia cuando en ambos países se
aprobaron leyes que aplicaban cuotas en las
candidaturas para las elecciones84, así como
los planteamientos del Consejo Constitucional francés y el Tribunal Constitucional italiano acerca de su constitucionalidad, en
unos casos para señalar las diferencias con
nuestra Constitución y en otros para identificarse con sus argumentos. En ambos casos
la controversia que se produce en torno a:
1º) La unidad de la soberanía y representación en el Estado; 2º) al principio de igualdad
que rige en el acceso a los cargos públicos y
funciones representativas y, 3º) al derecho a
la libertad de los partidos políticos85 e incluida en esta el derecho a ser candidato.
1º) En la época revolucionaria la soberanía se atribuye con carácter único y excluyente a la nación y a partir de la instauración del constitucionalismo democrático al
pueblo, como se recoge en el artículo 1, apar84
Para un estudio más amplio vide SEVILLA MERIJ.: «Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria». Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4, Institut
Universitari d’Estudis de la Dona, Universitat de València, 2004.
85
En los recursos de las leyes autonómicas planteados desde el Gobierno también se añade la vulneración del marco constitucional.
NO,
40
tado 2, de la CE: «La soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los
poderes del Estado». El mantener el concepto de soberanía en el constitucionalismo moderno no es obstáculo para que los textos
constitucionales, como en nuestra Constitución sucede, «reconozca y garantice el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones…» (art. 2 CE), que el propio Estado
se organice territorialmente en municipios,
provincias y Comunidades Autónomas (art.
137 CE), ni tampoco que los Parlamentos de
las Comunidades Autónomas representen a
los respectivos pueblos y emitan leyes86, por
no recordar las uniones interestatales o la
política económica...
La cuestión de fondo que se plantea es la
temida posibilidad de que grupos sociales reivindiquen también una cuota (étnicos, ancianos, dependientes, etc.) con la consiguiente división del cuerpo electoral, derivación que no
se ha dado en los países que han reformado
su sistema electoral y, en cualquier caso, si se
diera, en todos estos grupos hay mujeres y
hombres, porque las mujeres no son un grupo sino el cincuenta por ciento de toda la sociedad. Por otra parte, según la teoría tradicional de la representación el cuerpo electoral
es nacional aunque el sistema electoral imponga su división en circunscripciones. Dicho
cuerpo electoral elige un conjunto de representantes que, integrados en un órgano colegiado, expresan una voluntad que se imputa
a la totalidad de la nación. Pues bien, cualquier fórmula que garantice la presencia equi86
El TC en la Declaración de 01/07/1992 para fundamentar la atribución del derecho de sufragio a los
que no son nacionales argumentaba que dicha atribución no contraviene ni contradice la afirmación del
art. 1.2 de la CE ya que sólo se daría la colisión de
preceptos si los órganos municipales fueran «de aquellos que ostentan potestades atribuidas directamente
por la Constitución y los Estatutos de Autonomía y ligadas a la titularidad por el pueblo español de la soberanía». Algún autor ha defendido que sólo en las
elecciones generales se ejerce la soberanía (Presno)
considerando una incoherencia conceptual la postura del TC.
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librada no supone la quiebra de ninguno de
estos elementos ni puede ser equiparada a
formas de democracia corporativa. En primer
lugar porque el cuerpo electoral no se divide
en razón de sexos. En segundo lugar, porque
no se impone a las personas votar sólo a los
candidatos de su mismo sexo y, por último,
porque los hombres y las mujeres que resulten elegidos representan a los ciudadanos en
su conjunto y no a los intereses de un grupo
sexual determinado87 (Biglino, 2000).
2ª) La vulneración de la igualdad de toda
la ciudadanía por incluir en las listas electorales un porcentaje de mujeres. Nuestra
Constitución regula la igualdad como principio (art.1.1 CE)88, como derecho público subjetivo y como igualdad material (art. 9.2
CE)89. La paridad electoral se impugna por
considerar que se establece el sexo como requisito de elegibilidad lo que quiebra la
igualdad jurídica de los elegibles (14 CE90),
ya que el legislador debe ser neutral respecto al sexo, no pudiendo establecer diferencias
87
En opinión de BIGLINO no cabe afirmar que la
democracia paritaria suponga una división por categorías de los electores o de los elegibles, perturbadora en sí misma de la idea de la representación, ya que
la democracia paritaria «de producir alguna alteración
esta parece de menor intensidad que la que supuso
en su momento la irrupción de los primeros partidos
políticos en los procesos electorales y en las Asambleas Legislativas».
88
Art. 1.1 CE: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».
89
Art. 9.2 CE: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y de los grupos que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
90
Art. 14 CE: «Los españoles son iguales ante la
ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión
o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social».
en la categoría de ciudadano con base en la
prohibición del art. 14 CE en relación con el
art. 23.291 CE y el art. 68.592 CE, por lo que
procedería reformar la Constitución. En
suma no se podría utilizar el mandato promocional de la igualdad (art. 9.2 CE) para
potenciar la presencia de las mujeres en las
instituciones representativas.
Como reiteradamente ha manifestado el
Tribunal Constitucional, no está prohibida
cualquier diferenciación normativa sino solamente aquellas que determinen realmente
una diferencia peyorativa que reclame la
igualdad de trato para su corrección. No obstante y por ello, el Tribunal Constitucional establece determinadas exigencias para que la
diferenciación legal sea constitucionalmente
admisible desde la perspectiva de la igualdad
en la ley. Por todas la STC 222/1992: «Las diferenciaciones normativas habrán de mostrar
en primer lugar un fin discernible y legítimo,
tendrán que articularse además en términos
no inconsistentes con tal finalidad y deberán,
por último, no incurrir en desproporciones
manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas».
Por otra parte, la interpretación sistemática que el TC hace de las tres disposiciones
de la Constitución en materia de igualdad
(art. 1.1, 14 y 9.2) no arroja dudas: 1.º sobre
la posibilidad de que en aras de la igualdad
material se limite el derecho fundamental a
la igualdad de trato, es decir, se introduzcan
medidas de discriminación positiva. 2.º tampoco que la rigurosa igualdad de trato sea
91
Art. 23.2 CE: «Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes».
92
Art. 68.5 CE: «Son electores y elegibles todos
los españoles que estén en pleno uso de sus derechos
políticos.
La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio
del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España».
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41
ESTUDIOS
constitucionalmente exigible cuando están
en juego derechos fundamentales, uno de los
cuales, el de la participación del artículo 23
CE, se halla evidentemente en juego en lo
que a las listas electorales se refiere93.
Asimismo al aplicar una diferencia normativa hemos de tener en cuenta su relación
con la dignidad de la persona (art. 10 CE)
para determinar si la diferencia es o no discriminatoria en cuanto que el resultado afecte peyorativamente a las personas implicadas. Pues bien de forma explícita el TC
justifica, como medidas encaminadas a lograr la igualdad real, las acciones positivas
que el legislador puede establecer a favor de
las mujeres porque, en su jurisprudencia, la
referencia al sexo en el artículo 14 CE supone la decisión constitucional de acabar con
una histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer. Con todo, en la perspectiva del artículo 9.2 CE de promoción de las
condiciones de igualdad, no se considera discriminatorio que, a fin de promover una
igualdad real y la efectiva equiparación de la
mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas que traten de asegurar la igualdad objetiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres94.
Abundando en lo dicho el derecho de sufragio regulado en el art. 23.2 CE es un derecho que necesariamente tiene que ser ejercido en condiciones de igualdad95 con los
requisitos que señalen las leyes. Balaguer
93
FREIXES, BIGLINO, LÓPEZ GUERRA, BALAGUER, MARTÍNEZ
SOSPEDRA mantienen esta posición.
94
STC 229/1992.
95
Estas condiciones de igualdad no impiden, por
otra parte, que las leyes electorales impongan requisitos a las candidaturas, requisitos que pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los que afectan al derecho fundamental, al sufragio pasivo, como las
inelegibilidades (6 y 7 LOREG) y las incompatibilidades (155, 159, 178, 203 y 211 LOREG), que respectivamente impiden a determinadas personas concurrir
a elecciones o que si obtienen el escaño puedan desempeñarlo sin renunciar a un cargo o trabajo incompatible con él.
42
señala al respecto que las «condiciones de
igualdad del artículo 23 CE se interpretan
por la jurisprudencia constitucional como
una referencia al propio artículo 14 CE por
lo que no debería estar vedado a medidas de
discriminación positiva favorecedoras de la
igualdad material» (Balaguer, 2000).
3º) El derecho a la libertad de los partidos
políticos para confeccionar las listas electorales unido al derecho a ser candidato. Nadie96
ha puesto en duda el derecho de los partidos
políticos a regular internamente sistemas de
cuotas para cualquier elección interna, o configuración de listas97, pero la cuestión cambia
si se regula por ley.
Rey Martínez objeta la constitucionalidad
de la regulación por ley de medidas que obligarían en su cumplimiento a los partidos políticos, porque podría lesionar su derecho a
presentar los candidatos que libremente seleccionen y afectar también a las libertades
de asociación, ideología y ejercicio de su actividad (art. 22, 16.1 y 6 CE), así como a la propia idea de democracia pluralista. La posición
contraria la mantiene Ruiz Miguel, que no
comparte este criterio limitativo sobre las cuotas y la libertad de los partidos políticos porque, si bien es cierto que las cuotas condicionan a los partidos en la configuración de las
listas, la libertad de los partidos políticos no
está concebida como una libertad absoluta, ya
96
La profesora CAMPILLO reflexiona acerca del diferente juicio que merece la misma cuestión según sea
masculino o femenino el sujeto proponente: «Mientras que el reparto de cuotas se hizo por familias ideológicas, nadie planteó problemas de legitimidad…
cuando se convierte en una medida contra el sexismo
de los partidos políticos, es cuestionada como una
medida contra los valores de igualdad, libertad y fraternidad», El feminisme com a crítica, Ed. Tandem.
1997, pág. 17.
97
Incluso en el mismo pronunciamiento de la Corte Constitucional Italiana se dice que la igualdad constitucional no permite establecer diferencias en base al
sexo reconoce expresamente que los partidos políticos pueden regular las cuotas internamente. En otras
palabras: liberan a los partidos políticos de cumplir el
precepto constitucional.
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que recaen sobre la misma algunas limitaciones que la propia LOREG establece98 (listas
cerradas y bloqueadas, inelegibilidades, incompatibilidades, inscripción en el censo, obligatoriedad de presentar tantos candidatos
como puestos a cubrir más los suplentes, la
filiación del candidato, etc.).
Importancia tiene destacar que, en nuestro
Estado, los partidos políticos son un tipo de
asociación de especial relevancia constitucional, con una naturaleza constitucionalmente
predeterminada en el artículo 6 CE, de la que
también se derivan algunas exigencias: responder a su finalidad constitucional de ser
instrumento fundamental para la participación política99 y poseer una estructura interna y un funcionamiento democráticos. Es por
ello que la libertad de asociación, que en los
partidos políticos se expresa en su creación y
posteriores actividades, no es un principio absoluto sino que debe ejercitarse dentro del respeto a la Constitución y a la Ley, como tempranamente definió el TC (STC 3/1981).
La reciente LOPP 6/2002, alude a la carencia legislativa a la hora de concretar las
exigencias constitucionales a los partidos políticos haciendo mención explícita del «entendimiento de los principios democráticos y
valores constitucionales que deben ser respetados en su organización interna y actividad externa así como a los procedimientos
para hacerlos efectivos» (Exposición de Motivos). Ello nos lleva al encaje de la igualdad
entre hombres y mujeres en todos los ámbitos de la vida como un objetivo constitucionalmente deseable, cuya prosecución es un
mandato a los poderes públicos (art. 9.2 CE).
Por último, en relación con la libertad de
los partidos políticos de elegir libremente a
sus candidatos, pero también con el derecho
98
RUIZ MIGUEL, A. Y REY MARTÍNEZ, F. publicaron en
Paridad electoral y cuotas femeninas. Aequalitas, n.º
1, 1999, sus puntos de vista sobre esta cuestión.
99
Lo que les confiere una responsabilidad sobre
la articulación de esta participación.
de acceso a los cargos públicos, se plantea la
trasgresión de un hipotético derecho a ser
candidato. Cuando el artículo 23, que regula el derecho de sufragio pasivo, termina con
la frase «con los requisitos que señalen las
leyes» está indicando expresamente que el
ejercicio de los derechos reconocidos en este
artículo necesitan regulación legal. Condición puesta de manifiesto si detenemos nuestra atención en todos los mecanismos que supone la puesta en marcha de un proceso
electoral. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional así lo ha reconocido en las
SSTC 161/88, 18/89 y 205/90, entre otras.
La determinación de la condición de candidato es en su integridad obra de la ley pudiendo, entre otras cosas, establecer requisitos
de elegibilidad y supuestos de inelegibilidad.
Ninguna persona puede esgrimir el derecho a
ser incluido en una lista (pese a lo cual muchas personas se creen con derecho a ello).
Pero en el contexto propio de este trabajo la
respuesta debe ser negativa con base en la jurisprudencia del TC, cuya sentencia 71/1989
considera que el contenido de este derecho radica en el derecho subjetivo de carácter público que tiene el candidato que satisface los requisitos que exige la ley electoral, alcance la
elección, y se halle habilitado para tomar posesión y ejercer el cargo de representante.
Todos los pasos previos forman parte de la
actuación de los partidos políticos que, una vez
han adoptado la decisión respecto a la composición de las candidaturas deben cumplimentar
los requisitos que la ley electoral dispone para
que la candidatura adquiera el rango de legal
y permita a sus titulares tener la posibilidad
(sólo la posibilidad), de ser miembros de una
Asamblea Legislativa. Pero si cualquier error
de forma imputable al partido político (representante de candidatura, apoderado, etc.) invalidase la presentación sería dudoso que la persona perjudicada pudiera reclamar el derecho
a figurar en la lista electoral. El Tribunal Constitucional ha sido claro al respecto: «Con anterioridad a la publicación de las candidaturas
presentadas, no puede hablarse, en rigor, de
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43
ESTUDIOS
candidatos electorales reconocidos como tales
por la Administración, existiendo sólo un acto
inicial de propuesta a cargo de los promotores
de la candidatura y una mera recepción administrativa del escrito que la incorpora»100.
Esta es la situación en la que entra la Ley
de igualdad al diseñar, en la Disposición Adicional Segunda, la reforma de la LOREG que
desarrolla en sus cinco apartados: 1º añade
un artículo, el 44 bis, por el que la elaboración de las candidaturas que se presenten
para las elecciones generales al Congreso,
municipales, de Consejos y Cabildos Insulares canarios, al Parlamento Europeo y a los
Parlamentos autonómicos, «deberán tener
una composición equilibrada de mujeres y
hombres» de forma que «en el conjunto de la
lista los candidatos de cada uno de los sexos
supongan como mínimo el 40 por ciento».
Esta proporción mínima del 40 por ciento de
cada uno de los sexos «se mantendrá en cada
tramo de cinco puestos» de la lista electoral y,
en el caso de que «el último tramo de la lista
no alcance este número de cinco puestos, o que
el número de puestos a cubrir sea inferior a
cinco, la proporción de hombres y mujeres será
lo más cercana posible al equilibrio numérico,
aunque deberá mantenerse, en cualquier caso,
la proporción exigible en el conjunto de la lista». La misma regla de proporcionalidad se
aplicará a las listas de suplentes.
Como dijimos en la introducción, en el trámite parlamentario se aprueba una enmienda
que permite a las Comunidades Autónomas
adoptar en sus leyes electorales fórmulas que
favorezcan una mayor presencia de mujeres
en las candidaturas a sus Asambleas legislativas101. Caso en el que se encuentran todas
100
La STC 78/87, de 26 de mayo, F.J. 3, prueba de
que el error voluntario o no de la transcripción de la
lista después de haber sido aprobada por los órganos
del partido alterando el orden tampoco es considerado
por el TC como constitutivo de derecho reclamable.
101
Enmienda del GPV (AES-PNV) defendida por la
diputada USÍA ETXEBARRÍA D.S.S Congreso, Comisiones
núm. 723 de 12-12-2006. págs. 6 a 9.
44
las Autonomías que han aprobado reformas de
las leyes electorales.
Asimismo, cuando las candidaturas al Senado se agrupen por listas, como previene el
art. 171 LOREG, también deberán «tener
igualmente una composición equilibrada de
mujeres y hombres, de forma que la proporción de unas y otros sea lo más cercana posible al equilibrio numérico».
La obligación de presentar listas con presencia equilibrada concierne a los municipios a
partir de 3.000 habitantes, pero también se establece una moratoria, por la que este tope rige
en los municipios a partir de 5.000 habitantes
hasta el año 2011102. En cambio en las islas se
establece sin cambio el límite de 5.000 habitantes para la elaboración de listas con presencia equilibrada. Esta restricción fue cuestionada primero en las intervenciones habidas en
la Comisión de la Mujer e Igualdad de Oportunidades de representantes de asociaciones de
mujeres103, personas expertas y, también, por
los Grupos Parlamentarios que consideraban el
techo de 5.000 habitantes excesivamente alto104.
102
Enmienda núm. 191, del GP Socialista (GPS):
«Lo previsto en el artículo 44 bis de esta ley no será
exigible en las candidaturas que se presenten en los
municipios con un número de residentes igual o inferior a 3.000 habitantes». Justificación: Mejora técnica.
Enmienda núm. 192, del GP Socialista (GPS). Se
añade un nuevo apartado (Cinco) a la Disposición Adicional Segunda con la siguiente redacción: «Cinco.—
Se añade una nueva Disposición Transitoria Séptima,
redactada en los siguientes términos: en las convocatorias a elecciones municipales que se produzcan antes de 2011, lo previsto en el artículo 44 bis sólo será
exigible en los municipios con un número de residentes superior a 5.000 habitantes, aplicándose a partir del
1 de enero de ese año la cifra de habitantes prevista en
el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 187 de
la presente ley». Justificación: Mejora técnica.
103
Tanto esta Ley como la ley contra la violencia de
género incluyeron en su tramitación un plus democrático y es que, además de los preceptivos informes que deben acompañar todo Proyecto de ley, fueron consultadas personas y asociaciones expertas en sus contenidos
104
– CONGRESO
Enmienda núm. 147, GP Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds. No se debe excluir a los 6.874
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La LOI también incorpora el nuevo artículo 44 bis a la lista de artículos de la LOREG
que son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas (Disposición Adicional Primera LOREG).
Hemos reflexionado al inicio acerca del
contenido general de la ley su función en relación con los derechos comprendidos en la
Constitución. Ni el Estado, ni la Constitución, ni la ley crean los derechos que posee
el ser humano por el hecho de serlo, pero sí
los reconoce y garantiza, por eso, con esta reforma la LOI garantiza plenamente el derecho de mujeres y hombres a ser titulares de
la soberanía mediante el acceso a la participación política. España se sitúa, sitúa a la
ciudadanía española, en el grupo de Estados
que creen que la democracia no es sólo una
forma de gobierno sino también la posibilidad de hacer una sociedad más igual y, en
consecuencia, más justa.
Acabando estas páginas el Partido Popular
ha interpuesto recurso de inconstitucionalimunicipios rurales, de menos de 5.000 habitantes,
que suponen el 85% de los municipios y el 15% de
la población femenina española.
Enmienda núm. 232, GP Coalición Canaria-Nueva Canarias. La misma justificación.
– SENADO
Enmienda núm. 43, de Don Eduardo Cuenca Cañizares (GPMX), presenta la misma enmienda.
Enmienda núm. 93, del GP Senadores de Coalición Canaria (GPCC). Justificación: Si ya no es comprensible que no se use el criterio del 50 por ciento,
mucho menos lo es que en el número dos se excepcione con respecto a los municipios de menos de
5.000 habitantes, y en el número tres con respecto a
las islas de menos de 5.000 habitantes. Entendemos
que no existe razón alguna para que las mujeres no
puedan participar en la misma proporción en los municipios menores de 5.000 habitantes y en las islas de
menos de 5.000 residentes, además si se efectuara esta
regulación se estaría dejando a un lado de la aplicación de la Ley electoral a un porcentaje elevado de
mujeres. En Canarias existen muchos municipios con
menos de 5.000 habitantes. Así, como meros ejemplos y según datos del ISTAC de 2006: Valverde: 4.955
hab. Garafía: 1.886 hab. Vilaflor: 1.905 hab. Betancuria: 905 hab. Vallehermoso: 3.094 hab.
dad a la Disposición Adicional Segunda de la
LOI, siguiendo la línea argumental de los
otros recursos y la que, como luego veremos,
apunta el voto particular la STC 108/2007:
restricción clara de la libertad de los partidos
políticos en la formación de candidaturas, contraria al derecho a la igualdad, apertura del
proceso de parcelación de la soberanía y limitación ilegítima de la capacidad de elegible.
Era de prever la interposición del recurso
por la postura mantenida en el curso del debate en la que la diputada Susana Camarero hizo una defensa clara de los postulados
de su partido105, proponiendo la sustitución
de los porcentajes por medidas incentivadoras, nunca impuestos, similares a las previstas para las empresas, responsabilizando
a los partidos políticos, por el papel que desempeñan en la promoción de la participación
equilibrada de hombres y mujeres en todos
los procesos de decisión, sumándose a los
Grupos que querían eliminar la exclusión de
los municipios por el número de habitantes.
Queda fuera de los límites de este comentario profundizar en todos los argumentos del recurso, pero nos gustaría destacar
algún aspecto del mismo. Parten los recurrentes de lo que –en nuestra opinión– es
una confusión del concepto al calificar la DA
Segunda como medida de acción positiva.
Como decimos a lo largo de estas páginas la
ley desarrolla derechos constitucionales y, en
este caso, es el derecho a la participación política de mujeres y hombres, por lo que no se
puede juzgar con los parámetros de esta
también importante figura (las acciones positivas) para conseguir la igualdad. Tanto el
TC español como el TEDH, admiten la posibilidad de establecer diferencias justificadas
y razonables siempre que no vayan en contra de la dignidad humana que no es el caso.
Se denuncia la quiebra de la igualdad jurídica de los elegibles, la división del con105
Diario de Sesiones del Congreso, Comisiones,
núm. 723, de 12-12-2006, pp. 16 y 17
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45
ESTUDIOS
cepto de ciudadano y se avanza el temor de
que esta medida desate la de otros colectivos, estableciendo la comparación de la mitad de la humanidad con categorías sociales
como discapacitados, ancianos, etc., olvidando que las mujeres son el 50% de la ciudadanía presente en todos los segmentos, categorías, etc.
En cuanto a los efectos no queridos de las
normas, y en este caso estamos hablando de
la igualdad constitucional, puede darse el caso
de que su proclamación no evite que parte de
la ciudadanía tenga más dificultades en disfrutar de la misma. Ahí está la ley de impacto de género, presentada por el Gobierno presidido por Aznar, no ofrece dudas sobre la
necesidad de prevenir los efectos que una norma, aparentemente neutral, puede producir
según la pertenencia a uno u otro sexo convirtiendo la diferencia en discriminación.
Cita el recurso dos sentencias de la Corte
Constitucional italiana, la primera de 1995106
y la segunda de 10-13 de febrero de 2003, donde la CCI rectifica su anterior doctrina sin necesidad de la modificación constitucional, que
también figura en el recurso, como si la sentencia hubiera sido una consecuencia de esta
modificación constitucional. La sentencia de
2003 (49/2003) deja claro que la ley de paridad, del Valle de Aosta, por utilizar una denominación rápida, no establece ningún
vínculo con el derecho al voto o con el ciudadano elegible, sino que obliga a los partidos.
Tampoco impone acciones o medidas de carácter discriminatorio sino que garantiza la
igualdad de los ciudadanos, todos igualmente
elegibles estableciendo una fórmula neutra,
rechazando igualmente que la medida incida
sobre un hipotético derecho del aspirante a
ser candidato107. Y, además, deja claro que la
106
Vide SEVILLA, J. op.cit., sobre los procesos en
Francia e Italia.
107
Como hemos visto en páginas anteriores la sentencia se une a la línea mantenida por parte de la doctrina española que compartimos: BALAGUER, BIGLINO,
FREIXES, MARTÍNEZ SOSPEDRA, RUIZ MIGUEL…
46
reforma constitucional estaba tramitándose,
pero se aprueba posteriormente (30/05/2003),
con dos meses de diferencia, lo que impide pudiera ejercer su influencia en la deliberación
de la Corte Constitucional.
En las elecciones autonómicas y municipales del 27 de mayo de 2007 se aplicaba,
por primera vez, la reforma electoral. Era lógico que se pudiesen presentar dudas, por lo
que la Junta Electoral Central dictó la Instrucción 5/2007, de 12 de abril, para que sirviera a las Junta Electorales Provinciales
que son las encargadas de proclamar las candidaturas. Al mismo tiempo que clarificaba
los requisitos se pronunciaba sobre el sentido de la reforma «cuyo objetivo manifiesto es
facilitar la igualdad real», por lo que la interpretación de la norma requiere dar satisfacción a dicho objetivo.
La Instrucción, por una parte, estima que
las listas electorales deben aplicar la composición equilibrada, tanto en el grupo de
candidatos, como en las eventuales listas de
suplentes, manteniéndose la proporción legal en ambo grupos.
Por otra parte reafirma el contenido de la
LOI en relación con las Comunidades Autónomas de que ésta no será aplicada a las
elecciones a las Juntas Generales de los Territorios Históricos que se regirán por su propia normativa al igual que tampoco lo será
cuando la Comunidad Autónoma tenga una
ley más favorable a la presencia de las mujeres.
Y, en tercer lugar, impone que se incluya
el Don o Doña junto al nombre de la persona candidata para evitar confusiones para
que quede claro si el nombre corresponde a
hombre o mujer108.
La segunda instrucción de la Junta Electoral Central (8/2007, de 19 de abril) trata
108
En la Ley Electoral francesa también se impone
este requisito.
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de fijar criterios para resolver los conflictos
que se habían planteado con la admisión de
alguna lista que no cumplía exactamente los
requisitos establecidos en la ley. En efecto,
en algunas CCAA se plantearon problemas
con la interpretación y aplicación, pese a
todo, del principio de presencia equilibrada.
Como consecuencia de los errores se impugnó la admisión de candidaturas iniciándose
un proceso que, en ciertas ocasiones, llegó
hasta el Tribunal Constitucional.
En efecto, fueron diecisiete los recursos de
amparo electoral que llegaron ante el Tribunal Constitucional con la misma pretensión
de subsanar defectos en las candidaturas
presentadas que no cumplían adecuadamente el porcentaje previsto en la LOI. Todos los
amparos tenían como base la impugnación
por los representantes electorales del Partido Popular que solicitaba ante la jurisdicción
contenciosa la anulación de las candidaturas
proclamadas por no cumplir el principio de
presencia equilibrada de la LOI que el tribunal procedía a anular, sentencia que era
recurrida en amparo109.
El recurso se planteaba por vulneración
del derecho de igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) y a la
tutela judicial efectiva sin indefensión (art.
24.1 CE), ya que el juzgado de lo contencioso no daba traslado a los representantes
electorales de las listas impugnadas impi109
En diecisiete de los casos el proceso era similar: el representante de las candidaturas del Partido Popular recurría ante la jurisdicción contenciosa la proclamación de candidatos por inobservancia del art. 44
bis LOREG «al no alcanzar el mínimo porcentual del
40 por ciento que dicho precepto establece», dándose además la circunstancia de que en quince supuestos, todos ellos de circunscripciones electorales de
Galicia, la gran mayoría del PSG-PSOE, la proporción
que no se respetaba correspondía al número de mujeres (4 ó 5 mujeres sobre 13 candidatos). Merece destacar el caso de Eusko Alkartasuna que había observado el porcentaje 60/40 en el conjunto de la ley, pero
no en cada uno de los tramos como dicta el precepto de la LOI. En este caso en el primer tramo eran cuatro mujeres y un hombre.
diéndoles presentar alegaciones, cuando es
doctrina reiterada del Tribunal Constitucional «el deber de los órganos judiciales, que
surge del art. 24.1 CE, de emplazar personalmente en el proceso a quienes pudieran
ostentar un interés legítimo en el mantenimiento del acto impugnado…», máxime
cuando la parte afectada era claramente
identificable (STC 85/1987).
Igualmente, el Tribunal Constitucional
considera, por principio, que «los errores e
irregularidades cometidos en la presentación
de candidaturas son subsanables y, en consecuencia, las Juntas Electorales han de
ofrecer la oportunidad de rectificar» (STC
3983/2007, FJ 5). La defensa del derecho de
sufragio pasivo está en la raíz de la obligatoriedad de la Administración electoral de
validar las candidaturas junto a la obligación
de advertir de los posibles fallos de las mismas (STC 3083/2007), por lo que en todos estos casos se concede el amparo de forma que
pudieran subsanarse los fallos y concurrir a
las elecciones.
Hubo diferentes casos: la demanda de amparo de Eusko Alkartasuna (STC 3994/2007)
y la interpuesta por FE de las JONS (STC
4039/2007) en las que se alegan razones para
justificar el incumplimiento estricto del art.
44 bis. En el primer caso, además de los artículos mencionados en todos los recursos, se
invoca el derecho a la libertad ideológica
(art. 16.1 CE) «considerando esencial el pluralismo político para asegurar la efectividad
de los valores superiores recogidos en el art.
1.1 CE y al derecho de asociación (art. 22 CE)
en su vertiente electoral».
La formación política FE de las JONS, al
ser advertida del posible incumplimiento, ya
que en la lista figuraban diez mujeres y 3
hombres, alegó la Junta Electoral Provincial
la imposibilidad física al no haber encontrado candidatos masculinos suficientes y en su
demanda de amparo expone los argumentos
de quienes rechazan la imposición de un número de mujeres y hombres en las candida-
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47
ESTUDIOS
turas: vulneración del derecho de acceso a los
cargos públicos en condiciones de igualdad
(art. 23.2 CE), del deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que
la libertad e igualdad del individuo y de los
grupos en los que se integra sean reales y
efectivas facilitando la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social de la nación (art. 9.2 CE), de
los derechos de sufragio pasivo (art. 13 y 23.2
CE) y a la igualdad y no discriminación del
art. 14 CE, en relación con el 23.2 y 68 CE,
cuestiones, como vemos, que se asemejan a
las esgrimidas por parte de la doctrina.
Esta argumentación encuentra respuesta
en lo alegado por el Ministerio Fiscal que
asume la Sala y en el voto particular a la
Sentencia del Magistrado Rodríguez Zapata.
El Ministerio Fiscal rechaza la vulneración
de los artículos que no tiendan a la subsanación al ser el art. 23.2 CE de configuración legal desarrollada por la LOREG: «Ésta implica
una exigencia de requisitos que han de cumplir
quienes deseen participar en las elecciones. Se
recuerda que el nuevo art. 44 bis LOREG surge como consecuencia de la LO 3/2007, cuyo ratio es promover una mejora de las condiciones
de igualdad de hombres y mujeres y que la redacción del precepto no supone en principio una
exigencia tal que implique que hombres o mujeres queden privados de sus derechos de sufragio pasivo sino que en términos de porcentaje de exigencia mínima (un 40 por 100), se
expresa la presencia de unos y otros en las candidaturas electorales, en aras, ello es claro, de
una promoción de la mujer en la vida pública.
En esa perspectiva no le parece al Fiscal que la
interpretación que hace la Sentencia recurrida
del incumplimiento de la candidatura de esa
exigencia posea ribetes arbitrarios, irracionales
o claramente restrictivos de los derechos del
art. 23.2 CE, ni conduce inevitablemente a una
consideración de desigualdad, en tal contexto
de acceso a derechos electorales».
En cambio, en opinión del Magistrado, la
aplicación del art. 44 bis LOREG «produce el
48
efecto inverso y perverso de impedir en la realidad el ejercicio del derecho fundamental en
cuestión por las diez mujeres que integran la
candidatura recurrente en amparo. En efecto,
de la bien razonada Sentencia de la Jueza de lo
Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid,
y de los hechos que acepta como probados, se
desprende que la subsanación que otorga la Sentencia de la mayoría no será eficaz: No se va a
encontrar ningún candidato varón que quiera
completar la candidatura recurrente, por lo que
la participación de la misma en el futuro proceso electoral será imposible. Eso demuestra, en
mi opinión, dos cosas: a) Que el nuevo art. 44
bis de la LOREG puede producir efectos de retrodiscriminación contrarios a las mujeres, por
lo que es inconstitucional. Así se ha demostrado, al menos en las circunstancias concretas y
precisas de este caso. b) Que se debió dar el amparo en tales circunstancia permitiendo, pura y
simplemente, que la candidatura se presente sin
el varón que falta para completarla, por la imposibilidad física probada judicialmente de cumplir la LOREG en el caso concreto, planteando
autocuestión de inconstitucionalidad de este
precepto ante el Pleno (art. 55.2 LOTC)».
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
RESUMEN
Al amparo de la competencia que la Constitución otorga al Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de la ciudadanía, se promulga la LO para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que se proyecta sobre los diferentes ámbitos de la sociedad en los que las mujeres sufren discriminación. La igualdad que preconiza esta norma está vinculada al Estado social definido en la Constitución y es, por
tanto, una igualdad material o de resultados. En su articulado se define por primera
vez, en una norma del Estado español, a mujeres y hombres como sujetos de derechos
(art. 1). La ley trasciende la simple transposición de directivas europeas ya que por su
contenido es una ley de desarrollo constitucional. Quizás el aspecto más conflictivo es
la reforma de la LOREG que establece en su Disposición Adicional Segunda, regulando el derecho a la participación política en condiciones de igualdad para mujeres y hombres. Tanto la doctrina como los dos principales partidos políticos mantienen posturas
discrepantes en cuanto a los medios adecuados para alcanzar esta igualdad en el derecho al sufragio. Mientras unos se manifiestan partidarios de lograr la igualdad por medio de incentivos de carácter económico o de implementación de la publicidad electoral,
otros, considerando que la participación política es un derecho que debe disfrutarse en
igualdad de condiciones, estiman que el medio adecuado es la ordenación por ley ya que
se trata de un derecho y como tal, debe ser regulado por la norma que los Estados democráticos utilizan para normativizar los derechos de la ciudadanía.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
51
Los principios rectores de la LO 3/2007
sobre igualdad efectiva entre mujeres
y hombres a la luz de las estrategias
de «Gender Mainstreaming»
y «Empowerment»
JULIA LÓPEZ LÓPEZ *
1. GENDER MAINSTREAMING Y
EMPOWERMENT COMO PRINCIPIOS
RECTORES DE LA POLÍTICA DE
NACIONES UNIDAS Y DE LA UNIÓN
EUROPEA SOBRE IGUALDAD DE
TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN
a expansión durante el siglo XIX de la
premisa democrática que todos los seres humanos deben ser tratados como
politicamente iguales todavia hoy, incluyendo a los países democráticos, está todavia
pendiente1. Un dato relevante para ser conscientes de la tarea pendiente es que tomando datos del Eurobarometro sobre igualdad
sólo el 40% de los encuestados piensan que
discriminación tiene que ver con el género2.
L
Es esta constatación de la desigualdad en
múltiples manifestaciones, raza, opinión,
orientación sexual y género, la que impulsa
un interés de ofrecer respuestas que permitan avanzar en sociedades más respetuosas
con la igualdad de trato y no discriminación.
* Catedrática de Derecho del Trabajo de la UPF.
1
DAHL, R.A.: «On political equality», Yale University Press, London, 2006, pág. 2
2
Ver Observatorio de Relaciones Industriales número 97, enero 2007, CES.
La desigualdad de trato y la discriminación
por género comparte, con otras causas de discriminación, un balance desalentador a nivel
mundial3. Naciones Unidas plantea la centralidad (mainstreaming) de las politicas orientadas
a la igualdad de oportunidades, entre mujeres
y hombres, en condiciones de libertad, equidad,
seguridad y dignidad para erradicar la pobre3
La referencia al impulso que se está queriendo
dar a lograr «trabajo decente para todos» entraría dentro de este marco y habría que destacar que ECOSOC
ha adoptado una Declaración sobre las medidas nacionales e internacionales necesarias para generar trabajo decente para todos, a través del desarrollo y de
reducir el número de personas que viven en extrema
pobreza en el 2015.
A la referencia anterior habría que añadir el Informe de la OIT sobre «La igualdad en el trabajo: afrontar los desafios que se plantean». El Informe parte del
avance que ha supuesto que la mayoría de los 180 Estados miembros de la OIT hayan ratificado los dos
Convenios fundamentales sobre discriminación, el número 100 sobre igualdad de remuneración y el número 111 sobre discriminación, empleo y ocupación.
Pero a continuación añade las brechas que persisten
así la diferencia entre los ingresos brutos por hora entre hombres y mujeres continua siendo un promedio
del 15% en la Unión europea.
A nivel global, las tasas de participación de las mujeres en la fuerza de trabajo se ha situado ahora en un
56,6% con unos resultados desigualmente distribuidos,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
53
ESTUDIOS
za y el hambre y para lograr una globalización
equitativa y plenamente incluyente, convirtiendo éstas politicas en una área de referencia
transversal de todas las demás políticas y niveles. La transverslaidad afectaría, entre otras,
a las políticas de desarrollo, educación, formación, vivienda, participación política y legislación buscando tener como efecto el empowerment de las mujeres, esto es, la participación e
influencia de las mujeres en todos los ámbitos
sociales y políticos4. La Unión europea inserta
también la respuesta a la desigualdad entre
mujeres y hombres5 bajo este planteamiento
global y horizontal intentando ser más eficaz en
la eliminación de las discriminaciones.
La versión de la Estrategía gender mainstreaming a nivel de la Unión europea se caracteriza por la toma de conciencia de las diferencias entre las condiciones, situaciones y
necesidades de hombres y mujeres en todas
las politicas y actuaciones comunitarias y la
implicación de todas las políticas comunitarias. La Unión europea empezo a dinamizar
esta línea de actuación a partir de 1996 sobre la base de estructurar y resumir el acervo comunitario. Las actuaciones comunitarias sobre igualdad y no discriminación se
plantearon en varios bloques: empleo y mercado de trabajo, reconciliación de vida familiar y laboral; soporte a las mujeres empresarias; formación en todos los niveles;
eliminación de todas las formas de violencia;
ayuda a la cooperación y al desarrollo6.
71,2% en America del Norte, 62% en la Unión europea, 61,2% en Asia oriental y el Pacífico y 32% en Medio Oriente y Africa del Norte. En el mundo las mujeres solo tienen el 28,3 de los puestos de trabajo de
buena calidad (legisladoras, funcionarias de alto nivel,...)
4
La teoría de las capacidades y de los derechos se
plantea por NUSSBAUM, M.: «Mujeres e igualdad según la
tesís de las capacidades», en «Trabajar por tiempos mejores. Repensar el trabajo del siglo XXI», MTAS, 2007.
5
Communication «Incorporating equal opportunities for women and men into all Community polices
and activities», COM (96) 67 final.
6
Ver BARBERA, M.: «Gender mainstreaming in the
European employment strategy», edit. BEHNING, U. y
SERRANO PASCUAL, A., ETUCT, 2001.
54
La Comunicación de la Comisión de 7 de
junio del 20007 continua el desarrollo de esta
Estrategia Marco en igualdad y no discriminación por razón de género que deberá ser
incorporada a todas las actividades comunitarias e incluye una ampliación del programa de acción en este ámbito.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres comienza manteniendo que «la igualdad entre
mujeres y hombres es un princípio jurídico
universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos entre
los que destaca la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación
contra la mujer» así como añade «es la igualdad un principio fundamental en la Unión
europea». Se inserta así la Ley orgánica dentro de unas coordenadas de referencia trazadas por textos internacionales y por el derecho social comunitario.
El análisis de los principios de la Ley
3/2007 debe ir precedido como telón de referencia por el estudio de los principios comunitarios de desarrollo de las Estatregías antes comentadas a través del Método de
Coordinación abierta (MAC).
2. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL
DERECHO ORIGINARIO Y DIRECTIVAS
COMUNITARIAS SOBRE IGUALDAD
DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN
2.1. El principio de transversalidad
de las políticas de género
El art. 23 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión europea8 fija que la
igualdad de mujeres y hombres debe asegurarse en todas las áreas, incluyendo empleo,
trabajo y salario y es la primera referencia
7
«Towards a Community framework strategy on
gender equility», COM (2000) 335 final.
8
OJ C 364 de 18 de diciembre del 2000.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA LÓPEZ LÓPEZ
básica en la configuración de los principios
fundamentales en igualdad de trato y no discriminación por género.
La cita de los articulos 2 y 3 del derecho
originario es obligada también en el estudio
del proceso histórico de evolución del derecho a la igualdad efectiva de las mujeres respecto a los hombres. Estos preceptos que consagran el principio de igualdad y no
discriminación de las mujeres son el larguísimo poso de una evolución historica en el
que el protagonismo desde la Unión europea
ha sido compartido con los actores sociales y
los jueces. Directivas como la de permisos
parentales, tiempo parcial y contratos de duración determinada no hubieran visto la luz
sin el empuje de los actores a la hora de celebrar los acuerdos colectivos que les sirvieron de base9. Estas normas comunitarias de
principios han tenido un fuerte impacto en
nuestro ordenamiento para ir puliendo discriminaciones tanto directas como indirectas. La toma de conciencia de realidades
como que son las mujeres las que cuidan a
los dependientes, que sus contratos son en
porcentaje más alto o a tiempo parcial o temporales ha supuesto algunos avances en
igualdad y el papel de los jueces ha sido determinante en este campo10.
Así, en la línea anterior, en toda la construccción de la igualdad de trato y de no discriminación uno de los ejemplos más claros
de la judicialización, desde la jurisprudencia
9
Ver PÉREZ DEL RÍO, T. «El principio de igualdad de
tratono discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario», en AAVV coordinado por PÉREZ DEL
RÍO, T. Y CRUZ VILLALÓN, J. «Una aproximación al Derecho social comunitario «, Tecnos, 2000.
Ver también WADDINGTON, L. «The expanding role
of the equality priniple in the European Union», European University Instittue Robert Schuman of Advance Studies, Policy Papers, 2003/04.
10
Algunos autores han defendido de manera entusiasta el impacto positivo de estas politicas, así ver Beveridge, F. «Building against the past: the impact of
mainstreaming on EU gender law and policy «, European Law Review, April 2007.
del TJCE, sería la construcción del principio
de igualdad de trato y no discriminación retributiva. La jurisprudencia sobre igualdad
de trato y no discriminación del TJCE forma
parte ahora del derecho originario y representa un salto de gigante al raquitismo de la
inicial redacción del art. 119 del Tratado de
Roma. La Directiva de 5 de julio del 200611
es el último punto de referencia a tener en
cuenta en el enunciado de los principios y
que además es un ejemplo más de integración de la jurisprudencia del TJCE en los
Preambulos o Exposiciones de Motivos así
como el texto de las normas. Es a través de
esta norma donde se van a visualizar los
principios informadores de esta política comunitaria.
La Directiva de 5 de julio del 2006 define
la igualdad entre hombres y mujeres como
principio fundamental del derecho social comunitario y reconoce el papel que la jurisprudencia del TJCE ha tenido en su formación. La igualdad, se mantiene en la norma
comunitaria, es un objetivo para la Comunidad que impone una obligación positiva de
promover la igualdad de trato y la no discriminación entre hombres y mujeres en todas
las actividades. La igualdad de trato abarca
al acceso al empleo, la formación profesional,
la promoción y a las condiciones de trabajo.
La Directiva parte de la prohibición de
discriminación directa e indirecta y recoge
una noción de discriminación inclusiva del
acoso y del acoso sexual. Las acciones positivas tienen como objetivo garantizar en la
práctica la plena igualdad entre hombres y
mujeres en la vida laboral y aparecen como
un motor de cambio imprescindible.
En materia de retribución la igualdad se
proyecta para trabajos de igual valor y sobre
11
Directiva de 5 de julio del 2006 relativa a la
aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación DO de 27 de julio
del 2007, L 204/23.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
55
ESTUDIOS
el conjunto de elementos y condiciones de retribución, insistiendo en la necesidad de revisar las clasificaciones profesionales a efectos de que se basen en críterios comúnes a
los trabajadores de ambos sexos para así excluir las discriminaciones por género.
En el ámbito de la Seguridad Social se fija,
en la norma comunitaria, un principio de
igualdad de trato y no discriminación en regímenes profesionales de la Seguridad Social.
Se prohiben las discriminaciones directa e indirecta por género en razón al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de
acceso a los mismos, a la obligación de cotizar y al cálculo de las cotizaciones y al cálculo de las prestaciones, incluyendo los aumentos por conyuge o persona dependiente, y las
condiciones de duración y de mantenimiento
de los derechos a prestaciones.
La extensión a los trabajadores autónomos del derecho de igualdad y la exigencia a
los paises miembros que revisen sus ordenamientos en este campo con efecto anterior
a 1993 aparece también en la norma comunitaria.
Es interesante que la Directiva recoge un
principio retroactivo de aplicación en materia de Seguridad Social a partir de 1990.
La Directiva integra, dentro de las politicas de igualdad, las politicas de conciliación
de la vida familiar y laboral.
La lectura de las normas comunitarias y
de la Directiva sobre igualdad de trato y no
discriminación consolidada se hace ahora desde la transversalidad de las politicas, gender
mainstreaming, que impone a los Estados
miembros tener en cuenta de manera activa
el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así
como políticas y actividades en todos los ámbitos contemplados por la Directiva.
Se trata por la Unión europea de crear
una red de igualdad que capture todos los ac-
56
tores y ámbitos a nivel social y es este el
principio capital para poder dar el paso de la
lucha por la no discriminación e igualdad de
trato entre hombres y mujeres a la igualdad
efectiva.
Esta necesidad de incidir en todos los ámbitos de la política se ha puesto de manifiesto dentro de la Unión en Resolución del Parlamento Europeo sobre igual salario a igual
trabajo12 y en el que de manera contundente
se establece en el objetivo fijado en el Consejo Europeo de Lisboa. En éste se mantiene,
que la tasa de actividad de las mujeres en el
mercado laboral tiene que alcanzar el 60% en
el 2010 y se añade, que no contribuirá a la
igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres si la mayoría de las mujeres ocupan
empleos mal remunerados e infravalorados.
El papel de la formación en todas sus formas
y modalidades se valora como un instrumento clave en la consecución de la igualdad.
2.2. Principios de prevención de la
discriminación y de información
La Unión europea mantiene como uno de
los principios informadores de toda la construcción de la igualdad de trato y no discriminación la prevención e información. Por el
principio de prevención, entre otras, la Directiva de 5 de julio de 2006, se impone la
necesidad de desarrollar en los países miembros a través de la legislación, la negociación
colectiva y las prácticas nacionales politicas
orientadas para prevenir la discriminación
por razón de género en el acceso al empleo,
la formación y la promoción. La cultura de
la prevención invade así esferas como esta
de las politicas de igualdad cuando antes estaba reducida a las de prevención de riesgos
laborales.
El principio de información recogido también en la norma comunitaria, entendido
como el derecho de estar informado en el lu12
DO de 28 de marzo del 2002, C 77 E/134.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA LÓPEZ LÓPEZ
gar de trabajo de todas las medidas que se
van tomando orientadas a la consecuención
del principio de igualdad tiene dos objetivos,
el primero sería el derecho de todos a conocer estas políticas por ser sujetos interesados
y el segundo objetivo, que está intimamente
unido al anterior, garantizará la visualización de la puesta en marcha y desarrollo de
estas políticas. Este principio de información
tiene que ser integrado también dentro de las
politicas preventivas de la discriminación.
2.3. Principios de defensa de derechos
(victimización y carga de prueba),
indemnización y reparación de la
victima
Cuando las politicas de prevención fracasan y se produce la violación de los derechos
de igualdad de trato y no discriminación la
normativa prevé en la Directiva una serie de
mecanismos protectores y reparadores a través de los principios de victimización, indemnización y reparación de la victima dentro de las disposiciones horizontales de la
norma comunitaria.
En primer lugar respecto de estos principios, la Directiva prohibe la victimización de
la persona que sufre las consecuencias de la
discriminación. Los países miembros tendrán
que garantizar la protección frente al despido
o cualquier otro trato desfavorable del empresario frente a la reclamación del trabajador en esta materia. Para garantizar los derechos de igualdad y no discriminación los
países miembros tendrán que implementar
un sistema de sanciones para los incumplimientos, sistema que ha de ser presidido por
los principios de efectividad, proporcionalidad
y efecto disuasorio.
Dentro también de las disposiciones horizontales generales la Directiva incluye la obligación a los paises miembros de diseñar vías
adecuadas para la defensa de los derechos de
igualdad, reciban indemnizaciones y se repare real y efectiva frente del perjuicio sufrido.
La carga de la prueba, dentro de este modelo de igualdad de trato y no discriminación, se concibe en el art. 19 de la Directiva
a través de la creación de un carga indiciaria que recae en la víctima y que consiste en
la alegación de hechos que permita presumir
la existencia de una discriminación directa o
indirecta y corresponde a la parte demanda
demostrar que no habido vulneración del
principio de igualdad de trato.
2.4. El principio de diálogo social como
base de implementación del sistema: sobre una igualdad participada
El modelo europeo de relaciones laborales
es un modelo que ha reposado en mecanismos de participación de los representantes
sobre la base de la información y la consulta y no de la negociación. El Libro Verde13 es
claro de por donde se plantea la Unión europea los retos de modernización del Derecho del Trabajo al excluir el papel de los derechos colectivos de forma explicita en el
texto. Los mecanismos de información y consulta que se trazan en las normas comunitarias y en los que se basan los Comités de
empresa europeos, son una pieza de indudable interés en el engranaje de la gestión de
la flexibilidad laboral, pero su génetica no se
enraiza en un derecho de negociación y pacto colectivo. La Directiva en su art. 21 configura la participación desde el diálogo social.
Así se prevé que los países miembros deberán adoptar medidas para fomentar el diálogo
social orientado, por ejemplo, al seguimiento de
las prácticas en el lugar de trabajo sobre acceso al empleo, formación, promoción, seguimiento de convenios colectivos, códigos de conducta e intercambio de buenas prácticas.
Este diálogo social ha de ser planificado y
sistématico en cuanto a la información que
13
El Libro Verde sobre «Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI», Com 2006,
708, final.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
ESTUDIOS
se debe ofrecer a los representantes y podrá
referirse a la proporción de hombres y mujeres en los diferentes niveles, las diferencias
salariales y cómo se podrían mejorar las situaciones que presenten problemas en este
campo. El principio de información y consulta se acaba definiendo a través de un principio de cooperación con los representantes.
2.5. La descentralización de las politicas de
igualdad de trato y no discriminación
Junto con los principios anteriormente
trazados y que son identificadores de la evolución del modelo de igualdad de trato y no
discriminación, hay otro principio el de descentralización de éstas politicas que se ha
implementado por el Método de Coordinación
abierta y del que hay que destacar algunos
aspectos. El MAC representa algo más que
una simple opción de organización técnica de
la distribución de competencias14 y ha abierto una polémica entre los autores sobre sus
efectos sobre el modelo de Unión europea15.
Dentro del débate, lo que si aparece claramente, en mi opinón, es que como consecuencia de la implementación de esta coordinación se descentralizan determinadas
politicas al ámbito de los paises miembros y
por tanto actúa sobre la base del principio de
subsidiariedad. Las politicas de igualdad y
no discriminación quedan atrapadas en esta
14
Lisbon Action Plan incorporating EU Lisbon
Programme and Recommendations for actions to
member States for inclusion in their national Lisbon
Programmes, Companion document to the Communication to the spring European Council 2005, Working together for growth and jobs, SEC, 2005, 192.
COM (2005) 24.
15
Ver en MARTIN, A. and ROSS, G.: «Introduction to
Euros and Europeans. Monetary integration and the
European model of society», Cambridge University
Press, 2005, p. 1 los debates de la doctrina sobre si
el MAC implica o no una via de reforzar la deliberación a todos los niveles. Ver también STREECK, W.:
«Neo-voluntarism: a new European social policy regime?», European Law Journal 1, 1995, pp, 31-59.
58
red. Así, entre las políticas planteadas con el
MAC, aparece un mención expresa a la conciliación de la vida familiar y laboral pero
dentro del objetivo comunitario de «atraer
más personas al mercado de trabajo y de modernizar los sistemas de protección social».
El MAC diseña por un lado, una politica
a desarrollar a nivel comunitario: la promoción de la igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres a través de medidas legislativas y de consolidar el acervo comunitario. Toma como indicador el gender gaps
pay para lograr un mayor impacto en el incremento del empleo de las mujeres y se
orienta hacia la eliminación de discriminaciones salariales. Pero por otro lado, cuando
se trazan las recomendaciones a los paises
miembros para incrementar el trabajo de las
mujeres a través del diálogo social en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, los mecanismos de conciliación se descentralizan a los países miembros y aparecen
formulados no como derechos de ciudadanía,
sino vinculados a las necesidades de incrementar la mano de obra de las mujeres en el
mercado de trabajo de la Unión europea. La
mercantilización de las politicas de igualdad
tiene aquí uno de sus mejores ejemplos.
Así, la igualdad de trato y el derecho a no
ser discriminado aparece dentro de las Estrategías de empleo de Lisboa, de atraer trabajadores al mercado de trabajo y con esto
garantizar la sostenibilidad de pensiones. La
igualdad así se plantea como una necesidad
del sistema financiero y no como un derecho
de los cuidadanos.
Otro segundo punto que habría que mencionar como efecto MAC es cómo la descentralización de las políticas conlleva también
una descentralización judical. En este sentido es previsible que se produzca una bajada
de la intensidad de actividad del TJCE, que
como se ha mencionado ha sido vital en toda
la elaboración y construcción de este principio, para que sean los tribunales nacionales
los que resuelvan.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA LÓPEZ LÓPEZ
El Informe sobre igualdad entre mujeres
y hombres 200616 da una idea de la diversidad de ordenamientos con los que se enfrenta una valoración más o menos homogénea
del impacto MAC.
Así, el Informe parte de una valoración
globalmente positiva de los avances que se
han ido produciendo en materia de igualdad
en la Unión europea, pero constata los puntos de desequilibrio más notables.
En primer lugar, hay una concentración
de las mujeres en actividades y profesiones
que han ocupado tradicionalmente, lo cual
tiene como efecto que se acentúa la segregación.
En segundo lugar, tienden más a trabajar
a tiempo parcial, aunque existen notables diferencias por países, así menos del 10% trabajan a tiempo parcial en Hungría, República Checa, Lituania y Grecia, a diferencia de
Luxemburgo, Bélgica, Reino Unido y Alemanía donde cerca del 40% de las mujeres trabajan a tiempo parcial, en Países Bajos la cifra es del 75%.
En tercer lugar, destaca las mayores dificultades de las mujeres para conciliar vida
familiar y laboral con un impacto sobre la
carrera profesional. Así, dentro de las empresas las mujeres sólo ocupan el 32% de
los puestos directivos, sólo el 10% de los
miembros de los consejos de administración
y sólo un 3% de las empresas importantes
tienen una presidenta. En el sistema educativo a pesar de que son mujeres el 43% de
los doctores, sólo el 15% son titulares de
una cátedra.
En cuarto lugar, respecto a las diferencias salariales por término medio las muje16
Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité Económico y Social
europeo y al Comité de las Regiones de 22 de febrero del 2006 sobre igualdad entre mujeres y hombres COM (20006), 71 final, DO C 67 de 18 de marzo del 2006.
res ganan un 15% menos por hora trabajada que los hombres y tienen un mayor riesgos que éstos de caer en los circulos de exclusión social.
Con éste diágnostico y sobre los principios
antes trazados, la Comisión invita a los Estados miembros y a los interlocutores sociales a reducir la disparidad entre los índices
de empleo masculino y femenino, a reducir
las diferencias salariales y sus causas, a garantizar la calidad de empleo y un buen entorno de trabajo, a reformar los sistemas de
imposición y de prestaciones para lograr un
mercado laboral más atractivo y lograr el
apoyo de los Fondos estructurales para fortalecer las acciones espécificas en materia de
igualdad.
El Informe dedica una parte nuclear a las
politicas de conciliación de la vidad laboral
y familiar instando a los paises miembros a
incrementar los esfuerzos para lograr los objetivos marcados a nivel comunitario. Así, en
el Consejo de Barcelona se fijaron como objetivos para el año 2010 guarderías para
atender al 33% de niños menores de 3 años
y al 90% de los niños de edades comprendidas entre tres años y el momento de la escolarización obligatoria; fomentar la creación de centros y servicios para atender a
personas mayores o con discapacidad; promover modelos de trabajo flexible e innovador para adaptarse a los distintos momentos de la vida; lograr una compatibilidad
entre el acceso a los servicios y los horarios
de trabajo; eliminar los estereotipos sexistas
y promover modelos de corresponsabilidad
en el que los hombres asuman responsabilidades17.
Son estos los principios comunitarios y las
politicas que antes se han descrito los referentes que la Ley de igualdad efectiva tenía
para diseñar los principios específicos.
17
Ver CHACARTEGUI, C.: «Tiempo de trabajo,racionalidad horaria y género: análisis en el contexto europeo», RL núm. 19, 2006.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
59
ESTUDIOS
3. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES
DE LA LO 3/2007 SOBRE IGUALDAD
EFECTIVAENTRE MUJERES Y HOMBRES
3.1. La igualdad para ser efectiva ha de
tomar como referencia el género no
el sexo
La Exposición de Motivos de la la Ley parte
de la premisa de que la igualdad formal ante
la ley, aunque ha sido importante, ha sido insuficiente para cumplir el objetivo de la igualdad efectiva. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en
pensiones de viudedad, el mayor desempleo de
las mujeres, la escasa presencia de mujeres en
puestos de responsabilidad politica, social, cultural y económica o los problemas de conciliación de la vida laboral y familiar muestran
como la igualdad plena y efectiva es todavía hoy
una tarea pendiente.
Este punto de partida es en mi opinión positivo porque se trata de asumir desde la re-
alidad la situación de discriminación que sufren las mujeres en la sociedad española, en
el mercado de trabajo y en las empresas y
todo ello se fórmula dentro del año europeo
para la igualdad que considera todavía pendiente el logro de la igualdad efectiva18.
De los retos que afronta la Ley sobre
igualdad efectiva pueden ser muestra algunos datos que se ofrecen a continuación, estos son indicadores sobre quién toma los permisos por maternidad/paternidad o las
excedencias y sobre la persistencia de brechas salariales.
Respecto del dato de quién disfruta de la
suspensión por maternidad, los resultados
son muy relevantes del bajo movimiento hacia la igualdad efectiva desde el 2000, que
coincide con la Estatregía Lisboa y con toda
las politicas comunitarias de promoción de la
conciliación de vida familiar y laboral. No
baja del 98% el porcentaje de permisos asumidos por las mujeres.
PERMISOS POR MATERNIDAD/PATERNIDAD
Ambos sexos (datos absolutos)
% Madres
2000
192.422
99,03
2001
208.695
98,69
2002
224.419
98,52
2003
239.858
98,46
2004*
282.080
98,37
2005 *
299.605
98,24
2006 *
320.554
98,35
Fuente: Elaboración del Instituto de la Mujer a partir de datos del INE.
* El volumen de perceptores de maternidad gestionados por el INEM están refereridos a noviembre.
18
El año 2007 ha sido escogido como Año Europeo
para la igualdad de oportunidades para todas las personas. También desde la Unión europea se reconoce que la
desaparición de todas las formas de discriminación continua sigue siendo todavía un tema pendiente y se marca
como objetivo general la sensibilización de la opinión pú-
60
blica sobre las ventajas de una sociedad justa, el enfoque
transversal de estas políticas de igualdad de trato y no discriminación permitirán garantizar una aplicación correcta
y uniforme del marco legislativo comunitario haciendo resaltar sus principios fundamentales. Ver Observatorio de
Relaciones Industriales número 97, enero 2007, CES.
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JULIA LÓPEZ LÓPEZ
Sobre cómo se distribuye el cuidado de los
hijos, el dato sobre quién asume el cuidado
de los hijos/as es no menos desalentador que
el de permisos y está muy vinculado al anterior. No baja del 95% las excedencias de las
mujeres por esta causa.
EXCEDENCIAS POR CUIDADO DE HIJAS/OS
Total
% Madres
2000
8.339
96,2
2001
10.163
96,43
2002
12.694
96,16
2003
13.879
96,38
2004
27.953
95,78
2005
32.341
95,28
Fuente: Elaboración Instituto de la Mujer a partir de datos de la Tesorería General.
Por último y como ejemplo del panórama
de desigualdad efectiva que la Ley habrá de
afrontar, la brecha salarial de hombres y mujeres es considerable.
SALARIO MEDIO BRUTO SEGÚN TIPO DE CONTRATO
1995
2002
Total
16.763
19.802
Salario (en euros)
Duración indefinida
19.562
22.089
Ambos sexos
Duración determinada
8.757
13.404
Salario (en euros)
Total
12.237
15.768
Mujeres
Duración indefinida
14.514
17.443
6.996
11.082
32,8
28,9
Duración determinada
Brecha salarial
Total
Duración indefinida
31,1
29,7
Duración determinada
26,4
25,0
Fuente: INE. Encuesta sobre Estructura Salarial.
Así pues el punto de partida de la Ley es una
realidad compleja y plagada todavía de des-
igualdades y con una concepción de la igualdad
efectiva en clave de sexo y no de género19.
19
Ver sobre la diferencia entre sexo y género DIAM.: «Sex and Gender: same o different», Feminism & Psychology, V. 10, 2000.
MOND,
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61
ESTUDIOS
3.2. El principio de centralidad
y trasversalidad de las políticas de
énero en la Ley 3/2007 incorporando
el principio de prevención y
planificación comunitario
La Ley 3/2007 plantea la igualdad efectiva
de forma central incorporando la Estrategía de
gender mainstreaming al mantener que se trata de eliminar las discriminaciones que sufren
las mujeres en cualesquiera de los ámbitos de
la vida y de forma singular en sus esferas politica, civil, laboral, económica, social y cultural. La Ley establece principios que se van a
a aplicar a la actuación de personas físicas, jurídicas y tanto públicas como privadas.
La amplitud de prohibición de discriminación directa, indirecta, acoso por razón de
sexo y sexual, comúnes con el derecho social
comunitario pueden ser leídas como una manifestación material del principio de centralidad de estas políticas20.
Como parte integrante de la Estrategía
anterior se integra de forma explicita el principio de transversalidad de las políticas de
género desde una lectura que aborda tambén
el principio de prevención de situaciones de
discriminación.
Así, de ésta trasversalidad preventiva se
podrían citar varias manifestaciones. En primer lugar, la obligación impuesta a las Administraciones Públicas de integrar esta
perspectiva en la adopción y ejecución de sus
disposiciones normativas, poniéndose especial énfasis en la adopción y presupuesto de
todas las politicas y comprometiendo todo el
conjunto de las actividades.
Otra manifestación de este principio de
trasversalidad y de empowerment es la exigencia de presencia equilibrada de mujeres
y hombres en las listas electorales, en los
nombramientos realizados por los poderes
20
Ver FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F.: «El acoso moral en el
trabjo ¿es una nueva forma de discriminación?», RDS
núm. 19, 2002.
62
públicos. Se tendrá que elaborar un Plan Estrategico de Igualdad de Oportunidades con
informes sobre impacto de género y con planificación pública de las acciones en favor de
la igualdad. El principio de planificación se
integra como principio rector del proceso tal
y como se diseña a nivel comunitario.
Un último ejemplo de otras politicas que
tendrán un fuerte impacto de la Estrategía
de empowerment serán aquellas dedicadas a
fomentar la igualdad efectiva entre mujeres
y hombres en el campo de los medios de comunicación, con especial énfasis en aquellos
que son de titularidad pública. Dentro de
este campo el control de la publicidad desde
un punto de vista del contenido discriminatorio me parece muy importante.
3.3. El principio de igualdad participada y
la puesta en marcha de Planes negociados (no necesariamente pactados)
de igualdad en las empresas grandes.
El principio de igualdad participada se recoge en la Ley 3/2007 haciendo un llamamiento a los interlocutores sociales para que
a través de la negociación colectiva implementen medidas que favorezcan la eliminación de discriminaciones por razón de género. En este sentido se plantea, art. 43 de la
norma, que se establezcan medidas de acción
positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del
principio de igualdad de trato y no discriminación. Este llamamiento a la negociación
colectiva es un toque de atención y no innova nada a nivel normativo de lo que ya existía en el art. 85ET sobre contenido de los convenios colectivos.
La mayor novedad que presenta la Ley es
la que afecta a los Planes de Igualdad que
han de ser negociados pero pueden o no ser
pactados, se trata pues de una previsión de
planificación de las políticas de igualdad articulada dentro de la consulta en sentido
amplio.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA LÓPEZ LÓPEZ
Así se establece que las empresas estarán
obligadas a respetar el principio de igualdad
de trato y no discriminación por género y deberán adoptar medidas que negociarán o en
su caso acordarán con los representantes de
los trabajadores.
Las empresas que deberán poner en marcha estos planes serán áquellas que tengan
más de 250 trabajadores, la Ley ofrece que
el Gobierno establecerá medidas de fomento
de estos planes en las pequeñas y medianas
empresas.
Los Planes se definen en la norma como
«un conjunto ordenado de medidas adoptadas despues de hacer un diagnóstico de la situación, tendentes a alcanzar en la empresa
la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo».
Los Planes tienen un contenido obligatorio que será los objetivos a alcanzar, las estrategias a adoptar así como cuales van a ser
las vías de seguimiento del Plan y los mecanismos de evaluación de los calendarios para
cumplir objetivos.
El contenido de los Planes puede entrar en
materia de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, conciliación de vida familiar y laboral y prevención
del acoso sexual y del acoso por razón de sexo.
La relación entre los Planes y la negociación colectiva se aborda desde el derecho de
los representantes a conocer el contenido de
los Planes, o se dice en su defecto los trabajadores y trabajadoras, y el cumplimiento de objetivos. La negociación colectiva podrá establecer que las comisiones paritarias hagan el
seguimiento de la evolución de los acuerdos.
En la disposición adicional dieciocho se establece como regla que, sin perjucio de la libertad de contratación que se reconoce a las
partes, a través de la negociación colectiva
se articulará el deber de negociar los planes
de igualdad en las empresas de mas de 250
trabajadores, en los convenios colectivos de
ámbito empresarial en el marco de negociación de dichos convenios y en los de ámbito
superior el deber de negociar se formalizará
en el ámbito de empresa teniendo en cuenta
las reglas de complementariedad con el de
ámbito superior.
La puesta en marcha de politicas preventivas, que enlazan así con el principio comunitario, en materia de acoso son una de las
novedades más interesantes en la regulación
normativa que se hace de los Planes. En este
sentido en el art. 48 de la Ley se concreta esta
politica preventiva desde la promoción de condiciones de trabajo que eviten, tanto el acoso
sexual como por razón de género, así como la
puesta en marcha de procedimientos específicos que prevengan estas situaciones, la eficacia de cauces para canalizar las denuncias de
las victimas aparecen también en este apartado. Estas politicas preventivas en materia
de acoso se deberán negociar con los representantes de los trabajadores cuando revistan
la forma de códigos de buenas prácticas.
La inclusión por la Ley de estas políticas
preventivas supondrá, en mi opinión, un incremento de la cultura de igualdad de derechos
en las empresas. En este sentido la politica preventiva se orienta a que los representantes de
los trabajadores sensibilizen a los trabajadores y a las trabajadoras frente al acoso y denuncien las conductas que son constituivas de
acoso. La eliminación de ambientes hostiles,
degradantes y humillantes para los trabajadores, que son constitutivos de acoso por razón de sexo y que son un caldo de cultivo para
el acoso sexual, han de contar claramente con
una participación de todos los trabajadores en
su eliminación, pero creo que es importante no
olvidar las responsabilidades empresariales.
Habría que haber tenido mayor sensibilidad
en la Ley a los supuestos en los que el acoso
lo ejerce el empresario o su representantes,
porque se parte de una única realidad en la
que el acosadores parecen ser siempre otros
trabajadores.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
ESTUDIOS
3.4. En igualdad efectiva hay que hablar
de políticas de corresponsabilidad (dinámicas) no de nuevo de conciliación
(estáticas) de vida familiar y laboral
Las politicas de corresponsabilidad de la
vida familiar y laboral, ya se ha adelantado,
forman parte del corazón de las políticas de la
Unión europea. Dentro de la Estretegía Lisboa,
sobre modernización de los sistemas de protección social y la necesidad de incrementar la
participación de las mujeres en el mercado de
trabajo, es la conciliación (se utiliza este término) un planteamiento desde la necesidad de
los mercados de trabajo y desde la sostenibilidad de las pensiones no desde las políticas de
igualdad y ciudadanía. La Ley se inserta dentro de una política del derecho ambivalente en
este tema y así se entiende que en una Ley de
igualdad efectiva se siga aludiendo a la conciliación y no a la corresponsabilidad entre mujeres y hombre, siendo el permiso parental una
puntual excepción a este planteamiento tan
poco ambicioso en el balance de la igualdad
efectiva.
Los permisos parentales se han presentado como uno de los grandes avances de la
Ley cuando, en mi opinión, contextualizados
en un marco de derechos de igualdad efectiva es muy modesto el avance contando con
los datos aplastantes que contamos.
Los permisos parentales se incluyen dentro
del Capítulo de igualdad y conciliación con el
objetivo de fomentar la asunción equilibrada de
las responsabilidades familiares entre mujeres
y hombres. Se reconoce a los padres una prestación por paternidad así como el derecho a un
permiso por la misma causa. El trabajador tendrá derecho por nacimiento de hijo, adopción o
acogimiento a la suspensión de su contrato de
trabajo durante 13 dias ininterrumpidos. Los
permisos parentales tienen además una proyección de ir aumentando su duración.
en cuanto a permisos individuales y no
transferibles. La Directiva, que pertenece al
grupo de normas comunitarias negociadas
con los interlocutores sociales, se inserta
dentro de un modelo familiarista de atención, recogido también en la norma española, a diferencia de la Ley de atención a los
dependientes en la que el principio de cuidados profesionales es el que prevalece21.
A nivel procesal se incluye la novedad de
remitir al proceso del art. 138 bis de la Ley de
Procedimiento Laboral, la resolución de las
discrepancias que se susciten entre empresarios y trabajadores en materia de conciliación
de la vida familiar y laboral, tanto las reconocidas a nivel legal como a nivel convencional22.
El principio de conciliación de vida familiar y laboral se recoge también para el empleo público, en aplicación de transversalidad. Así, dentro de los criterios de actuación
de las Administraciones Publicas, en el art.
51 de la Ley, se integra la igualdad de trato
y no discriminación entre mujeres y hombres
que pasa por remover las discriminaciones
para garantizar la igualdad efectiva en el acceso al empleo público y en el desarrollo de
la carrera profesional. La conciliación de vida
familiar y laboral no puede afectar la carrera profesional; la formación en una clave de
igualdad de trato tanto en el momento del acceso a la carrera profesional como en el desarrollo de ésta; la promoción de una presencia equilibrada entre hombres y mujeres en
los órganos de selección y valoración; la fijación de medidas efectivas de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de
sexo; la eliminación de cualquier tipo de discriminación retributiva, directa e indirecta
por razón de sexo y la evaluación de forma
periódica de la efectividad del principio de
igualdad en todos los ámbitos de actuación.
21
El reconocimiento de permisos parentales
a través de esta fórmula de quota father se
ajusta plenamente a la orientación que la Directiva sobre permisos parentales establece
64
Ver LÓPEZ LÓPEZ, J.: «Igualdad y dependencia
(2006): la corresponsabilidad desde la Seguridad Social», Revista del MTAS, 2007.
22
Disposición adicional decimoséptima de la Ley
3/2007.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA LÓPEZ LÓPEZ
Es interesante el art. 55 de la Ley 3/2007,
como manifestación de la transversalidad, que
obliga a realizar un Informe sobre el impacto
de género en la aprobación de convocatorias
de pruebas selectivas para el acceso al empleo
público, a pesar que se admita la excepción de
razón de urgencia para no incluirlo.
Los permisos y beneficios de protección a
la maternidad y los de conciliación de vida
familiar y laboral se extienden al empleo público, entre otros el permiso de paternidad.
El compúto de periodos, a efectos de valoración del trabajo realizado y de los méritos incluirá los tiempos en los que los candidatos
hayan estado en alguno de los supuestos de
atención a dependientes.
La situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia para funcionarias también se contempla siendo esta medida un
ejemplo claro de transversalidad también en
temas de salud laboral.
El impacto de la jurisprudencia comunitaria
más reciente en temas de igualdad se integra
en la Ley 3/2007 en lo referente al derecho a
vacaciones que no puede verse afectado en el
sentido de que cuando el periodo de vacaciones
coincida con un periodo de incapacidad temporal que tenga su origen en el embarazo, parto,
lactancia natural, permiso por maternidad o
con su ampliación por lactancia, la empleada
pública tendrá derecho al disfrute de vacaciones en un periodo distinto. Esta construcción de
la jurisprudencia comunitaria se integra así en
el art. 59 de la Ley al igual que ha sucedido,
entre otros, con el concepto jurisprudencial de
remuneración que ahora forma parte del derecho originario.
3.5. Los principios protectores (indemnidad, tutela judicial y carga de la
prueba) y reparadores
tege frente a cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona
como consecuencia de presentar quejas, reclamaciones o denuncias relacionadas con el
principio de igualdad de trato y no discriminación por género. Se entienden por tanto incluidos, como hacen los tribunales, tanto los
actos preparatorios como los estrictamente
judiciales.
El segundo principio es el de tutela judicial, entendido como el derecho de cualquier persona de recabar de los tribunales
tutela de acuerdo con lo previsto en el art.
53.2 CE, añadiendo el precepto legal que
esta tutela abarcará incluso a los supuestos en los que se ha extinguido la relación
laboral, esta haciendo referencia a casos de
extinción o despidos con violación del derecho fundamental.
Otro de los principios que se consagra en
este conjunto es el de inversión de carga de
prueba. Parece expresado en una formulación más contundente que en la Directiva comunitaria ya que, se mantiene que en aquellos supuestos en los que las alegaciones de
la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, «corresponderá a la
persona demandada probar la ausencia de
discriminación en las medidas adoptadas y
sus proprocionalidad»23.
La formulación del principio reparador en
la Ley será la nulidad de los actos y de los
negocios jurídicos que causen discriminación
y la puesta en marcha de un principio reparador. Asi, respecto a este último la norma
prevé que estos actos abriran un sistema de
reparaciones o indemnizaciones regidas por
la realidad, efectividad y proporcionalidad
del perjuicio sufrido por la victima. Las sanciones, se insiste, han de ser eficaces y han
de tener un efecto disuasorio.
23
Los principios protectores y reparadores
en la Ley de igualdad efectiva se aglutinan
entorno al principio de indemnidad, que pro-
Ver temas de prueba y derechos fundamentales en
LOUSADA AROCHENA, J.F.: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la y de la
lesión de derechos fundamentales», DS núm 30.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
65
ESTUDIOS
4. HACIA UNA IGUALDAD EFECTIVA
EN CLAVE DE SOLIDARIDAD
Un balance provisional de la Ley 3/2007 en
cuanto a sus principios permite valorar esta
norma como un paso más en la persecución
de sociedades con mayor igualdad de trato y
de espacios de no discriminación entre mujeres y hombres pero el trabajo está por hacer.
La Ley da una importante implicación a los
agentes sociales en este reto y en este sentido la negociación de los Planes y de convenios
colectivos marcará el pulso a la aplicación de
la norma. Por otra parte es imprescindible incluir el gender mainstreaming dentro de un
conjunto global de medidas que combatan to-
das las formas de desigualdad, porque el dato
de que las sociedades consagren la igualdad
de trato efectiva entre mujeres y hombres no
garantiza una distribución económica más
justa24.
En definitiva el gender mainstreaming y el
empowerment como principios de la igualdad
lo que destacan con Martha Nussbaum es que
«las mujeres a diferencia de las piedras y de
los arboles, poseen los atributos y facultades
necesarias para llegar a ser capaces de ejercer funciones humanas siempre y cuando reciban la suficiente nutrición, enseñanza y otra
clase de apoyo. Por eso su desigual falta de
capacidad es un problema de justicia».
24
Sobre globalización y justicia ver FERNÁNDEZ BUEY,
F.: «Guia para una globalización alternativa. Otro mundo es posible», Sine Qua Non, Barcelona, 2004; STIGLITZ,
J.E.: «Como hacer que funcione la globalización», Taurus, Madrid, 2006; TOUSSANT, E.: «Banco mundial. El golpe de Estado permanente», El Viejo Topo, 2006. «Protección social y trabajo decente: nuevas perspectivas
para las normas internacionales del trabajo», RL Núm.
15-16, 2006.
66
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA LÓPEZ LÓPEZ
RESUMEN
Dentro de las últimas normas aprobadas, la Ley 3/2007 sobre igualdad efectiva entre
mujeres y hombres está entre las más innovadoras en cuanto a los principos en los que
se inspira. Partiendo de un reconocimiento de fracaso en cuanto a los objetivos de igualdad efectiva en su Exposición de Motivos, la Ley se plantea dar un viraje en el objetivo global para llegar a una igualdad efectiva. Los principios en los que se inspira la Ley
se cimentan en el básico de igualdad y no discriminación por género y se desarrollan
en base a los de transversalidad, prevención, información, defensa de derechos, indemnización, reparación de la victima, diálogo social y descentralización. De todos estos
principios inspiradores habria que destacar por su novedad e impacto el de transversalidad, la implicación de todas las políticas y actuaciones de la Administración con la
igualdad efectiva es el único modo de lograr una igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Junto al anterior, la prevención como principio aportará una nueva visión complementaria con el de transversalidad. Los principios de defensa de los derechos, que
se construyen en torno a la victimización y a la novedosa articulación de la carga de la
prueba, así como la previsión de las indemnizaciones y de la reparación de la victima
son también elementos de indentidad de esta norma. El diálogo social y la descentralización de las politicas de igualdad, que se consagran en su texto, renuevan la necesidad de la implicación de todos en el logro de la igualdad.
Este artículo trata de analizar como se plasman estos principios en la Ley 3/2007 a través de las Estrategías europeas de gender mainstreaming y empowerment que son el
marco de referencia en el desarrollo de las politicas marcadas desde la Unión europea.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
67
Los derechos de conciliación
de la vida personal, familiar y laboral
en la Ley Orgánica para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO *
1. DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA
VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL
EN LA LOI: LA BÚSQUEDA DE LA CORRESPONSABILIDAD ENTRE MUJERES
Y HOMBRES
a situación de la mujer trabajadora
«viene siendo objeto de la atención normativa del Derecho del Trabajo desde
los orígenes mismos de esta rama del ordenamiento jurídico»1, pero la promoción de la
mujer en términos de igualdad real y efectiva con el hombre, y no en términos de tutela
de la misma como ser débil y necesitado como
tal de protección, no ha tenido lugar hasta
más de un siglo después. Es cierto que desde
la entrada en vigor de la Constitución española la protección jurídica de la mujer trabajadora ha sufrido una transformación impresionante, fruto en gran medida de nuestra
integración en la Unión Europea. Sin embargo, la incorporación de la mujer al mercado de
trabajo sigue contando con importantes obstáculos, derivados fundamentalmente de las
cargas familiares que tradicionalmente han
asumido las mujeres, y que hacen difícil al-
L
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid.
1
A. MONTOYA MELGAR: Prólogo a la obra de R. MOLINA PUMARIEGA: La protección jurídica de la mujer trabajadora, CES, Madrid, 2004, pág. 11.
canzar una igualdad plena de mujeres y hombres.
Durante muchos años se insistió exclusivamente en la necesidad de acabar con la
discriminación por razón de sexo en el acceso y la continuidad en el empleo, de manera
que la mayoría de las normas dictadas fueron encaminadas a conseguir la igualdad de
oportunidades entre ambos sexos. En consecuencia, no se tuvo en cuenta que las diferencias por razón de sexo en el empleo son
en realidad un reflejo del distinto papel que
hombres y mujeres asumen en el seno de la
familia. Así, es una realidad constatada que
paralelamente a la incorporación de la mujer al mundo laboral se ha producido un aumento del número de mujeres que se dedican simultáneamente al trabajo dentro y
fuera del hogar familiar, lo que da lugar a
una «doble jornada de trabajo», como gráficamente se ha expresado. Las responsabilidades familiares y, sobre todo, la maternidad, constituyen, por tanto, un obstáculo
para la integración y permanencia de la mujer en el trabajo. Con la finalidad de acabar
con dicha situación vienen instrumentándose en los últimos años lo que se han denominado medidas para conciliar la vida familiar y laboral. En efecto, el legislador ha
intentado no sólo establecer medidas que se
consideran necesarias en la búsqueda de la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
69
ESTUDIOS
igualdad de oportunidades en el trabajo, sino
también de adoptar medidas dirigidas, por
un lado, a la consecución de una distribución
más justa entre mujeres y hombres de sus
responsabilidades familiares y, por otro, a
hacer compatible el trabajo con el cuidado de
la familia. Es cierto, como se ha señalado por
la doctrina, que «no es misión de los poderes
públicos –al menos en nuestro ordenamiento jurídico– establecer (y mucho menos imponer) modelos determinados de convivencia
familiar o ‘políticas de familia’ concretas. La
organización de la familia pertenece al terreno de la privacidad de los individuos»2. Pero,
partiendo de esta realidad, no es menos cierto que los poderes públicos deben tratar de
eliminar al máximo todos los obstáculos o dificultades que afectan directamente a la familia, para que dentro del ámbito privado de
cada una de ellas existan verdaderas posibilidades de elección. El legislador debe sentar
las bases para que el reequilibrio en el reparto de responsabilidades pueda ser efectivo y para que pueda compatibilizarse el tiempo de trabajo y el tiempo de atención a la
familia.
Este enfoque en el tratamiento de la conciliación de la vida familiar y laboral puede
apreciarse con claridad a nivel comunitario
a partir de la publicación de la Directiva
96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre permiso parental
celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES,
que constituye la primera muestra de un enfoque integrador de la maternidad-paternidad y las responsabilidades familiares. Como
se ha señalado por la doctrina, esta Directiva supone el tránsito de «una mera política
laboral y de protección social a una política
familiar»3, que tuvo su reflejo a nivel nacional, con la publicación de la Ley 39/1999, de
2
R. MARTÍN JIMÉNEZ: «Disposiciones ‘extravagantes’
y otras cuestiones reguladas en la Ley 39/1999», Aranzadi Social, nº 20, 2000, pág. 112.
3
M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «La conciliación de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadoras (I)», Relaciones Laborales, 1999-II, pág. 30.
70
5 de noviembre, de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral de las personas
trabajadoras (en adelante, LCVFL). Esta
norma vino a configurar un nuevo marco de
apoyo a las familias y por primera vez ofreció un enfoque global e integrado de la conciliación de la vida familiar y laboral. La
LCVFL trató de configurar «un nuevo modo
de cooperación y compromiso entre mujeres
y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada» (Exposición de Motivos LCVFL)4.
La Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI)
constituye un nuevo hito en esta materia.
Las políticas de conciliación de la vida familiar y laboral guardan una indudable relación con el principio de igualdad, de ahí que
la LOI preste una especial atención a las
mismas. Los objetivos perseguidos por el
principio de igualdad de trato entre mujeres
y hombres y por los llamados en el art. 44
LOI «derechos de conciliación de la vida familiar y laboral» no son coincidentes, pero
éstos constituyen en la práctica una técnica
indirecta para la consecución del principio de
igualdad, lo que justifica su tratamiento en
una norma que trata de promover la igualdad real de mujeres y hombres. En efecto, el
principio de igualdad de trato entre mujeres
y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de
sexo y, especialmente, las derivadas de la
maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil (art. 1 LOI). Los de4
Sobre las novedades introducidas por la LCVFL,
ver, entre otros, M.A. BALLESTER PASTOR: La Ley 39/1999,
de conciliación de la vida familiar y laboral, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; J. CRUZ VILLALÓN: «El
fomento de la integración plena y estable de la mujer
en el trabajo asalariado (comentario a la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de
las personas trabajadoras)», RMTAS, número extraordinario 1999; VVAA: «Comentarios a la Ley 39/1999,
para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Aranzadi Social,
nº 20, 2000.
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
rechos de conciliación de la vida familiar y
laboral, por su parte, tienen como objetivo directo proteger los intereses familiares, pero
como sexo femenino y responsabilidades familiares son factores que suelen ir unidos
pues la práctica social demuestra que el cuidado de la familia recae preferentemente sobre las mujeres, todas las medidas que permiten a los trabajadores compatibilizar su
trabajo con el cuidado de sus hijos o familiares, indirectamente tienen una finalidad
de promoción de la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres. La igualdad por razón
de sexo «requiere de una reacción precisa del
poder legislativo que, reparando en la desigualdad que de hecho sufren las mujeres, fomente el efectivo reequilibrio en el reparto
de responsabilidades»5, y a ello responden
las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral.
Puede, por tanto, afirmarse que dos bienes
jurídicos distintos tratan de proteger las medidas de conciliación de la vida familiar y
laboral: por un lado, la familia y, por otro, la
mujer, que requiere de una protección especial en atención a su condición biológica y al
rol social que tradicionalmente se le ha asignado. En consecuencia, como ha afirmado el
Tribunal Constitucional en su sentencia
3/2007, de 15 de enero, en caso de conflicto,
la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad
5
A.V. SEMPERE NAVARRO, Y. CANO GALÁN, P. CHARRO
BAENA, C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, Ed. Tecnos, 3.ª edición, Madrid, 2005, pág.
201. Como señala J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas
para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, Cuadernos Civitas, Madrid, 2006,
pág. 35, «la estrategia del mainstreaming de género,
que ‘pretende la integración de la perspectiva de
igualdad en todas las políticas normativas en oposición a la mera elaboración de proyectos destinados
específicamente a las mujeres’, sería insuficiente si no
incorpora la problemática de la conciliación de la
vida familiar y laboral, en la medida en que se ha demostrado que la concepción sectorial de las políticas
de igualdad, imprescindible antes y ahora, no ha logrado su objetivo final».
de la vida laboral y familiar de los trabajadores, «tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo
(art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras
como desde la del mandato de protección a
la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de
prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa».
La LOI intenta aglutinar las distintas medidas o figuras jurídicas que permiten a los
trabajadores compatibilizar el trabajo con la
atención de sus intereses familiares en el
término «derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral». En efecto, tal y
como establece el art. 44.1 LOI, «los derechos
de conciliación de la vida personal, familiar
y laboral se reconocerán a los trabajadores y
las trabajadoras en forma que fomenten la
asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación
basada en su ejercicio». Se insiste, por tanto, en la necesidad de que dichos derechos fomenten una mayor corresponsabilidad entre
mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares y en que su ejercicio no
implique ningún tipo de discriminación para
los trabajadores y trabajadoras. Estos derechos también se reconocen en el ámbito de
la función pública, pero en este caso el art.
56 de la LOI no insiste en la necesidad de
fomentar el equilibrio en el reparto de las
responsabilidades familiares, sino que se limita a señalar que la normativa aplicable al
personal al servicio de la Administración Pública «establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u
otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral».
Debe tenerse en cuenta que la LOI habla
de «derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral» pero sin enumerar dichos derechos y partiendo del hecho consumado de que los mismos son ya conocidos. Sin
embargo, no existe ninguna norma que contenga una enumeración de los que se consideran «derechos de conciliación», de manera que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
71
ESTUDIOS
habrá que entender, como hemos señalado, que
dichos derechos están integrados por todas
aquellas figuras jurídicas que, desperdigadas a
lo largo de una pluralidad de disposiciones,
permiten a los trabajadores compatibilizar el
trabajo con la atención de sus intereses familiares. Estos derechos incluyen, a nuestro juicio, no sólo los relacionados estrictamente con
el cuidado de hijos, menores u otros familiares,
sino también aquellos directamente vinculados
con las situaciones de embarazo y parto, pues
todos ellos tienen como finalidad la protección
de la familia y de la mujer, tanto desde el punto de vista de la consecución de su igualdad
real y efectiva con el hombre como desde el
punto de vista de la necesidad de proteger su
condición biológica. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que aun cuando la LOI habla de «derechos de conciliación de la vida familiar y laboral», éstos no se incluyen entre los derechos
básicos que tienen los trabajadores de acuerdo
con el art. 4.1 ET.
Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, las estadísticas demuestran que a
pesar de los avances que han tenido lugar en
los últimos años en materia de conciliación
de la vida personal, familiar y laboral, especialmente tras la entrada en vigor de la citada LCVFL, son las mujeres las que siguen
haciendo uso principalmente de las licencias
parentales que concede la ley, de ahí que el
gran reto al que se enfrenta la LOI sea el fomento de una nueva cultura de corresponsabilidad. Así, por ejemplo, según datos del
Instituto Nacional de la Seguridad Social, en
el año 2005 el 98,24% de los permisos por
maternidad y el 95,23% de las excedencias
por cuidado de hijos, fueron solicitados por
mujeres. Estos datos muestran con claridad
que la introducción de medidas «en orden a
permitir una más fácil conjunción entre las
responsabilidades familiares y profesionales,
aunque formalmente se presenten como neutras»6, en la práctica no lo son, pues son uti6
J. CRUZ VILLALÓN: «El fomento de la integración
plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado
72
lizadas, como acabamos de señalar, prevalentemente por la mujer, de manera que sigue siendo ésta quien asume el grueso fundamental de responsabilidades familiares.
La mujer se convierte, en definitiva, en la
destinataria fáctica de las distintas medidas
conciliatorias7. Esto exige, lógicamente, un
cambio en la mentalidad social y dicho cambio trata de ser fomentado por la LOI fundamentalmente a través del reconocimiento
a los padres del derecho a un permiso y una
prestación por paternidad. La creación de
este nuevo derecho, como ha señalado el
CES, constituye un primer paso para la extensión de la cultura de la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado de
los hijos, fomentando que el ejercicio de la
conciliación de la vida laboral y familiar sea
asumido por ambos sexos. Se trata, por tanto, de que este permiso acerque las posiciones del padre y de la madre en el cuidado de
los hijos y que este acercamiento provoque
un cambio en el comportamiento empresarial. En definitiva, nos encontramos ante un
«derecho de conciliación» que pretende contribuir a forzar el cambio de roles y estereotipos en términos de corresponsabilidad. Sin
embargo, a nuestro juicio, esta medida puede contribuir a largo plazo a dicho cambio,
pero a corto plazo difícilmente va a dar lugar a resultados apreciables al configurarse
como un derecho que voluntariamente puede ejercer el trabajador, como más adelante
se expone. Podemos así afirmar que es una
medida que surtirá mayores efectos entre las
generaciones futuras y que sin duda va a jugar un papel esencial en el cambio de roles
necesario para que los padres asuman un
mayor protagonismo en el cuidado y atención
de los hijos. Por otro lado, debe tenerse en
(comentario a la Ley para promover la conciliación de
la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras)», RMTAS, nº especial, 1999, pág. 74.
7
Ver, Mª. C. LÓPEZ ANIORTE: «El lento proceso de
extensión a los varones de las medidas conciliatorias»,
en La presencia femenina en el mundo laboral: metas
y realidades, directora C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 105.
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cuenta que la LOI, con el objetivo de conseguir esa ansiada corresponsabilidad entre
mujeres y hombres, sólo introduce reformas
que afectan a la relación laboral propiamente dicha pero no complementa dichas reformas con una política más amplia que aborde el conjunto del problema desde otras
perspectivas (por ejemplo, servicios de guardería, etc.). Es decir, en coherencia con la finalidad perseguida por la Ley, se aborda el
problema de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral desde la óptica de la
discriminación por razón de sexo y no desde
la perspectiva más amplia de lo que podríamos denominar, como en otros países de la
Unión Europea, política familiar8.
La LOI introduce numerosas reformas en
la legislación sustantiva, procesal y de Seguridad Social, así como en la normativa
funcionarial, para asegurar la mejor conciliación entre el trabajo y la familia de los trabajadores y trabajadoras y conseguir una
participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida
familiar. Estas reformas responden a las
pautas que han guiado la evolución de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral desde sus orígenes y que
como ha señalado la doctrina son, a grandes
rasgos, las siguientes9: creación de nuevas figuras jurídicas, mejora del contenido de esos
derechos, introducción de mayor flexibilidad
en el ejercicio de los derechos, establecimiento de medidas que aminoran los costes
empresariales derivados del ejercicio de los
derechos de conciliación y reforma simultánea de la normativa aplicable a los trabajadores asalariados y a los funcionarios públicos. La LOI, por tanto, continúa y afianza el
8
En este sentido, ver G. MEIL LANDWERLIN: «Cambio
familiar y política de conciliación de la vida familiar
y vida laboral en España», RMTAS, nº especial, 1999,
págs. 27-36.
9
A.R. ARGÜELLES BLANCO, C. MARTÍNEZ MORENO, P.
MENÉNDEZ SEBASTIÁN: Igualdad de oportunidades y responsabilidades familiares, CES, Madrid, 2004, págs.
32 a 34.
camino que desde hace ya algunos años viene siguiendo el legislador en esta materia.
En concreto, las reformas introducidas por
la LOI en la normativa citada responden, a
nuestro juicio, a las siguientes líneas básicas:
– se trata de recoger en la normativa legal la jurisprudencia más significativa
sobre la materia con el fin de crear una
situación de mayor seguridad jurídica en
el ejercicio de las distintas figuras que
componen los derechos de conciliación de
la vida personal, familiar y laboral;
– se sustituyen las referencias que las
distintas medidas de conciliación de la
vida personal, familiar y laboral hacían
al «padre» por referencias al «otro progenitor», para incluir la nueva posibilidad de matrimonios de personas del
mismo sexo, de manera que en muchos
casos desaparece la intención inicial
perseguida por algunas de dichas medidas. Así, por ejemplo, de conformidad
con el art. 48.6 modificado por la LOI
la madre podrá ceder al «otro progenitor», cuando éste trabaje también, parte del descanso posterior al parto, con
el limite absoluto del disfrute por la
mujer de las seis semanas inmediatamente posteriores a dicho acontecimiento. La finalidad inicial de esta norma era favorecer tanto a la mujer
(madre) como al hombre (padre) y corresponsabilizar al hombre en el cuidado de los hijos. Esta finalidad cambia
para pasar a favorecer a dos mujeres
cuando se trata de parejas del mismo
sexo. Lo mismo sucede con el nuevo supuesto de suspensión del contrato de
trabajo creado por la LOI relativo a la
paternidad. Parece claro, y así se señala en la Exposición de Motivos de la Ley,
que la intención perseguida por el legislador al crear este nuevo derecho,
como acabamos de señalar, es fomentar
una mayor corresponsabilidad entre
mujeres y hombres en la asunción obli-
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73
ESTUDIOS
gatoria de obligaciones familiares. Sin
embargo, este derecho no se concede al
hombre trabajador, sino que de nuevo
aquí la norma, al pretender incluir a los
matrimonios del mismo sexo, concede
este derecho al «otro progenitor» independientemente de su sexo, de manera
que la finalidad perseguida por este
nuevo derecho queda difuminada;
– intenta potenciarse, como acabamos de
señalar, la participación del padre en el
cuidado de los hijos a través, entre
otras medidas, de la creación del derecho a un permiso y una prestación por
paternidad;
– se adoptan medidas que tratan de reforzar la protección de la salud de las
trabajadoras embarazadas y ampliar
dicha protección durante el período de
lactancia natural;
– se presta especial atención a las situaciones singulares que puedan afectar a
los hijos recién nacidos, como las situaciones de discapacidad;
– se pretende ampliar las situaciones o
los sujetos protegidos por los derechos
de conciliación de la vida personal, familiar y laboral;
– se regula en paralelo, aunque no siempre miméticamente, el régimen privado
y el régimen público del trabajo asalariado, lo que constituye una característica del desarrollo de las relaciones laborales en los últimos años10 –piénsese,
por ejemplo, en la LCVFL–;
10
Debe tenerse en cuenta que en materia de «derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral» en el ámbito público, la LOI no sólo modifica
la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, sino también la Ley
17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de
las Fuerzas Armadas, la Ley de Funcionarios Civiles del
Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen
74
– se flexibiliza la regulación legal de varios de los «derechos de conciliación de
la vida personal, familiar y laboral»,
como por ejemplo, la reducción de jornada, el permiso por lactancia o la excedencia, con el fin de que los trabajadores puedan adaptar el disfrute de los
mismos a sus necesidades familiares y
con la misma intención se reconoce el derecho a la adaptabilidad de la duración
y distribución de la jornada de trabajo;
– se intenta evitar que la maternidad sea
un obstáculo para la promoción profesional o que pueda dar lugar a un trato desfavorable en las condiciones de trabajo;
– se amplía el número de posibles beneficiarios de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social;
– se trata de evitar que el ejercicio de los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral cause cualquier
tipo de perjuicio en la carrera de seguro del beneficiario de la prestación;
– se intenta que los bienes jurídicos protegidos por la prestación por maternidad no queden en un segundo lugar
cuando dicha situación coincida en el
tiempo con otras contingencias protegidas por el Sistema; y, finalmente,
– se amplían los supuestos de protección
frente al despido.
El conjunto de reformas introducidas por
la LOI en el ET, LPRL y LGSS se examinan
con detenimiento en los próximos apartados.
2. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
Una de las novedades más importantes que
la LCVFL introdujo en la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL) fue
la creación, en su art. 26, de una nueva causa
de suspensión del contrato de trabajo, el riesgo durante el embarazo, durante la cual la tra-
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bajadora va a recibir una prestación económica de la Seguridad Social de conformidad con
lo previsto en el art. 135 LGSS. A esta prestación, que se encuentra «a caballo entre las de
incapacidad temporal y maternidad», se le ha
aplicado desde su creación la estructura de la
incapacidad temporal derivada de enfermedad
común, lo que ha sido criticado reiteradamente por la doctrina, en la medida en que el régimen protector de la incapacidad temporal por
enfermedad común es ajeno a la nueva contingencia11. Así, para algunos autores la contingencia debería haberse vinculado a la maternidad, toda vez que la suspensión del
contrato por riesgo durante el embarazo encuentra su causa en el embarazo de la mujer12,
mientras que para otros debería de haberse
vinculado a la estructura propia de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, pues la suspensión del contrato
nace por causas prototípicamente laborales, en
cuanto asociadas al medio productivo13.
del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. Los preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas
para la Reforma de la Función Pública modificados por
la LOI, tendrán carácter retroactivo respecto de los hechos causantes originados y vigentes a 1 de enero de
2006 en el ámbito de la Administración General del Estado (disposición transitoria sexta LOI).
11
J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad...., op. cit., pág. 174.
12
En este sentido, ver, F. CAVAS MARTÍNEZ: «Legislación laboral y responsabilidades familiares del trabajador (II). Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley
para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Aranzadi Social
1999-V, pág. 19; C. MIÑAMBRES PUIG: «La protección
social en el Proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras», RMTAS, número extraordinario, pág.
27; L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE: «La prestación por
riesgo durante el embarazo tras la Ley 39/1999», Aranzadi Social, nº 20, 2000, pág. 108.
13
En este sentido, ver, C. SÁNCHEZ TRIGUEROS: «Comentarios al Capítulo IV de Ter LGSS. Riesgo durante
el embarazo», en Comentarios a la Ley General de Seguridad Social, dir. A.V. SEMPERE NAVARRO, Ed. Laborum,
Murcia, 2003, pág. 700; de la misma autora, El riesgo
durante el embarazo. Régimen Laboral y de Seguridad
Social, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, págs. 77 y ss.
Las críticas doctrinales a la utilización de
la estructura protectora de la incapacidad
temporal por contingencias comunes, han llevado al legislador a modificar la naturaleza
de la prestación por riesgo durante el embarazo. En efecto, los arts. 134 y 135 LGSS modificados por la LOI, recogen la segunda de
las posturas doctrinales señaladas, de tal manera que la prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo pasa a
tener la naturaleza de prestación derivada de
contingencias profesionales. Esta calificación
tiene lógicamente importantes consecuencias
en relación con los requisitos del hecho causante; en primer lugar, no se va a exigir a la
trabajadora un período mínimo de carencia y,
en segundo lugar, se le considerará en situación de alta de pleno derecho en aquellos supuestos en los que el empresario haya incumplido con sus obligaciones de afiliación y
alta (art. 125.3 LGSS).
Además de vincular la contingencia de
riesgo durante el embarazo con el riesgo de
origen profesional que es el que verdaderamente desencadena dicha situación, la LOI
trata también de acercar la prestación económica que se recibe en estos supuestos a la
maternidad, como prueba de que el riesgo
durante el embarazo es una especie de híbrido entre la incapacidad temporal y la maternidad. Así, de conformidad con el art.
135.3 LGSS, la prestación económica por
riesgo durante el embarazo consistirá en un
subsidio equivalente al 100 por 100 de la
base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de
contingencias profesionales. Como es sabido,
antes de esta reforma la prestación económica por riesgo durante el embarazo consistía en un subsidio equivalente al 75 por 100
de la base reguladora establecida para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes sin ningún coste económico
para el empresario, pues dicha cantidad se
recibía desde la fecha de suspensión del contrato. La LOI al reformar el art. 135.3 LGSS
ha tenido presente la realidad protegida por
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75
ESTUDIOS
esta prestación, que no es otra que el embarazo de la mujer trabajadora, lo que lógicamente nos acerca al objeto de protección de
la prestación por maternidad, de ahí que la
cuantía de la prestación se equipare en ambos supuestos14.
La calificación del riesgo durante el embarazo como una prestación derivada de contingencias profesionales lleva implícita una
variación en el ente responsable de la gestión y el pago de la prestación económica. En
efecto, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 135.4 LGSS la gestión y el pago de la
prestación corresponderá a la Entidad Gestora (INSS) o a la Mutua de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social en función de la entidad
con la que la empresa tenga concertada la
cobertura de los riesgos profesionales. Dado
que no se establece ninguna modificación en
el RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el
que se regulan las prestaciones económicas
del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, debe
entenderse, conforme a lo dispuesto en el art.
20 de dicha norma, que no cabe fórmula alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas. Asimismo, la calificación
del riesgo durante el embarazo como un riesgo profesional implica también que los Servicios Médicos de las Mutuas de Accidentes
de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en
el caso de que la empresa tenga concertada
la cobertura de los riesgos profesionales con
una Mutua, sean competentes para certificar
que la adaptación de las condiciones o del
tiempo de trabajo no resulta posible o, que a
pesar de tal adaptación, las condiciones del
puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto (art. 26.2 LPRL). Esta posibilidad ya existía antes de la reforma
introducida en esta materia por la LOI, pero,
en coherencia con la aplicación al riesgo durante el embarazo de la estructura propia de
la incapacidad temporal derivada de enfermedad común, los Servicios Médicos de las
Mutuas sólo podían emitir dicha certificación
si la empresa tenía concertada con la Mutua
la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.
Las modificaciones introducidas por la LOI
en la prestación por riesgo durante el embarazo son aplicables no sólo a los trabajadores
por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, sino también a
los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales y a los trabajadores por
cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de trabajadores del mar, agrario y de
trabajadores autónomos (Disposición adicional octava apartado 4 de la LGSS), y serán
de aplicación a las suspensiones que por esta
causa se produzcan a partir de su entrada en
vigor (Disposición transitoria séptima LOI).
3. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA
NATURAL
14
Esta opción ya había sido propuesta por la doctrina. En este sentido, ver, C. SÁNCHEZ TRIGUEROS: «Comentarios al Capitulo IV Ter. Riesgo durante el embarazo», op. cit., pág. 712, para quien «puesto que la
imposibilidad de permanencia en el puesto de trabajo, por el riesgo que comporta para la salud de la madre o, en su caso, el feto, deriva directamente de la
situación de embarazo de la trabajadora, esto es, de
la maternidad, circunstancia que no puede calificarse
propiamente de incapacidad temporal, quizá habría
sido más adecuado extender a la situación de riesgo
durante el embarazo el régimen jurídico de la prestación por maternidad, fijándose en un 100 por 100 de
la base reguladora la cuantía del subsidio».
76
3.1. La suspensión del contrato
de trabajo por riesgo
durante la lactancia natural
La creación de una nueva situación de necesidad por la LCVFL, el riesgo durante el embarazo, supuso la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 92/85/CEE,
de 19 de octubre, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en
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período de lactancia15. Sin embargo, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la doctrina, la LCVFL no supuso una trasposición
total de la citada Directiva al orden laboral español16, pues de conformidad con el art. 26
LPRL el período de lactancia no queda protegido por la suspensión del contrato de trabajo
en contra de lo que exige la norma comunitaria. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 92/85 en el supuesto de que
el puesto de trabajo desempeñado implique un
riesgo o tenga alguna repercusión en la lactancia de una trabajadora y no fuera posible
la adaptación de las condiciones de trabajo o
el cambio de puesto, su contrato deberá quedar suspendido garantizándose «el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio
de una prestación adecuada» (art. 11.1). La
LPRL no contempla esta opción, y aunque las
obligaciones básicas que debe asumir el empresario para proteger la maternidad de conformidad con el art. 26 LPRL se extienden no
sólo a la situación de embarazo o parto reciente, sino también al período de lactancia,
no se prevé la suspensión del contrato de trabajo en estos supuestos. El art. 26.4 LPRL declara aplicable al período de lactancia las previsiones contenidas en los apartados 1 y 2 de
dicho precepto relativas a la evaluación de
riesgos con adopción de las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, y
al cambio de puesto o función con otro compatible con su estado, pero no es de aplicación
a dicho supuesto lo previsto en el apartado 3
15
DOCE Serie L núm. 348, de 28 de noviembre
de 1992.
16
En este sentido, ver, C. MIÑAMBRES PUIG: «La protección social en el Proyecto de Ley para promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», op. cit., pág. 19; L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE: «La prestación de riesgo durante el embarazo tras la Ley 39/1999», op.cit., pág. 105; J. CRUZ
VILLALÓN: «El fomento de la integración plena y estable
de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la
Ley para promover la conciliación de la vida familiar y
laboral de las personas trabajadoras)», RMTAS, número extraordinario, 1999, pág. 98; C. SÁNCHEZ TRIGUEROS:
«Comentarios al Capítulo IV Ter LGSS. Riesgo durante
el embarazo», op. cit., pág. 695.
del art. 26 que declara el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del
contrato cuando el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible.
La LOI pone fin a esta situación y traspone plenamente la Directiva 92/85 a nuestro ordenamiento jurídico al introducir una
nueva causa de suspensión del contrato de
trabajo, el riesgo durante la lactancia natural. Así, si las condiciones de trabajo pueden
influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo durante el período de lactancia
natural y así lo certifican los Servicios Médicos del INSS o las Mutuas, en función de
la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio
Nacional de Salud que asista a la trabajadora o a su hijo, la trabajadora deberá ser
trasladada a un puesto de trabajo o función
diferente compatible con su estado. Si el
cambio no resulta técnica u objetivamente
posible, o no puede razonablemente exigirse
por motivos justificados, podrá declararse el
pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo
durante la lactancia natural de hijos menores de 9 meses (art. 26.4 LPRL). Durante
este período de suspensión del contrato de
trabajo la trabajadora recibirá una prestación económica de la Seguridad Social de
conformidad con lo dispuesto en el nuevo Capítulo IV Quinquies LGSS.
Para evitar las dudas interpretativas que
el término período de lactancia había suscitado en el sentido de si hacía alusión a todo
tipo de lactancia o sólo a la natural, el art.
26 LPRL específica que sólo hace alusión a
la lactancia natural, lo que es lógico dada la
finalidad del precepto: proteger al hijo de los
riesgos biológicos derivados de la prestación
de trabajo en determinadas condiciones. Si
la lactancia es artificial ese riesgo no existe.
Asimismo, es importante destacar que la
norma establece un plazo máximo de duración del período de suspensión del contrato
de trabajo y de la correspondiente prestación
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77
ESTUDIOS
de la Seguridad Social (hasta que el hijo menor cumple 9 meses), al margen de prescripciones facultativas. Además, queda claro
que es una opción de la madre el mantener
la lactancia natural del hijo una vez que se
reincorpora al trabajo, sin que la norma exija que el facultativo acredite la conveniencia
y el mantenimiento de la lactancia natural.
Por lo que se refiere al período máximo de
duración de la suspensión del contrato de
trabajo señalado, debe tenerse en cuenta que
el mismo no rige a efectos de la movilidad
funcional de la trabajadora. El art. 26.4
LPRL únicamente tiene en cuenta el límite
de edad de nueve meses del menor para referirse al período de suspensión del contrato
de trabajo, pero en relación al cambio de
puesto o función habla de período de lactancia natural en general sin establecer límite
alguno a la duración de la misma. Por ello,
a nuestro juicio, habrá que entender que en
el supuesto de cambio de puesto o función,
este cambio deberá extenderse durante tanto tiempo como dure la lactancia natural, sea
inferior o superior a nueve meses. Si el legislador hubiera querido limitar el período
de protección lo hubiera especificado como
ha hecho en el supuesto de que proceda la
suspensión del contrato de trabajo. En consecuencia, para que se mantenga el cambio
de puesto o función deben darse necesariamente dos elementos: la lactancia natural y
la persistencia de un riesgo para la salud de
la trabajadora o del hijo.
Por lo que se refiere al momento de inicio
de la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural habrá que entender que el período suspensivo comenzará tan
pronto como la empresa reciba el certificado
médico de los Servicios Médicos del INSS o
de la Mutua, una vez que la trabajadora se
reincorpora a su puesto de trabajo tras el período de suspensión del contrato de trabajo
por maternidad, y la empresa comprueba
que resulta imposible el cambio de puesto de
trabajo. Por lo que se refiere a la finalización
de dicho período suspensivo, de acuerdo con
78
lo dispuesto en el art. 48.5 ET, la suspensión
del contrato de trabajo finalizará en el momento en el que el lactante cumpla nueve
meses, o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su
puesto anterior o a otro compatible con su
estado.
Al igual que sucede en los supuestos de
riesgo durante el embarazo, los contratos de
interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a trabajadoras con
contrato suspendido por riesgo durante la
lactancia natural darán lugar a una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, incluidas las
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.
Darán derecho a la misma bonificación los
contratos de interinidad que se celebren con
personas desempleadas para sustituir a trabajadores autónomos, socios trabajadores o
socio de trabajo de las sociedades cooperativas, en los supuestos de riesgo durante la lactancia natural17. Asimismo, dado que durante el período de suspensión del contrato
persiste la obligación empresarial de cotizar
a la Seguridad Social de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106.4 LGSS, se bonifican las
cuotas a la Seguridad Social a ingresar durante dicho período con el fin de que dicha situación cause el menor perjuicio económico
posible al empresario. Por ello, de acuerdo
con la Disposición adicional segunda de la Ley
12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes
de Reforma del Mercado de Trabajo para el
incremento del empleo y la mejora de su calidad18, a la cotización de los trabajadores o
17
Art. 1 del RDL 11/1998, de 4 de septiembre, por
el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se
celebren con personas desempleadas para sustituir a
trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, modificado por la
Disposición adicional decimoquinta de la LOI.
18
Modificada por la Disposición adicional decimosexta de la LOI.
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
de los socios trabajadores o socios de trabajo
de las sociedades cooperativas, o trabajadores por cuenta propia o autónomos, sustituidos durante el período de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural,
mediante contratos de interinidad celebrados
con desempleados, les será de aplicación las
siguientes bonificaciones:
– una bonificación del 100 por 100 en las
cuotas empresariales de la Seguridad
Social, incluidas las de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales y
en las aportaciones empresariales de las
cuotas de recaudación conjunta para el
caso de los trabajadores encuadrados en
un régimen de Seguridad Social propio
de trabajadores por cuenta ajena; y,
– una bonificación del 100 por 100 de la
cuota que resulte de aplicar sobre la
base mínima o fija que corresponda el
tipo de cotización establecido como obligatorio para trabajadores incluidos en
un Régimen de Seguridad Social propio
de trabajadores autónomos.
3.2. La prestación por riesgo durante
la lactancia natural
La LOI no sólo crea una nueva causa de
suspensión del contrato de trabajo sino que,
como hemos señalado, crea una nueva situación de necesidad protegida por nuestro Sistema de Seguridad Social: la de riesgo durante la lactancia natural, regulada en el
Capítulo IV Ter Quinquies LGSS. En concordancia con la creación de esta nueva situación
de necesidad, la LOI se ve obligada a introducir las modificaciones pertinentes en la
LGSS, teniendo en cuenta que se otorga a esta
nueva contingencia el mismo tratamiento jurídico que al riesgo durante el embarazo.
La situación protegida por la nueva contingencia es la ausencia de rentas provocada a consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo derivada del riesgo que para
la mujer o el hijo supone la realización de su
trabajo habitual durante el período de lactancia natural. Durante el período de suspensión del contrato por riesgo durante la
lactancia natural se concederá a la mujer
trabajadora una prestación económica en los
mismos términos previstos en la LGSS para
la prestación económica por riesgo durante
el embarazo (art. 135 ter LGSS). La prestación correspondiente a esta situación tendrá,
por tanto, la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales y consistirá en un subsidio equivalente al 100 por
100 de la base reguladora equivalente a la
establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.
El único requisito que se exige a la trabajadora para ser beneficiaria de esta prestación es estar afiliada y en alta o en situación asimilada al alta pues, al igual que en
el resto de prestaciones derivadas de contingencias profesionales, no se exige período
previo de cotización. Al tratarse de una contingencia profesional rige el principio de alta
presunta o de pleno derecho, de manera que
aunque el empresario haya incumplido con
sus obligaciones de afiliación y alta, la trabajadora tendrá derecho al cobro de la correspondiente prestación.
La prestación económica de la Seguridad
Social comenzará a percibirse el día en el que
se inicia el período de suspensión del contrato y finalizará cuando el hijo tenga nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya
reincorporado con anterioridad a su puesto
de trabajo anterior o a otro compatible con
su estado.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional octava, apartado 4, de la
LGSS, tendrán derecho a esta prestación las
trabajadoras por cuenta ajena no sólo del Régimen General –incluidas aquellas que tengan un contrato para la formación19– sino
también de los Regímenes Especiales. Asi19
Disposición adicional sexta LGSS.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
79
ESTUDIOS
mismo, tendrán también derecho a esta prestación las trabajadoras por cuenta propia incluidas en los Regímenes Especiales de trabajadores del mar, agrario y trabajadores
autónomos, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
La gestión del pago de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural
corresponderá al INSS o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la
entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.
4. EL SUBSIDIO NO CONTRIBUTIVO
POR MATERNIDAD
El subsidio por maternidad que se puede
percibir, si se reúnen los requisitos legalmente exigidos por el art. 133 ter LGSS, durante las dieciséis semanas de suspensión
del contrato de trabajo por maternidad,
adopción o acogimiento, tiene una triple finalidad tal y como está configurado actualmente: la de proteger la maternidad, la de
proteger al recién nacido o al menor y la de
corresponsabilizar al padre en el cuidado de
los hijos. Dentro de esas dieciséis semanas,
las seis primeras, que sólo pueden ser disfrutadas por la madre en el supuesto de nacimiento de hijo, tienen una clara finalidad
de protección de la maternidad biológica, la
misma que tiene el nuevo subsidio no contributivo por maternidad introducido por la
LOI en la LGSS. En efecto, la LOI ha creado un subsidio no contributivo por maternidad en caso de parto a favor de las trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General
o de cualesquiera de los Regímenes Especiales o por cuenta propia, que no reúnan el período mínimo de cotización exigido por la Ley
para acceder al cobro del subsidio por maternidad (arts. 133 sexies y 133 septies
LGSS). De este modo se garantiza que todas
las trabajadoras tras el parto van a recibir
una cobertura económica, de mayor o menor
duración y cuantía, dependiendo de si reú-
80
nen o no los requisitos para acceder al subsidio por maternidad.
Esta nueva prestación por maternidad
tiene la consideración de no contributiva, según señala expresamente el art. 133 septies
LGSS. Se trata de una prestación básica, que
no tiene carácter universal porque no se concede a todos los ciudadanos, financiada con
cargo a los Presupuestos Generales del Estado de conformidad con lo previsto en el art.
86 LGSS. El legislador ha optado por calificar esta prestación como no contributiva desde el punto de vista de su financiación, aunque falta uno de los requisitos propios del
nivel no contributivo de las prestaciones de
Seguridad Social que es la carencia de rentas. En efecto, el único requisito que se exige para acceder a esta prestación es no tener cubierto el período mínimo de cotización
legalmente exigido, independientemente de
la situación económica del beneficiario. Nos
encontramos ante una situación similar a la
de la prestación económica de pago único por
nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos o a la de la prestación económica
de pago único por parto o adopción múltiples,
que se configuran también como prestaciones de naturaleza no contributiva independientemente de los ingresos de los beneficiarios (arts. 19 a 26 RD 1335/2005, de 11 de
noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social).
La cuantía de la prestación a percibir es
del 100 por 100 del IPREM vigente en cada
momento. Ahora bien, si la base reguladora
que correspondería a la trabajadora en el supuesto de haber tenido derecho al cobro del
subsidio por maternidad fuese de cuantía inferior al 100 por 100 del IPREM, se percibirá el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente 20. Es decir, no se tiene en
cuenta el período de cotización para acceder
20
Recuérdese que la base reguladora de la prestación por maternidad si se trata de una trabajadora a
tiempo completo es igual a la base reguladora por
contingencias comunes del mes anterior dividida en-
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
a la protección pero se vincula a parámetros
contributivos para calcular la cuantía, lo que
llama la atención tratándose de una prestación no contributiva. Al tratarse de un subsidio no contributivo la alusión a la base reguladora produce confusión, como puso de
manifiesto el CES en su Dictamen al Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre
mujeres y hombres, por lo que dicha referencia debería haberse eliminado.
La duración de la prestación será de 42
días naturales a contar desde el parto, el
equivalente, por tanto, a las seis semanas de
descanso obligatorio. Así, todas las trabajadoras tras el parto tendrán derecho a dieciséis semanas de suspensión del contrato de
trabajo y aquéllas que no acrediten el período mínimo de cotización exigido por la LGSS
para acceder al cobro del subsidio por maternidad, percibirán un subsidio no contributivo por maternidad durante las seis primeras semanas.
5. PERMISOS RETRIBUIDOS
5.1. Lactancia de un hijo menor
de nueve meses
El reconocimiento a las trabajadoras de
un permiso por lactancia de un hijo menor
de nueve meses constituye una de las medidas tradicionalmente concedidas con el
fin de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar y al mismo tiempo proteger
al recién nacido. De conformidad con el art.
37.4 ET, las trabajadoras, por lactancia de
un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo,
que podrán dividir en dos fracciones. Este
tre el número de días del mes anterior o entre 30 si
es mensual. En el supuesto de contrato a tiempo parcial la base reguladora será la suma de las bases de
cotización acreditadas en la empresa durante el año
anterior a la fecha del hecho causante divida entre
365. (Articulo 133 quater LGSS y disposición adicional séptima LGSS respectivamente).
derecho que fue objeto de modificación por
la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras ha vuelto de nuevo a ser modificado ligeramente
por la LOI.
Son dos las novedades que incorpora la
LOI a la redacción de este precepto:
– En primer lugar, y recogiendo la jurisprudencia y doctrina sobre la materia, se especifica que en el supuesto de parto múltiple
la duración del permiso se incrementará proporcionalmente al número de hijos nacidos. El
art. 37.4 ET ha venido planteando la duda de
si cada hijo nacido en un parto múltiple genera un derecho al permiso por lactancia independiente o, por el contrario, nos encontramos ante un único permiso. Los Tribunales,
así como la doctrina mayoritaria, han entendido que al señalar la norma como beneficiario al lactante cada uno de los hijos nacidos
en un parto múltiple genera un derecho independiente para atender a su alimentación.
El art. 37.4 ET habla de «hijo», por lo que si
existen varios hijos darán lugar a varios derechos. Como señala el TCT, «la lactancia es
protegida como derecho esencial del recién nacido, que no debe limitarse en su extensión,
compartiéndolo con varios en caso de parto
múltiple»21.
La LOI no ha hecho, por tanto, otra cosa
que recoger expresamente en el ET, así como
en el art. 30.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas de Reforma de la Fun21
STCT de 18 de junio de 1985 (RTCT 1985/4063).
En el mismo sentido, STSJ Canarias de 24 de mayo de
1991 (AS 1991/3406). Esta opinión es mantenida en
la doctrina, entre otros, por A.V. SEMPERE NAVARRO: «La
Ley 3/1989 sobre maternidad e igualdad de trabajo de
la mujer trabajadora. Nota crítica», Relaciones Laborales, nº 13, 1989, pág. 19; M.J. DILLA CATALÁ: «El derecho a la licencia retribuida por lactancia», Actualidad Laboral, núm. 17, 1989, pág. 213; N. CORTE
HEREDERO: «El permiso por lactancia y la reducción de
jornada por razones de guarda legal», Aranzadi Social, Volumen V, 1998, pág. 853.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
81
ESTUDIOS
ción Pública, este criterio jurisprudencial y
doctrinal para evitar posibles situaciones
conflictivas. En realidad, si de lo que se trata con este derecho es de proteger al lactante cualquier otra solución debería considerarse discriminatoria.
– En segundo lugar, se concede a las trabajadoras la posibilidad de acumular este
permiso en jornadas completas. Debe recordarse que la trabajadora ha tenido tradicionalmente dos opciones: o bien la ausencia durante una hora del trabajo o bien la
reducción de la jornada en media hora. Si
se opta por la ausencia de una hora durante la jornada de trabajo, cabe la posibilidad
de dividir esa hora en dos fracciones que no
podrán coincidir ni con el momento de entrada ni de salida en el trabajo, pues en ese
caso estaríamos ante una reducción del
tiempo de trabajo y no ante una ausencia
durante la jornada. La reducción de la jornada sólo puede ser de media hora mientras que la ausencia durante la jornada
puede ser de una hora. Junto a estas dos
opciones que se siguen manteniendo, tras la
entrada en vigor de la LOI la mujer trabajadora cuenta con una tercera opción, al poder acumular la media hora de reducción de
jornada en jornadas completas «en los términos previstos en la negociación colectiva
o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido
en aquella». Entendemos, aunque el art.
37.2 ET habla en general de la posibilidad
de acumular el derecho en jornadas completas, que la acumulación se refiere a la
media hora de reducción de jornada y no al
derecho a una hora de ausencia del trabajo. Lo que se acumula es el tiempo de reducción de la jornada de trabajo, y el tiempo de reducción es de media hora salvo que
se establezca una norma más favorable por
convenio colectivo o acuerdo con el empresario.
De nuevo aquí la LOI no hace sino recoger un criterio que se viene manteniendo en
numerosos convenios colectivos y que ha sido
82
aceptado por la jurisprudencia. En efecto, el
art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por
convenio colectivo. En este sentido, el Tribunal Supremo ha entendido que no desvirtúa
ni desnaturaliza el régimen jurídico del permiso por lactancia un convenio colectivo que
permite que el titular de este derecho pueda
optar por la acumulación del mismo. Esta opción no destruye ni limita el permiso por lactancia, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario,
«viene a ampliar, mejorando, la posibilidad
de que, en los términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable
para el cuidado de sus hijos»22.
No cabe duda de que el tiempo que prevé
la norma para el ejercicio del derecho de lactancia es notablemente escaso. A nuestro juicio, debería haberse aprovechado la reforma
para conceder a los trabajadores la misma
posibilidad ya prevista para los funcionarios
públicos por el art. 30.1 f) de la Ley 30/1984,
de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública, de manera que el trabajador pudiera
optar entre repartir su hora de ausencia en
dos períodos a lo largo de la jornada o reducir su jornada de trabajo en una hora23. Sin
embargo, el legislador no ha contemplado
esta posibilidad a pesar de que conforme al
art. 5 del Convenio núm. 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad, «las
interrupciones de trabajo, a los efectos de la
lactancia, deberán contarse como horas de
22
STS de 20 de junio de 2005 (RJ 2005/6597).
De conformidad con el art. 30.1 f) de la Ley
30/1984, tras la redacción dada al mismo por el art.
58.3 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Presupuestos del Estado para el año 2003, «la funcionaria, por lactancia de un hijo menor de nueve meses,
tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la
jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser
ejercido indistintamente por el padre o la madre, en
el caso de que ambos trabajen».
23
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
trabajo y remunerarse como tales». Por el
contrario, como acabamos de señalar, el art.
37.4 ET pasa a admitir de forma expresa,
como ya venía sucediendo también en el ámbito de la función pública24, la posibilidad de
acumulación por la vía de la negociación colectiva o del simple acuerdo del trabajador
con el empresario.
La norma deja total libertad a la negociación colectiva o, en su caso, a empresario y
trabajador para que dispongan la forma de
acumulación o el momento de disfrute del
permiso así como el número de jornadas completas que resultarán tras la acumulación correspondiente que, lógicamente, deberá ser
como mínimo equivalente al número de horas de que se dispondría si se optara por la
utilización del permiso con reducción de jornada25.
Por lo que se refiere a la duración del permiso por lactancia, en el ámbito privado la
LOI no ha introducido ninguna modificación
de manera que podrá disfrutarse hasta los
nueves meses del hijo. Por el contrario en el
empleo público la duración del permiso se ha
incrementado hasta los 12 meses26.
Como fácilmente puede comprobarse, la
reforma del art. 37.4 ET por la LOI recoge
24
El citado art. 30.1 f) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificado de nuevo por la disposición final primera de la
Ley 21/2006, de 20 de junio, por la que se modifica
la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, recoge expresamente la
posibilidad de que la funcionaria solicite «la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente».
25
Sobre las distintas opciones que vienen aplicándose en la negociación colectiva, ver, M. FERNÁNDEZ
PRIETO: «Reducción de jornada y posibilidad de acumular el tiempo de reducción», op. cit.
26
La Disposición adicional decimonovena apartado 8 de la LOI modifica de nuevo el art. 30.1 f) de la
Ley 30/1984 para introducir esta ampliación.
criterios jurisprudenciales y prácticas convencionales que desde hace años se vienen
manteniendo, pero deja sin resolver algunos
de los problemas que el permiso por lactancia viene planteando en la práctica como el
relativo a la titularidad de este derecho.
Asimismo, la norma sigue excluyendo a
aquéllos sujetos que sin ser progenitores
pueden tener a su cargo la guarda legal o de
hecho del menor, lo que supone una discriminación del niño que es el sujeto protegido
por la norma.
Llama, por tanto, la atención que una norma como la LOI, dirigida a hacer efectivo el
principio de igualdad, no haya introducido
una reforma de mayor calado en relación con
el permiso de lactancia corrigiendo las vulneraciones que de dicho principio contiene la
regulación actual.
5.2. Otros permisos
Junto al permiso por lactancia, el ET, así
como la normativa funcionarial, regulan otra
serie de permisos que permiten a los trabajadores ausentarse del trabajo por motivos
familiares urgentes en caso de enfermedad o
accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. La LCVFL
introdujo en el art. 37.3 b) ET dos nuevas situaciones en las que el trabajador tiene derecho a ausentarse del trabajo, con derecho
a remuneración; a saber, el accidente grave
y la hospitalización de los parientes del trabajador hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. El CES y los sindicatos criticaron el hecho de que el legislador no
hubiera aprovechado esta reforma para incluir otras situaciones que en la práctica se
presentan con frecuencia y que provocan auténticos problemas para conciliar la vida familiar y laboral de los trabajadores. Entre
los posibles permisos que podrían haberse
incluido en la norma, se apuntaban los permisos para acompañar a los hijos menores
de edad cuando necesiten recibir asistencia
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
83
ESTUDIOS
sanitaria y para la atención de éstos en supuestos de enfermedades infecto-contagiosas
o el derecho a permisos retribuidos por los
trámites legales y administrativos que necesiten los trabajadores para la adopción nacional o internacional que esté siendo objeto
de tramitación.
La LOI, sin embargo, no se ha hecho eco
tampoco de estas peticiones y en el ámbito
privado únicamente añade una nueva situación en el art. 37.3 b) ET que da lugar
al permiso del trabajador. Se trata del supuesto de intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario
que dará derecho al trabajador a un permiso de dos días retribuidos que se ampliará
a cuatro días cuando necesite hacer un desplazamiento al efecto. Este supuesto venía
planteando problemas prácticos derivados
fundamentalmente de la interpretación que
debe darse al término «hospitalización». El
art. 37.3 b) ET reconoce a los trabajadores,
desde la entrada en vigor de la LCVFL, el
derecho a un permiso retribuido de dos días
en los supuestos de hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. La doctrina judicial ha
venido entendiendo que la hospitalización
exige la permanencia como paciente ingresado durante más de veinticuatro horas, de
manera que la mera entrada en el hospital
o clínica para una cirugía ambulatoria no
daba derecho a ningún tipo de permiso.
Esta postura ha admitido sin embargo alguna excepción y, así, por ejemplo, se ha
considerado procedente el permiso si la hospitalización dura menos de un día pero está
motivada por operación quirúrgica para dolencia o peligro de entidad. Es decir, «si la
operación quirúrgica, sin hospitalización, es
liviana o de escasa gravedad» no se concederá el permiso, de manera que la gravedad
deberá ser objeto de valoración en cada
caso27. Para poner fin a la situación de inseguridad y arbitrariedad que genera el he27
84
STSJ Madrid 14 de marzo de 2006 (AS 2006/701).
cho de que se conceda o no el permiso en los
supuestos de intervención quirúrgica ambulatoria dependiendo de la gravedad de la
intervención, se incorpora expresamente
este nuevo permiso.
Por lo que se refiere a la normativa funcionarial, la LOI introduce nuevos permisos
para los funcionarios no previstos en el régimen laboral común, por lo que aumentan
las diferencias en esta materia entre el empleo público y el empleo privado. En general,
podemos afirmar que la regulación funcionarial en materia de permisos suele ser más
beneficiosa y en determinados supuestos se
concede un mayor número de días de permiso. Así, por ejemplo en la función pública el
número de días de permiso concedidos para
los supuestos de fallecimiento, accidente o
enfermedad grave se incrementa en un día
frente al régimen laboral común cuando dichos acontecimientos afectan a un familiar
en primer grado. En ese caso el número de
días de permiso es de tres y de cinco si exige el desplazamiento del funcionario.
Sin embargo, tras la LOI la diferencia entre el régimen funcionarial y laboral se centra más que en el número de días de permiso concedidos, en las causas o supuestos que
dan origen a dichos permisos. En este sentido, llama la atención que en la función pública no se reconozca el permiso por hospitalización y el nuevo permiso, que acabamos
de señalar, concedido a los trabajadores por
cuenta ajena relativo a la intervención quirúrgica sin hospitalización. En su lugar, la
LOI introduce dos nuevos permisos para los
funcionarios públicos que no cuentan con
ninguna referencia en el ET:
– en primer lugar, según establece la nueva letra g) bis del art. 30.1 de la Ley 30/1984,
el funcionario que precise atender al cuidado de un familiar en primer grado, tendrá
derecho a solicitar una reducción de hasta el
cincuenta por ciento de la jornada laboral,
con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
de un mes. Si hubiera más de un titular de
este derecho por el mismo hecho causante, el
tiempo de disfrute de esta reducción se podrá prorratear entre los mismos, respetando
en todo caso, el plazo máximo de un mes; y,
– en segundo lugar, en los supuestos de
adopción internacional, cuando sea necesario
el desplazamiento previo de los progenitores
al país de origen del adoptado, el funcionario
tendrá derecho a disfrutar de un permiso de
hasta dos meses de duración percibiendo durante este período exclusivamente las retribuciones básicas (art. 30.3 Ley 30/1984 modificado por la LOI y derogado días después por
la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce dicho
permiso en iguales términos en su art. 49). Se
trata de un permiso independiente de la posibilidad que tienen los trabajadores, funcionarios o no, en los supuestos de adopción internacional, de disfrutar del período de
dieciséis semanas de suspensión del contrato
por adopción o acogimiento hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se
constituye la adopción. El funcionario durante ese permiso de dos meses percibirá únicamente sus retribuciones básicas constituidas
por el sueldo, trienios y pagas extraordinarias, pero no sus retribuciones complementarias (complemento de destino, complemento
específico, complemento de productividad).
Junto a estos dos nuevos permisos, los
funcionarios tendrán derecho a dos horas de
ausencia al día con derecho a retribución,
frente a la hora que tenían antes de la entrada en vigor de la LOI en consonancia con
los trabajadores por cuenta ajena, en los casos de nacimiento de hijos prematuros o que
por cualquier otra causa deban permanecer
hospitalizados a continuación del parto [art.
30.1 f) Ley 30/1984].
6. REDUCCIÓN DE JORNADA
Con la finalidad de conciliar la vida familiar y laboral y tutelar al niño durante
los primeros años de vida o a los familiares que lo necesiten, los trabajadores tendrán derecho a una reducción de su jornada, con la disminución proporcional de su
salario, para el cuidado de menores o minusválidos o de familiares impedidos. Esta
figura, regulada en el art. 37.5 ET, incluye
dos supuestos: el cuidado directo de un menor o un minusválido físico, psíquico o sensorial y el cuidado directo de un familiar,
hasta el segundo grado de consaguinidad o
afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por
sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
La LOI ha introducido dos modificaciones en la regulación legal de este derecho.
En primer lugar, en consonancia con lo dispuesto en la cláusula 2 apartado 1 de la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio, sobre el
permiso parental, ha ampliado de seis a
ocho años la edad del menor. En segundo
lugar, y por lo que se refiere al período de
reducción, se rebaja el umbral mínimo de
reducción que pasa de un tercio de la jornada a un octavo de la misma, lo que favorece reducciones de jornada con disminuciones salariales menores. Se flexibiliza,
por tanto, la regulación legal dando un mayor margen de organización a los trabajadores en función de sus necesidades familiares.
Sin embargo, la normativa funcionarial
sigue siendo en esta materia más flexible y,
en este sentido, la LOI amplia la edad del
menor que puede dar derecho a la reducción
de jornada hasta 12 años [art. 30.1 g) Ley
30/1984, redactado por la LOI].
Los supuestos señalados de reducción
de jornada han planteado en los Tribunales numerosos conflictos desde el punto de
vista de sus efectos en materia de Seguridad Social. La legislación de Seguridad
Social no precisaba, hasta la entrada en
vigor de la LOI, la repercusión o efectos
que la situación de reducción de jornada
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
85
ESTUDIOS
86
por guarda legal o cuidado de familiares
tenía en relación con las prestaciones de
Seguridad Social, en concreto, con la cuantía de las bases de cotización que deben
ser tenidas en cuenta al objeto de calcular
la base reguladora de las correspondientes prestaciones. Los trabajadores vienen
reclamando que la prestación les sea abonada conforme a las bases teóricas de cotización correspondientes a su jornada a
tiempo completo no realizada por razones
de guarda legal, en lugar de tomar las bases de cotización correspondientes a la reducción de jornada. En definitiva, se trata de que estas situaciones no causen
ningún perjuicio a los trabajadores en materia de Seguridad Social.
La reforma por la LOI de los arts. 180.3
y 211.5 de la LGSS ha puesto fin a esta situación conflictiva al introducir una nueva
prestación familiar en su modalidad contributiva por cuidado de un menor o de un familiar. Tras la entrada en vigor de la LOI,
se trata de que la reducción de jornada afecte lo menos posible a los derechos en materia de Seguridad Social y con esta finalidad,
se considera como cotizado parte del tiempo que el trabajador permanece disfrutando del derecho a la reducción de jornada. En
efecto, el legislador ha establecido soluciones diferentes para el cálculo de la prestación por desempleo y para el cálculo del resto de prestaciones que se concretan del
siguiente modo:
La polémica se ha planteado con especial interés en materia de desempleo, donde los Tribunales Superiores de Justicia
han mantenido posturas judiciales diferentes que se zanjaron por el Tribunal Supremo en sus sentencias, en casación para
unificación de doctrina, de 2 de noviembre
de 2004 (RJ 2004/7782) y 4 de noviembre
de 2004 (RJ 2005/1055). Para el Tribunal
Supremo la conveniencia de conseguir una
protección más completa de los objetivos
de conciliación del trabajo y la vida familiar corresponde al legislador y no a los órganos judiciales. Las medidas excepcionales de protección «desplazan una carga
social del empresario a las Instituciones
públicas, tanto en el caso de la bonificación de cotizaciones como en el de reputar
efectivas las que no se han producido. El
propósito es que la cobertura dada a descansos y excedencias no incremente los
costes de la empresa ejerciendo una presión disuasoria en la contratación femenina. Sin embargo, la excepcionalidad que
ello supone, requiere que toda carga adicional recaída sobre fondos públicos, en
virtud de una política específica, deba estar expresamente contemplada» por la
norma, y eso es precisamente lo que ha hecho la LOI.
– a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del
período de reducción de jornada por cuidado de menor, se computarán incrementadas
hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción de la jornada. Este
incremento vendrá referido exclusivamente
al primer año en los supuestos de reducción
de jornada por cuidado de una persona con
discapacidad física, psíquica o sensorial o
por cuidado directo de un familiar hasta el
segundo grado de consaguinidad o afinidad,
que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo (art.
180.3 LGSS);
– a efecto de la prestación por desempleo, las bases de cotización se computarán
incrementadas hasta el 100 por 100 de la
cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo
a tiempo completo o parcial, en los supuestos, no sólo de reducción de jornada
por guarda legal o cuidado de familiares,
sino también en los supuestos de reducción
de jornada por hospitalización del hijo a
continuación del parto o por ser la traba-
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
jadora víctima de violencia de género28 (art.
211.5 LGSS).
Es cierto que si lo que se pretende con las
distintas medidas de conciliación de la vida
familiar y laboral es que los trabajadores
puedan participar de la vida familiar, dando
un paso importante en el camino hacia la
igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres, las medidas que se adopten no pueden afectar negativamente a las condiciones
de trabajo ni a la protección del trabajador
frente a situaciones de necesidad. En este
sentido, la solución aportada al problema de
la reducción de jornada desde el punto de
vista de las prestaciones de Seguridad Social
ha tratado de combinar la protección a la infancia, a la familia y a las situaciones de discapacidad de sus miembros con la diferente
duración de esas situaciones, pues no es lo
mismo permanecer en situación de reducción
de jornada durante un elevado número de
años que hacerlo durante algunos meses o
durante uno o dos años. Cuando el período
de cotización reducida ha sido muy amplio,
se justifica el hecho de que, a partir de un
determinado momento, el cálculo de la prestación se realice sobre las cotizaciones realmente ingresadas.
Ahora bien, debemos preguntarnos el por
qué en materia de desempleo, independientemente del tiempo que el trabajador lleve
reducida su jornada, sus cotizaciones se van
a ver incrementadas hasta el 100 por 100, y
en el resto de prestaciones dicho incremento
sólo tendrá lugar durante los dos primeros
años de reducción en los supuestos de guarda legal o durante el primer año en los su28
Recuérdese que ya el voto particular de los Consejeros de CCOO y UGT al Dictamen del CES sobre
el Anteproyecto de Ley de Conciliación de la Vida Personal, Familiar y Laboral, señalaba que «a efectos de
la base reguladora para el desempleo debería tenerse
en cuenta el salario a jornada completa, así como la
circunstancia de que se pierde un trabajo a jornada
completa, de modo que la determinación de las prestaciones no se vea reducida por la simple circunstancia de haberse acogido a una reducción de jornada».
puestos de cuidados de familiares o discapacitados. A nuestro juicio, la única razón que
puede haber llevado al legislador a establecer este diferente tratamiento es el hecho de
que la Orden TAS 2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial
en el Sistema de Seguridad Social, contempla la posibilidad de que los trabajadores que
tienen reducida su jornada por cuidado de
menores o familiares suscriban un convenio
especial con la Seguridad Social para completar las cotizaciones a efectos del cobro de
las prestaciones de jubilación, incapacidad
permanente y muerte y supervivencia. Sin
embargo, esta opción no se prevé en los supuestos de desempleo.
Asimismo, y por lo que se refiere al tiempo de reducción de jornada que se incrementará hasta el 100 por 100 de las cotizaciones, no hay una razón clara y objetiva que
justifique el diferente tratamiento previsto
para los supuestos de cuidado de un menor
o de un discapacitado o un familiar. Además,
la duración del período de reducción de jornada, en general, va a ser más largo e indeterminado en los supuestos de cuidado directo de un familiar por razones de edad o
de enfermedad o discapacidad, por lo que debería haberse previsto al menos el mismo período que en los supuestos de guarda legal.
La misma finalidad de protección a la familia y a la infancia ha llevado también a la
LOI, siguiendo lo dispuesto desde hace años
por el Tribunal Supremo29, a introducir una
nueva disposición adicional decimoctava en
el ET en la que se afirma que en los supuestos de reducción de jornada por guarda
legal o cuidado de discapacitados o familiares, así como en los supuestos de reducción
de jornada por hospitalización del hijo tras
el parto o por ser la trabajadora víctima de
violencia de género, el salario a tener en
cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en el ET, será el que hu29
SSTS 20 de julio de 2000 (RJ 2000/7209); 11 de
diciembre de 2001 (RJ 2002/2025).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
87
ESTUDIOS
biera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada,
siempre y cuando no hubiera transcurrido el
plazo máximo legalmente establecido para
dicha reducción. Como ha señalado el Tribunal Supremo30, en las reducciones de jornada que establece el art. 37.5 ET, «ha de partirse de la base de que tal precepto forma
parte del desarrollo del mandato constitucional (art. 39 CE) que establece la protección a la familia y a la infancia», «finalidad
que ha de prevalecer y servir de orientación
para la solución de cualquier duda interpretativa». Para evitar esas posibles dudas interpretativas, y teniendo siempre en cuenta
el deber de protección a la familia y a la infancia, el ET pasa a recoger expresamente lo
que venía siendo un claro criterio jurisprudencial para evitar que las reducciones de
jornada no causen más perjuicio al trabajador que la simple disminución proporcional
de su salario.
7. DERECHO A ADAPTAR LA DURACIÓN
Y DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE
TRABAJO
La ordenación del tiempo de trabajo constituye un factor esencial para conciliar la
vida familiar y laboral. La adopción de medidas de flexibilidad en la jornada de trabajo dentro de las empresas es uno de los instrumentos que «resultan más útiles para que
los trabajadores puedan compaginar su actividad laboral con las responsabilidades familiares más comunes (por ejemplo, para
acompañar a sus hijos a la entrada y salida
de la guardería o del colegio)»31. Con esa intención el art. 34.8 ET, introducido por la
LOI, reconoce a los trabajadores el derecho
a «adaptar la duración y distribución de la
jornada de trabajo para hacer efectivo su de30
Ver sentencias citadas en la nota anterior.
A.R. ARGÜELLES BLANCO, C. MARTÍNEZ MORENO, P.
M ENÉNDEZ S EBASTIÁN : Igualdad de oportunidades y
responsabilidades familiares, CES, Madrid, 2004,
pág. 46.
31
88
recho a la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el
acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla».
La intención del precepto es clara: que el
tiempo a trabajar y su distribución pueda
adaptarse a las conveniencias familiares
del trabajador. La tipología de los pactos a
los que se puede llegar será, por tanto, muy
variada. Así, por ejemplo, podrá acordarse
una reducción de la jornada de trabajo, distribuirse el tiempo de trabajo de modo distinto según los días de la semana o las épocas del año (piénsese en los problemas que
tienen normalmente los padres en los períodos de vacaciones escolares), pactar un horario flexible que permita al trabajador
adaptar parcialmente el inicio o final de su
trabajo, etc. En definitiva, las posibilidades
que se ofrecen a la negociación colectiva o
al acuerdo entre empresario y trabajador
son amplísimas teniendo en cuenta la multitud de opciones que existen a la hora de
fijar la duración y la distribución de la jornada de trabajo. Ahora bien, lógicamente el
derecho del trabajador estará condicionado
a las características de la actividad productiva realizada en la empresa y si bien esta
circunstancia será, obviamente, tenida en
cuenta en la negociación colectiva, puede
plantear problemas cuando el convenio no
diga nada al respecto y el trabajador pretenda hacer valer su derecho a la adaptabilidad de la jornada por acuerdo con el empresario.
En efecto, el precepto deja en manos de la
negociación colectiva la regulación de los términos o condiciones en los que los trabajadores podrán adaptar la duración y distribución
de la jornada de trabajo, pero nada impide
que dicha regulación se mejore por acuerdo
con el empresario o que a falta de regulación
en el convenio colectivo trabajador y empresario acuerden la duración y distribución que
estimen conveniente. Y es aquí donde se plantea el problema. En efecto, el trabajador no
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
puede actuar por su propia cuenta, sino que
debe llegar a un acuerdo con el empresario.
El titular del derecho a adaptar la duración y
distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él
en exclusiva sino que es necesario el acuerdo
previo con el empresario; y, ¿qué sucede si no
se llega a un acuerdo porque la duración o distribución solicitada colisiona con los intereses
empresariales?. La norma no dice nada al respecto, pues, al igual que sucede en los supuestos de reducción de jornada regulados en
el art. 37 ET, no contiene ninguna precisión
sobre la forma de distribución de la jornada o
de su duración, ni tampoco sobre qué criterio
debe prevalecer en el supuesto de conflicto, si
las necesidades del trabajador o las necesidades organizativas de la empresa. A nuestro
juicio, siguiendo lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional en su sentencia 3/2007, de 15
de enero, los tribunales a la hora de resolver
el conflicto deberán tener en cuenta la dimensión constitucional de este derecho, tanto
desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de
las mujeres trabajadoras como desde la del
mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), y partiendo de dichos derechos ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de hacer compatibles los
diferentes intereses en juego, debiendo acreditar el trabajador y la empresa sus respectivas razones.
Por lo que se refiere al procedimiento a
seguir para resolver las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo
dispuesto en la nueva disposición adicional
decimoséptima del ET, introducida por la
LOI, las discrepancias que surjan en relación
con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral
«reconocidos legal o convencionalmente se
resolverán por la jurisdicción competente a
través del procedimiento establecido en el
art. 138 bis de la Ley de Procedimiento La-
boral»32. Por lo tanto, al encontrarnos en este
supuesto ante un claro derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral,
deberá seguirse la vía de este proceso especial urgente y de tramitación preferente. En
consecuencia, el trabajador dispondrá de un
plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con
la duración y distribución de la jornada de
trabajo solicitada, para presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social, y el acto de
la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda. La sentencia, que será firme, deberá ser dictada en el plazo de tres días.
8. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO Y PRESTACIÓN
POR MATERNIDAD
El principal efecto que la maternidad produce sobre el contrato de trabajo es la suspensión del mismo por parto, adopción o acogimiento, tal y como establece el art. 48.4 ET.
Durante ese período de suspensión los trabajadores que cumplan los requisitos exigidos por la Ley recibirán un subsidio a cargo
de la Seguridad Social, de tal manera que
existe una íntima relación entre la protección laboral de la maternidad y la protección
de Seguridad Social. En consecuencia, es necesario siempre poner en relación las reglas
de Seguridad Social sobre maternidad con
las normas laborales sobre la misma.
Según establece el art. 48.4 ET, la suspensión del contrato por maternidad tiene
una duración de dieciséis semanas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos
semanas más por cada hijo a partir del segundo. Salvo el descanso correspondiente a
las seis semanas inmediatamente posteriores al parto que es obligatorio para la madre, el resto de semanas de suspensión pue32
Ver Capítulo VIII sobre «Tutela Jurisdiccional de
la igualdad y no discriminación por razón de sexo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
89
ESTUDIOS
den ser disfrutadas tanto por la madre como
por el padre en los términos fijados por el
mencionado art. 48.4 ET. Esta regulación
pone de manifiesto que «se atiende al interés de la madre (recuperación) y del nacido
(adecuadas atenciones); pero también, y en
la medida en que es compatible con el primero, se tiene en cuenta el interés del padre
(cooperación en los deberes derivados de la
paternidad)»33. La suspensión del contrato de
trabajo durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto constituye una
medida de protección de la maternidad biológica, pero el resto de semanas de suspensión, al poder disfrutarse por la madre o el
padre, constituyen una clara medida de conciliación de la vida familiar y laboral que intenta corresponsabilizar al padre en el cuidado de los hijos.
La LOI ha introducido diversas reformas
en la regulación de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, así como en
la protección económica a cargo de la Seguridad Social correspondiente a dicho período
de suspensión. Todas estas reformas tienen
una doble finalidad:
– la primera, establecer un régimen protector más igualitario en esta materia que
tenga siempre presente la protección del menor y la corresponsabilidad del padre en el
cuidado de los hijos; y,
– la segunda, mejorar la estructura de las
prestaciones por maternidad intentando facilitar el acceso a la protección, prestando atención a situaciones que exigen un tratamiento
diferenciado y tratando de evitar cualquier
tipo de perjuicio en la carrera de seguro del
beneficiario de la prestación.
Las distintas reformas introducidas por la
LOI en este ámbito se pueden clasificar en
siete grandes apartados en función de la finalidad perseguida en cada caso. Debe te33
A. MONTOYA MELGAR (Director): Curso de Seguridad Social, Ed. Thomson Civitas, 3ª edición, Madrid,
2005, pág. 604.
90
nerse en cuenta que todas ellas serán de
aplicación a los nacimientos, adopciones o
acogimientos que se produzcan o constituyan
a partir de su entrada en vigor34.
8.1. Medidas encaminadas a aumentar
la corresponsabilidad del padre
en el cuidado de los hijos
8.1.1. Opción de descanso a favor del padre
y riesgo para la salud de la madre
en el momento de la incorporación
Como es sabido, tras la entrada en vigor de
la LCVFL, en el caso de que el padre y la madre trabajen, el padre, a opción de la madre,
podrá disfrutar de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior
al parto, bien de forma simultánea o sucesiva
con el de la madre, pero siempre respetando
las seis semanas posteriores al parto que son
de descanso obligatorio para la madre. Sin embargo, si en el momento de hacerse efectiva
esta opción la incorporación al trabajo de la
madre supone un riesgo para la salud, la opción decae, y la madre continuará disfrutando
del período de suspensión que reste. Con buen
criterio, y en la búsqueda de una mayor corresponsabilidad del padre en el cuidado de los
hijos, esta circunstancia ha sido modificada por
la LOI, de manera que el padre o el otro progenitor podrán seguir haciendo uso del período de suspensión inicialmente cedido, «aunque
en el momento previsto para la reincorporación
de la madre ésta se encuentre en situación de
incapacidad temporal» (art. 48.4 ET).
De este modo, la madre pasará a cobrar
el subsidio por incapacidad temporal y el
otro progenitor a disfrutar de las semanas de
suspensión inicialmente previstas con cobro
del subsidio por maternidad correspondiente. La medida supone, por tanto, un mayor
coste económico para la Seguridad Social,
pero con ella se reconoce y potencia el papel
del padre en el cuidado de los hijos.
34
Disposición transitoria séptima LOI.
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
8.1.2. Titularidad del derecho
Junto a esta modificación, la nueva redacción del art. 48.4 ET pone fin, en parte, a una
situación conflictiva y criticada por la doctrina derivada del hecho de que sea exclusivamente la madre trabajadora la titular del derecho a la suspensión del contrato de trabajo
en los casos de maternidad biológica. En efecto, al reconocerse que la titular del derecho al
descanso es la madre, el Tribunal Supremo ha
entendido que si la madre no es trabajadora
por cuenta ajena encuadrada en el Régimen
General de la Seguridad Social, no puede hacer cesión al padre de un derecho del que carece. Para que el padre pueda disfrutar de las
semanas de suspensión es imprescindible que
ambos presten servicios con vinculación laboral y que estén incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social35.
Un sector de la doctrina se ha mostrado claramente contrario a esta interpretación y a la
asignación de la titularidad del derecho a la
suspensión del contrato por maternidad exclusivamente a la madre. Así se ha afirmado que
el mayor reproche que cabe formular a la reforma llevada a cabo por la LCVFL en esta materia es que «el permiso por maternidad no se
configura como un derecho individual y autónomo del padre, sino derivado y accesorio del
de la madre, que continúa siendo la única y exclusiva titular del derecho, de modo que si ésta
no trabaja o la misma no tiene derecho a la
prestación por maternidad, o no accede a que
el padre disfrute de parte del período de descanso, éste no tendrá derecho a permiso alguno»36. La reforma del art. 48.4 ET por la LOI,
haciéndose eco en parte de estas críticas, sigue
35
SSTS 28 de diciembre de 2000 (RJ 2001/1882);
20 de noviembre de 2001 (RJ 2002/360); 18 de marzo de 2002 (RJ 2002/6236). En el mismo sentido, entre otras muchas, STSJ Cataluña 16 de mayo de 2006
(AS 2006/2930); STSJ Asturias 5 de diciembre de 2003
(AS 2004/871).
36
F. CAVAS MARTÍNEZ: «Legislación laboral y responsabilidades familiares del trabajador…», op. cit., pág.
108. Sobre este tema, ver, L. GIL SUÁREZ: «La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas tra-
reconociendo como titular del derecho a la suspensión del contrato por maternidad a la madre trabajadora, pero en el caso de que ésta no
tenga derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo
con las normas que regulen dicha actividad, el
padre o el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que
hubiera correspondido a la madre. Es decir, al
no tener la trabajadora derecho al subsidio por
maternidad por cotizar a un régimen que no tiene reconocido este derecho, el otro progenitor
podrá disfrutar de las 16 semanas de descanso
independientemente de si él tiene derecho o no
al cobro del subsidio por maternidad por el tipo
de actividad que viene desempeñando. En consecuencia, habrá que entender que la titularidad del derecho al descanso por maternidad es
de la madre cuando ésta es trabajadora, ya sea
por cuenta ajena o por cuenta propia, y por el
tipo de actividad profesional que realiza tiene
derecho al cobro del subsidio por maternidad,
independientemente de si reúne o no los requisitos para el cobro del mismo. En cambio, cuando siendo trabajadora no reúne ese requisito la
titularidad del derecho es del padre.
Dado que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional undécima bis de la LGSS los
trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del Sistema tendrán derecho a la prestación por maternidad, cuando la trabajadora se
encuentre cotizando a alguno de los Regímenes
Especiales de la Seguridad Social, bien como trabajadora por cuenta ajena bien como trabajadora por cuenta propia, ella es la titular del derecho y podrá ceder al padre parte del período de
suspensión del contrato de trabajo. Sólo en el supuesto de que por el tipo de actividad profesional la trabajadora cotice a un régimen de cotización social que no prevé el derecho al cobro del
subsidio por maternidad, el padre se convierte
en titular del derecho y podrá disfrutar de la totalidad del período de suspensión. Este sería el
bajadoras. Puntos críticos», en Nueva Sociedad y Derecho del Trabajo, dir. E. BORRAJO DACRUZ, La Ley, Madrid, 2004, págs. 570 a 573.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
91
ESTUDIOS
caso, por ejemplo, de aquellas trabajadoras, profesionales liberales, que cotizan a mutualidades
de previsión social profesional en las que no se
reconoce el derecho al subsidio por maternidad.
8.1.3. Fallecimiento de la madre
Como es sabido, el padre podrá hacer uso del
período de suspensión del contrato por maternidad no sólo en los supuestos en los que la madre
trabajadora decida cederle parte de dicho período, sino también en el supuesto de que ésta fallezca. Al concederse el derecho de suspensión del
contrato a la madre trabajadora, se planteó la
duda de si en caso de fallecimiento de la madre,
cuando ésta no fuera trabajadora, el padre podría
hacer uso del derecho a la suspensión. La cuestión fue resuelta por una Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social sobre acceso a la prestación de maternidad, de fecha 21
de abril de 2004, según la cual «en caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en el momento posterior, con independencia de que aquélla se encuentre o no incluida en el ámbito de
aplicación de la Seguridad Social, el padre podrá
acceder a la prestación económica por maternidad, prevista en los artículos 133 bis y siguientes
de la LGSS, durante la totalidad del período reglamentario o de la parte de éste que reste, en su
caso, hasta completar dicho período computado
desde la fecha del parto, siempre que el trabajador acredite, por sí mismo, los requisitos conforme a la normativa vigente». La modificación del
art. 48.4 ET pasa a recoger expresamente este
criterio, de manera que el padre (o el otro progenitor) tendrá derecho a todo el período de suspensión del contrato de trabajo que restara por
disfrutar a la madre incluyendo las semanas que
ésta hubiera podido disfrutar antes del parto.
8.2. Medidas encaminadas a aumentar
la protección del recién nacido,
del menor y de los hijos
con discapacidad
8.2.1. Hijos prematuros
Una de las novedades introducidas por la
Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Ur-
92
gentes de Reforma del Mercado de Trabajo
para el incremento del empleo y la mejora de
su calidad, fue la atención especial que por
primera vez pasaron a recibir los hijos prematuros o que, por cualquier causa, requieran hospitalización tras el parto, posibilitando la atención materna o paterna del
neonato mientras permanezca ingresado.
Así, se introdujo un nuevo permiso en el art.
37.4 bis ET por el que se reconoce a la madre o el padre el derecho a ausentarse del
trabajo durante una hora mientras dure dicha situación, y a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la
disminución proporcional del salario37. Asimismo, en estos supuestos, con la excepción
de las seis semanas posteriores al parto de
descanso obligatorio para la madre, el período de suspensión del contrato podrá computarse, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre, a partir de la fecha del alta
hospitalaria.
La LOI vuelve de nuevo a prestar atención
a esta situación y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo quinto del art. 48.4 ET,
«en los casos de partos prematuros con falta
de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de
suspensión se ampliará en tantos días como
el nacido se encuentre hospitalizado, con un
máximo de trece semanas adicionales, y en los
términos en que reglamentariamente se desarrolle». El período de suspensión del contrato se amplía, por tanto, en el mismo número
de días que el neonato haya estado hospitalizado, siempre que el período de hospitalización sea superior a siete días, y con un máximo de trece semanas. Una interpretación
literal del precepto, lleva a la conclusión de
37
En la función pública, la funcionaria o el funcionario tendrá derecho a ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas percibiendo las retribuciones íntegras [art. 30.1 f) bis Ley 30/1984, de
medidas para la Reforma de la Función Pública, modificado por la LOI].
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
que esta ampliación del período de suspensión
no tendrá lugar en el supuesto de que el neonato sea dado de alta tras el parto, y posteriormente deba ser ingresado, pues la norma
exige hospitalización a continuación del parto. Sin embargo, esta interpretación ha sido
mejorada por la disposición adicional tercera
del RD 504/2007, de 20 de abril, por el que se
aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley
39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de
la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. En efecto,
según establece el párrafo segundo de dicha
disposición, «a efectos de la ampliación del período de descanso por maternidad que, de
acuerdo con la legislación aplicable, corresponda en los casos en que el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, serán tenidos en cuenta los internamientos
hospitalarios iniciados durante los treinta
días naturales siguientes al parto». En consecuencia, no sólo se procederá a ampliar el período de suspensión del contrato de trabajo
cuando el neonato debe permanecer hospitalizado inmediatamente después del parto,
sino también cuando habiendo sido dado de
alta tras el parto debe ser hospitalizado en el
período de los treinta días naturales siguientes a su nacimiento.
Llama la atención el hecho de que el legislador utilice una terminología diferente
para referirse a los supuestos en los que procede una ampliación del número de días de
suspensión del contrato de trabajo, que para
los supuestos de permiso y de disfrute del período de suspensión tras el alta hospitalaria
del recién nacido. En efecto, en estos dos últimos supuestos el art. 37.4 bis ET y el art.
48.4 ET hacen referencia a los casos de «parto prematuro» o aquéllos en que, «por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto»,
mientras que en los supuestos de ampliación
del período de suspensión el art. 48.4 ET habla de «partos prematuros con falta de peso
y aquellos otros en que el neonato precise,
por alguna condición clínica, hospitalización
a continuación del parto». La razón de ser, a
nuestro juicio, de esta diferencia radica en la
interpretación que puede darse a la expresión «cualquier otra causa» utilizada por el
art. 37.4 bis ET y art. 48.4 ET. En efecto, la
literalidad de esta expresión permite defender la posibilidad de que la regla se aplique
en aquellos supuestos en los que el recién nacido quede hospitalizado como consecuencia
de los problemas que han surgido en la madre a continuación del parto38. Es decir, la
madre es la que debe permanecer hospitalizada, y por ello queda también hospitalizado el hijo. En estos supuestos, sin embargo,
no surgirá el derecho a ampliar el período de
suspensión del contrato de trabajo, pues este
derecho sólo surge, tal y como pretende puntualizar el nuevo párrafo del art. 48.4 ET,
cuando el neonato debe permanecer hospitalizado por falta de peso o por cualquier otra
condición clínica que le afecta a él y no a la
madre. Lo decisivo en este supuesto es, por
tanto, la causa por la que el recién nacido
permanece hospitalizado, y no la simple hospitalización.
En la normativa funcionarial no se ha introducido esta precisión y son varias las diferencias con respecto a la regulación de este
derecho en el ET. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el art. 49 de la Ley
7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico
del Empleado Público (que recoge las modificaciones introducidas por la LOI en el derogado, días después de su modificación, art.
30.3 Ley 30/1984, de Medidas Urgentes para
la Reforma de la Función Pública), sólo prevé la posibilidad de que se amplíe el período
de suspensión en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, pero desaparece la posibilidad de disfrutar del período
38
En este sentido, ver, A.V. SEMPERE NAVARRO: «Una
nota sobre las suspensiones contractuales ligadas a
la maternidad», en La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades, directora C. SÁNCHEZ
TRIGUEROS, Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006,
pág. 175.
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93
ESTUDIOS
de suspensión del contrato de trabajo tras el
alta hospitalaria del recién nacido. En segundo lugar, el período de suspensión se ampliará «en los casos de parto prematuro y en
aquéllos en que, por cualquier otra causa, el
neonato deba permanecer hospitalizado a
continuación del parto», permitiéndose, por
tanto, la posibilidad de ampliación aun cuando el motivo de la hospitalización del recién
nacido sea ajeno a él mismo. Y, en tercer lugar, la ampliación del período de suspensión
del contrato de trabajo tendrá lugar siempre,
independientemente del número de días que
el neonato permanezca hospitalizado, con un
máximo de trece semanas.
8.2.2. Acogimiento familiar preadoptivo,
permanente o simple provisionales
Junto a la maternidad biológica y a la
adopción, el ET reconoce el derecho de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de acogimiento familiar. El acogimiento familiar, regulado en los arts. 173 y
173 bis del Código Civil, es una fórmula de
protección de los menores que produce «la
plena participación del menor en la vida de
la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle
una formación integral». El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:
• Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción
de éste sin su propia familia, bien en tanto
se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.
• Acogimiento familiar permanente,
cuando la edad u otras circunstancias del
menor y su familia así lo aconsejen y así lo
informen los servicios de atención al menor.
En tal supuesto, la entidad pública podrá
solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que
94
faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés
superior del menor.
• Acogimiento familiar preadoptivo, que
se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del
menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial
siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido
seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción,
y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción. La entidad
pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de
la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del
menor a la familia. Este período será lo más
breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año.
El art. 45.1 d) ET, modificado por la LOI,
incluye como causa de suspensión del contrato de trabajo el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad
con el Código Civil o las leyes civiles de las
Comunidades Autónomas que lo regulen,
siempre que su duración no sea inferior a un
año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que
sean mayores de seis años cuando se trate de
menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por
provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales
competentes. Se recogen, por tanto, como causa de suspensión del contrato las tres modalidades de acogimiento que, como hemos señalado, regula el Código Civil, ampliando, de
este modo, la protección frente a la situación
anterior que no reconocía el derecho a la suspensión en los supuestos de acogimiento simple. La misma regulación se establece en la
normativa funcionarial, pero se mejora la regulación del ET al reconocerse el derecho a la
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suspensión del contrato en los supuestos de
acogimiento señalados independientemente
de la edad que tenga el menor39.
Los supuestos tanto de acogimiento preadoptivo como permanente o simple exigen una
previa decisión administrativa que posteriormente debe ser aprobada por el Juez. Si la decisión administrativa de acogimiento no cuenta con el asentimiento expreso de los padres o
tutor, o aún no ha sido aprobada la situación
por el Juez competente, no genera sino una situación de provisionalidad expresamente contemplada en el art. 173.3 del Código Civil. Estaríamos en estos casos ante una decisión
administrativa que ostenta la condición legal
de mera propuesta, que puede ser o no aceptada por el órgano judicial, lo que determina
una situación transitoria. Esta situación transitoria o provisional hasta que el acogimiento
preadoptivo, permanente o simple es definitivamente acordado por el juez, no daba derecho a la suspensión del contrato de trabajo40.
Sin embargo, la reforma del art. 48.4 ET por
la LOI modifica esta regulación e incluye expresamente el acogimiento, tanto preadoptivo
como permanente o simple, aunque sean provisionales porque aún no han sido aprobados
por el juez, entre los supuestos que dan derecho a la suspensión del contrato de trabajo durante dieciséis semanas ininterrumpidas41. En
estos casos el período de suspensión, a elección
del trabajador, producirá sus efectos bien a
partir de la decisión administrativa que reconoce el acogimiento preadoptivo, permanente
o simple con carácter provisional a la espera
de la decisión del juez, o bien a partir de que
esa decisión judicial se dicta.
39
Art. 30.3 Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.
40
Ver, STSJ Castilla y León 30 de enero de 2001
(AS 2001/1218); STSJ Castilla-La Mancha 26 de junio
de 2003 (AS 2003/563).
41
Ya alguna sentencia había admitido esta posibilidad sobre la base de que debe protegerse el interés
del menor. Ver, STSJ Murcia 14 de noviembre de 2000
(AS 2000/3710).
La inclusión de este supuesto como causa
de suspensión en el art. 48.4 ET tiene, lógicamente, su reflejo en la normativa de Seguridad Social, de manera que el art. 133 LGSS
ha sido modificado por la LOI para incluir expresamente los supuestos de acogimiento,
tanto preadoptivo como permanente o simple,
siempre que éste último tenga una duración
superior a un año, aunque sean provisionales, entre las situaciones protegidas a efectos
de la prestación por maternidad.
Por último, en relación con el acogimiento,
para que no haya lugar a dudas, el art. 48.4 ET
especifica que el mismo menor no puede dar derecho a varios períodos de suspensión, es decir,
no cabe disfrutar de sucesivos permisos, primero por acogimiento y luego por adopción.
Como fácilmente puede comprobarse, la LOI
pretende aumentar las situaciones protegidas
en línea con lo que ya vienen haciendo algunos
Tribunales. Sin embargo, no se extiende la protección a los supuestos de tutela, aunque algunas sentencias han reconocido el derecho al descanso por maternidad en esta situación. En este
sentido, podemos citar una sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid de 17 de enero de
2006, que concede la prestación por maternidad
a una trabajadora que ha sido nombrada tutora de sus dos sobrinas tras el fallecimiento en
accidente de sus padres. La sentencia considera que la tutela impone obligaciones y responde a fines similares a los del acogimiento, de
ahí que aplique la norma analógicamente.
8.2.3. Hijos con discapacidad
Como ha señalado la doctrina, «la estructura jurídico-protectora de la maternidad ha
sido siempre única, proporcionando un tratamiento igualitario cualquiera que fuera la
situación singular de los padres y/o de los hijos»42. Las singularidades de los padres o de
42
J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, Cuadernos Civitas, Madrid, 2006, pág. 149.
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95
ESTUDIOS
los hijos no han tenido en nuestro ordenamiento jurídico, en materia de protección de
la maternidad, ninguna relevancia jurídica y
la LOI ha puesto fin a esta situación. Aunque los supuestos diferenciales pueden ser
muchos –piénsese, por ejemplo, en las familias monoparentales o en los padres con discapacidad–, la LOI únicamente se detiene en
uno de ellos: el nacimiento, adopción o acogimiento de un hijo con discapacidad. Hasta
la entrada en vigor de esta norma no existía
ningún trato diferencial en relación con el
número de semanas de suspensión del contrato de trabajo cuando el hijo nacido, adoptado o acogido estaba afectado de algún grado de discapacidad, a pesar de las especiales
dificultades que plantean estos supuestos.
Tras su entrada en vigor, en el supuesto de
discapacidad del hijo o del menor adoptado
o acogido la suspensión del contrato de trabajo tendrá una duración adicional de dos semanas (art. 48.4 ET).
La redacción del precepto plantea la cuestión de si estas dos semanas más se configuran como un derecho independiente del
derecho a la suspensión del contrato de trabajo de la madre trabajadora. A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa y prueba de ello es que se da la opción a los
interesados, en caso de que ambos progenitores trabajen, a disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida. No es, por tanto, la madre la que
decide como se van a distribuir esas dos semanas, lo que implica que los titulares de
este derecho son ambos progenitores. En
consecuencia, la forma de disfrute de estas
dos semanas es independiente de la decisión
que se haya tomado acerca del modo de reparto de las dieciséis semanas de descanso
por maternidad, y si la madre no trabaja, el
otro progenitor tendrá derecho a dos semanas de suspensión del contrato de trabajo en
el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido.
La norma no específica qué grado de discapacidad debe tener el hijo nacido para dar lu-
96
gar a este aumento del número de semanas de
suspensión. Esta laguna ha sido cubierta por
la disposición adicional tercera del RD
504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de
dependencia establecido por la Ley 39/2006, de
14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. En efecto, según el
párrafo primero de dicha disposición «para la
ampliación del período de descanso por maternidad en los supuestos de discapacidad del
hijo o menor acogido, se aplicará la escala de
valoración específica para menores de 3 años,
considerando que procede la ampliación cuando la valoración sea al menos del grado I moderado». El Anexo II del citado Real Decreto
establece la escala de valoración específica de
dependencia para personas menores de tres
años y establece tres grados de dependencia,
moderada, severa y gran dependencia que se
corresponde con la puntuación final de 1 a 3
puntos obtenida en su aplicación. La calificación del hijo nacido en un grado de dependencia moderada dará derecho a dos semanas adicionales de suspensión del contrato de trabajo.
8.3. Medidas dirigidas a aumentar
el número de beneficiarios
del subsidio por maternidad
La condición de beneficiario del subsidio
por maternidad no se adquiere sólo por disfrutar del período de suspensión del contrato
de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento, sino que, además, tanto la madre,
como, en su caso, el padre, deberán reunir individualmente los requisitos generales exigidos en el art. 124 LGSS y en particular el exigido para esta prestación por el art. 133 ter
LGSS, relativo a la acreditación de un período previo de cotización. La LOI con el fin de
flexibilizar los requisitos de acceso a la prestación por maternidad y propiciar una mayor
extensión subjetiva de la protección ha introducido varias modificaciones en relación con
el período mínimo de cotización exigido.
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Se mantiene, como regla general, el número de días de cotización previa exigidos, 180
días, pero se amplía el tiempo de referencia
para su cómputo. Así, a opción del trabajador,
deberán acreditarse 180 días de cotización dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al
momento de inicio del descanso (frente a los 5
años anteriores). Se considerará cumplido este
requisito si, alternativamente, el trabajador
acredita 360 días a lo largo de su vida laboral,
con anterioridad al momento de inicio del descanso. No se introduce, por tanto, la teoría del
paréntesis en el tiempo de referencia, y se opta
por compensar esta teoría con este período de
cotización alternativo de 365 días a lo largo de
la vida laboral. La extensión del período de referencia constituye, sin duda, un elemento de
flexibilización importante, «en aras a propiciar
una mayor extensión subjetiva de la protección. Dicho en otros términos, la flexibilización
de los componentes de cobertura, reducen su
tradicional efecto expulsión, sin romper con la
estructura contributiva»43.
Con buen criterio, los requisitos exigidos
a los beneficiarios deberán acreditarse en el
momento de inicio de la protección, y no
como señalaba anteriormente el art. 133 ter
LGSS, en el momento del parto, o de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, o de la resolución judicial por la que
se constituye la adopción. Se trataba de una
previsión reclamada por la doctrina, y que
sólo se había admitido en los supuestos de
adopción internacional con desplazamiento
previo de los padres (art. 14 RD 1251/2001).
El reconducir la fijación del hecho causante
al momento del parto, o de la decisión administrativa o judicial o de la resolución judicial, carecía de justificación «en la medida
en que los períodos de descanso pueden disfrutarse con anterioridad»44.
43
J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, op. cit., pág. 136.
44
J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, op. cit., pág. 130.
Además de ampliar el período de referencia para el cómputo del período previo de
cotización exigido, se establece una carencia
reducida, como en los supuestos de incapacidad permanente, para los trabajadores
menores de 26 años (art. 133 ter 2 LGSS).
El establecimiento de un período previo de
cotización reducido que facilita a los jóvenes
el acceso a la protección es una medida positiva, que tiene en cuenta que, en la actualidad, la incorporación de los jóvenes al
mercado de trabajo se ha retrasado notablemente tanto por el mayor tiempo dedicado a la formación como por la precariedad
en los contratos.
El período mínimo de cotización exigido a
los menores de 26 años será el siguiente:
– si el trabajador tiene menos de 21
años en la fecha del parto o en la fecha de
la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la
que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización;
– si el trabajador tiene cumplidos entre 21
y 26 años de edad en la fecha del parto o en
la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial
por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del
descanso. Se considerará cumplido este requisito si, alternativamente, el trabajador
acredita 180 días cotizados a lo largo de su
vida laboral con anterioridad a esta última
fecha.
Son muchas las medidas que podrían haberse introducido para facilitar los requisitos
de acceso a la prestación como, por ejemplo,
ampliar las situaciones asimiladas al alta, incorporar la maternidad como situación de alta
de pleno derecho para aquellos supuestos en
los que el empresario no haya dado de alta y
cotizado por sus trabajadores o tener en cuenta las peculiaridades en la cotización de los
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97
ESTUDIOS
trabajadores a tiempo parcial. Sin embargo,
la reforma de la LOI en esta materia se ha
centrado únicamente en ampliar el período de
referencia para el cómputo de las cotizaciones
previas exigidas y en reducir el período de carencia para los trabajadores menores de 26
años. Estas medidas, aunque podrían haber
sido completadas con algunas de las señaladas, van a suponer una clara apertura y extensión de la protección por maternidad sin
eliminar su carácter contributivo.
8.4. Medidas dirigidas a promocionar
la natalidad: períodos de cotización
asimilados por parto
Con la finalidad de incentivar la natalidad
y que la maternidad no suponga un perjuicio
en la carrera de seguro de la madre, la nueva disposición adicional cuadragésima cuarta de la LGSS, introducida en dicho texto legal por la LOI, computa como cotizados, a
efectos de las prestaciones contributivas de
jubilación e incapacidad permanente de cualquier Régimen de la Seguridad Social, un número determinado de días a favor de aquellas mujeres que en el momento del parto no
fueran trabajadoras. En este supuesto sólo se
protege la maternidad biológica y no la adopción, lo que es una prueba de que nos encontramos ante una medida que, indirectamente, tiene por objeto fomentar la natalidad.
Son muchas las mujeres que en el momento de ser madres deciden abandonar por un
tiempo su vida laboral para dedicarse al cuidado de sus hijos, pues las dificultades que en la
práctica existen para conciliar la vida familiar
y laboral siguen siendo muy elevadas a pesar
de los avances que en los últimos años se están
produciendo en esta materia. Para paliar, aunque sea mínimamente, los perjuicios que esta
situación va a provocar en la carrera de seguro de las madres una vez que se incorporen de
nuevo al mundo laboral, el legislador ha decidido computar a favor de las trabajadoras solicitantes de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, un total de 112 días
98
completos de cotización por cada parto de un
solo hijo (el equivalente a las dieciséis semanas
de suspensión del contrato de trabajo) y 14 días
más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por
ser trabajadoras o funcionarias en el momento
del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas, o si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda45. El legislador, por tanto, para calcular el
tiempo de cotización acreditado por las trabajadoras que soliciten el cobro de una pensión de
jubilación o incapacidad permanente, va a computar a favor de aquellas que sean madres biológicas y que en el momento del parto no fueran trabajadoras, independientemente de
cualquier otro dato, 112 días de cotización. Este
abono de cotizaciones constituye un beneficio
concedido a todos los efectos, de manera que
servirá tanto para acreditar el período mínimo
de cotización como para calcular el porcentaje
de la pensión de jubilación.
8.5. Medidas dirigidas a coordinar
la maternidad con otras
contingencias protegidas
Con la finalidad de que «los intereses jurídicos tutelados por la maternidad no queden
anulados o postergados cuando coincidan en
el tiempo con otras contingencias»46, la LOI
ha introducido una serie de modificaciones en
la LGSS para coordinar las situaciones de maternidad con las de desempleo. En concreto
son dos las modificaciones en esta materia:
– En primer lugar, se añade un nuevo
apartado 6 al art. 124 LGSS, en virtud del
cual se pretende que la situación de maternidad cause el menor perjuicio posible en to45
La consideración como tiempo de cotización
efectiva del período señalado será de aplicación para
las prestaciones que se causen a partir de la entrada en
vigor de la LOI (Disposición transitoria séptima LOI).
46
J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación de la
Vida Familiar y Laboral, op. cit., pág. 162.
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dos los sentidos a sus beneficiarios. En efecto, según ha venido manteniendo la jurisprudencia47 la extinción del contrato de trabajo durante la maternidad produce el cese
en la obligación de cotizar (STS 18-9-1991,
27-11-1991, 27-11-1992, entre otras), con el
consiguiente perjuicio para el beneficiario.
Se sigue percibiendo la prestación por maternidad hasta su finalización, sin que quede afectado el tiempo de desempleo que pudiera acreditar, pero con la extinción del
contrato cesa la obligación de cotizar produciéndose un perjuicio adicional a la pérdida
del empleo. Por ello, el nuevo apartado 6 del
art. 124 LGSS lo que pretende es paliar este
efecto negativo, de forma que el tiempo de
prestación por maternidad una vez extinguido el contrato constituya tiempo cotizado
a la Seguridad Social a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad
Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad
y paternidad. Así se evita la laguna de cotización y el efecto negativo que produce sobre
otras contingencias que pudieran producirse
en el futuro.
– En segundo lugar, se modifica el art.
222.3 párrafo cuarto de la LGSS y se añade
un nuevo párrafo quinto a dicho precepto,
con la finalidad de ampliar el período de
prestación por desempleo cuando estando cobrando la citada prestación el trabajador
pase a la situación de maternidad. Como es
sabido, si la maternidad se produce durante
la percepción de la prestación por desempleo,
se pasará a percibir la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda. Sin
embargo, antes de la reforma de la LOI, el
tiempo de descanso por maternidad no ampliaba el período de percepción de la prestación por desempleo. La LOI modifica esta situación de tal manera que según establece
el nuevo párrafo quinto del art. 222.3 LGSS,
la maternidad suspende la prestación por
desempleo y la cotización a la Seguridad So47
STS 28 de noviembre de 1991, RJ 1991/6649.
cial por la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo pero, una vez extinguida
la prestación por maternidad se reanudará
la prestación por desempleo por la duración
que restaba por percibir y en la cuantía que
correspondía en el momento de la suspensión. Dado que durante el tiempo de percepción de la prestación por maternidad no se
cotiza a la Seguridad Social, pues como señala el art. 222.3 LGSS la Entidad Gestora
de las prestaciones por desempleo dejará de
cotizar al Sistema, el art. 124.6 LGSS, anteriormente citado, señala que dicho período
por maternidad, que se inicia durante la percepción de la prestación de desempleo, será
considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y
supervivencia, maternidad y paternidad. Se
trata, por tanto, de que la situación de maternidad no cause a los trabajadores ningún
perjuicio de cara al cobro de futuras prestaciones.
La LOI no ha introducido más modificaciones en la LGSS que tengan por objeto coordinar la maternidad con otras prestaciones, aunque hubiera sido deseable
especialmente en relación con el subsidio
por incapacidad temporal. Ahora bien, la
LOI sí que ha introducido una modificación
en el art. 48.4 ET, relativa al fallecimiento
del hijo, que, a nuestro juicio, tiene una relación indirecta con el subsidio por incapacidad temporal. En los supuestos de fallecimiento del hijo, de conformidad con el art.
7.2 RD 1251/2001, la beneficiaria tendrá
derecho a la prestación económica durante
los días que falten para completar el período de descanso obligatorio para la madre
de seis semanas posteriores al parto, si éstas no se hubieran agotado, quedando sin
efecto la opción ejercida por la madre a favor del padre. La reforma del art. 48.4 ET
por la LOI modifica esta situación, de manera que según este precepto en el supuesto de fallecimiento del hijo se seguirán dis-
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frutando de las dieciséis semanas de suspensión, salvo que, una vez finalizadas las
seis semanas de descanso obligatorio, la
madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. Por lo tanto, se mantiene el
derecho a disfrutar íntegramente de las
dieciséis semanas de suspensión del contrato de trabajo, que se disfrutarán de
acuerdo con la opción de distribución que
se haya efectuado inicialmente. Si se ha optado por ceder parte del período de suspensión al padre, hay que entender que
éste, a pesar del fallecimiento del hijo, podrá disfrutar del período correspondiente
salvo que la madre, transcurridas las seis
semanas de descanso obligatorio, solicite
reincorporarse a su puesto de trabajo. La
opción ejercida por la madre a favor del padre no queda sin efecto como ocurría antes
de esta reforma.
Si el bien jurídico protegido en los supuestos de maternidad es el cuidado del hijo,
y éste ha desaparecido, parece que lo más
coherente en estos supuestos sería que tras
la valoración médica correspondiente la madre o el otro progenitor pasaran a la situación de incapacidad temporal. Sin embargo,
el legislador ha optado por mantener el descanso por maternidad, ampliándolo, por tanto, a situaciones que van más allá de la finalidad estricta perseguida por esta
prestación. Quizás con esta medida lo que
se pretende es liberar al empresario del coste económico que la calificación como incapacidad temporal de dicha situación conllevaría.
El hecho de que la nueva regulación de
los supuestos de fallecimiento del hijo se
incluya expresamente en el art. 48.4 ET y
no se modifique por la LOI el RD 1251/2001
que venía regulando esta situación, plantea la duda de si la nueva regulación se
aplica en el supuesto de que el feto no reúna las condiciones establecidas en el art.
30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido
en el seno materno al menos 180 días. Se-
100
gún el art. 7.2 RD 1251/2001, estos supuestos de aborto reciben el mismo tratamiento que el supuesto de fallecimiento del
hijo. El art. 48.4 ET, sin embargo, no incluye ninguna referencia a este supuesto y
sólo habla de fallecimiento del hijo. Por
ello, al no haberse derogado expresamente
lo dispuesto en el art. 7.2 RD 1251/2001 habrá que entender que lo dispuesto en esta
norma en relación con los supuestos de
aborto seguirá siendo de aplicación en sus
propios términos, de manera que la madre
tendrá derecho a la prestación económica
durante el período de seis semanas posteriores al acaecimiento de dicha situación.
Por el contrario, en los supuestos de fallecimiento del hijo será de aplicación lo dispuesto en el art. 48.4 ET, al ser una norma
posterior y más favorable para los trabajadores.
8.6. Medidas encaminadas a evitar que
la maternidad sea un obstáculo para
la promoción profesional o pueda
dar lugar a un trato desfavorable en
las condiciones de trabajo
8.6.1. Mejora de las condiciones de trabajo
durante el período de suspensión
El Estatuto de los Trabajadores no define
la suspensión del contrato de trabajo, sino
que simplemente enumera las causas de suspensión en el apartado 1 del art. 45 y su efecto principal en el número 2 del mismo precepto legal. En base a ello, la jurisprudencia
define la suspensión como «la situación anormal de una relación laboral, originada por la
voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las
obligaciones básicas de trabajar y remunerar
el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico, de cuya definición surgen los requisitos
esenciales de la suspensión: la temporalidad
de la situación, la no prestación de trabajo
durante ella y su no remuneración, y la continuidad y pervivencia del contrato que, por
la concurrencia de una causa suspensiva su-
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fre tan sólo una especie de ‘aletargamiento’»48, tras el cual «recobra toda su virtualidad y eficacia el contrato de trabajo»49. En
principio, la suspensión afecta primordial, y
a veces exclusivamente, al deber de realizar
la actividad convenida y de remunerar el trabajo, respectivamente para trabajador y empresario, pero «quedan subsistentes aquellas
otras relaciones y expectativas no paralizadas o destruidas por la suspensión, entre
ellas los beneficios que deriven de los sucesivos convenios colectivos salvo que otra cosa
se deduzca de su propio articulado»50. En la
suspensión del contrato de trabajo «las normas legales (ex arts. 45 a 48 ET) o convencionales o los pactos en los que válidamente
pudiera establecerse contemplan sus causas
y efectos, en especial la conservación o no de
la concreta plaza o reserva del puesto de trabajo, el derecho a la conservación del empleo
y al reingreso cuando cese la causa de suspensión (arg. ex art. 48.1 ET), los plazos y
condiciones para solicitar el reingreso, los
efectos del tiempo transcurrido con el contrato suspendido en cuanto a su antigüedad,
ascensos o retribuciones, o los posibles deberes, especialmente del trabajador, durante
dicho período intermedio»51.
Por lo que se refiere a la maternidad, el
art. 48.4 ET no preveía, hasta la entrada en
vigor de la LOI, los efectos que la suspensión
del contrato de trabajo tiene respecto a las
condiciones de trabajo. Es decir, ¿tiene el trabajador derecho cuando se reincorpora tras
la suspensión del contrato de trabajo por maternidad a las mejoras salariales o de otro
tipo que se produzcan durante la suspensión?. La respuesta a esta pregunta la encontramos en la doctrina del Tribunal de
48
SSTS 7 de mayo de 1984 (RJ 1984/2972); 18 de
noviembre de 1986 (RJ 1986/6691).
49
A. MONTOYA MELGAR, J. GALIANA MORENO, A.V. SEMPERE NAVARRO y B. RÍOS SALMERÓN: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Ed. Aranzadi, 6ª edición, Navarra, 2005, pág. 427.
50
STS 19 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6478).
51
STS 19 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6478).
Justicia de las Comunidades Europeas, en
relación con los incrementos salariales que
hayan tenido lugar durante el período de
maternidad. Así, el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas en sus sentencias de 13 de febrero de 1996 (Caso Gillespie) y de 30 de marzo de 2004 (Caso Alabaster), ha señalado que el principio de no
discriminación «exige que la trabajadora,
que continúa vinculada a su empresario por
el contrato o relación laboral durante el permiso de maternidad, disfrute, incluso de
modo retroactivo, de un aumento salarial
que haya tenido lugar entre el comienzo del
período cubierto por el salario de referencia
y el final del permiso de maternidad, como
cualquier otro trabajador. En efecto, excluir
a la trabajadora del mencionado aumento
durante su permiso de maternidad constituye una discriminación, puesto que, si no hubiese estado embarazada, la mujer habría
percibido el salario incrementado».
En la misma línea, la Directiva 2002/73/CE,
de 2 de septiembre, que modifica la Directiva
76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al
empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, señalaba en su art. 2.7 que, «la mujer en permiso de
maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su
puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos
favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia». Esta previsión ha sido recogida en los
mismos términos en el art. 15 de la Directiva
2006/54, de 5 de julio de 2006, relativa al principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos
de empleo y ocupación, que entre otras refunde la citada Directiva.
Para evitar las posibles dudas acerca de
los efectos que la suspensión del contrato de
trabajo por maternidad puede tener sobre las
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ESTUDIOS
condiciones de trabajo, la LOI no ha hecho
sino trasponer la parte final de la norma comunitaria transcrita al art. 48.4 ET, y así se
señala que «los trabajadores se beneficiarán
de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho
durante la suspensión del contrato de trabajo», por maternidad, adopción o acogimiento.
La trasposición de la Directiva no es completa, pues como fácilmente puede comprobarse
nada se dice en el art. 48.4 ET de la posibilidad de que existan condiciones de trabajo
menos favorables en el momento de la reincorporación. En consecuencia, al no establecerse ninguna previsión al respecto, parece
posible que durante el período de suspensión
del contrato de trabajo se modifiquen las condiciones del puesto que venía desempeñando
el trabajador, en cuyo caso podríamos estar
ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debería seguir el procedimiento legalmente establecido. En esta
materia la normativa funcionarial es más favorable para los trabajadores, pues siguiendo literalmente lo dispuesto en la Directivas
comunitarias citadas se prevé que «los funcionarios que hayan hecho uso del permiso
por parto o maternidad, tendrán derecho,
una vez finalizado el período de permiso a
reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no le resulten menos favorables al disfrute del permiso, así
como a beneficiarse de cualquier mejora en
las condiciones de trabajo a las que hubiera
podido tener derecho durante su ausencia»
(art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que recoge el contenido del derogado art. 30.3 Ley
30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la
Reforma de la Función Pública).
La expresión «mejora en las condiciones
de trabajo» plantea la duda de si incluye
también el derecho a participar en los cursos formativos que durante el período de suspensión organice la empresa. Una interpretación amplia del término «mejora en las
condiciones de trabajo» podría llevarnos a la
102
conclusión de que aunque estrictamente la
participación en un curso de formación no
supone una mejora inmediata en las condiciones de trabajo, puede suponer una mejora futura de las mismas. Sin embargo, del
análisis de la normativa funcionarial se extrae una conclusión distinta pues, por un
lado, se reconoce, como acabamos de señalar,
que los funcionarios pueden beneficiarse de
cualquier mejora en las condiciones de trabajo que haya podido tener lugar durante su
ausencia, y por otro, que durante el disfrute
de los permisos por maternidad, adopción o
acogimiento «se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración» (art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril,
del Estatuto Básico del Empleado Público).
No se incluye, por tanto, en el término mejora de las condiciones de trabajo los cursos
de formación. En consecuencia, parece que la
misma interpretación deberá darse al art.
48.4 ET, de manera que los trabajadores no
tendrán derecho a participar en los cursos de
formación que se organicen durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, pues si el legislador así lo hubiera querido lo habría indicado expresamente como
ha hecho en la Ley 7/2007, de 12 de abril,
del Estatuto Básico del Empleado Público.
Por último, debe señalarse que en la función pública se pretende que el disfrute de los
«derechos de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral», no cause ningún perjuicio al funcionario no sólo en relación con las
condiciones de trabajo aplicables al puesto de
trabajo que viene desempeñando, sino tampoco en su futura promoción. Por ello, el art.
57 LOI prevé que «en las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos de valoración
del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas
candidatas» hayan permanecido en situación
de excedencia, reducción de jornada o cualquier otro permiso concedido con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación
de la vida personal, familiar y laboral.
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
8.6.2. Maternidad a tiempo parcial
El RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por
el que se regulan las prestaciones económicas
del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, desarrolló
la novedad, prevista en la LCVFL, de que el período de descanso por maternidad, adopción y
acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, pudiera disfrutarse en régimen de jornada a tiempo parcial, lo cual determina la
compabilidad del subsidio con una actividad laboral sin que se altere la modalidad contractual. Con esta medida de flexibilización en el
disfrute del descanso se pretende, como señala
la Exposición de Motivos de la citada norma,
«potenciar el reparto de las responsabilidades
familiares entre madres y padres, y la mejora
en el cuidado de los hijos por los progenitores,
así como posibilitar que las mujeres mantengan vinculación con su puesto de trabajo, de forma que la maternidad no sea nunca un obstáculo para su promoción profesional».
El disfrute del descanso en régimen de jornada a tiempo parcial sólo era aplicable a los
trabajadores por cuenta ajena, pues de conformidad con lo dispuesto en los art. 2.3 y 4.5 del
RD 1251/2001, los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del Sistema de Seguridad Social no podrán ser beneficiarios de esta opción. La LOI
pone fin a esta exclusión y la disposición adicional undécima bis de la LGSS reconoce que
«los trabajadores por cuenta propia podrán,
igualmente, percibir el subsidio por maternidad
en régimen de jornada parcial, en los términos
y condiciones que se establezcan reglamentariamente». Será, por tanto, necesario esperar al
desarrollo reglamentario correspondiente que
determinará las reglas a las que debe ajustarse el disfrute a tiempo parcial del permiso de
maternidad por los trabajadores por cuenta
propia de los distintos Regímenes Especiales.
La incorporación de los trabajadores por
cuenta propia a esta modalidad de disfrute
del descanso por maternidad puede contribuir, como ha señalado la doctrina, «a nor-
malizar situaciones de hecho. En efecto, en
aquellos supuestos en los que los mecanismos tradicionales de suspensión de la actividad o de sustitución del trabajador, sean
especialmente difíciles o gravosos, la parcialidad se constituye, por vía de hecho, en la
solución utilizada, posicionándolos fuera de
la legalidad. La medida, por tanto, tendrá un
efecto adicional de normalización»52.
Los funcionarios también podrán disfrutar del permiso por maternidad en régimen
de jornada completa o a tiempo parcial,
siempre que lo permitan las necesidades del
servicio, en los términos que reglamentariamente se determinen53.
8.6.3. Coincidencia del período de suspensión
con las vacaciones anuales
Con el fin de que la suspensión del contrato de trabajo por maternidad no cause ningún
perjuicio a las trabajadoras, el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea en su conocida sentencia de 18 de marzo de 2004
(Asunto C-342/01, Merino Gómez)54, entendió
que una trabajadora deberá poder disfrutar de
sus vacaciones anuales en un período distinto
del de su permiso de maternidad, en caso de
coincidencia entre el período de permiso de
maternidad y el fijado con carácter general
para las vacaciones anuales de la totalidad de
la plantilla. Para el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea la Directiva 76/207/CEE,
de 9 de febrero, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres en lo que se refiere al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales, y a
52
J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación de la
Vida Familiar y Laboral, op. cit., págs. 159 y 160.
53
Art. 49 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público, que recoge el contenido del derogado art. 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificado por la LOI.
54
TJCE 2004/69.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
103
ESTUDIOS
las condiciones de trabajo, tiene por objeto conseguir una igualdad material y no meramente formal. En consecuencia, el ejercicio de los
derechos conferidos a las mujeres en virtud del
art. 2.3 de dicha Directiva por disposiciones relativas a la protección de la mujer en lo que
se refiere al embarazo y a la maternidad no
puede dar lugar a un trato desfavorable en lo
que respecta a sus condiciones de trabajo. Por
ello, con el fin de respetar el principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, una trabajadora deberá poder disfrutar de sus vacaciones anuales
durante un período distinto del de su permiso
de maternidad.
Tras la entrada en vigor de la LOI la jurisprudencia comunitaria sobre esta materia se recoge expresamente en el art. 38
ET55. Este precepto, sin embargo, extiende
la doctrina comunitaria no sólo a los supuestos de suspensión del contrato por maternidad sino también a los supuestos de incapacidad temporal derivada del embarazo,
la lactancia o el parto natural. En efecto, el
nuevo párrafo segundo del art. 38.3 ET señala que «cuando el período de vacaciones
fijado en el calendario de vacaciones de la
empresa al que se refiere el párrafo anterior
coincida en el tiempo con una incapacidad
temporal derivada del embarazo, el parto o
la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en
el art. 48.4 de esta Ley, se tendrá derecho a
55
Sobre la trascendencia que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha tenido
en esta materia, ver, P. CHARRO BAENA: «Incidencia de
la maternidad en el derecho a vacaciones. Especial referencia a la STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto
C-342/2001, Merino Gómez/Continental Industrias
del Caucho», en La Presencia Femenina en el Mundo
Laboral: Metas y Realidades, directora C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, Ed. Aranzadi, Navarra, 2006, págs. 183-193;
C. MARTÍNEZ MORENO: «Soluciones inesperadas en relación con el derecho al disfrute de vacaciones. En
particular, sobre la coincidencia del mismo con el permiso por maternidad. Comentario a la sentencia del
TJCE de 18 de marzo de 2004», Aranzadi Social, núm.
3, 2004 (BIB 2004/429).
104
disfrutar las vacaciones en fecha distinta a
la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar
el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan».
De este modo, en materia de vacaciones se
da un tratamiento unitario a la suspensión
del contrato por maternidad, adopción o acogimiento y a la incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia
natural.
La doctrina judicial se ha venido planteando durante los últimos años si la doctrina
contenida en la STJCE de 18 de marzo de
2004 podía ser extendida a los supuestos de
incapacidad temporal. Para poner fin al debate doctrinal y jurisprudencial abierto sobre esta cuestión56, el legislador deja muy
claro en qué supuestos, además de los de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento, podrá disfrutarse del derecho de vacaciones en una fecha
distinta. Esos supuestos son exclusivamente
los de incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural, pero
no los derivados de enfermedad o accidente
sean comunes o laborales. Asimismo, debe
tenerse en cuenta que no se incluyen los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o riesgo
durante la lactancia natural. Para el legislador es necesario que el embarazo o la lactancia hayan provocado un daño efectivo –y
no un mero riesgo de que el mismo se produzca– a la gestante o a la madre que le hace
encontrarse en situación de incapacidad
temporal57.
56
Ver, P. CHARRO BAENA: «Incidencia de la maternidad en el derecho de vacaciones. Especial referencia…», op. cit., págs. 192 y 193.
57
En el supuesto de riesgo durante el embarazo o
la lactancia se trata de prevenir que se produzca un
daño para la gestante o la madre como consecuencia
de las condiciones en las que se debe prestar el trabajo. Cuando el daño se produce la trabajadora pasará a la situación de incapacidad temporal.
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
Por lo que se refiere a la posibilidad de disfrutar en estos supuestos las vacaciones incluso fuera del año natural, el art. 38.3 ET recoge
en este punto un criterio que ya había sido
mantenido por la doctrina judicial. En efecto,
alguna sentencia había declarado que si no es
posible disfrutar del período vacacional en el
año natural al que corresponde, por estar la trabajadora disfrutando su permiso por maternidad, ha de prevalecer el «derecho a que el permiso de maternidad no excluya el de vacaciones
cediendo excepcionalmente el límite temporal
que la jurisprudencia atribuye al ejercicio del
derecho al disfrute de las vacaciones»58. El legislador, por tanto, deja a un lado en este supuesto la caducidad del derecho a las vacaciones y su mecanismo de devengo, así como el
fundamento de la institución. En efecto, el principio de que las vacaciones anuales deben disfrutarse en el año natural viene siendo proclamado por la jurisprudencia59 en virtud del
carácter anual que el art. 38 ET y el art. 3 del
Convenio 132 OIT predica de las vacaciones y
que resulta también de la regla de proporcionalidad recogida en el art. 4 de dicho Convenio
de la OIT. El disfrute de las vacaciones en el
año natural junto con la prohibición de que sean
sustituidas por una compensación económica
«son los principios sobre los que se sustenta la
finalidad misma de la institución: garantizar al
trabajador un período mínimo y continuado de
descanso reparador»60. Este principio general
admite excepciones como las que resultan de
pactos individuales o colectivos, incluso alguno
de creación jurisprudencial ante circunstancias
excepcionales que imposibilitan el cumplimiento del disfrute anual61. Junto a estas excepcio58
SJS nº 5 de Zaragoza, de 24 de noviembre de
2004 (AS 2004/3874).
59
SSTS 17 de septiembre de 2002 (RJ 2002/10649);
25 de febrero de 2003 (RJ 2003/3090).
60
STSJ Castilla-La Mancha de 28 de junio de 2006
(AS 2006/2361).
61
Ver, STSJ Castilla-La Mancha de 28 de junio de
2006 (AS 2006/2361), que cita como ejemplo la imposibilidad de disfrute de las vacaciones en el año natural por imposibilidad de la propia organización del
trabajo en la empresa.
nes previstas en pactos individuales o colectivos, o admitidas por la jurisprudencia, debemos
añadir tras la entrada en vigor de la LOI una
excepción legal al principio general: el derecho
a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta
a la de la incapacidad temporal derivada del
embarazo, el parto o la lactancia natural aunque haya terminado el año natural a que correspondan. Ahora bien, esta excepción a la regla general no permite el disfrute en cualquier
momento de los días de vacaciones que han
coincidido con los períodos de suspensión del
contrato señalados, sino que deberán disfrutarse al finalizar el período de suspensión, es decir, al incorporarse el trabajador tras su período de incapacidad temporal por embarazo,
parto o lactancia o de suspensión del contrato
de trabajo por maternidad.
En relación con los empleados públicos,
sean funcionarios o personal laboral, de la
Administración General del Estado o de los
organismos públicos vinculados o dependientes de ella, el art. 59 LOI recoge también el contenido de la jurisprudencia comunitaria sobre la materia ampliándola a los
supuestos de incapacidad temporal derivada
del embarazo, parto o lactancia natural y a
los de acumulación en jornadas completas
del período de lactancia. Así se señala que
«cuando el período de vacaciones coincida
con una incapacidad temporal derivada del
embarazo, parto o lactancia natural, o con el
permiso de maternidad, o con su ampliación
por lactancia, la empleada pública tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan», sin perjuicio de las
mejoras que pudieran derivarse de los acuerdos suscritos con los representantes de los
empleados públicos. Se mejora, por tanto, la
regulación del ET al incluir los supuestos en
los que se decide acumular en jornadas completas el período de lactancia ampliando, en
consecuencia, el período de dieciséis semanas, como regla general, de suspensión del
contrato en el número de días que correspondan por dicha acumulación. En la rela-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
105
ESTUDIOS
ción laboral común, al no tenerse en cuenta
esta posibilidad, si el período de vacaciones
coincide con el período de lactancia acumulada, no podrán disfrutarse las vacaciones en
una fecha distinta.
Llama la atención el hecho de que se regule en el propio articulado de la LOI el derecho
de vacaciones de los empleados públicos y que
no se introduzca la modificación oportuna en
la Ley 30/1984, lo que puede provocar una situación de cierta inseguridad jurídica ante
esta dispersión normativa. En efecto, como regla general, en el articulado de la LOI no se
recogen medidas específicas en relación con la
regulación propiamente dicha de la relación
laboral, y se introducen esas medidas a través
de las modificaciones correspondientes en las
normas legales que regulan la relación laboral
y funcionarial (ET y Ley 30/1984).
9. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO Y PRESTACIÓN
POR PATERNIDAD
Desde hace años se viene planteando por
la doctrina62, la jurisprudencia63 y distintos
órganos comunitarios y nacionales la necesidad de crear un permiso de paternidad diferenciado del permiso de maternidad con la
finalidad de lograr una mayor igualdad de
trato entre madres y padres trabajadores,
asumiendo éstos últimos un mayor grado de
compromiso que el que actualmente tienen
en las tareas del cuidado de los hijos. En este
sentido, la Resolución del Consejo y de los
Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales reunidos en el seno del Consejo, de 29 de junio
de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad
profesional y en la vida familiar64, alienta a
62
Ver, J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral, op. cit., págs. 101-116.
63
Ver, STSJ Madrid 26 de febrero de 2003 (AS
2003/3015).
64
DOCE Serie C, nº 218, de 31 de julio de 2000.
106
los Estados miembros a «evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al
permiso de paternidad con motivo del nacimiento o adopción de un hijo, manteniendo
sus derechos en materia laboral, permiso del
que deberá disfrutarse simultáneamente al
permiso de maternidad de la madre, independientemente de la duración respectiva de
los permisos de maternidad y paternidad».
En la misma línea el Instituto de la Mujer
elaboró en el año 2001 una «Guía de Buenas
Prácticas para la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral», en la que se considera conveniente «el establecimiento de un permiso
de paternidad exclusivo, diferenciado, no
transferible, ligado al nacimiento del hijo/a,
remunerado, aunque no a cargo del empresario, simultáneo al de la madre».
Se trata, como puede comprobarse, de
simples propuestas o sugerencias, pero no
existe ninguna norma comunitaria que exija
la creación de un permiso de paternidad. La
propuesta de creación de un permiso de paternidad separado e individualizado del permiso de maternidad no está recogida como
tal en la Directiva 96/34/CE del Consejo, de
3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo sobre
el permiso parental celebrado por la UNICE,
el CEEP y la CES, pues tal Directiva excluye de su contenido de manera expresa, en el
apartado 9 de las Consideraciones Generales, al permiso de maternidad, y en ninguna
ocasión se refiere al permiso de paternidad.
Cosa distinta es que el Consejo de la Unión
Europea considere una buena práctica a seguir por los Estados para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, la creación de un permiso de
paternidad.
Con esa finalidad, y teniendo en cuenta
las citadas propuestas, el art. 44.1 LOI, reconoce a los padres el derecho a un permiso
y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de
Seguridad Social. Así, la LOI introduce en el
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ET una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo, la paternidad, durante la
cual se tendrá derecho al cobro de una prestación económica de la Seguridad Social si se
reúnen los requisitos legalmente exigidos65.
Se trata, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, de «la medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral» que se introduce por esta norma.
9.1. El permiso por paternidad en el ET
La regulación de esta nueva causa de suspensión del contrato de trabajo en el art. 48
bis ET responde a las siguientes reglas:
– El trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o
acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que los regulen, siempre que
su duración no sea inferior a un año, aunque
éstos sean provisionales, de menores de seis
años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores
discapacitados o que por sus circunstancias
y experiencias personales o por provenir del
extranjero, tengan especiales dificultades de
inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. Se tendrá, por tanto, derecho a la suspensión del contrato por paternidad en los
mismos supuestos en los que se tiene derecho a la suspensión del contrato por maternidad.
– La duración del período de suspensión
será de trece días ampliables en el supuesto
65
La regulación introducida por la LOI en materia
de suspensión del contrato por paternidad será de
aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir de
su entrada en vigor (Disposición transitoria séptima
LOI).
de parto, adopción o acogimiento múltiples
en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Según establece la disposición transitoria novena de la LOI, «el Gobierno ampliará de forma progresiva y gradual la
duración de la suspensión del contrato de
trabajo por paternidad, hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas de este permiso de
paternidad a los seis años de la entrada en
vigor de esta Ley».
El permiso por paternidad no debe confundirse, por tanto, con el permiso por nacimiento de hijo ya que está claramente desvinculado del hecho del nacimiento. El
nacimiento del hijo da derecho a dos días de
permiso retribuido por el empresario (o a un
número superior de días fijados por convenio colectivo), mientras que la suspensión
del contrato por paternidad da derecho a
trece días de suspensión durante los cuales
no se prestará servicios ni se cobrará salario, sino una prestación de la Seguridad Social si se cumplen los requisitos legalmente
exigidos.
Por lo que se refiere a la naturaleza de los
días de suspensión, al no especificar nada la
norma deberá entenderse que se hace alusión a días naturales y no a días laborales.
– La suspensión del contrato de trabajo por
paternidad se configura como un derecho individual del padre o de uno de los progenitores y de carácter intransferible. En efecto, en
los supuestos de parto el derecho de suspensión del contrato de trabajo por paternidad corresponde en exclusiva al padre o al otro progenitor cuando se trata de parejas del mismo
sexo, mientras que en los supuestos de adopción o acogimiento este derecho corresponderá a uno de los progenitores, a elección de los
interesados. El permiso por paternidad no es,
por tanto, un permiso exclusivo del hombre
trabajador.
En el supuesto de maternidad biológica en
ningún caso la madre podrá disfrutar del período de suspensión del contrato por paterni-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
107
ESTUDIOS
dad, pues éste, como señala el art. 48 bis ET,
corresponde en exclusiva al otro progenitor.
Por ello, en los supuestos de fallecimiento de
la madre, aunque la norma no establece ninguna previsión específica al respecto66, habrá
que entender que el otro progenitor puede disfrutar de las dieciséis semanas del período de
suspensión del contrato por maternidad o el
tiempo que reste en ese momento, más el período de suspensión del contrato por paternidad, pues el art. 48 bis ET lo que impide es
el disfrute por la madre del período de suspensión del contrato por paternidad pero no
que el padre disfrute acumulativamente de
los dos períodos de suspensión.
Por lo que se refiere a los supuestos de
fallecimiento del hijo antes de que se haya
disfrutado del permiso por paternidad, al no
establecerse ninguna regla al respecto, habrá que entender que el derecho al disfrute
de este período de suspensión desaparece,
pues si el legislador hubiera querido que el
derecho se mantuviera debería haberlo previsto expresamente como ha hecho en el supuesto de suspensión del contrato por maternidad.
El derecho a la suspensión del contrato
por paternidad es independiente, como señala el art. 48 bis ET, «del disfrute compartido de los períodos de descanso por maternidad». Por lo que se refiere a la suspensión
del contrato por maternidad, la titularidad
del derecho es diferente en el supuesto de
parto y en los supuestos de adopción o acogimiento y, en consecuencia, la forma de disfrute de ese período también lo es. En el supuesto de parto la titular del derecho es la
madre y ésta podrá ceder una parte del período de suspensión al otro progenitor. De
acuerdo con el art. 48.4 ET, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor
66
En la primera versión del Anteproyecto de Ley
Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y
hombres se preveía expresamente la extinción del derecho a la suspensión del contrato por paternidad.
108
disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior
al parto, con excepción de las seis semanas
posteriores al parto que son de descanso obligatorio para la madre. De este modo, de ejercitarse esta opción, el otro progenitor podrá
disfrutar de los trece días de suspensión del
contrato por paternidad que le corresponden,
más la parte del período de descanso por maternidad que la madre le haya cedido. Se trata de dos períodos de suspensión diferentes,
por lo que no es obligatorio el disfrute continuo de ambos.
En el supuesto de adopción o acogimiento, el período de dieciséis semanas de
suspensión del contrato de trabajo por maternidad se distribuirá, en caso de que ambos progenitores trabajen, a opción de los
interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva siempre con períodos ininterrumpidos 67. La titularidad
del derecho a la suspensión del contrato
por maternidad se reconoce a ambos progenitores y, en consecuencia, se adopta la
misma solución en los supuestos de sus67
Téngase en cuenta que al reconocerse la titularidad del derecho a la suspensión del contrato por maternidad a ambos progenitores, puede darse la paradoja, como ha señalado la doctrina judicial, «de que
el varón carezca de la titularidad del derecho a la suspensión del contrato de trabajo en los casos de maternidad biológica y, sin embargo, en los casos de
adopción y acogimiento cualquier padre trabajador
cuya pareja carezca de empleo tenga permitido disfrutar en su integridad el período de suspensión». Esta
posibilidad se ha considerado lícita por los tribunales
al entender que no es coincidente el bien jurídico de
la maternidad biológica, «en el que prevalece el hecho de protección de la salud de la trabajadora que
ha dado a luz, recuperándose físicamente del hecho
del alumbramiento (...), que el de los supuestos de
adopción y acogimiento, ya que en estos últimos el
bien jurídico prevalente es la inserción familiar robusteciendo los vínculos de afectividad entre los padres no biológicos y el hijo, que no siempre será un
recién nacido y, por ello, encuentra una justificación
objetiva y razonable que, ante situaciones diferentes,
el legislador otorgue un tratamiento jurídico distinto»
(STSJ Madrid 26 de febrero de 2003, AS 2003/3015).
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
pensión del contrato de trabajo por paternidad. Corresponde, por tanto, a ambos
progenitores decidir quién de ellos va a
disfrutar en su integridad la suspensión
del contrato por paternidad. Si ambos progenitores deciden que uno de ellos disfrute del período de suspensión del contrato
de trabajo por adopción en su integridad,
el derecho a la suspensión por paternidad
corresponderá íntegramente al otro. La
duda que se podría plantear es si en aquellos supuestos en los que siendo trabajador sólo uno de los progenitores y éste ha
disfrutado en su integridad de las dieciséis semanas de suspensión del contrato
por adopción, podría disfrutar también de
la suspensión por paternidad. El propio
art. 48 bis ET da solución a esta situación
al señalar que «cuando el período de descanso regulado en el art. 48.4 ET sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores el derecho a la suspensión por
paternidad únicamente podrá ser ejercido
por el otro». Es decir, un mismo progenitor
no puede acumular los dos períodos de suspensión, de manera que si sólo uno de ellos
trabaja y disfruta del período de dieciséis
semanas de suspensión del contrato por
adopción o acogimiento regulado en el art.
48.4 ET, no podrá disfrutar también de los
trece días de suspensión por paternidad.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, tanto en los supuestos de nacimiento de hijo, como de adopción o acogimiento,
el período de suspensión no se puede transferir al otro progenitor, ni se puede optar porque una parte del mismo sea disfrutado por
el otro. El titular del derecho a la suspensión
del contrato por paternidad es el padre o el
otro progenitor en el supuesto de nacimiento del hijo, y cualquiera de los progenitores,
a elección suya, en los supuestos de adopción
o acogimiento.
– Por lo que se refiere al momento de disfrute del derecho a la suspensión del contrato por paternidad, las opciones que tiene
el trabajador son varias:
• disfrutarlo después de la finalización
del permiso por nacimiento de hijo previsto legal o convencionalmente, o de la
resolución judicial por la que se constituye la adopción o la decisión administrativa o judicial de acogimiento;
• disfrutarlo en cualquier momento dentro
de las dieciséis semanas del período de
suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, adopción o acogimiento; o,
• disfrutarlo inmediatamente después de
la finalización de dicho período de suspensión.
Se trata, por tanto, de que los trabajadores puedan decidir el momento de disfrute
del período de suspensión cuando consideren
más conveniente en función de las necesidades familiares.
La ubicación temporal tan variable del
período de suspensión del contrato por paternidad, hace que el legislador no haya
previsto la posibilidad de que dicho período coincida con el de vacaciones fijado por
la empresa. Dado que el trabajador tiene
total libertad para decidir el momento de
disfrute dentro del período de las dieciséis
semanas de suspensión del contrato por
maternidad o inmediatamente después del
mismo, parece difícil pensar en la posibilidad de que la suspensión del contrato por
paternidad coincida con las vacaciones del
trabajador.
– La suspensión del contrato de trabajo
por paternidad tiene un carácter voluntario para el trabajador, por eso el art. 48 bis
ET utiliza el término condicional «podrán»
para referirse a la posibilidad que tienen
los trabajadores de suspender su contrato
de trabajo por nacimiento de hijo, adopción
o acogimiento. Algún sector doctrinal ha
venido reclamando el carácter obligatorio
del permiso por paternidad al entender que
este carácter obligatorio, «le confiere un carácter universal, rompiendo con el escaso
alcance social de los ‘pactos de pareja’ y la
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109
ESTUDIOS
segmentación social que provocan los espacios posibilistas (funcionarios, grandes empresas con códigos de conducta). Transforma en necesaria la colaboración doméstica
del padre, en la medida en que será él
quien durante un tiempo se incorpora en
solitario al hogar familiar, provocando una
ruptura con los roles tradicionales. Y finalmente, facilitará la intervención de la negociación colectiva al contar con una regulación general que ha cumplido el papel
rupturista»68. Sin embargo, y a pesar de los
efectos positivos que puede tener el carácter obligatorio de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, sobre todo de
cara a provocar un cambio social y a potenciar la participación del padre en el cuidado de los hijos, el legislador ha considerado suficiente el configurar esta opción
como un derecho que voluntariamente puede ejercer el trabajador, aunque la práctica ha demostrado que la utilización de las
licencias parentales por los padres ha sido
más bien escasa hasta la fecha tal y como
hemos señalado al inicio de este capítulo.
– La suspensión del contrato de trabajo por
paternidad podrá disfrutarse en régimen de
jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.
Habrá que esperar al desarrollo reglamentario
de esta posibilidad para determinar las reglas
a las que debe ajustarse el disfrute a tiempo
parcial de este permiso. En cualquier caso, el
art. 48 bis ET ofrece ya dos reglas a tener en
cuenta a la hora de ejercitar esta opción. La
primera, que lo diferencia del disfrute a tiempo parcial del período de suspensión del contrato por maternidad, es que como mínimo la
jornada de trabajo que se realice debe ser igual
al 50 por 100 de la jornada de trabajo ordinaria. Y la segunda regla, que coincide con el disfrute de la maternidad a tiempo parcial, es que
68
J.L. TORTUERO PLAZA: 50 Propuestas para Racionalizar la maternidad y …, op. cit., pág. 115.
110
para que pueda disfrutarse a tiempo parcial el
permiso por paternidad será imprescindible el
previo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado.
– Durante la suspensión del contrato de
trabajo por paternidad persiste la obligación
de cotizar por parte del empresario, igual que
sucede en los supuestos de incapacidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art.
106.4 LGSS).
– Por último, y por lo que se refiere al
procedimiento a seguir para disfrutar del
período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, el art. 48 bis ET únicamente señala que el trabajador deberá
comunicar al empresario con la debida antelación el ejercicio de este derecho, en los
términos establecidos, en su caso, en los
convenios colectivos. La norma no especifica, por tanto, con cuánto tiempo debe preavisar el trabajador al empresario. En todo
caso, se trata de un mero deber de información del trabajador hacia el empresario,
pues éste no puede negarle el disfrute de
este derecho siempre y cuando se solicite
dentro del período de las dieciséis semanas
de descanso por maternidad o inmediatamente después de la finalización del mismo. Por ello, y aunque no se exija expresamente, parece que lo lógico será que el
trabajador informe al empresario, inmediatamente después del nacimiento del hijo
o de la resolución judicial de adopción o la
decisión administrativa o judicial de acogimiento, que tiene previsto disfrutar de los
días de suspensión del contrato de trabajo
por paternidad que legalmente le corresponden, aunque todavía no haya decidido
el momento exacto de disfrute.
Durante el período de suspensión del
contrato de trabajo por paternidad a los
trabajadores les va a ser de aplicación el
mismo nivel de protección y las mismas garantías previstas para los períodos de suspensión del contrato por maternidad. Así,
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
expresamente se señala en el art. 48.4 ET
que «los trabajadores se beneficiarán de
cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en
los supuestos» de suspensión por maternidad, adopción o acogimiento, así como en
los de suspensión del contrato por paternidad. O que será nula la extinción de los
contratos de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato por paternidad (arts. 53.4 y 55.5 ET). Asimismo, los
contratos de interinidad que se celebren
con personas desempleadas para sustituir
a trabajadores y trabajadoras por cuenta
ajena, y trabajadores autónomos, socios
trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, durante el período
de suspensión del contrato de trabajo por
paternidad, darán derecho, durante dicho
período, a una bonificación del 100 por 100
en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, y en
las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta69. Y, por lo que
se refiere a la cotización de los trabajadores o de los socios trabajadores o socios de
trabajo de las sociedades cooperativas, o
trabajadores por cuenta propia o autónomos, sustituidos durante los períodos de
descanso por paternidad mediante los contratos de interinidad señalados, les será de
aplicación, durante todo el período de suspensión:
– una bonificación del 100 por 100 en las
cuotas empresariales de la Seguridad Social,
incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recauda69
Art. 1 del RDL 11/1998, de 4 de septiembre, por
el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se
celebren con personas desempleadas para sustituir a
trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, modificada por la
disposición adicional decimoquinta de la LOI.
ción conjunta para el caso de los trabajadores encuadrados en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena; y,
– una bonificación del 100 por 100 de la
cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima o fija que corresponda el tipo de cotización establecido como obligatorio para los
trabajadores incluidos en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores autónomos70.
Por lo que se refiere a la normativa funcionarial, la LOI también introduce el derecho a un permiso por paternidad en la Ley
30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la
Reforma de la Función Pública. Sin embargo, su duración, así como el titular del derecho, varía respecto del ámbito privado. En
efecto, según establece el art. 30.1 a) de la
Ley 30/198471, por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, se concederán quince días de permiso a disfrutar por el padre a
partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se
constituye la adopción. Antes de la modificación introducida en esta norma por la LOI
el nacimiento, acogimiento o adopción de un
hijo daba derecho a un permiso de tres días
hábiles cuando el suceso tenía lugar en la
misma localidad, y de cinco días hábiles
cuando tenía lugar en distinta localidad.
Este permiso ha pasado a ser de quince días,
pero en lugar de ser remunerados por la Administración, durante los mismos se percibirá la correspondiente prestación económica
de la Seguridad Social si se reúnen los requisitos legalmente exigidos. La norma no
70
Disposición adicional segunda de la Ley
12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del
empleo y la mejora de su calidad, modificada por la
disposición adicional decimosexta de la LOI.
71
La misma regulación se recoge en el art. 49 de
la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
111
ESTUDIOS
parece dejar opción al funcionario para fijar
la fecha de disfrute, y sólo señala que se disfrutarán a partir del momento en el que tienen lugar los acontecimientos señalados. Entender que se puede disfrutar del permiso en
cualquier momento posterior carece de sentido al no establecerse una fecha límite para
su disfrute, como podría ser la finalización
del período de suspensión del contrato por
maternidad. En consecuencia, a nuestro juicio, los quince días de permiso por paternidad deberán disfrutarse a continuación del
parto, o de la resolución administrativa o judicial de acogimiento, o de la resolución judicial de adopción. Esta conclusión parece
avalada por el hecho de que el art. 59 de la
LOI reconozca el derecho a disfrutar de las
vacaciones en una fecha distinta cuando
coincidan con el permiso por paternidad, opción que no se ofrece al trabajador en el empleo privado al tener la posibilidad de disf r u t a r, a s u e l e c c i ó n , d e l p e r í o d o d e
suspensión del contrato por paternidad en
un arco temporal muy amplio que hace muy
difícil la coincidencia.
Este permiso de quince días en la función
pública por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo constituye un derecho exclusivo del hombre trabajador porque sólo se
reconoce según la norma al padre. Sorprende que el legislador no utilice en este punto
el término progenitor, como hace en el ET y
en otros preceptos que modifica de la Ley
30/1984, pues esta regulación puede plantear problemas en los supuestos de parejas del
mismo sexo. Parece que nos encontramos
ante un olvido del legislador, pues si en algún punto tiende a coincidir especialmente
la normativa reguladora del empleo público
y privado es precisamente en materia de
conciliación.
9.2. La prestación por paternidad
Durante el período de suspensión del
contrato de trabajo por paternidad por nacimiento de hijo, adopción o acogimiento,
112
tanto permanente como preadoptivo o simple, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque
dichos acogimientos sean provisionales, los
trabajadores tendrán derecho, si reúnen los
requisitos legalmente exigidos, a una prestación económica de la Seguridad Social. Se
crea, por tanto, una nueva prestación en el
Sistema, la paternidad, regulada en el nuevo Capítulo IV Ter del Título II de la LGSS,
dedicado al Régimen General de la Seguridad Social.
Serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta ajena que disfruten del período de suspensión del contrato
de trabajo por paternidad regulado en el art. 48
bis ET, así como los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del Sistema, con la
misma extensión y en los mismos términos y
condiciones previstos para los trabajadores del
Régimen General72. También serán beneficiarios de esta prestación los funcionarios públicos
que disfruten del permiso reconocido en el art.
30.1 a) de la Ley 30/1984 por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo.
El legislador ha pretendido otorgar a la
prestación por paternidad el mismo régimen
jurídico que a la prestación por maternidad,
si bien existen algunas diferencias en relación con los requisitos exigidos para ser beneficiario de una u otra prestación. En efecto, de conformidad con el art. 133 nonies,
serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores señalados, siempre que,
estando afiliados y en alta en el Régimen de
la Seguridad Social correspondiente o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la
contingencia o situación protegida, acrediten
los siguientes requisitos:
– un período mínimo de cotización de 180
días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha sus72
Nueva Disposición adicional undécima bis
LGSS.
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
pensión, o, alternativamente 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la
mencionada fecha. En el supuesto de trabajadores contratados a tiempo parcial, para
acreditar el período mínimo de cotización señalado, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas
trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días
teóricos de cotización. A tal fin, el número de
horas efectivamente trabajadas se dividirá
por cinco, equivalente diario del cómputo de
mil ochocientas veintiséis horas anuales [Disposición adicional séptima apartado 1 letra a)
LGSS]; y,
– las demás condiciones que reglamentariamente se determinen.
No se establece, por tanto, un período de
cotización reducido para los menores de 26
años, aunque dicho período reducido sí existe en los supuestos de maternidad. Asimismo, reglamentariamente se podrán establecer otras condiciones para tener derecho al
cobro de la prestación por paternidad, lo que
no sucede en los supuestos de maternidad
donde basta con acreditar el período mínimo
de cotización exigido. Y, por último, debemos
tener en cuenta que la norma no crea un subsidio no contributivo por paternidad similar
al subsidio no contributivo por maternidad.
En consecuencia, los posibles beneficiarios
de la prestación por paternidad se reducen
frente a los beneficiarios de la prestación por
maternidad.
La prestación económica por paternidad,
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 133 decies LGSS, consistirá en un subsidio que se
determinará en la forma establecida para la
prestación por maternidad. Así, la prestación
económica por paternidad consistirá en un
subsidio equivalente al 100 por 100 de la
base reguladora establecida para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Dicha base es, por tanto, el resultado de dividir el importe de la base de
cotización del trabajador en el mes anterior
al de la fecha de inicio del período de descanso por el número de días a que dicha cotización se refiere. A la base así determinada se le aplicará el porcentaje señalado del
100 por 100.
Esta regla general sobre determinación
de la base reguladora exige, al igual que
sucede en los supuestos de maternidad, de
una serie de matizaciones o precisiones.
Así, en primer lugar, si el disfrute del período de descanso por paternidad se realiza en régimen de jornada a tiempo parcial,
la base reguladora del subsidio deberá reducirse en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral. En segundo lugar, en el supuesto de
trabajadores pluriempleados la base reguladora se calcula computando todas las bases de cotización en las distintas empresas
con aplicación del tope máximo a efectos de
cotización. Por último, en el supuesto de
trabajadores contratados a tiempo parcial,
la base reguladora diaria será el resultado
de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el
año anterior a la fecha del hecho causante
entre 365 [Disposición adicional tercera
apartado 1 letra a) LGSS].
La duración de la prestación será de 13
días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de nacimiento, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a
partir del segundo. En el supuesto de trabajadores por cuenta propia, la duración de la
prestación por paternidad será la misma, pudiendo dar comienzo el abono del subsidio
por paternidad a partir del momento del nacimiento del hijo. Los trabajadores por cuenta propia podrán percibir el subsidio por paternidad en régimen de jornada parcial,
igual que el subsidio por maternidad, en los
términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente (Disposición adicional undécima bis apartado 2 LGSS). En el supuesto de funcionarios públicos la duración de la
prestación será de 15 días [art. 30.1 a) Ley
30/1984].
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113
ESTUDIOS
La gestión de la prestación económica por
paternidad, igual que la de maternidad, corresponde directa y exclusivamente a la entidad gestora correspondiente (Disposición
adicional undécima ter LGSS). Dicha entidad gestora es el INSS, sin posibilidad de
colaboración en la gestión por parte de las
empresas o de las Mutuas. El INSS será, por
tanto, el competente para recibir y registrar
las solicitudes, tramitarlas administrativamente y reconocer o denegar el derecho solicitado.
La prestación económica por paternidad,
de conformidad con lo dispuesto en el art.
133 decies, podrá ser denegada, anulada o
suspendida por las mismas causas establecidas para la prestación por maternidad; a saber, actuar fraudulentamente para obtener o
conservar la prestación, así como trabajar
por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.
Las cuotas efectivamente ingresadas por
el empresario durante el período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad resultarán computables a efectos de
determinar el período de carencia exigido
por cada una de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social (art. 124.3 LGSS),
lo que es algo lógico si tenemos en cuenta
que durante dicha situación el trabajador
permanece en alta y continua la obligación
de cotizar por parte del empresario (art.
106.4 LGSS).
Por último, y dado que se trata de aplicar
a la prestación por paternidad el mismo régimen jurídico que a la maternidad, se extienden a la prestación por paternidad las
mismas reglas que la LGSS prevé para coordinar los supuestos de maternidad con el
desempleo; a saber:
– Según establece el art. 222.2 LGSS,
cuando el trabajador se encuentre en situación de paternidad y durante la misma se extinga su contrato por alguna de las causas
previstas en el apartado 1 del art. 208 LGSS,
114
seguirá percibiendo la prestación por paternidad hasta que se extinga dicha situación,
pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos
necesarios, la correspondiente prestación.
En este caso no se descontará del período de
percepción de la prestación por desempleo de
nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de paternidad.
– Cuando el trabajador esté percibiendo
la prestación por desempleo total y pase a
la situación de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social y pasará a percibir la prestación por paternidad gestionada
directamente por el INSS. Una vez extinguida la prestación por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo por la
duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la
suspensión (art. 222.3 LGSS). Este período
de paternidad que se inicia durante el cobro
de la prestación por desempleo y durante el
cual no se cotiza a la Seguridad Social, será
considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y
supervivencia, maternidad y paternidad. La
misma regla será de aplicación en los supuestos de extinción del contrato de trabajo
durante el período de suspensión del contrato por paternidad (art. 124.6 LGSS).
Esta nueva prestación económica por paternidad se reconoce expresamente en la disposición adicional sexta de la LGSS a los trabajadores contratados para la formación.
Como puede fácilmente comprobarse, el
permiso por paternidad se estructura en términos similares de protección que el permiso por maternidad. En realidad, éste era el
único camino a seguir si verdaderamente se
quiere que contribuya de una forma eficaz a
la consecución del principio de igualdad de
trato y a la igualdad de oportunidades entre
hombres y mujeres y a la mejor conciliación
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
de la vida familiar, personal y laboral. La introducción de esta nueva prestación económica va a suponer un importante incremento en el gasto de la Seguridad Social, que sólo
se podrá ver recompensado si esta nueva
prestación contribuye de forma eficaz a potenciar la participación del padre en el cuidado de los hijos.
10. EXCEDENCIAS
10.1. Excedencia por cuidado de hijos
o familiares
Una de las instituciones jurídicas que
permite a mujeres y hombres compaginar
más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares es la excedencia por cuidado de hijos y familiares. Mediante esta figura se pretende que los trabajadores
puedan dedicar una parte de su tiempo al
cuidado de cada nuevo hijo (por naturaleza,
adopción o acogimiento) o familiar incapacitado para valerse por sí mismo por razones de edad, enfermedad o accidente, sin
que esta situación provoque la pérdida de
su puesto de trabajo. La excedencia por cuidado de hijos ha sufrido importantes reformas desde su creación por el ET73, mientras
que la excedencia por cuidado de familiares
fue introducida por primera vez en nuestro
ordenamiento jurídico por la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral en el
año 1999.
Nos encontramos ante una institución jurídica objeto de constantes problemas interpretativos y de numerosas críticas por sus
carencias e imperfecciones, algunas de las
73
En 1989, por Ley 3/1989, de 3 de marzo, por el
que se amplia a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecen medidas para favorecer la
igualdad de trato de la mujer en el trabajo; en 1995
con la Ley 4/1995, de 23 de marzo de regulación del
permiso parental y por maternidad; y en 1999 con la
Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de
la Vida Familiar y Laboral.
cuales tratan de ser resueltas por la LOI74.
Las reformas introducidas por la LOI en materia de excedencias son más bien escasas,
y tímidamente tratan de disminuir los efectos negativos que en materia de Seguridad
Social tienen las excedencias por cuidado de
hijos.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta
que la reforma del art. 46.3 ET por la LOI
amplía la posibilidad de solicitar una excedencia por cuidado de hijos a los supuestos
de acogimiento, preadoptivo o permanente,
«aunque sean provisionales», pero a diferencia de lo que sucede en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo no se admite esta posibilidad cuando se trata de un
acogimiento simple quizás por la menor duración prevista para esta situación. En ese
caso el trabajador sólo podría solicitar una
excedencia voluntaria.
Una de las críticas que ha recibido la excedencia por cuidado de hijos y familiares es el
hecho de que la regulación legal no contemple
formas flexibles de utilización de la excedencia
bajo una modalidad parcial o de forma fraccionada75. La utilización de la excedencia bajo una
modalidad parcial implica la posibilidad de disfrutar la excedencia por días a la semana o al
mes o meses al año. Por el contrario el disfrute de la excedencia de una forma fraccionada
hace referencia a la posibilidad de que la excedencia no se disfrute de manera ininterrumpida sino que se pueda disfrutar en distintos períodos sin que la suma de todos ellos supere el
74
Ver, entre otros muchos: J. GORELLI HERNÁNDEZ: Las
excedencias en Derecho del Trabajo, Ed. Comares,
Granada 1998; J.L. TORTUERO PLAZA: «La excedencia
por cuidado de hijos: técnica jurídica versus institución jurídica», en Cuadernos de Derecho Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, Vol. XXX, 1994,
págs. 265-283; J. LÓPEZ GANDÍA: «Seguridad Social y
conciliación de la vida familiar y laboral: reducciones
de jornada y excedencias», Aranzadi Social, nº 15,
2003, BIB 2003/1348.
75
J. LÓPEZ GANDÍA: «Seguridad Social y conciliación
de la vida familiar y laboral: reducciones de jornada
y excedencias», op. cit., pág. 5.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
115
ESTUDIOS
máximo marcado por la Ley. El disfrute de la
excedencia de una manera fraccionada ha sido
aceptado por la doctrina judicial. Si bien en un
primer momento la Audiencia Nacional76 denegó esta posibilidad, pues con ella, a su juicio, se
distorsiona en buena medida el poder de planificación y de dirección de la empresa, sentencias posteriores de los Tribunales Superiores de Justicia han admitido esta opción
teniendo en cuenta que la Directiva 96/34/CE,
de 3 de junio, reconoce que los Estados y los interlocutores sociales pueden «decidir si el permiso parental se concede (..) de forma fragmentada», y que el Estatuto de los Trabajadores
no dispone en ningún momento la obligatoriedad de un único período de disfrute, limitándose a señalar un máximo77.
La reforma del art. 46.3 ET por la LOI no
hace sino incluir de una manera expresa en dicho precepto la posibilidad de disfrute de la excedencia por cuidado de hijos y familiares de
una manera fraccionada, para evitar, de este
modo posible dudas interpretativas. La excedencia no tiene, por tanto, por que disfrutarse
de forma ininterrumpida sino que se pueden suceder distintos períodos respetando el límite máximo señalado por la Ley. Por ejemplo, puede
disfrutarse de una excedencia de seis meses, trabajar un año y disfrutarse de otra excedencia
por seis meses. Además, la Ley no establece ninguna limitación al número de interrupciones admisibles ni especifica la duración de los períodos interruptivos, dejándose total libertad al
trabajador para que dentro del período máximo
de duración de la excedencia establezca las interrupciones que considere necesarias.
Otro aspecto criticado por la doctrina de
la regulación de la excedencia por cuidado de
76
SAN 31 de marzo de 1997 (AS 1997/748).
STSJ Baleares 29 de noviembre de 1999 (AS
1999/4654); STSJ Murcia 12 de marzo de 2001 (AS
2001/493); STSJ Castilla y León 21 de enero de 2002
(AS 2002/430), esta última comentada por F. GONZÁLEZ DÍAZ: «El disfrute fraccionado de la excedencia por
cuidado de hijos», Aranzadi Social, nº 3, 2003, BIB
2003/516.
77
116
hijos y familiares es la protección inferior o
menos garantista que ésta última recibe. Así,
y por lo que se refiere a su duración, mientras que la excedencia por cuidado de hijos
es de tres años a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa, la excedencia por cuidado de familiares tiene una duración de un
año. La LOI ha tratado de disminuir esta diferencia, al ampliar la duración máxima de
la excedencia por cuidado de familiares a dos
años78. De este modo, de conformidad con lo
dispuesto en párrafo quinto del art. 46.3 ET,
el primer año tendrá derecho a la reserva del
puesto de trabajo, y por el tiempo que exceda de ese primer año la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
Sin embargo, por lo que se refiere a la protección que reciben las situaciones de excedencia por cuidado de hijos y familiares desde
el punto de vista de la Seguridad Social, la LOI
no ha hecho sino incrementar las diferencias.
En efecto, dentro de las prestaciones familiares en su modalidad contributiva, el art. 180
LGSS prevé que el primer año de excedencia
por cuidado de hijos o de otros familiares, tendrá la consideración de período de cotización
efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación,
incapacidad permanente, muerte o supervivencia y maternidad. Este período se amplía
en los supuestos de familias numerosas. Pues
bien, la LOI modifica este precepto de manera que amplia el tiempo de excedencia consi-
78
De nuevo aquí la regulación funcionarial ha sido
más beneficiosa para el trabajador, pues la excedencia
por cuidado de familiares tendrá una duración de tres
años de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.4 de
la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público, que recoge el contenido del art. 29.4
de la Ley 30/1984, modificado por la LOI y posteriormente derogado por dicha Ley 7/2007. Durante los dos
primeros años los funcionarios tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaban. Transcurrido este período, dicha reserva lo será al puesto en
la misma localidad y de igual nivel y retribución.
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
derado como cotizado a la Seguridad Social
pero exclusivamente en relación con la excedencia por cuidado de hijos. Así, y al igual que
sucede en los supuestos de reducción de jornada, cuando se trate de excedencia por cuidado de hijos tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las
correspondientes prestaciones de Seguridad
Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, los dos primeros años del período de
excedencia, mientras que cuando se trata de
excedencia por cuidado de otros familiares
únicamente se considerará efectivamente cotizado, a los efectos de las prestaciones señaladas, el primer año del período de excedencia
disfrutado (art 180. 1 y 2 LGSS)79.
De conformidad con lo dispuesto en el
art. 6 del RD 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones
familiares de la Seguridad Social, el período señalado como de cotización efectiva surtirá efectos tanto para la cobertura del período mínimo de cotización como para la
determinación de la base reguladora y del
porcentaje aplicable, en su caso para el
cálculo de la cuantía de aquéllas. Por lo que
se refiere a la base de cotización a tener en
cuenta para el cálculo de las prestaciones,
estará constituida por el promedio de las
bases de cotización del beneficiario correspondientes a los seis meses anteriores al
inicio del período de excedencia laboral para
el cuidado del hijo, del menor acogido o de
otros familiares (art. 7 RD 1335/2005). Ello
implica que en el supuesto de que la exce-
79
En coherencia con la ampliación del período que
se considera como de cotización efectiva en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos, se amplia el período que se considera cotizado cuando se
trata de familias numerosas. Así, el período de cotización efectiva «tendrá una duración de treinta meses
si la unidad familiar de la que forma parte el menor
en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia,
tiene la consideración de familia numerosa de categoría general, o de treinta y seis meses si tiene la de
categoría especial» (art. 180.1 LGSS).
dencia forzosa estuviera precedida de una
reducción de jornada por cuidado de hijos o
familiares, las bases que se computarán serán las correspondientes a dicha jornada reducida. Para evitar el perjuicio que esta situación puede provocar en el cálculo de la
cuantía de la prestación y teniendo en cuenta que el nuevo apartado tercero del art.
180 LGSS incrementa hasta el 100 por 100
las cotizaciones realizadas durante los dos
primeros años del período de reducción de
jornada por cuidado de menor y el primer
año en el resto de los supuestos, se establece una regla similar para aquellos supuestos en los que la excedencia por cuidado de hijos o familiares va precedida por
una reducción de jornada. Así, según establece el art. 180.4 LGSS, cuando las situaciones de excedencia por cuidado de hijos o
familiares hubieran estado precedidas por
una reducción de jornada, «a efectos de la
consideración como cotizados de los períodos
de excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la reducción de
jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera
correspondido si se hubiera mantenido sin
dicha reducción la jornada de trabajo». De
este modo, al calcularse el promedio de las
bases de cotización del beneficiario correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia, las correspondientes a una situación
de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares se incrementarán hasta el
100 por 100 de la cuantía que hubieran alcanzado en el supuesto de no haberse solicitado la citada reducción de jornada.
10.2. Excedencia voluntaria
A la conciliación de la vida familiar y laboral puede contribuir no sólo la excedencia
por cuidado de hijos y familiares sino también la excedencia voluntaria que no está sujeta a causas tasadas para su solicitud; ello
permite afirmar que su origen puede ser de
naturaleza variada, aunque seguramente
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
117
ESTUDIOS
«con el denominador común de tratarse de
circunstancias que afectan al trabajador»80,
como por ejemplo necesidades familiares.
Como es sabido, la excedencia la solicita el
trabajador con fundamento en sus propios intereses personales, pero el empresario está
obligado a concederla si se cumplen las condiciones exigidas por el art. 46.2 ET. Entre dichas condiciones la norma regula el período de
duración mínimo y máximo de la excedencia
que, hasta la entrada en vigor de la LOI, debía ser superior a dos años e inferior a cinco.
La LOI modifica este período y reduce el plazo mínimo de duración de la excedencia voluntaria a cuatro meses, manteniendo el plazo
máximo de cinco años. Entre dichos plazos podrá acordarse la duración de la excedencia, de
manera que la reducción del plazo mínimo implica una mayor flexibilidad para que el trabajador pueda adaptar la excedencia a sus circunstancias personales.
80
A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO y J. GARCÍA
MURCIA: Derecho del Trabajo, Ed. Tecnos, 16ª edición, Madrid, 2006, pág. 699.
118
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
RESUMEN
Las políticas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral guardan una indudable relación con el principio de igualdad, lo que justifica el que la Ley Orgánica para
la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres haya prestado una especial atención a esta
materia. En este artículo se analizan de forma detenida las numerosas reformas que la
citada Ley ha introducido en la legislación sustantiva y de Seguridad Social, así como
en la normativa funcionarial, para asegurar la mejor conciliación entre el trabajo y la
familia de los trabajadores y trabajadoras y conseguir una participación equilibrada de
hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar. En concreto, se analizan los siguientes derechos: el riesgo durante el embarazo, el riesgo durante la lactancia natural, el subsidio no contributivo por maternidad, los permisos retribuidos, la
reducción de jornada, el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de
trabajo, la suspensión del contrato de trabajo y la prestación por maternidad, la suspensión del contrato de trabajo y prestación por paternidad y las excedencias.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
119
Conciliación personal, familiar y laboral
y Seguridad Social (Modificaciones
incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres)
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES*
INTRODUCCIÓN
a igualdad entre mujeres y hombres
constituye un principio básico que,
incorporado al texto constitucional,
así como a otros instrumentos jurídicos internacionales, irradia sus efectos en las
distintas esferas del ordenamiento jurídico,
a través de la inclusión de la igualdad formal o legal; sin embargo esa situación ha
sido insuficiente para remover los obstáculos que impiden la plasmación en la reali-
L
dad diaria de la igualdad, suprimiendo las
conductas discriminatorias y eliminando
las dificultades que existen para conciliar
la vida personal, familiar y laboral, en orden a favorecer que la igualdad se proyecte realmente en los ámbitos sociales, económicos, culturales o políticos, teniendo en
cuenta las mayores dificultades para las
mujeres, en especial cuando se tienen hijos
de corta edad para incorporarse al trabajo
o permanecer en él, así como las desventajas reales para la conservación del empleo1
*
Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social y del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del
Estado.
1
La diferencia porcentual de la tasa de empleo entre mujeres y hombres, según la existencia o no de hijos
menores de 6 años y su número, era en el año 2000, la siguiente:
Sistema
Total
Sin hijos
Austria
Bélgica
Dinamarca
Finlandia
Francia
Alemania
Irlanda
Italia
Países Bajos
Portugal
España
Suecia
Reino Unido
Polonia
Estados Unidos
Media OCDE
16,2
20,1
7,7
7,0
17,7
16,3
29,0
33,9
21,4
16,4
34,8
4,1
14,4
9,6
14,8
18,6
10,5
17,4
7,7
0,1
9,6
7,2
14,1
26,2
15,6
13,4
26,0
–0,4
5,4
—
7,2
11,8
Un hijo
Dos o mas hijos
18,5
23,5
3,5
11,8
18,7
21,2
33,2
40,9
24,3
16,6
44,7
9,8
17,1
—
17,4
22,9
29,0
24,7
12,9
19,7
32,0
35,6
43,2
49,9
30,8
24,8
48,6
9,4
28,2
—
29,0
32,3
Fuente: PÉRIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
121
ESTUDIOS
que, además, se acentúan en el caso de la
maternidad2.
En este marco, la Ley Orgánica 3/2007, de
22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI) y dentro de
una estrategia de transversalidad 3 establece
los mecanismos que propicien la eliminación de
las manifestaciones discriminatorias por razón
de sexo, sean directas o indirectas, así como la
aplicación efectiva de la igualdad entre mujeres y hombres4 –para lo que resulta necesario
la introducción o el mantenimiento de las acciones positivas– y el desarrollo de la conciliación de las responsabilidades personales, familiares y laborales, todo ello a través de la
modificación de todo un conjunto de disposiciones legales5 con incidencia importante en los
2
SSTC 128/1987, de 16 de julio ó 109/1993, de 25
de marzo. Sobre el particular vid. LAHERA FORTEZA y CHÁVARRI ANDRÉS, «Discriminación por razón de sexo y embarazo», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº
79. 1996 ó MOLINA GONZÁLEZ PUMARIEGA, R.: «Dificultades en el acceso al empleo de la mujer embarazada»,
Aranzadi Social, n.º 6, 2004.
3
La estrategia de mainstreaming –o transversalidad
de la perspectiva de género– aparece en la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing de 1995, como
tránsito de la igualdad meramente formal a la igualdad de oportunidades, de cara a la consecución de
igualdad real entre mujeres y hombres en todos los
ámbitos de la vida social.
En el ordenamiento español, la transversalidad del
principio de igualdad entre mujeres y hombres se incluye a través de la Ley 30/2003, de 10 de octubre,
sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones que elabore el
Gobierno, así como en la Ley orgánica 1/2004, de 28
de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género.
4
Como indica la doctrina, la referencia permanente en la LOI a las mujeres y a su situación de desventajas implica que, aunque la ley se refiera genéricamente a la igualdad entre mujeres y hombres, su
propósito básico sea unilateral, ya que va más allá de
asegurar la igualdad formal entre unas y otros, buscando conseguir una igualdad plena y efectiva. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: «La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley Orgánica 3/2007»,
Relaciones Laborales, nº 8, 2007.
5
El gran número de disposiciones legales afectadas por la LOI –básicamente a través de sus disposi-
122
ámbitos socio-laborales6 y, dentro de los mismos, los de Seguridad Social, afectando a un
conjunto de prestaciones del Sistema, a través
de la mejora de la regulación de las prestaciones económicas de riesgo durante el embarazo
o maternidad, al tiempo que amplia el contenido protector de la Seguridad Social, al establecer las nuevas prestaciones para dar cobertura a la protección por paternidad o por riesgo
durante la lactancia. Además, se prevén mejoras importantes sobre los efectos en la Seguridad Social de los períodos de excedencia o de
reducción de jornada, en razón del cuidado de
hijos menores u otros familiares.
En el presente estudio se efectúa un análisis, desde la vertiente de la Seguridad Social
(en otros trabajos se llevan a cabo tales análisis desde la vertiente laboral) de las modificaciones incorporadas por la LOI, si bien, con carácter previo se efectúan unas reflexiones
sobre las acciones positivas o sobre determinadas medidas de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ya que las mismas se
orientan en la misma finalidad de ir caminando en el objetivo de lograr la plasmación de una
igualdad real por razón de género en las esferas socio-laborales, que completen la igualdad
formal que ya estaba incorporada en nuestro
ordenamiento jurídico.
1. LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO: LAS
ACCIONES POSITIVAS
Dentro del ámbito de la prohibición de las
conductas discriminatorias por razón de
ciones adicionales– ha llevado a calificar la misma
como una ley recopiladora mas que codificadora (RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «La igualdad efectiva de mujeres...», op. cit., pág 6).
6
Mas de la mitad del contenido de la LOI está relacionada con temas de empleo, trabajo y protección
social, consecuencia, de una parte, de la importancia
de los ámbitos laborales y sociales para lograr la igualdad real y, de otra, de la transposición a nuestro ordenamiento de las Directivas 2002/73 (de reforma de
la Directiva 76/207) y 2004/113/CE.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
sexo7 y de aplicación del principio de igualdad8, desde hace décadas se ha ido construyendo el concepto de acción positiva9 con la
7
La LOI siguiendo las orientaciones del Derecho comunitario (básicamente, la Directiva 2006/54, de 5 de
julio) ofrece –artículo 7– una delimitación de las conductas constitutivas de acoso sexual y acoso por razón
de sexo en el trabajo, diferenciando entre el primero
(cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de
atentar contra la dignidad de una persona, en particular
cuando se crea un entorno intimidatorio, desfavorable u
ofensivo) y el acoso por razón de sexo (que queda configurado como cualquier comportamiento realizado en
función del sexo de una persona, con el propósito o efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo).
Como consecuencia de ello, la LOI –disposición adicional 11ª– procede a la modificación de la redacción
del artículo 4.2. del Estatuto de los Trabajadores (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995,
de 24 de marzo –en adelante, ET) reconociendo, dentro
de los derechos del trabajador, el de la protección frente
al acoso sexual y al acoso por razón de sexo y el artículo 54.2. g), incluyendo expresamente como causa de despido el acoso sexual o el acoso por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. En
el mismo, sentido, se incorpora dentro de las infracciones sociales de carácter muy grave (artículo 8.13 LISOS)
no solo el acoso sexual, sino también el acoso por razón
de sexo (nuevo artículo 8.13. bis de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 4/2000 –en adelante,
LISOS).
Sobre el acoso sexual en el ámbito laboral, vid. ALTES TÁRREGA, J. A.: «El acoso sexual en el trabajo», Tirant lo Blanch, 2002 y VALLEJO DA COSTA, R.: «El acoso sexual y acoso por razón de sexo: riesgo de especial
incidencia en la mujer trabajadora», Relaciones Laborales, nº 5, 2007.
8
El artículo 5º. 2º LOI -con una redacción muy similar al artículo 14.2 de la Directiva 54/2006- como excepción al principio de igualdad de trato, señala expresamente que no constituye discriminación en el acceso
al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con
el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se
llevan a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.
9
Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.
F.: «Igualdad y discriminación», Madrid, 1986 ó PÉREZ
finalidad de garantizar la igualdad de oportunidades, eliminando los obstáculos que se oponen a la igualdad real o de hecho entre hombres
y mujeres10, cuya virtualidad ha sido reconocida en textos jurídicos internacionales11, con especial incidencia en el Derecho comunitario, desde las Directivas 75/117/CE 12, 76/207/CE
–modificada por la Directiva 2002/73/CEE–13, la
Resolución del Consejo de 12 de julio de 198214,
la Carta de Derechos Sociales Fundamentales
de 198915 o el Tratado de Ámsterdam16. De
DEL RÍO, T.: «Mujer e igualdad de oportunidades. Estudios en materia social y labora». Instituto Andaluz de
la Mujer. Sevilla. 1999.
10
PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentarios a la sentencia del
TJCE. Sala Segunda de 30 de septiembre de 2004. Asunto 319/03 Brieche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho comunitario»,
Revista de Derecho Social, nº 32, 2005, pág. 159.
11
Por ejemplo, la Convención de las Naciones
Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación, que entiende como no discriminatorias
las medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer.
12
Relativa a la igualdad de remuneración.
13
Relativa a la igualdad de trato. En su artículo 24
excepciona del principio de igualdad la adopción de
medidas encaminadas a promover la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres y, en particular, para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias
contempladas en el apartado 1 del artículo.
14
Sobre promoción de la igualdad de oportunidades para la mujer, completada por la Recomendación
de 13 de diciembre de 1984, sobre promoción de acciones positivas en favor de la mujer.
15
En especial, su artículo 16.
16
En el artículo 141.4 TA se prevé que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio
de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado
miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan
ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Asimismo, al principio de
igualdad –que se convierte en uno de los pilares fundamentales de la Unión Europea– se refieren los artículos 2, 3.2 y 137 TA.
Además de las señaladas, hay que destacar las Directivas 79/7/CEE, sobre igualdad de trato en la Seguridad Social; 86/378/CEE, relativa a la igualdad de trato
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
123
ESTUDIOS
acuerdo con la posición del TJCE17 las acciones positivas han de ser temporales –y dirigidas a corregir una situación preexistente–
adecuadas a la finalidad perseguida y proporcionadas, en cuanto la acción positiva
debe conciliarse en lo posible con el principio de igualdad de trato18.
También el concepto de acción positiva ha
sido recogido en nuestra jurisprudencia19 (a
en los regímenes complementarios; 92/85/CEE, de protección de la trabajadora embarazada; la 97/347CEE,
sobre permiso parental y la 97/80/CEE sobre carga de
la prueba.
17
Entre otros, en los asuntos Kalanke (S. 17 de octubre de 1995), Marshall (S. 11 de noviembre de 1997),
Badeck (S. de 28 de marzo de 200) o Abrahamson (S. 6
de julio de 2000). Un análisis de la jurisprudencia comunitaria sobre igualdad por razón de sexo en la Seguridad Social en HEIDE, I.: «Igualdad de los sexos en la seguridad social. Jurisprudencia del Tribunal Europeo».
Revista Internacional del Trabajo, vol. 123, nº 4.
Como se ha indicado, el Tribunal Europeo de Justicia ha jugado un papel esencial en la aplicación del
principio de igualdad de trato (y, dentro de él, el de
igualdad de trato entre mujeres y hombres) que ha
obligado a modificar la normativa nacional, ya que
desde el punto de vista formal se constata que pocas
legislaciones se han escapado a la reprobación del Tribunal de Justicia y que todos los países han debido
reformar su Derecho nacional para adecuarlo a la legislación comunitaria. ESCANDE VARNIOL, M. C.: «Impacto y perspectiva del principio de igualdad de trato en los países de la Comunidad Europea: informe de
síntesis», Relaciones Laborales, nº 8, 2007,
18
Para el TJCE (STJCE de 30 de septiembre de 2004,
Caso Briheche) aunque es clara la compatibilidad de
las acciones positivas con el principio de igualdad de
trato, sin embargo se exige la exclusión de toda clase de preferencia automática a favor de las mujeres,
de modo que las acciones sean proporcionadas en orden a garantizar un equilibrio entre los beneficios que
se pretenden alcanzar en la eliminación de la situación discriminatoria real. Por ello, se produce una subordinación del derecho individual a no ser discriminado, a la consecución de la igualdad real entre los
grupos, justificados en el objetivo de compensar a las
mujeres o a los grupos menos representados.
19
SIERRA HERNAIZ, E.: «Acción positiva y empleo»,
Madrid, CES, 1999; señala que la acción positiva es
un paso mas en el principio de la igualdad de oportunidades que se diferencia no en los objetivos perseguidos, sino en los medios utilizados.
124
partir de la STC 128/198720) que ha sido considerada por la doctrina como la que abre la
puerta hacia los tratamientos favorables a diferentes colectivos y, especialmente, a las mujeres, suponiendo un giro copernicano en la
interpretación del principio de igualdad por
razón de sexo21 partiendo de la constatación
de una realidad social que deja traslucir una
desventaja de la mujer, por lo que, en tanto
la realidad siga presente, se valora como antidiscriminatorio el trato diferencial22.
La LOI que reconoce el carácter no discriminatorio de las acciones positivas, sin embargo se hace eco (artículo 11) de la evolución
seguida en el ámbito europeo, de modo que
las acciones positivas han de tener un objetivo propio y determinado, como es ir dirigidas
a hacer efectivo el principio constitucional de
igualdad; han de tener una duración temporal, ya que tales medidas únicamente pueden
ser aplicadas en tanto subsistan las situaciones a corregir y han de ser proporcionadas
respecto de la finalidad perseguida.
El establecimiento de las acciones positivas
corresponde a los poderes públicos, sin perjuicio que puedan ser incorporadas también a través de la negociación colectiva23 o –conforme es20
La doctrina de la STC 128/1987 ha sido seguida por otras como las SSTC 253/1988, 144/1989,
176/1989, 142/1990, 158/1990, 58/1991, 216/1991,
18/1992, 229/1992, 109/1993 o 16/1995.
21
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Igualdad entre los sexos
y discriminación de la mujer», Relaciones Laborales.
1992, nº 2.
22
Vid. BALLESTER PASTOR, M.A.: «Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral». Tirant lo Blanch, 1994; BERRERE UNZUETA, M.A.:
«Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres», Madrid, Civitas,
1997; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.: «Igualdad y no discriminación por razón de sexo», en AA.VV.: «Autoridad y
democracia en la empresa», Edit. Trotta, mayo, 1992
ó GIMENEZ GLUCK, D.: «Una manifestación polémica del
principio de igualdad: acciones positivas moderadas
y medidas de discriminación inversa», Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999.
23
Por ello, la novedad no está tanto en que la negociación colectiva pueda establecer acciones positi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
tablece de forma expresa el artículo 11.2 LOI–
por las personas físicas y jurídicas privadas, en
los términos establecidos en la propia Ley.
En la misma dirección, la LOI no solo prohibe las conductas discriminatorias, sino que,
al tiempo, establece todo un conjunto de medidas para hacer frente a las mismas, o para
reponer en la situación anterior a la víctima
de la discriminación, entre las que se encuentran:
a) La consideración como discriminación
por razón de sexo de cualquier trato adverso o
vas, cuanto la legitimación de este mecanismo para llevar a cabo tales acciones que, a su vez, se prevé su
inclusión en los planes de igualdad de las empresas.
En relación con este aspecto, el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva (publicado en el
Boletín Oficial del Estado, del 24 de febrero de 2007,
a través de la Resolución de la Dirección General de
Trabajo, de 9 de febrero de 2007) refleja en su Capítulo VI diferentes medidas relacionadas con la igualdad
de oportunidades, de modo que las partes firmantes del
mismo se comprometen a contribuir al establecimiento de un marco equitativo para el desarrollo de las condiciones de trabajo de hombres y mujeres, propiciando las actuaciones que eliminen los obstáculos para la
equidad y, en su caso, acudiendo a la inclusión de acciones positivas, cuando se constate la existencia de
desigualdades de partida vinculadas a las condiciones
laborales. En esta dirección, se fijan acciones concretas como la inclusión de cláusulas de acción positiva
para fomentar el acceso de las mujeres, en igualdad de
condiciones a sectores y ocupaciones en los que se encuentren subrepresentadas; la subsanación de las diferencias retributivas que pudieran existir por una inadecuada aplicación del principio de igualdad de
retribución por trabajo de igual valor o un tratamiento
de la jornada laboral, vacaciones, programación de la
formación, etc., que permita conciliar las necesidades
productivas y las de índole personal y familiar.
Asimismo, el artículo 60 LOI –y en el ámbito del
empleo público– establece, con la finalidad de actualizar los conocimientos de los empleados y empleadas,
la preferencia, durante un año, en la adjudicación de
plazas para participar en cursos de formación a quienes se hayan incorporado al servicio activo procedentes del permiso de maternidad o paternidad, o hayan
reingresado desde la situación de excedencia por razones de guarda legal y atención a personas mayores
dependientes o personas con discapacidad.
efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por
su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso de cualquier tipo, destinados
a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de
trato entre mujeres y hombres24.
b) En el ámbito del empleo, se consideran
discriminatorias las ofertas25 referidas a uno
de los sexos, salvo que el mismo se trate de
un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar; no obstante, se considera discriminatoria la oferta
referida a uno solo de los sexos basada en
exigencia del puesto de trabajo relacionadas
con el esfuerzo físico26.
c) A su vez, se declaran nulos los actos y
las cláusulas de los negocios jurídicos que
constituyan o causen discriminación por razón de sexo, nulidad que, al tiempo, origina
la responsabilidad del autor de la conducta
discriminatoria a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así
como, en su caso, a través de un sistema disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.27 A tal
fin, el artículo 181 LPL 28 determina que
cuando la sentencia declare la existencia de
una discriminación denunciada, el Juez ha
24
Artículo 9º LOI.
Vid. artículo 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de
diciembre, de Empleo, en la redacción que incorpora la disposición adicional 17ª LOI.
26
En tal sentido, los servicios públicos de empleo,
así como las entidades colaboradoras y las agencias
de colocación sin fines lucrativos, en la gestión de la
intermediación laboral, han de velar para evitar la discriminación en el acceso al empleo; de igual modo,
los gestores de la intermediación laboral han de efectuar comunicación a quienes hubiesen formulado la
oferta, cuando entiendan que esta es discriminatoria.
27
Artículo 10 LOI.
28
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/19945
de 7 de abril (LPL). El artículo 181 ha sido objeto de
nueva redacción a través del apartado seis de la disposición adicional 13ª LOI.
25
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
125
ESTUDIOS
de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que corresponda al trabajador
que hubiese sufrido la discriminación, en el
supuesto de existencia de diferencia entre
las partes29.
d) Se establecen mecanismos de tutela
judicial efectiva, ya que cualquier persona
puede reclamar de los tribunales la tutela
del derecho a la igualdad entre mujeres y
hombres, incluso tras la terminación de la
relación en la que supuestamente se ha llevado a cabo la discriminación, correspondiendo la legitimación y la capacidad para
intervenir en los procesos civiles, sociales
y contencioso-administrativos que versen
sobre la defensa del derecho a la igualdad
a las personas físicas y jurídicas, con interés en el resultado del pleito, determinadas en las leyes reguladoras de estos procesos 30 , si bien la víctima es la única
legitimada en los litigios sobre acoso sexual31.
e) Siguiendo los contenidos de las Directivas comunitarias, se establece la regla de la
inversión de la carga de la prueba, ya que en
los procedimientos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación
29
Indemnización que resulta compatible con la
que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con las previsiones del ET.
30
La disposición adicional quinta LOI incorpora un
nuevo artículo 11 bis a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la legitimación para la defensa de la igualdad de trato entre
mujeres y hombres, que se extiende, siempre que
cuenten con autorización, a los sindicatos y a las asociaciones legalmente constituidas, cuyo fin primordial
sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y
hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente. A su vez, la disposición adicional sexta LOI añade un nuevo párrafo i) al apartado 1, artículo 19, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa,
con una redacción similar si bien referida al orden
contencioso-administrativo.
31
Artículo 12 LOI.
126
directa o indirecta por razón de sexo, corresponde al demandado la aportación de una
justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y
de su proporcionalidad. No obstante, se excluyen de dicha regla los procesos penales o
los procedimientos de naturaleza sancionadora32.
f) Se potencia la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con las indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de las situaciones de acoso
en el ámbito laboral, mediante la constatación de las situaciones de discriminación por
razón de sexo, a los efectos de la delimitación
de la correspondiente indemnización33.
g) Por último, y partiendo del principio
que cualquier trato desfavorable para la mujer fundado en el embarazo o la maternidad
se considera como discriminación directa34,
la LOI ofrece una especial protección de la
32
Artículo 13 LOI. Asimismo, el apartado tres de
la disposición adicional quinta añade un nuevo apartado 5 al artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (lo que ocasiona que los
anteriores apartados 5 y 6 pasen a constituir los apartados 6 y 7) llevando a las normas procesales la inversión de la carga de la prueba, de modo que, de
acuerdo con las leyes procesales, en los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora
se basen en actuaciones de discriminación por razón
de sexo, corresponde al demandado probar la ausencia de la discriminación en las medidas adoptadas y
su proporcionalidad, pudiendo el órgano judicial, a
instancia de parte, recabar –siempre que lo escatimase oportuno– informe o dictamen de los organismos
públicos competentes. Una regulación similar se contiene en el apartado 7 del artículo 60 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativo (apartado añadido por la
disposición adicional sexta. 2 LOI) en el ámbito del
orden contencioso-administrativo.
33
Artículo 146. d) LPL, en la redacción incorporada por el apartado cuatro de la disposición adicional
13ª LOI.
34
El artículo 8º LOI califica como discriminación
directa por razón de sexo cualquier trato desfavorable
a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
mujer trabajadora y la proscripción de los
despidos que traigan su causa en la maternidad y sus consecuencias.
Ya la legislación y la jurisprudencia comunitarias35 recogieron una regulación específica orientada a la aplicación del principio de igualdad de trato por razón de sexo y
a la protección de la situación de embarazo
y de la maternidad, cuyos contenidos han
sido desarrollados por los pronunciamientos
jurisprudenciales. De igual modo, la legislación y la jurisprudencia nacionales 36 han
previsto una protección específica a la tra35
Por ejemplo, la STJCE de 27 de febrero de 2003
(Caso Buch) en la que el Tribunal, partiendo de la base
que el empresario no puede tomar en consideración
el embarazo de la trabajadora para la aplicación de
las condiciones de trabajo de ésta, así como que la
interesada no está obligada a informar al empleador
de que esté encinta, considera que aunque una mujer embarazada no pueda cumplir durante todo su embarazo la totalidad del tiempo del trabajo, el perjuicio económico padecido por el empresario no puede
justificar una discriminación por razón de sexo. Vid.,
SÁNCHEZ LÓPEZ, M. B.: «Política comunitaria contra la
discriminación de mujer en el trabajo», Navarra,
Thomson-Aranzadi, 2003.
36
La STSJ Madrid, de 18 de mayo de 2000, que
establece que, aunque la empresa hubiese conocido
el estado de embarazo de la trabajadora, ello no le
hubiese legitimado para rechazar la contratación por
tal motivo, y habría nacido en todo caso la obligación empresarial de proceder a evaluar los riesgos
conforme al artículo 26 LPRL. Vid. PURCALLA BONILLA,
M.A.: «Igualdad de trato en el acceso al empleo y
protección frente al despido discriminatorio por razón de sexo: claves normativas y jurisprudenciales»,
Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 231, 2002;
ó RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: «La protección jurídicolaboral de la mujer: luces y sombras», Barcelona, Cedesc, 2002.
Vid., asimismo, la STC 17/2007, de 12 de febrero, en la que se analiza un caso de discriminación
por despido en la situación de embarazo. Un comentario de la misma en GARCÍA NINET, J. I.: «Segundo período de prueba, embarazos, abortos y resolución del contrato (despido) por bajo rendimiento
durante dichos períodos. Suman y siguen las discriminaciones contra las mujeres a causa de sus embarazos. En torno y al hilo de la STC 17/2007, de 12
de febrero de 2007 (BOE del 14 de marzo) de la Sala
bajadora embarazada 37 y que ha dado a luz,
al declarar el artículo 55.5 ET la nulidad del
despido durante la suspensión del contrato
de trabajo por maternidad o riesgo durante
el embarazo o el de las trabajadoras embarazadas38.
La LOI39 partiendo de la situación anterior,
y teniendo en cuenta que el período posterior
al disfrute del permiso de maternidad constituye un periodo crítico en la estabilidad en el
empleo de la trabajadora, amplia, frente la regulación anterior, los supuestos de nulidad del
despido en los supuestos siguientes:
– El de las trabajadoras y los trabajadores durante el período de suspensión
del contrato de trabajo por maternidad,
riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento
o paternidad, o el notificado en una fePrimera del Tribunal Constitucional», Tribuna Social,
nº 196, abril, 2007.
37
CORDERO SAAVEDRA, L.: «Embarazo de trabajadora
y extinción de contrato de trabajo temporal. A propósito de la doctrina comunitaria y del Tribunal Constitucional», ambos en Relaciones Laborales, nº 7, abril,
2004. MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: «Embarazo y llega final del contrato de trabajo temporal» y NORES TORRES, L. E.: «Contratos temporales y prohibición de discriminación sexual», Tribuna Social, nº 27, 1995.
38
El artículo 55 ET (en la redacción dada por el
apartado 14 LOI) considera nulo el despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, así como el
notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso
finalice dentro de dicho período; de igual modo, reviste nulidad el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la
del comienzo del periodo de suspensión del período
por maternidad. La nulidad no alcanza a los supuestos en que se declare la procedencia del despido por
motivos no relacionados con el embarazo o con el
ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
39
Artículo 55. ET, en la redacción que incorpora
el apartado catorce de la disposición adicional 11
LOI.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
127
ESTUDIOS
cha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
– El de las trabajadoras embarazadas,
desde la fecha de inicio del embarazo
hasta el comienzo del periodo de suspensión por maternidad, así como el de
los trabajadores que hayan solicitado
los permisos previstos en los apartados
440, 4 bis41 o 542, artículo 37 ET (o estén
disfrutando de ellos) o se hayan acogido a la excedencia por cuidado de menor o familiar43.
– El de los trabajadores o trabajadoras,
después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión
del contrato por maternidad, adopción,
acogimiento o paternidad, siempre que
no hubiesen transcurrido más de nueve
meses desde la fecha del nacimiento, la
adopción o el acogimiento.
En cualquiera de los tres supuestos, no se
aplica la nulidad del despido cuando se declare la procedencia del despido en razón de
motivos no relacionados con el embarazo con
el ejercicio del derecho a los permisos, reducciones o excedencia44.
40
Ausencia de una hora por lactancia.
Ausencia de una hora o reducción de jornada
hasta un máximo de 2 horas, en casos de prematuros
o nacidos hospitalizado tras el parto.
42
Reducción de la jornada por cuidado de menor
de ocho años, persona discapacitada o familiar hasta
el 2º grado, siempre que no realicen una actividad retribuida.
43
En los términos contemplados en el artículo 46.3
ET (en la redacción dada por el apartado nueve de la
disposición adicional 11ª LOI).
44
Las previsiones sobre nulidad del despido del artículo 55 ET se reiteran en el artículo 108. 2 y en el
122.2, ambos de la LPL (en la redacción que incorporan los apartados dos y tres de la disposición adicional 13 ª LOI).
Además de los indicados, el apartado 5 del artículo 55 ET también declara nulo el despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de
su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la rela41
128
2. CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL,
FAMILIAR Y LABORAL: ASPECTOS
BÁSICAMENTE LABORALES
Se ha señalado que la conciliación de los
ámbitos personales, familiares y laborales,
en términos de igualdad de género, es una
de las principales batallas a ganar en orden
a alcanzar realmente la igualdad de trato y
de oportunidades en el mundo laboral 45,
dado que el cuidado de menores o de otras
personas dependientes (mayores, personas
con discapacidad...), la realización de otras
responsabilidades familiares y de las tareas domésticas siguen siendo, mayoritariamente, tareas realizadas por las mujeres46.
Por ello, uno de los retos que ha afrontado
el Derecho laboral y, en coherencia con el
mismo, el de la Seguridad Social es propición laboral, de acuerdo con las previsiones del ET.
45
Vid. CES: «Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2003», Madrid,
2003; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Seguridad Social, maternidad y familia». Relaciones Laborales. T. II. 2002
ó TORRENTE GARI, S.: «La mujer y la protección social».
MTAS, Colec. Seguridad Social, nº 19, 1999.
46
En una dimensión europea, se pueden clasificar
los países en función de la inserción de las madres trabajadoras en el mercado laboral, de la forma siguiente: a) Grupo 1. Países en los que el grado de inserción
de las madres en el mercado de trabajo es bastante
fuerte (con tasa de empleo a tiempo completo elevado): Portugal, Finlandia o Alemania (Länder del Este);
b) Grupo 2. Países en los que el grado de inserción de
las madres en el mercado de trabajo es importante, y
existe un uso muy elevado de los permisos y excedencia parentales: Dinamarca, Suecia, Francia, Austria
o Bélgica; c) Grupo 3. Países en los que el grado de
inserción de las madres en el mercado de trabajo no
es importante y a menudo se trabaja en empleos a
tiempo parcial: Países Bajos, Reino Unido y Alemania
(Länder del Oeste); d) Grupo 4. Países en los que el
grado de inserción de las madres en el mercado de trabajo es muy débil (baja tasa de actividad, pero a tiempo completo): España, Irlanda e Italia y e) Grupo 5. Países en los que el grado de inserción de las mujeres en
general es muy débil: Grecia.
Vid. FAGÁN, C.: «Gender and Labour Market in the
EU», marzo, 1999, Viena, citado por PERIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.
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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
ciar que los trabajadores puedan conciliar
sus responsabilidades laborales y familiares, si bien desde una perspectiva de igualdad de género47.
Dentro de estas medidas de conciliación
de la vida personal, familiar y laboral, desde una vertiente de igualdad de género, en
la LOI se prevén las siguientes50:
De ahí que el mayor peso de las medidas
que incorpora la LOI en la esfera del empleo, la formación y las relaciones laborales
se inserten en el objetivo básico de facilitar
la conciliación de la actividad laboral y de
las responsabilidades familiares, haciendo
que los hombres participen en esas responsabilidades en las mismas condiciones que
las mujeres, diseñando los derechos de conciliación como instrumento de igualdad y
para la igualdad entre hombres y mujeres48.
En ese objetivo, conforme al artículo 44 LOI
los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral han de reconocerse
a los trabajadores y las trabajadoras49 de
forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares y eviten cualquier discriminación basada en su
ejercicio.
a) El derecho del trabajador a adaptar la
duración y distribución de la jornada de tra-
47
Como señala la doctrina, desde el embarazo hasta el cuidado de los mayores, pasando por la capacidad de procrear, se abre un espectro de afectaciones
de los distintos contenidos del Derecho del Trabajo.
Vid. NEVADO FERNÁNDEZ, M. J.: «El cuidado legal de personas a cargo de trabajadores (Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y de Seguridad Social») Revista Española de Derecho en el Trabajo, nº
105, mayo/junio, 2001.
48
PUEBLA PINILLA, A. de la: «Dimensión laboral de
la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Relaciones Laborales, nº 8, 2007, pág. 72.
49
La disposición final séptima LOI prevé que, a partir de la entrada en vigor de la misma, el Gobierno ha
de promover el acuerdo necesario para iniciar un proceso de modificación de la legislación vigente con el
fin de posibilitar los permisos de maternidad y paternidad de las personas que ostenten un cargo electo.
Sobre las dificultades existentes para el ejercicio
de los derechos de maternidad y paternidad y el desarrollo de determinadas funciones representativas o de
carácter directivo, en la Administración Pública, vid.
MERCADER UGUINA. J. R. y GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: «Ejercicio de funciones públicas y disfrute del descanso de
maternidad, adopción y acogimiento», Civitas, nº 133,
enero/marzo, 2007.
50
Además de la indicadas, la LOI –y dentro de
las medidas de conciliación de las responsabilidades familiares y laborales– establece una nueva regulación en la coordinación entre el disfrute de las
vacaciones y la baja por maternidad. En este ámbito, la legislación y la jurisprudencia venían recogiendo la regla que si se producía una baja por maternidad, estando la trabajadora en el período de
vacaciones que hubiese acordado con el empleador, tal circunstancia no producía una variación de
las primeras, con lo que se veían reducidas como
consecuencia de la maternidad, sin que procediese su aplicación (vid. por ejemplo la STS de 30 de
noviembre de 1995). Sin embargo, el TJCE (STJCE
18 de marzo de 2004 –asunto Merino–) ofreció una
solución muy diferente, reconociendo el derecho
de la trabajadora de disfrutar su periodo de vacaciones en fechas diferentes al del permiso de maternidad, modificando el periodo anterior. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia nacional (STS
de 10 de noviembre de 2005).
A su vez, en la STC 324/2006, de 20 de noviembre, el Tribunal Constitucional recoge el mismo criterio y, en aplicación tanto del principio constitucional a la no discriminación por razón de sexo, así
como de las Directivas comunitarias, declara el principio de la trabajadora de no disfrutar las vacaciones
en el mismo período del descanso por maternidad.
Un análisis de esta sentencia, en IGLESIAS CABERO, M.:
« Vacaciones y maternidad (comentario a la STC
324/2006, de 20 de noviembre), Actualidad Laboral,
nº 9, mayo 2007 o MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.:
«Maternidad y derecho al disfrute de vacaciones
anuales: doctrina constitucional», Aranzadi Social,
abril, 2007.
La disposición adicional 18ª LOI lleva al ordenamiento positivo la solución jurisprudencial, a través
del nuevo artículo 38.3 ET, de modo que cuando el
periodo de vacaciones, fijado previamente, coincida
en el tiempo con una incapacidad temporal derivada
del embarazo, el parto o la lactancia natural o con la
suspensión de la actividad como consecuencia de la
maternidad, se tiene derecho a disfrutar de las vacaciones en fechas diferentes a los de la incapacidad o
la suspensión, aunque haya finalizado el año natural
correspondiente.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
129
ESTUDIOS
bajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la
negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario51.
b) El establecimiento de un permiso de
dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave,
hospitalización o –y en ello reside la novedad– intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario y de
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad52.
c) La mejora del permiso por lactancia (natural o artificial) de un menor de nueve meses53 consistente en la ausencia retribuida del
trabajo en una hora, que puede dividir en dos
fracciones, derecho que constituye un mínimo
que puede ser mejorado a través de la negociación colectiva, por acuerdo de empresa o por
51
Artículo 34.8 ET, en la redacción dada por el
apartado tres de la disposición adicional 11ª LOI.
52
Artículo 37.3. ET, en la redacción dada por el
apartado cuatro de la disposición adicional 11ª LOI.
Cuando se requiera efectuar un desplazamiento fuera
del lugar de residencia, el permiso es de 4 días.
En el ámbito judicial, el nuevo apartado 5 del artículo 373 de la LOPJ (incorporado por el apartado
doce de la disposición adicional tercera LOP) diferencia entre el permiso a favor del fallecimiento, accidente o enfermedad grave del cónyuge o de la persona unida por una relación análoga a la conyugal,
así como de un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el primer grado, del permiso correspondiente a iguales circunstancias, si bien acaecidas a un
familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado. En el primer supuesto, el permiso tiene
una duración de 3 días (ampliables a 5 días, cuando
haya de efectuarse un desplazamiento a otra localidad); en el segundo caso, el permiso tiene una duración de 2 días (ampliables a 4, por motivos de desplazamiento).
53
Respecto de la función pública, el permiso por
lactancia alcanza hasta que el menor cumple los 12
meses –período incrementado proporcionalmente en
los casos de parto múltiple– [conforme a lo establecido en el artículo 30.1.f) LMRFP, en la redacción
dada por el apartado ocho de la disposición adicional 19ª LOI].
130
contrato individual54. El permiso puede ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre del menor, en el supuesto que ambos trabajen, correspondiendo a los interesados
ejercitar la opción entre la hora de ausencia o
las dos medias horas55. Dos son las novedades
incorporadas por la LOI: de una parte, ampliar
el permiso en caso de parto múltiple, proporcionalmente al número de los menores lactantes; de otra, posibilitar la acumulación de la reducción de jornada en jornadas completas, en
los términos que se recojan en la negociación
colectiva o el acuerdo individual que resulte de
aplicación56.
La concreción horaria y la determinación del
período de disfrute del permiso, corresponde al
trabajador, dentro de su jornada ordinaria, teniendo la obligación de preavisar al empresario
con quince días de antelación la fecha en que
se reincorporará a su jornada ordinaria57.
54
Sobre la reducción de jornada por lactancia y, en
especial, desde la perspectiva de la negociación colectiva, vid. MENENES SEBASTIÁN, P.: «Reducciones de jornada y
ausencias por motivos familiares» en AA. VV.: «Igualdad
de oportunidades y responsabilidades familiares. Estudio
de los derechos y medidas para la conciliación de la vida
laboral y familiar en la negociación colectiva», CES, 2004.
55
No obstante, en el caso de que la mujer no sea trabajadora, la interpretación de los Tribunales Superiores
de Justicia es la de negar el derecho al permiso al padre.
Vid. entre otras, STSJ de Andalucía/Málaga, de 19 de
mayo de 2000 o del País Vasco, de 24 de abril de 2001.
56
Sobre la incidencia de la negociación colectiva en
la aplicación de la LOI, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «El
complejo juego entre la Ley y la negociación colectiva
en la nueva Ley de igualdad efectiva entre mujeres y
hombres: significación general y manifestaciones concretas», Relaciones Laborales, nº 8, 2007.
57
En el ámbito de la función pública, la funcionaria (habrá que entender que el derecho se amplia también al otro
progenitor, ya que el permiso de lactancia es un derecho
que, tanto en la función pública, como en el ámbito laboral, puede ser ejercido indistintamente por uno u otro de los
progenitores, en el caso de que ambos trabajen) puede solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule, en jornadas completas, el tiempo correspondiente (vid. el artículo 30.1 f) de la Ley
30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública –en adelante, LMRFP– en la redacción dada
`por el apartado ocho de la disposición adicional 19 LOI].
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d) Se amplían los supuestos de reducción
de la jornada de trabajo (con la reducción proporcional del salario y de la base de cotización
a la Seguridad Social58) en los supuestos de
guarda legal de un menor o de una persona
con discapacidad física, psíquica o sensorial,
que no realice una actividad retribuida, ya
que si hasta ahora la edad del menor debía
ser inferior a seis años, en la LOI se amplia
hasta los ocho años 59 flexibilizando, de igual
modo, el abanico de la reducción de jornada60
que pasa a ser entre 1/8 a 1/2 (frente al abanico más cerrado anteriormente que se situaba entre 1/3 y 1/2). Al igual que sucede con el
permiso de lactancia, la concreción horaria y
la determinación del período de disfrute de la
reducción de jornada corresponde al trabaja58
Salvo que suscribiese el convenio especial de
mantenimiento de la base de cotización en los términos del artículo 21 de la Orden TAS/2865/2003, de
13 de octubre, reguladora del Convenio especial con
el Sistema de la Seguridad Social.
59
La delimitación de la edad de 8 años del menor,
para poderse reducir la jornada en razón de los cuidados de aquél, deviene de lo previsto en el artículo
2.1 de la Directiva 96/34,7CE, de 3 de junio.
En el ámbito de la función pública [mediante el
nuevo párrafo g) bis del artículo 30.1 LMRFP, a través
del apartado nueve de la disposición adicional 19ª
LOI] se posibilita la reducción de la jornada laboral,
hasta el 50 por 100, con carácter retribuido, y por un
plazo máximo de un mes, en los casos en que el funcionario la precise para el cuidado de un familiar en
primer grado. Si hubiese más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute se puede prorratear entre los mismos, pero con
el límite de un mes.
60
Respecto a la aplicación de la reducción de jornada por cuidado de menor, y las posibilidades que
tiene la trabajadora en la determinación de la misma,
en relación con la jornada realizada, así como respecto de una aplicación amplia del derecho de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo,
vid. la STC 3/2007, de 15 de enero (BOE 15 de febrero de 2007). Un análisis de esta sentencia en GARCÍA NINET, J. I.: «Reducción temporal por guarda de
hijo menor. Interpretación literal del artículo 37.5 ET
al margen de la finalidad del mismo. La protección
social y jurídica de la familia y la no discriminación
de la mujer trabajadora», Tribuna Social, nº 195, marzo 2007.
dor, dentro de su jornada ordinaria, teniendo
la obligación de preavisar al empresario con
quince días de antelación la fecha en que se
reincorporará a su jornada ordinaria61.
Además, la disposición adicional 18ª ET
–incorporada por el apartado veintiuno de la
disposición adicional 11ª LOI– modifica el
cálculo de las indemnizaciones reguladas en
la normativa laboral, modificando la base de
salario que se haya de tener en cuenta, cuando en el momento de originarse el hecho que
provoca la indemnización el trabajador, por
dicha causa, había reducido la jornada –y,
consecuentemente, su retribución– en razón
de cuidados de familiares o menores.
Frente a la normativa anterior en que la base
de salario era equivalente a la retribución que
se venía percibiendo, en la LOI se establece que
en los supuestos de reducción de jornada causados por atención a prematuros o de nacidos
que, por cualquier causa, deban permanecer
hospitalizados; guarda legal de un menor de
ocho años, persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida o familiar hasta segundo grado o en razón de la violencia de género, el salario a tener en cuenta pasa a ser el
que hubiese correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre que no hubiese transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
Este beneficio se aplica, de igual modo, en los
supuestos de ejercicio a tiempo parcial de la suspensión de la relación laboral, a causa tanto de
la maternidad, el acogimiento o la paternidad
(de acuerdo con lo establecido en los artículos
61
Se entiende que la nueva regulación afecta las
situaciones en que se hubiera procedido a la reducción de la jornada por cuidados de hijo, menor o familiares, y que se hubieran agotado, siempre que se
reúnan las condiciones establecidas en la nueva redacción del artículo 37.5 ET. Es el caso, por ejemplo,
de una persona que se hubiese acogido a la reducción de jornada por cuidado de hijo, situación que se
hubiese extinguido por cumplir el menor los 6 años;
en estos supuestos, esa persona podría solicitar de
nuevo la reducción de jornada hasta que el menor
cumpla los 8 años de edad.
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131
ESTUDIOS
48.4 y 48 bis ET –en la redacción que incorporan los apartados diez y once de la disposición
adicional 11ª LOI–)62.
e) Se mantiene la posibilidad de ausencia de
una hora del trabajo (con mantenimiento de los
derechos económicos) o de reducción de la jornada de trabajo, con la minoración proporcional
del salario, hasta un máximo de 2 horas al día63,
en los casos de nacimiento de hijo prematuro o
que, por cualquier circunstancia, deba permanecer en el hospital a continuación del parto64.
3.
LA PROTECCIÓN DEL RIESGO
DURANTE EL EMBARAZO
En el Derecho internacional y comunitario
se han venido estableciendo, desde hace décadas determinadas iniciativas tendentes a la
protección de la trabajadora embarazada, como
es la Directiva-Marco 89/391/CEE, sobre medidas para promover la mejora de los trabajadores en el lugar del trabajo, de la que han derivado otras Directivas, entre las que destaca
la 92/85/CEE, sobre aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y la
salud de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz ó esté en período de lactancia.
La transposición al ordenamiento español
de la Directiva 92/85 se produce por la Ley
62
La LOI modifica, de igual modo, los efectos que
en la determinación de las prestaciones por desempleo tiene la reducción de jornada por cuidado de hijos u otros familiares, en los términos que se analizan
en el apartado 7.3 de este trabajo.
63
La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponde al trabajador, si bien
éste debe preavisar al empresario con quince días de
antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.
64
La medidas de mejora de cálculo de la prestación por desempleo –en los términos señalados en el
apartado 7.3 de este trabajo, se aplican de igual modo
a los periodos de reducción de jornada motivados por
la existencia de un menor nacido que requiera cuidados, a causa del parto prematuro o de la hospitalización del neonato.
132
31/1995, de 9 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales (LPRL) que prevé un cúmulo de medidas encaminadas a la cobertura
protectora de la mujer y/o del feto de los riesgos que pueden producirse sobre su salud, directamente o a través de la madre, en función
de la realización por parte de ésta de actividades peligrosas, transposición limitada
puesto que únicamente contemplaba (artículo 26) la posibilidad/obligación de traslado de
aquélla a un puesto compatible, cuando el realizado por la trabajadora presentaba un riesgo indudable para su estado de embarazo o
para el feto, dejando sin resolver la problemática que podía surgir cuando la trabajadora, aún teniendo derecho al traslado de puesto de trabajo a otro compatible, a fin de evitar
los riesgos para su salud o la del feto, sin embargo dicho traslado no podía realizarse65.
A fin de remediar la situación creada, el artículo 10 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para la conciliación de la vida familiar y
laboral (LCVF) 66 incorporó un nuevo aparta65
En estos casos, ¿tenía la trabajadora derecho a
la suspensión del contrato de trabajo?. En caso afirmativo ¿era debido el salario, aunque no existiese
prestación de servicios?. De no ser esa la interpretación, ¿podría acceder la interesada a una prestación
de la Seguridad Social?; ¿se mantenía obligación de
cotización a la Seguridad Social?.
66
Un análisis de la misma en BALLESTER PASTOR, M.A.:
«La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y
laboral: una corrección de errores con diez años de retraso», Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; CAVAS MARTÍNEZ,
F.: «Legislación laboral y responsabilidades familiares
del trabajador. Algunas reflexiones sobre el proyecto de
Ley para promover la conciliación de la vida familiar y
laboral de las personas trabajadoras». Aranzadi Social,
nº 7, 1999; GARCÍA MURCIA, J.: «La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras», Justicia Laboral, nº 1, 2000; GORELLI HERNANDEZ, J.: «La reciente Ley 39/1999 para promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Relaciones Laborales, nº 24, 1999;
MOLINA NAVARRETE, C.: «La Ley 39/1999, de conciliación
de la vida familiar y laboral: puntos críticos». La Ley,
abril, 2000; PANIZO ROBLES, J. A.: «La Ley sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y su incidencia en la Seguridad Social», Revista de Trabajo y Seguridad Social. Centro de Estudios
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do 3, en el artículo 26 LPRL, de manera que,
cuando la trabajadora embarazada no puede
ser trasladada a puesto de trabajo compatible, podrá suspender el contrato de trabajo,
suspensión que finaliza en el momento en que
la trabajadora inicie el período de descanso
por maternidad o pueda reincorporarse a su
puesto de trabajo o a otro compatible, de producirse en una fecha anterior.
Esta nueva causa de la suspensión del contrato de trabajo no se incluyó únicamente en
el ámbito laboral, ya que la LCVF introdujo dos
novedades esenciales; de una parte, incorporando una nueva causa de suspensión del contrato67 en los supuestos en que la trabajadora
embarazada no pudiese ser trasladada a otro
puesto compatible con su estado; de otra, incluyendo una nueva prestación en el ámbito de
la acción protectora contributiva de la Seguridad Social, que sustituyese el salario dejado de
percibir por la trabajadora durante la suspensión de la actividad. Además, aunque la prestación de riesgo durante el embarazo está ligada a la suspensión del contrato de trabajo,
en los términos previstos en el artículo 48.5 ET,
sin embargo –al igual que sucede con las prestaciones por maternidad– aquélla no se limitó
a las trabajadoras por cuenta ajena68, sino que
se extendió69 a las trabajadoras por cuenta propia, en los términos y condiciones que reglamentariamente se estableciesen, siendo las
Financieros, n º 201, Madrid, diciembre. 1999 y «Una
nueva prestación de la Seguridad Social (A propósito de
la Ley para promover la conciliación de la vida familiar
y laboral de las personas trabajadoras». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n º extraordinario 1999; RIVAS VALLEJO, P.: «La relación entre trabajo y
familia: La Ley 39/1999, una reforma técnica». Tribuna
Social, nº 108, diciembre. 1999 ó SEMPERE NAVARRO, A.V.:
«La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y
laboral y el Estatuto de los Trabajadores». Aranzadi Social, nº 20, 2000.
67
Artículo 45 1. d) y 48.5 ET.
68
Incluyendo a las funcionarias públicas, ya que
la situación de riesgo durante el embarazo se traslada a la legislación de la Función Pública.
69
Disposición adicional 8ª LGSS, en la redacción
dada por la LCVF.
mismas las contenidas en el Real Decreto
1251/2001, de 16 de noviembre, regulador de
los subsidios de maternidad y riesgo durante
el embarazo (RDMAT)70.
La LOI, aunque no implica alteraciones
de la situación anterior en el ámbito laboral,
incorpora modificaciones importantes en la
prestación de la Seguridad Social en tres aspectos básicos: la naturaleza de la prestación
(que va a afectar a los requisitos de su acceso), la cuantía de la misma, incrementando
su importe y, por último, la gestión, ya que
de ser una prestación gestionada en exclusiva por la Entidad Gestora pública pasa, de
hecho, a ser gestionada mayoritariamente
por las Mutuas.
3.1. La situación protegida
La situación protegida por la prestación
económica de la Seguridad Social de riesgo durante el embarazo se configura como el período de suspensión del contrato de trabajo, en
70
Sobre el contenido del RDMAT, vid. BLÁZQUEZ
AGUDO, E.: «La prestación por maternidad. Cuestiones
puntuales en relación con su extensión temporal y
personal», en AA.VV.: «Los problemas del derecho a
prestaciones (jubilación flexible, colocación adecuada, maternidad, valoración de incapacidades)», Edic.
Laborum, Murcia, 2005; CARDENAL CARRO, M.: «Con
ocasión del RD 1251/2001 (RCL 2001, 2768), sobre
índices de natalidad y trabajo», Aranzadi Social, nº
16, diciembre, 2001; GORELLI HERNÁNDEZ, J. e IGARTUA
MIRÓ, M. T.: «Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo» Valencia, Tirant lo Blanch.
2002; MORENO GENÉ, J.; ROMERO BURILLO, A. M. y PARDELL VEÁ, A.: «La prestación por riesgo durante el embarazo: a propósito del Real Decreto 1251/2001, de
16 de noviembre, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 228, marzo, 2002; PANIZO ROBLES, J. A.: «La
protección por maternidad (Comentarios al Real Decreto 1251/2001, de 12 de noviembre, por el que se
regulan las prestaciones económicas de la Seguridad
Social por maternidad y riesgo durante el embarazo)»,
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
n º 34, Madrid, 2002 ó RIVAS VALLEJO, P.: «El Real Decreto 1251/2001: el largamente esperado Reglamento
de las Prestaciones por maternidad y riesgo durante el
embarazo», Aranzadi Social, nº 20, febrero, 2002.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
133
ESTUDIOS
los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro
compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 LPRL71, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente
exigirse por motivos justificados.
Para que pueda nacer la prestación económica de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo, es necesario que se esté
en presencia de la situación protegida, en la
que se ha de acreditar:
a) La existencia del embarazo, a través de
la correspondiente certificación del facultativo
de la Seguridad Social, que atienda asistencialmente a la interesada.
b) Que el puesto de trabajo de la trabajadora (hubiese sido objeto o no de adaptación, y tras la correspondiente evaluación
de los riesgos del puesto de trabajo, como
obligación del empresario en los términos
indicados en el artículo 26 LPRL72) presente un riesgo para la trabajadora o el feto.
Esta circunstancia debe quedar acreditada
mediante certificación del facultativo adscrito a la Dirección Provincial correspondiente del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de los servicios médicos de la
Mutua, en función de cual sea la entidad
que gestione la prestación, previo informe
del médico que atienda asistencialmente a
la trabajadora73.
71
En la redacción dada por la disposición adicional 11ª LOI. Vid. además el artículo 14 RDMAT.
72
La obligación del empresario se mantiene en los
casos de contratas y subcontratas, de conformidad con
el artículo 31 LPRL. Vid. sobre el tema, GARCÍA PIQUERAS, M.: «Obligaciones y responsabilidades en la Ley
de Prevención de Riesgos Laborales. De la insuficiencia a la indeterminación», Revista Andaluza de Trabajo y Seguridad Social, nº 47, 1998.
73
En lo que respecta a la Administración General
del Estado, el artículo 58 LOI indica que cuando las
condiciones de trabajo de una funcionaria –incluida
en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo- pudieran influir negativamente en la salud de
la mujer o del feto, podrá concederse licencia por ries-
134
c) Que se haya suspendido el contrato
de trabajo, por el hecho de que, presentando el puesto de trabajo que realizaba la trabajadora riesgo para su salud y/o para el
go durante el embarazo, garantizándose la plenitud de
los derechos económicos
En la misma línea, el artículo 69.3 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto
315/1964, de 7 de febrero (en la redacción dada por la
disposición adicional 21ª LOI) establece que cuando las
circunstancias previstas en el artículo 26.3 afecten a una
funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo, puede concederse licencia por
riesgo durante el embarazo en los mismos términos y
condiciones que las previstas para la situación de incapacidad temporal. En correspondencia con ello, el artículo 22 de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, texto refundido aprobado
por Real Decreto-Legislativo 4/2000, de 23 de junio (en
la redacción dada por la disposición adicional 23ª) establece, con la misma consideración y efectos que la situación de incapacidad temporal, la situación de la mujer funcionaria que haya obtenido licencia por riesgo
durante el embarazo, en los términos previstos en el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios
Civiles del Estado, precisando el artículo 12 de dicho
texto refundido que en tal situación se tendrá derecho
a la prestación por riesgo durante el embarazo.
A su vez, el artículo 61.2 de la Ley 55/2003, del
Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud (en la modificación incorporada por el
apartado dos de la disposición adicional 22ª LOI) determina que el personal estatutario tiene derecho a
disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos.
En el ámbito de las Fuerzas Armadas, el artículo
148.6 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo (en la redacción que incorpora el apartado cinco de la disposición adicional 20ª LOI) prevé, respecto de los militares del complemento y los militares profesionales de
tropa y marinería que, durante la situación de incapacidad motivada por riesgo durante el embarazo,
paro o postparto (así como las que deriven de enfermedad o accidente) no se causará baja en las Fuerzas
Armadas y se prorrogará el compromiso hasta la finalización de tales situaciones.
Por último, el artículo 75 de la Ley 42/1999, de 23
de noviembre, de régimen de personal del Cuerpo de
la Gurdia Civil (en la redacción dada por el apartado
tres de la disposición adicional 24ª LOI) prevé que durante el periodo de embarazo y previo informe facultativo, a la mujer guardia civil se le puede asignar un
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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
feto, no pueda ser trasladada a puesto compatible, bien por que dicho cambio no sea
posible74 o porque se oponga causa justificada75.
Por tanto, la actualización de la contingencia no tiene lugar con el daño de la salud de
la trabajadora, ya que en este caso son otras
las contingencias (las correspondientes a la incapacidad temporal), sino que dicha actualización se produce con la sola manifestación de
una situación de riesgo. Por ello, cualquier situación de riesgo o patología que pueda influir
negativamente en la salud de la trabajadora o
del feto, si no está relacionada directamente
con los agentes, procedimientos o las condiciones del puesto de trabajo que desempeñe,
no tendrá la consideración de situación protegida a efectos de la prestación económica por
riesgo durante el embarazo; será, en todo caso,
una situación determinante de incapacidad
temporal, regulándose por el régimen jurídico
de esta prestación76.
3.2. Duración de la prestación
La prestación de riesgo durante el embarazo nace77 el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finaliza el día
anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad
o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro
compatible con su estado, de producirse estas últimas circunstancias en una fecha anpuesto orgánico o cometido distinto del que estuviera
ocupando, adecuado a las circunstancias de su estado.
74
Por ejemplo, empresas con muy pocos puestos
de trabajo, o con puestos de trabajo con un mismo
perfil profesional.
75
Vid. NEVADO FERNÁNDEZ, M. J.: «El cuidado de personas a cargo de trabajadores. Maternidad y parentalidad en las relaciones de trabajo y Seguridad Social»,
II, Revista de Derecho del Trabajo, Civitas, nº 106, julio/agosto, 2001.
76
Artículo 14.2 RDMAT.
77
Artículos 48.5 ET, 26.3 LPRL, 135.2 LGSS y 18
RDMAT.
terior. Por ello, la duración de la prestación
es la siguiente:
a) En principio, la prestación dura hasta
el momento en que la trabajadora inicie la
suspensión del contrato de trabajo, en razón
de la maternidad. Si existe riesgo para la mujer trabajadora y/o el feto y no existe puesto
compatible, con lo que la trabajadora ha de
suspender el contrato de trabajo, lo lógico es
que la interesada continúe en la inactividad
hasta el parto, a partir del cual se iniciará el
período de descanso por maternidad.
b) Sin embargo, la norma prevé que si
por alguna causa, el riesgo desaparece antes del parto, bien porque la persona pueda
reincorporarse a su puesto de trabajo anterior78, bien porque la misma pueda incorporarse a otro puesto compatible79, la prestación se interrumpe en cualquiera de esas dos
fechas.
c) Para las trabajadoras contratadas a
tiempo parcial, se tiene derecho a la prestación durante todos los días naturales en que
se mantenga la suspensión del contrato de
trabajo por riesgo durante el embarazo.
d) En el caso de las trabajadoras por
cuenta propia, la prestación nace el día siguiente a aquél en que se emite el certificado médico por los servicios médicos de la Entidad Gestora o Mutua correspondiente, si
bien los efectos económicos no se producen
hasta la fecha de cese en la actividad profesional; la prestación dura hasta el momento
de reincorporación de la interesada a la actividad profesional o, en su caso, en el momento de inicio de la prestación por maternidad.
78
Por ejemplo, porque el mismo haya sido objeto
de adaptación en las condiciones de trabajo o en el
tiempo de trabajo, que posibiliten su realización sin
riesgo.
79
No existente anteriormente, pero que se hubiese establecido con posterioridad o hubiese quedado
libre, en una fecha posterior a que la trabajadora suspendiera su contrato de trabajo.
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135
ESTUDIOS
El derecho al subsidio de riesgo durante el
embarazo se extingue80 por las siguientes
causas:
a) La suspensión del contrato de trabajo
por maternidad, ya que el parto determina
la extinción de la situación de suspensión
del contrato de trabajo motivada por riesgo
durante el embarazo, para dar paso a la situación de la suspensión del contrato por
maternidad y a la correspondiente prestación económica.
b) La reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a
otro compatible con su estado81.
c) La extinción del contrato de trabajo,
puesto que, al ser la finalidad de la prestación la sustitución de las rentas salariales, dejadas de percibir por el desempeño concreto de un puesto de trabajo, no
tendría sentido alguno la continuidad del
subsidio cuando se rompe el vínculo laboral que unía a la trabajadora con su empresa.
d) El fallecimiento de la beneficiaria.
Por último, el derecho al subsidio puede
ser denegado, anulado o suspendido82 cuando la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio o cuando realice cualquier trabajo o
actividad, bien por cuenta ajena o por cuenta propia, iniciados con posterioridad a la
suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, incompatibles con
su estado.
3.3. Beneficiarias
Se configuran como beneficiarias de la prestación las trabajadoras por cuenta ajena que estén incluidas en cualquier Régimen de Seguridad Social, que se encuentren en la situación
protegida, sin que se precisen requisitos adicionales, ya que si hasta la LOI la prestación
de riesgo durante el embarazo tenía la consideración de prestación derivada de contingencias comunes (calificación que era criticada ampliamente por la doctrina, al entender que la
prestación guarda una mayor similitud con las
prestaciones derivadas de riesgo profesional, ya
que de los riesgos del trabajo desarrollado deriva la situación que se quiere proteger) de
acuerdo con la nueva redacción del artículo 134
LGSS83 la prestación de riesgo durante el embarazo pasa a tener la naturaleza de contingencia profesional, siéndole de aplicación el
principio de alta de pleno derecho (si bien solo
en lo que se refiere a las trabajadoras por cuenta propia) y la no exigencia de períodos previos
de cotización.
De igual modo, son beneficiarias las trabajadoras por cuenta propia que se encuentren
en situación de embarazo, y que hayan de suspender su contrato de trabajo, al presentar el
mismo riesgo para la salud de la trabajadora
y/o el feto (cuando así haya sido certificado por
los servicios médicos de la Entidad Gestora o
de la Mutua, en función de cual sea la entidad
con la que se tenga concertada la cobertura de
los riesgos profesionales, en base al informe
del facultativo del Servicio de Salud que atienda a la trabajadora) y sin que puedan desarrollar su actividad en un puesto de trabajo
compatible con su estado84.
80
Artículo 18.4 RDMAT.
Se entiende que no existente con anterioridad
en la empresa, en el momento de suspender el contrato de trabajo a causa del riesgo durante el embarazo.
82
De conformidad con las previsiones contenidas
en el artículo 132 LGSS, en relación con la IT, que resultan aplicables a la prestación de riesgo durante el
embarazo, conforme a lo establecido en el artículo
135 LGSS.
81
136
83
De acuerdo con el apartado ocho de la disposición adicional 18ª LOI.
84
La prestación por riesgo durante el embarazo resulta también de aplicación a las funcionarias incluidas en el
Régimen General de la Seguridad Social, a las que se conceda licencia por riesgo durante el embarazo, así como al
personal estatutario sanitario al que, en virtud de sus normas, le sea concedida una licencia o situación similar por
riesgo durante el embarazo. Vid. artículo 1.2 RDMAT.
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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
La modificación de la naturaleza de la prestación tiene trascendencia en lo que respecta
a las trabajadoras por cuenta propia, cuando
las mismas no hayan optado por la cobertura
de las contingencias profesionales, o en el caso
de las trabajadoras del Régimen Especial de
Empleados de Hogar, ya que, si de acuerdo con
el artículo 135 LGSS, la prestación por riesgo
durante el embarazo se ha de conceder en los
mismos términos y condiciones previstos para
la incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, surge la duda de si la
misma puede extenderse a un colectivo de mujeres que no hayan elegido esa cobertura social o que, dentro de la acción protectora del
Régimen, no esté incorporada la correspondiente a los riesgos profesionales.
La duda ha de resolverse en sentido afirmativo85 ya que si bien el artículo 135.1.
LGSS hace referencia a que la prestación de
riesgo durante el embarazo se ha de conceder en los términos y condiciones de la IT derivada de contingencias profesionales, también se hace mención expresa a que esa
aplicación se ha de llevar a cabo «... con las
particularidades establecidas...» en la propia
Ley, entre las que se encuentran la propia
inclusión de la prestación en el ámbito de cobertura de las trabajadoras por cuenta propia y de las del Régimen Especial de Empleados de Hogar (disposición adicional 8ª
LGSS, en la redacción dada por la disposición adicional 18ª LOI). Además, dada la evolución del sistema y de la homogeneidad entre los Regímenes Especiales con el Régimen
General que se ha seguido desde la propia
implantación del sistema, siguiendo las previsiones del artículo 10 LGSS, así como las
orientaciones de los propios pactos sociales y
políticos86, resulta sorprendente que en la
LOI se hubiesen establecido una especie de
reformatio in peius, suprimiendo prestaciones que ya estaban reconocidas.
85
Así lo entiende la Entidad Gestora en las instrucciones dictadas para la aplicación de la LOI.
86
La convergencia de Regímenes, hacia la configuración de dos únicos regímenes, con un ámbito de
En definitiva, además de darse la situación protegida, la prestación económica de la
Seguridad Social de riesgo durante el embarazo precisa de una serie de requisitos adicionales, como son:
a) Que la trabajadora se encuentre en una
situación de alta o de asimilación al alta, lo
que, en principio, es fácilmente constatable, ya
que se trata de una persona que efectúa un
trabajo y que ha de ser trasladada a otro compatible. Además, en lo que se refiere a las trabajadoras por cuenta ajena sería de aplicación
el principio de alta de pleno derecho, aunque
el empleador hubiese incumplido las obligaciones de afiliación y alta.
b) Frente a la regulación anterior en que
se precisaba la acreditación de un periodo
previo de cotización (180 días en los últimos
cinco años) tal requisito desaparece en la
nueva legislación, al quedar configurada la
prestación de riesgo durante el embarazo
como prestación derivada de contingencia
profesional.
c) En el caso de las trabajadoras por cuenta
propia, así como de las trabajadoras por cuenta
ajena en las que recaiga la obligación de ingreso de las cuotas, es requisito imprescindible
para el reconocimiento y abono de la prestación
que las interesadas se hallen al corriente en el
pago de las cuotas a la Seguridad Social87.
protección similar, se contiene en el Pacto de Toledo
(tanto en su formulación inicial, como en la renovación parlamentaria de 2003) así como en los Acuerdos sociales alcanzados entre el Gobierno y los interlocutores sociales en 1997, 2001 y 2006.
87
En los términos contenidos en la disposición adicional 39ª LGSS. Si, en el momento de reconocer la prestación, la interesada no se encuentra al corriente, la Entidad Gestora ha de invitar a la trabajadora para que se
ponga al corriente en sus obligaciones, en los términos
del artículo 28 del Decreto 2930/1970, de 20 de agosto.
Si la trabajadora, cumpliendo el requerimiento, abona lo
adeudado en el plazo de 30 días, desde la notificación
de la invitación, se le abona la prestación desde el día siguiente al de la solicitud; en caso contrario, la prestación
se abona desde el día primero del mes siguiente a aquel
en que la interesada abone las cantidades debidas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
137
ESTUDIOS
d) Que, previamente, el facultativo adscrito al INSS o, en su caso, a la correspondiente
Mutua haya certificado la existencia de riesgo
en la continuación de la realización del trabajo, previo informe del médico del Sistema Nacional de Salud que atienda a la trabajadora.
3.4. Contenido de la prestación
Es, seguramente, en el contenido de la
prestación donde se han incorporado las mayores modificaciones de la LOI, al afectar
tanto a la base reguladora de aquélla, como
al porcentaje aplicable para la determinación de la cuantía correspondiente88.
138
riesgo durante el embarazo es la base de cotización del mes anterior a la baja90, con determinadas particularidades en el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial91.
Sobre la correspondiente base reguladora se
aplica el 100 %92, siendo el producto el importe de la prestación, sin que le resulten de aplicación las modificaciones del salario que se
produzcan, durante el percibo de la prestación,
salvo las que se originen por convenio colectivo y con efectos retroactivos a una fecha anterior a la de producirse el hecho causante de
la prestación de riesgo durante el embarazo.
Respecto al primer parámetro, la base reguladora pasa a ser la misma que la correspondiente a la IT –como sucedía en la regulación anterior– si bien –y esta es la novedad–
derivada de contingencias profesionales89. Por
tanto, la base reguladora de la prestación de
En los supuestos de pluriempleo93, si la
suspensión del contrato de trabajo por riesgo
durante el embarazo se declara en todas las
actividades que realice simultáneamente la
trabajadora, para la determinación de la base
reguladora del subsidio se computan todas
sus bases de cotización en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo esta-
La disposición adicional 39ª fue incorporada en la
LGSS por el artículo 20 de la Ley 52/2003). Un análisis de la misma en PANIZO ROBLES, J. A.: «La Seguridad Social en el inicio del año 2004 (Comentario a
las novedades en materia de Seguridad Social contenidas en las Leyes de Presupuestos y Acompañamiento
para 2004, así como en la Ley de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social)». Revista de
Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, Madrid, nº 251, enero, 2004 ó «Comentarios
a las novedades incluidas en la Ley 52/2003, de 10
de diciembre, de disposiciones específicas en materia
de Seguridad Social», en AA. VV.: «Las últimas reformas laborales del año 2003», Justicia Laboral, nº extraordinario, Ed. Lex Nova, 2004.
88
Conforme a lo previsto en el apartado 2º de la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma en la situación de riesgo durante el embarazo (tanto en lo que se refiere a los
ámbitos laborales, como en lo que respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de aplicación únicamente a las suspensiones de contrato de trabajo que se
produzcan por la causa indicada, a partir del día 24 de
marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI,
conforme a la disposición final octava de aquélla).
89
Como venía reclamando la doctrina anteriormente. Vid. RABANAL CARBAJO, P.: «Las prestaciones de
incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el
embarazo: problemas pendientes», Actualidad Laboral, marzo, 2005.
90
O del mismo mes, en el caso de que el acceso
de la trabajadora a la prestación se produjera en el
mismo mes de alta en la Seguridad Social.
91
En este caso, y toda vez que el pago de la prestación corresponde a la Entidad Gestora, la base reguladora diaria de la prestación es el cociente resultante de dividir la suma de las bases de cotización
acreditadas en los 90 días anteriores al hecho causante entre 90. Caso de que la trabajadora tenga en
la empresa una antigüedad inferior a un año, se tomará la suma de las bases de cotización acreditadas
durante el período de actividad, dividida entre los días
naturales que existan en el respectivo período.
92
En la legislación anterior a la LOI, el porcentaje era del 75%, por lo que la entrada en vigor de
la primera ha implicado un incremento de la prestación en un 33%, con independencia del aumento
que se derive de tomar en consideración la base reguladora de la IT derivada de contingencias profesionales, frente a la misma base derivada de contingencias comunes.
93
Realización de dos o más actividades, por las
que exista la obligación de inclusión en un mismo Régimen de Seguridad Social. A efectos de la prestación
de riesgo durante el embarazo. Vid . artículo 17
RDMAT.
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blecido a efectos de cotización. Por el contrario, si la suspensión del contrato de trabajo
por riesgo durante el embarazo se declarase
en una o en algunas de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas,
en el cálculo de la base reguladora del subsidio sólo se tomarán las bases de cotización en
las empresas donde se produce la suspensión
del contrato de trabajo, aplicando, a estos
efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquéllas tengan asignado.
En los supuestos en que la trabajadora
lleva a cabo de forma simultánea actividades
incluidas en varios Regímenes del Sistema
de la Seguridad Social (pluriactividad), hay
que diferenciar entre los casos en que la situación de riesgos durante el embarazo afecte a todas las actividades que realiza la interesada o a parte de ellas. Mientras que en
el primero, se tiene derecho al subsidio en
cada uno de los Regímenes si reúne los requisitos exigidos de manera independiente
en cada uno de ellos, por el contrario, cuando la situación de riesgo durante el embarazo afecte a una o a alguna de las actividades
realizadas por la trabajadora, pero no a todas, únicamente tendrá derecho al subsidio
en el Régimen en el que estén incluidas las
actividades en que exista dicho riesgo. Además, en los casos de pluriactividad, la percepción del subsidio será compatible con el
mantenimiento de aquellas actividades que
ya viniera desempeñando o pudiera comenzar a desempeñar y no impliquen riesgo durante el embarazo.
Al igual que sucede en otras situaciones
de suspensión del contrato de trabajo, durante la correspondiente a la de riesgo durante el embarazo se mantiene la obligación
de cotizar94, en los términos siguientes:
a) La base de cotización es la misma por
la que se venía cotizando antes de la suspensión del contrato de trabajo (o del per94
Artículo 106.4 LGSS.
miso funcionarial), con la particularidad, en
el caso de las trabajadoras contratadas a
tiempo parcial, que la base de cotización es
equivalente a la base reguladora de la prestación, es decir, el resultado de dividir la
suma de las bases de cotización correspondientes a los tres meses anteriores al hecho
causante de la prestación entre los días de
trabajo efectivo existentes en dicho período.
En el caso de las trabajadoras por cuenta
propia, la base de cotización es aquella por
la que se venía cotizando (caso de las trabajadoras incorporadas en el RETA) o la base
única de cotización establecida en el respectivo Régimen (Régimen Agrario o Régimen
de Empleados de Hogar).
b) Existe la obligación de cotizar por todo
el período de suspensión de la actividad. En
el contrato a tiempo parcial, es obligatoria la
cotización durante los días en que la trabajadora hubiese prestado servicios efectivos,
caso de no tener suspendido su contrato.
c) Para la cotización por accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, se
aplica los tipos correspondientes a los trabajadores en baja por IT, es decir, los establecidos en la situación «c» del Anexo II de la
Tabla de Primas a efectos de la cotización por
contingencias profesionales95.
d) La Entidad Pública o la Mutua competente, al hacer efectivo el importe de la
prestación a la beneficiaria, ha de deducir
del mismo la cuantía a que ascienda la
suma de las aportaciones de la trabajadora,
para su ingreso en la Tesorería General de
la Seguridad Social.
En el ámbito de la cotización a la Seguridad Social, la disposición adicional 15ª LOI96
mantiene la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales (incluidas las co95
Aprobada por la disposición adicional cuarta de
la Ley 42/2006, de 29 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 2007.
96
Mediante la que se da nueva redacción al artículo 1º del Real Decreto-ley 11/998, de 4 de septiembre.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
139
ESTUDIOS
rrespondientes a las contingencias profesionales) en los contratos de interinidad, suscritos con desempleados, para la sustitución
de la trabajadora que ha suspendido el contrato en razón del riesgo durante el embarazo. Asimismo, se mantienen las bonificaciones de las aportaciones empresariales,
reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio97, correspondientes a las propias trabajadoras, socias
trabajadoras o socias de trabajo de las cooperativas, sustituidas durante los periodos de
riesgo durante el embarazo; estas bonificaciones98 alcanzan también el 100% de tales
aportaciones (incluidas las correspondientes
a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales).
Las bonificaciones se extienden, de igual
modo, a las trabajadoras por cuenta propia
tanto en lo que se refiere a los contratos de
interinidad suscritos para sustituir a la trabajadora que ha suspendido la actividad,
como –y esta es la novedad– a la cotización
de la propia trabajadora, siempre que convivan en el tiempo el contrato de interinidad
y la suspensión de actividad. Estas aportaciones alcanzan también el 100% de tales
aportaciones (incluidas las correspondientes
a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales)99.
97
De medidas urgentes de reforma el mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su
calidad. Su disposición adicional segunda es objeto de
nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI.
98
Esta bonificación únicamente es de aplicación
mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de
contrato o de la actividad y el contrato de interinidad
del sustituto. En el caso de que la trabajadora no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo.
99
Esta bonificación únicamente es de aplicación
mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de
contrato o de la actividad y el contrato de interinidad
del sustituto. En el caso de que la trabajadora no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo.
140
3.5. Particularidades en la gestión
de la prestación
Respecto de la gestión y el pago de la prestación de riesgo durante el embarazo, si antes de la LOI la misma quedaba en la esfera
de actuación de la Entidad Gestora, sin que
cupiera intervención de otro Organismo100, el
apartado 4 del artículo 135 LGSS (en la redacción que incorpora el apartado ocho de la
disposición adicional 18ª de la LOI) sitúa las
facultades de gestión de la prestación en la
Entidad Gestora o en la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social, en función de cual sea
la entidad con quien la empresa, en relación
con sus trabajadores– o el trabajador por
cuenta propia haya concertado la cobertura
de los riesgos profesionales101 o, en su caso,
la cobertura de las contingencias comunes102.
100
Salvo en lo que se refería a la anómala participación de las Mutuas en la certificación previa de la
situación de riesgo durante el embarazo, no tanto para
generar el derecho a la correspondiente prestación
económica de la Seguridad Social, cuanto generar la
obligación empresarial (y derecho de la trabajadora)
a ser trasladada a puesto de trabajo compatible con
su estado y/o el del feto.
101
Al estar ligada la gestión de las contingencias
profesionales con la correspondiente a IT –al menos,
en lo que respecta a los trabajadores por cuenta propia–, las trabajadoras por cuenta propia que se hayan
incorporado al correspondiente Régimen –o a la mejora de IT– con posterioridad al 1 de enero de 1998,
únicamente pueden recibir la prestación de riesgo durante el embarazo a través de una Mutua.
Por el contrario, ante la ausencia de protección por
riesgos profesionales en lo que se refiere a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, se entiende que, en tales supuestos, la
prestación ha de ser gestionada directamente por el
INSS.
En todo caso, las modificaciones en el ámbito de
la gestión de la prestación obligan a modificar las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con especial
incidencia en los ámbitos procedimentales contenidos
en el RDMAT.
102
Como se ha indicado previamente, se entiende
que los trabajadores por cuenta propia –aunque no
hayan optado por la cobertura de los riesgos profesionales– siguen teniendo derecho a las prestaciones
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
En síntesis, la gestión de la prestación por
riesgo durante el embarazo se llevará a cabo
del modo siguiente:
a) Para las trabajadoras por cuenta ajena,
las facultades de gestión y control de la prestación corresponden a la Entidad Gestora o la
Mutua, en función de cual sea la entidad que
da cobertura a las contingencias profesionales. Como excepción, en el caso de las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de
Empleados de Hogar, las facultades de gestión y control corresponderán únicamente al
Instituto Nacional de la Seguridad Social.
b) Respecto de las trabajadoras por cuenta propia, la gestión y pago de la prestación
corresponde a la Entidad pública o a la Mutua, en función de cual sea la entidad con la
que tenga concertada la trabajadora la cobertura de los riesgos profesionales y, ante la ausencia de la misma, la cobertura de la IT.
Con las nuevas facultades de gestión sobre la prestación de riesgo durante el embarazo, unos organismos que surgieron como
entidades privadas en orden a colaborar, con
carácter exclusivo, con las entidades públicas del Sistema de la Seguridad Social en la
gestión de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ven ampliado de nuevo su ámbito de actuación ya que, además de
la gestión de las contingencias profesionales,
pueden llevar a cabo la gestión de la IT103 derivada de contingencias comunes, así como
de las prestaciones de riesgo durante el embarazo y de riesgo durante la lactancia104.
de riesgo durante el embarazo, que habrá de entenderse responsabilidad de la Entidad Gestora o de la
Mutua, en función de la entidad con la que las trabajadoras hayan concertado la gestión de la IT
103
Desde 1995, conforme a lo establecido en la
disposición adicional 11ª LGSS, así como en la Leyes
13/1996 y 66/1997, ambas de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
104
De acuerdo con lo establecido en los artículos 135.4 y 135 ter LGSS (en la redacción dada por
la disposición adicional 18ª LGSS). Además, ha de
tenerse en cuenta la gestión de las Mutuas, en su
4. LA PRESTACIÓN DE LA SEGURIDAD
SOCIAL POR MATERNIDAD
El Derecho del Trabajo, así como el correspondiente a la Seguridad Social ha tratado la
protección de la maternidad desde la óptica
de la mujer trabajadora, en un proceso que
comienza con el embarazo y termina tras un
periodo de vida del nacido, en el que, además
de las cuestiones sanitarias, ha puesto el
acento en las prestaciones económicas motivadas por la suspensión del contrato de trabajo a causa de la maternidad y, en una fase
posterior, en los casos de riesgo durante el embarazo y ahora de riesgo durante la lactancia,
configurando estas tres situaciones –el embarazo, la maternidad y la lactancia– como contingencias propias y separadas de la enfermedad. Pero, además, la maternidad y sus
consecuencias colocan a la mujer en un plano
de dificultad para la realización de sus cometidos laborales, de ahí que también se haya
venido insistiendo en la necesidad de adoptar
medidas que posibiliten la conciliación de las
responsabilidades familiares con las propias
de la actividad laboral, propiciando que dicha
conciliación se alcance desde una perspectiva
de igualdad de género, objetivo en el que han
jugado un papel esencial determinadas iniciativas internacionales105 y comunitarias, de
actuación de la prevención de riesgos laborales, a
través de las Sociedades de Prevención, en los términos regulados en el RD 688/2005, de 10 de junio. Un análisis de esta norma en LOZANO LARES, F.:
«La funcionalidad preventiva de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales»
Temas Laborales, nº 87/2006 y MERCADER UGUINA, J.R.
y PUEBLA PINILLA, A. DE LA: «Nuevas fórmulas para la
revitalización de la prevención de riesgos laborales
(segregación de los servicios de prevención ajenos
de las mutuas y apoyo de los funcionarios técnicos
a la labor de la inspección de trabajo). La Ley, Relaciones Laborales, nº 18, septiembre, 2005.
105
La conveniencia, dentro del horizonte de una
igualdad real entre mujeres y hombres, de armonizar las
responsabilidades laborales y familiares (incluyendo el
reconocimiento de la igualdad de derechos de los cónyuges y del valor del trabajo en el hogar) figura ya en
la Declaración de la OIT sobre igualdad de oportunidades y de trato de las mujeres trabajadoras y, desde
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
141
ESTUDIOS
modo que la regulación jurídica de la maternidad en la esfera sociolaboral ha tenido un
gran impulso desde la óptica del principio de
igualdad106.
Dentro de estas últimas, son de especial
importancia las Directivas del Consejo
92/85, sobre protección de la maternidad107,
y 96/64/CEE, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental, celebrado entre las organizaciones empresariales y sindicales más representativas
a nivel comunitario, así como previamente
la Directiva 76/207 o la Recomendación del
Consejo 84/635/CEE, de 13 de diciembre de
1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer108.
En el ámbito interno y con la finalidad de
conseguir los objetivos indicados, la LCVF inella, se incluyó en las «Estrategias a Largo Plazo de Nairobi para el Progreso de la Mujer», adoptadas por las
Naciones Unidas en 1986. De igual modo, en la IV Conferencia Mundial sobre las mujeres, celebrada en la ciudad de Pekín, en el año 1995, se fijó, como uno de los
objetivos estratégicos, el fomento de la armonización de
las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres, principio que quedó reflejado en la Declaración
aprobada en la misma. Vid., al respecto, la publicación
de la OIT «Las mujeres en el mundo de trabajo» (estudio coordinado por NUSS, S.; DENTI, E. y VIRY, D.), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991.
106
MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso de maternidad y su concordancia con la igualdad de género», Relaciones Laborales, nº 8, 2007.
107
Desde esta vertiente, la Directiva 92/85/CEE reconoce a la trabajadora, en tanto dure el permiso de maternidad, su derecho a mantener su remuneración o a
obtener una prestación de Seguridad Social adecuada, si
bien estableciendo la obligación de que la misma ha de
ser, como mínimo, la que se recibiría en caso de cese
temporal en la actividad, a causa de pérdida de la salud.
108
A partir de la aplicación de la Directiva
76/207/CE el TJCE inicia un criterio sostenido en el
que se declara no ajustado al Derecho comunitario
las normas que tienen por objeto la protección de la
mujer, en tanto sujeto fisiológico, y no la maternidad,
en cuanto hecho real, concreto y transitorio. Una amplia enumeración de la jurisprudencia comunitaria y
de trabajos doctrinales relacionados con la misma, en
MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso
….» op. cit., pág. 20 y sigs.
142
trodujo un conjunto de modificaciones normativas, que pretendían lograr la aplicación del
principio de igualdad real entre hombres y
mujeres, afectando al ámbito laboral y al de la
protección social, mediante la transposición de
normas comunitarias, e incidiendo en la acción
protectora, como, en menor medida, en la esfera de la cotización social. En esa misma dirección, la LOI efectúa una profundización de
las finalidades de protección de la mujer trabajadora, a través de la mejora de los supuestos de suspensión del contrato o de la actividad –en especial en los casos de acogimiento
de menores–, la ampliación de la duración de
aquél, la flexibilización de los requisitos de acceso a la correspondiente prestación de Seguridad Social o la incorporación de manifestaciones protectoras de carácter asistencial o no
contributivo109.
4.1. Las modalidades contributivas
de la protección
4.1.1. La situación protegida
La LOI110 procede a flexibilizar y racionalizar111 la suspensión del contrato en razón de
la maternidad biológica con el objetivo básico
de mejorar la protección del recién nacido y fomentar que el otro progenitor112 participe en
109
El apartado 7 del artículo 14 LOI incorpora, dentro de los criterios generales de actuación de los poderes públicos, la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los
efectos derivados del embarazo, el parto y la lactancia.
110
A través de la disposición adicional 11ª, mediante la que se da nueva redacción a determinados
preceptos ET y, entre ellos, el artículo 48.4 referido a
la suspensión del contrato en razón de la maternidad.
111
Así se califica en NÚÑEZ-CORTÉS, P.: «El permiso
y la prestación de maternidad en la futura Ley de
Igualdad», Actualidad Laboral, nº 2, enero, 2007.
112
La Ley 13/2005, de modificación del matrimonio, obliga a adecuar la terminología, sustituyendo los
términos padre y madre (válidos para uniones familiares heterosexuales) por los de progenitores acepción que engloba una mayor gama de posibilidades
convivenciales.
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el cuidado del hijo, con la misma extensión y
condiciones que los contemplados en los supuestos de adopción, finalidades que ya habían encontrado eco en la vía administrativa113.
Las situaciones protegidas por la prestación económica de la Seguridad Social por
maternidad114 se corresponden con los supuestos que originan la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad profesional
o por cuenta propia, respecto de los que la
LOI introduce una serie de novedades con
especial incidencia en el cumplimiento de los
objetivos perseguidos por la misma115:
113
Como es el caso de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril
de 2004. Un análisis de la misma en GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «Nuevos aires interpretativos en torno a la consideración jurídico-laboral y de Seguridad Social de la
paternidad: caracterización del padre como beneficiario originario de la prestación por maternidad (biológica) en el supuesto del fallecimiento de la madre y
desvinculación de la previa condición laboral o no de
aquélla. (A propósito de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril
de 2004), Tribuna Social, nº 162, 2004 y SÁNCHEZ-URÁN
AZAÑA, Y.: «Maternidad biológica y subsidio de paternidad. A propósito de la Resolución de la secretaria
de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de
2004», Aranzadi Social, nº 5, 2004.
El contenido de la Resolución mencionada fue incorporado al RDMAT, a través del apartado uno de la
disposición final 4ª del RD 1351/2005.
114
De acuerdo con los datos de la propia Administración de la Seguridad Social (vid. www.seg-social.es) durante el primer trimestre de 2007, la Seguridad Social dedicó más de 329 millones de euros al
pago de la prestación económica de maternidad, lo
que significa un 11,57% más que el mismo período
del ejercicio anterior, gasto correspondiente a 81.386
prestaciones referentes al permiso de maternidad.
115
A través del apartado 1.d) del artículo 45 y apartado 4 del artículo 48, ambos ET, en la redacción que
incorporan, respectivamente, los apartados nueve y
diez de la disposición adicional undécima LOI.
De acuerdo con las previsiones del apartado 1º de
la disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma en materia de suspensión del contrato de trabajo por maternidad (tanto en lo
que se refiere a los ámbitos laborales, como en lo que
respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de
aplicación únicamente a los nacimientos, adopciones o
a) Se mantienen, como situaciones protegidas, el nacimiento, la adopción116 y el acogimiento de un menor de 6 años117 (o, en determinados casos, de una persona mayor de esa
edad118) mejorando la protección en los supuesacogimientos que se hayan producido, por la causa indicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la
entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición
final octava de aquélla), si bien esta limitación no opera respecto de la función pública, ya que de acuerdo
con la disposición transitoria sexta LOI los preceptos de
la LMRFP, en lo que se refiere a los permisos contemplados en la misma –entre los que se encuentran las modificaciones pertinentes a la maternidad y a la paternidad– tienen carácter retroactivo a los hechos causantes
originados y vigentes a 1 de enero de 2006, en el ámbito de la Administración General del Estado.
Respecto a las Fuerzas Armadas. el artículo 132 de
la Ley 17/1999, de 18 de mayo de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas (en la redacción dada
por el apartado tres de la disposición adicional 20ª
LOI) prevé que, en los casos de parto o adopción, se
tiene derecho a los correspondientes permisos de la
madre y el padre, de conformidad con la legislación
vigente para el personal al servicio de las Administraciones Públicas, indicando, de forma expresa, que la
aplicación de los mismos «... no supondrá pérdida del
destino». Una regulación similar se extiende a los componentes del Cuerpo de la Guardia Civil, en función
de lo previsto en el artículo 75 de la Ley 42/1999 (en
la redacción dada por la disposición adicional 21 LOI).
116
En el caso de adopción internacional, el correspondiente período de suspensión del contrato de trabajo
(que, por lo general, se inicia a partir de la resolución judicial que constituya la adopción) o el permiso en el ámbito de la función pública, puede iniciarse hasta cuatro
semanas antes de la fecha de la citada resolución. Además, en el ámbito de la función pública y en los supuestos
de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen
del adoptado, el funcionario tiene derecho a disfrutar de
un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo
durante ese período las retribuciones básicas.
117
En el ámbito de la función pública, el permiso
por maternidad, en los casos de adopción o acogimientos, no están limitados a la edad del adoptado o
acogido, ya que se tiene derecho al mismo «…. cualquiera que sea la edad que tenga el menor», (vid. el
contenido del artículo 30.3 LMRFP, en la redacción
que incorpora la apartado trece de la disposición adicional 19ª LOI).
118
Mayores de 6 años –pero menores de edad–
cuando se trata de personas con discapacidad o que,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
143
ESTUDIOS
tos de acogimiento, ya que si hasta la LOI únicamente se tenían en cuenta los acogimientos
familiares, en las modalidades de preadoptivos
y permanentes, en la nueva legislación se amplían a los preadoptivos provisionales119 y también a los simples, siempre que, en este caso,
tengan una duración mínima de un año120, todo
ello con la finalidad de hacer primar el bien jurídico protegido –el menor acogido– sobre otras
consideraciones más formales, ampliando el
cauce protector que ya había surgido en la vía
administrativa, a través de criterios administrativos121 y jurisdiccionales122. En consecuencia, dan lugar al derecho a la suspensión del
contrato de trabajo –o a la actividad por cuenta propia– por maternidad:
– El nacimiento de un hijo.
– La adopción de un menor de seis
años.
– El acogimiento de un menor de seis
años, cualquiera que sea la modalidad
de acogimiento familiar –preadoptivo,
permanente o simple, aunque tengan
el carácter de provisional– si bien respecto de los acogimientos simples se
requiere que los mismos tengan una
duración mínima de 1 año.
por sus circunstancias y experiencias personales o que
por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
119
La entidad pública puede formalizar un acogimiento familiar preadoptivo, cuando considere necesario o conveniente el establecimiento de un período
de adaptación del menor, período que deberá ser lo
más breve posible y, en todo caso, no superior del plazo de un año (artículo 173.bis. 3ª Cc).
120
El artículo 173.bis 1º del Código Civil delimita
el acogimiento familiar simple como aquel que tiene
un carácter transitorio, bien por que de la situación
del menor se prevea la reinserción del mismo en su
propia familia, bien en tanto se adopte otra medida
de protección que revista un carácter más estable.
121
Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 8 de enero de 2002.
122
Vid. GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y su
consideración juridico-laboral y de Seguridad Social».
CES, Madrid, 2004.
144
– En el caso de la adopción o el acogimiento se puede ampliar la edad del
adoptado o el acogido, siempre que se
trata de menores de edad, cuando se
trate de discapacitados o que por sus
circunstancias personales o por provenir del extranjero, los mismos tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente
acreditadas por los servicios sociales
competentes.
b) Se modifica la regulación de la suspensión del contrato o de la actividad por
cuenta propia (con la consiguiente incidencia en el ámbito de la prestación de la
Seguridad Social) en caso del fallecimiento de la madre, ya que en tales supuestos
y con independencia que la madre trabajase o no, el otro progenitor puede hacer
uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión,
computado desde la fecha del parto, y sin
que se descuente del mismo la parte que
la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto.
c) Frente a la limitación anterior respecto
de las opciones del padre (o el otro progenitor)
en orden a tomar una parte del periodo de descanso, consistente en que la opción realizada
previamente no tenía efecto en los casos en
que, al producir sus efectos aquélla, la madre
no pudiese acudir al trabajo por encontrase en
situación de incapacidad temporal (limitación
criticada por la doctrina123) la LOI prevé que el
padre (o el otro progenitor) pueda seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la
madre al trabajo ésta no pueda reincorporase
123
La doctrina ya denunció (vid. LÓPEZ GANDÍA, J. y
BLASCO LAHOZ, F.J.: «Las recientes reformas de la legislación social sobre la mujer y sobre la prestación de
desempleo». Revista de Treball, nº 14, 1990, págs. 33)
la incoherencia de la regulación que impedía el disfrute paterno de la prestación de maternidad, cuando
por razones sanitarias la madre no podía atender al
cuidado del hijo.
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al trabajo124, pasando en consecuencia a la situación de incapacidad temporal125.
d) Por último y si en la regulación anterior,
el padre (o el otro progenitor) solo podía generar derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en los casos en que la madre tuviese previamente ese derecho126, optando por ceder una
parte del mismo, con la nueva redacción del artículo 48.4 ET (a través de la disposición adicional 11ª LOI) si la madre no tiene derecho a
suspender la actividad laboral o profesional
con derecho a prestaciones, el otro progenitor
tiene derecho a suspender el contrato por el periodo que hubiese correspondido a la madre,
derecho que, además, resulta compatible con la
suspensión por paternidad127.
124
Como señala la doctrina, con la nueva regulación se atiende de manera clara al interés del hijo,
más que consideraciones de otra naturaleza basadas
en soluciones de frío tecnicismo jurídico. Vid. NÚÑEZ
CORTÉS-CONTRERAS: El permiso y la prestación....» op.
cit. Pág. 161
125
La solución que adopta la LOI se acomoda a la
que venía reclamando la doctrina que considerada
que, al procederse a la revocación de la cesión del
permiso anteriormente realizada, uno de los bienes a
proteger –los cuidados del menor– podían no llevarse a cabo. En tal sentido, vid., entre otros, RABANAL
CARBAJO, P.: «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo: problemas pendientes». Actualidad Laboral, nº 6, 2005, pág638 y sigs.
126
Hasta la LOI, los Tribunales habían venido denegando el derecho al padre de poder suspender la
actividad, si la madre no-tenia ese derecho. Así se
negó ese derecho en los casos en que la madre era
registradora de la propiedad STS de 28 de diciembre
de 2000) o una abogada que ejercía su profesión por
cuenta propia, optando por incorporarse a la Mutualidad de la Abogacía (STS de 13 de octubre de 2004).
127
No obstante, la LOI, al igual que la legislación
anterior, sitúa el derecho al descanso como un derecho
propio de la madre, la cual puede optar por ceder una
parte o la totalidad del descanso voluntario en favor del
otro progenitor. Esta regulación es puesta en cuestión
por la doctrina para la que, al menos para el periodo
de descanso voluntario, debería establecerse un tratamiento separado de las consecuencias biológicas de la
maternidad, ofreciendo derechos equivalentes a ambos
progenitores, reconociendo el disfrute del descanso no
obligatorio a los dos progenitores en condiciones de
4.1.2. La duración de la prestación
La duración de la prestación económica
coincide con el período de duración de la suspensión del contrato o de la actividad profesional que, como regla general, es de 16 semanas, ampliable, en los casos de nacimientos,
adopciones o acogimientos múltiples, en dos semanas adicionales por cada hijo nacido o adoptado, o menor acogido, a partir del segundo. El
periodo de suspensión –y de percibo de la prestación económica– puede iniciarse, en caso de
nacimiento, antes o después del parto, si bien
del periodo correspondiente seis semanas han
de disfrutarse de forma obligatoria después del
parto128; en los supuestos de adopción o acogimiento, el periodo de suspensión se inicia a
partir de la fecha de la resolución judicial o administrativa respectiva por la que se constituya la adopción o el acogimiento129.
igualdad, como un derecho individual e independiente,
como sucede en los supuestos de adopción o acogimiento. Vid. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P.: «La suspensión por
paternidad natural: una discriminación incomprensible
no enmendada por la negociación colectiva» en AA.
VV.: «La igualdad ante la Ley y la no discriminación en
las relaciones laborales», XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005.
128
El artículo 48.4 ET sigue, en esta materia, las
prescripciones del Convenio 102 de la OIT. La existencia de un descanso obligatorio postparto fue recogido tradicionalmente en los Convenios dictados por
la OIT en razón de la maternidad y como tal fue recogido por la legislación española. No obstante, el
Convenio 183 OIT, de 2000, sobre protección de la
maternidad, aunque sigue estableciendo el periodo
obligatorio de descanso, prevé en su artículo 4 la posibilidad de eludir esa obligación, cuando así se acuerde a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de trabajadores y empresarios.
129
Como ha puesto de relieve la doctrina, tras el
parto se generan dos derechos: por un lado, el derecho al trabajo de la mujer; por otro, su propio derecho a la salud y el derecho a la salud del hijo. Ante
un conflicto de los mismos, surge la primacía de los
segundos, si bien el periodo en que se haya de suspender de forma obligatoria la actividad ha de ser el
estrictamente necesario. De ahí que, por ejemplo, en
la Directiva 92/85/CEE, aunque se recoge la estructura dual del permiso, la fase de descanso obligatorio
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
145
ESTUDIOS
146
El periodo de suspensión puede ser distribuido entre los dos progenitores del modo
siguiente130: en caso de nacimiento, la distribución del período de suspensión (con
efecto en la prestación de la Seguridad Social) corresponde a la madre y alcanza a todo
al período de 10 semanas, ya que las 6 semanas post-parto han de ser disfrutadas de
forma obligatoria por la madre131; las 10 semanas de descanso voluntario pueden132, a
opción de la madre, ser distribuidas entre
ambos progenitores de forma sucesiva o simultánea, con el único condicionante que la
suma de los períodos disfrutados por ambos
no exceda del periodo de 16 semanas133 o el
que corresponda. En los supuestos de adopción o acogimiento, el periodo de suspensión
se distribuye, a opción de los adoptantes o
personas que acogen, de forma sucesiva o simultánea.
Respecto de la regulación señalada, la
LOI introduce las siguientes modificaciones:
se limita a dos semanas, difiriéndose el momento de
disfrute del mismo a lo que se haya establecido en las
legislaciones y las prácticas nacionales.
En la sentencia Boyle (STJCE de 27 de octubre de
1998 –asunto C-411/6–) el Tribunal Europeo ha indicado que el permiso por maternidad tiene, dentro de
sus finalidades, garantizar a la mujer la posibilidad de
ocuparse de su hijo recién nacido en las primeras semanas después del parto.
130
De los datos de la propia Administración de la
Seguridad Social correspondientes al 1er trimestre de
2007, de las 81.386 prestaciones reconocidas en razón de la maternidad, 79.986 corresponden a prestaciones a favor de la madre y solo 1.400 (el 1,72% del
total) a prestaciones a favor del otro progenitor.
131
De acuerdo con las prescripciones de la normativa internacional (en especial, los Convenios de la
OIT reflejados en la nota 128) y con el propio contenido del párrafo segundo, apartado 4, artículo 48 ET.
132
Si una de las finalidades básicas del periodo de
descanso obligatorio es el restablecimiento de la salud
de la madre, el mismo ha de quedar configurado como
intransferible, ya que en otro caso no se alcanzarían
los objetivos perseguidos. Vid. VALLE MUÑOZ, E. A.: «La
protección laboral de la maternidad, la paternidad y el
cuidado de familiares», Colex, Madrid, 1999.
133
La Recomendación OIT nº 191, de 2000, sobre
protección de la maternidad aconseja extender la duración del permiso por maternidad hasta las 18 semanas, ampliándolo en los casos de nacimientos múltiples, dejando a la trabajadora la facultad de elegir
cuando toma la parte no obligatoria del descanso, antes o después del parto.
A su vez, en el ordenamiento comunitario, la Directiva 92/85/CEE establece –artículo 8º– un permiso
por maternidad de, al menos, 14 semanas ininterrumpidas.
134
La solución adoptada hasta la LOI se basaba en
una valoración de los bienes jurídicos protegidos en
cada una de las fases de la protección por maternidad, en la que el descanso voluntario suponía un mecanismo de conciliación de las responsabilidades personales, familiares y laborales, mientras que el
descanso obligatorio se establecía en beneficio de la
madre. Desde esa perspectiva y en el caso del fallecimiento del nacido, parecía no tener sentido la prolongación de la suspensión del contrato, más allá del
descanso obligatorio, ya que el bien protegido –el cuidado del menor– habría desaparecido.
Sobre el tema, vid., entre otros, GARRIGUEZ GIMÉNEZ,
A.: «La maternidad y su configuración jurídico-laboral» CES, Madrid, 2004; GORELLI HERNANDEZ, J.: «Familia y trabajo. El régimen jurídico de su armonización».
Laborum, Murcia, 2001; GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: «Comentarios a la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras, el permiso parental por maternidad y a
la protección frente al despido tras la Ley 39/1999».
Aranzadi Social, V. 1999 o MORGADO PANADERO, P.: «La
suspensión del contrato de trabajo como medida de
conciliación de la vida familiar y laboral» Relaciones
Laborales, II, 2002.
a) Se amplía el período de suspensión del
contrato de trabajo o de actividad profesional
(y, por extensión el de la prestación de la Seguridad Social) en dos semanas en los casos
de discapacidad del nacido o del menor adoptado o acogido. Si ambos progenitores trabajan, el periodo adicional se distribuye a opción
de los interesados, que pueden disfrutarlos de
forma simultánea o sucesiva, aunque siempre
de manera ininterrumpida.
b) También se amplia la cobertura protectora en caso del fallecimiento del hijo, ya que
en tales supuestos el período de suspensión no
se ve reducido, salvo que, una vez finalizadas
las seis semanas de descanso obligatorio, la
madre solicite reincorporarse a su puesto de
trabajo134. Con la nueva regulación se modifi-
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ca la anterior (artículo 7 RDMAT) que preveía que, en caso de fallecimiento del hijo, la madre solo tenía derecho al descanso por los días
que faltasen para completar el período obligatorio.
– Las seis semanas inmediatamente después del parto son de obligado descanso para la madre, por lo que ha de interrumpir la actividad laboral durante
la misma.
c) Se incorpora una modificación importante en los casos de parto prematuro y en
aquéllos en que, por cualquier otra causa, el
neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto. Hasta ahora, en los casos
señalados el período de suspensión se computaban, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre o del otro progenitor, a partir de
la fecha del alta hospitalaria, excluyéndose de
dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del
contrato de la madre; en el periodo intermedio,
en que se reanudaba el trabajo, la madre o el
otro progenitor podían hacer uso de las modalidades de reducción de jornada previstas en el
artículo 37.4 bis ET, es decir, podían ausentarse una hora diaria del trabajo, con mantenimiento de los derechos económicos o, alternativamente, reducir la jornada hasta un
máximo de dos horas al día, con la disminución proporcional de las retribuciones135.
– Una vez agotado el periodo de seis semanas postparto y siguiendo hospitalizado el
menor, respecto del período de suspensión
restante (si es que existiera136) caben varias posibilidades: la reincorporación de
la madre (o el otro progenitor) a la actividad, pudiendo ausentarse una hora al
día (manteniendo la retribución) o reduciendo la jornada de trabajo hasta 2 horas al día, con la minoración proporcional
de los salarios.
Tras la LOI, se amplían las posibilidades
de suspensión del contrato de trabajo en los
casos señalados, al añadirse otro supuesto,
consistente en la ampliación del periodo de
suspensión (en los casos en que la hospitalización del nacido lo sea por un período superior a 7 días) en tanto días como el nacido se
encuentre hospitalizado, con un máximo de
trece semanas adicionales, si bien se supedita esta ampliación a los términos que reglamentariamente se establezcan. Por ello, ante
los casos de nacimientos prematuros y en los
supuestos de nacidos que deban permanecer
hospitalizados después del parto, se producen
las siguientes alternativas de actuación para
la madre o para el otro progenitor:
135
Con la obligación de efectuar un preaviso al
empresario con quince días de antelación a la fecha
en que se reincorporará a su jornada ordinaria, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 37.6 ET.
– Alternativamente, la madre o el otro
progenitor pueden suspender el contrato de trabajo o la actividad laboral por
el tiempo que reste de las 16 semanas,
si bien –en los casos en que el nacido
esté hospitalizado más de 7 días a contar después del parto– el período de descanso voluntario se amplía en tantos
días como el menor esté hospitalizado,
con una duración máxima de trece semanas137.
– Si agotado este período, el menor continúa hospitalizado, se abrirían de nuevo
las posibilidades de ausencia del trabajo o la reducción de la jornada, en los
términos contemplados en el artículo
37.4 bis ET.
136
El período de suspensión de la actividad laboral
–así como la prestación económica de la Seguridad Social– puede iniciarse en una fecha anterior al parto, pero
siempre que, al menos, 6 semanas lo sean tras el parto.
137
Es decir, que en estos casos el período de suspensión tendría una duración máxima de 29 semanas
(salvo que existan otras circunstancias personales que
ampliarían este período –por ejemplo, la discapacidad del menor; tratarse de una parto múltiple, etc.)
Según los datos de la Entidad Gestora, a fecha de
31 de julio de 2007 se habían reconocido 1.141 prestaciones de maternidad por parto prematuro y neonato hospitalizado, con ampliación de la duración de
la misma.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
147
ESTUDIOS
d) Se mantiene la posibilidad que los períodos de descanso (y, en función de ello, la prestación económica de la Seguridad Social) puedan ser disfrutados en régimen de parcialidad,
si bien se precisa el acuerdo previo entre el
empresario y los trabajadores, en los términos
reglamentariamente establecidos, conforme a
los cuales138 el acuerdo puede celebrarse antes
de iniciarse el descanso o en otro momento
posterior y extenderse a todo el período de descanso (salvo las 6 semanas de descanso obligatorio postparto) o a parte del mismo, si bien
el disfrute del periodo ha de ser ininterrumpido139. En estos casos, el periodo de descanso
–y de percepción de la prestación de Seguridad Social– se amplia en proporción inversa a
la realización de la jornada, si bien ha de efectuarse de forma ininterrumpida140.
De igual modo, se establece una serie de
incompatibilidades entre el disfrute parcial del período de descanso por maternidad, con el ejercicio simultáneo de otros
derechos y permisos, como son los permisos previstos en el artículo 37, apartados
4 y 4.bis ET (reducción de jornada por cuidado de hijo o familiares y reducción de
jornada en supuestos de parto prematuro
o neonato hospitalizado) la reducción de
jornada por guarda legal (artículo 37.5 ET)
o el derecho a la excedencia por cuidado de
familiares (artículo 46.3 ET)141.
138
Disposición adicional primera RDMAT.
La modificación del acuerdo celebrado solo podrá llevarse a cabo si media otro acuerdo entre el empresario y el trabajador.
140
Durante el periodo de suspensión parcial del contrato de trabajo no se pueden realizar horas extras, salvo aquellas de carácter urgente y de carácter extraordinario. No sería coherente que un trabajador redujese,
hasta un determinado límite, la jornada de trabajo, simultaneando la prestación de servicios con el descanso por maternidad (y la percepción de la correspondiente prestación económica de la seguridad Social),
que tiene la finalidad del cuidado del menor y, al tiempo, llevase a cabo unas horas extraordinarias, que minorarían la posibilidad de llevar a cabo ese cuidado.
141
Disposición adicional 1ª.4 RDMAT. No obstante, se precisa que el tiempo en el que el trabaja139
148
En este ámbito, la novedad de la LOI reside en la posibilidad de extender el régimen
de parcialidad a los trabajadores por cuenta propia, si bien la concreción de este derecho se difiere a las condiciones que se establezcan reglamentariamente142.
4.1.3. Los requisitos de acceso
a la prestación
La prestación económica por maternidad
sigue configurándose como una prestación
económica de naturaleza contributiva (sin
perjuicio de la existencia a partir de la LOI
de manifestaciones asistenciales) por lo que
está condicionada a la acreditación de una
serie de requisitos, como son:
Se precisa que la persona beneficiaria se encuentre afiliada y en alta en el respectivo Régimen de Seguridad Social, así como la acreditación de un período previo de cotización,
respecto del que se produce una de las mayores novedades, al reducirse el periodo de cotización ya que, frente a un periodo fijo de 180
días dentro de los 5 años anteriores al inicio de
la suspensión, pasa a tener una cuantía variable en función de la edad de la madre o del otro
progenitor, de los adoptantes o de las personas
que acogen, del modo siguiente143:
dor preste servicios parcialmente tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose suspendida la relación laboral durante el tiempo
restante. De igual modo, no resultan de aplicación
a este supuesto las reglas establecidas para el contrato a tiempo parcial en el artículo 12 ET y sus normas de desarrollo.
142
Disposición adicional undécima bis LGSS
143
A fin de acreditar los periodos de carencia, tanto en los casos de la regla general, como en las particulares exigidas en caso de maternidad a la madre, en
los supuestos de trabajadores contratados a tiempo parcial el número de horas trabajadas se divide por 5, equivalente diario al cómputo de 1.827 horas anuales (de
acuerdo con la disposición adicional 7ª LGSS en la redacción dada por el apartado 19 de la disposición adicional 19ª LOI).
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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
Edad
del beneficiario
Periodo
de cotización
(días)
Menos de 21 años
Entre 21 y 26 años
Más de 26 años
0
90
144
180
145
El período de cotización146 ha de estar
comprendido dentro de los siete años anteriores al inicio del descanso (o en toda la vida
laboral de la persona interesada, según los
casos) y se computa a partir de la fecha del
parto o de la decisión administrativa o judicial por la que se constituya el acogimiento
o la adopción. A su vez, en los trabajadores
a tiempo parcial, se amplía el período de referencia de siete años, dentro del que deberá estar comprendido el periodo que corresponda, en la misma proporción en que se
reduzca la jornada efectivamente realizada
respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente147.
En cuanto a la exigencia de la edad, para
el supuesto de maternidad biológica y con
aplicación exclusiva para la madre, la edad
a considerar es la que tenga la interesada en
el momento de inicio del descanso, si bien se
tiene en cuenta la edad en el momento del
parto a efectos de verificar la acreditación
del período mínimo de cotización que, en su
144
O 180 días cotizados a lo largo de la vida la-
boral.
145
O 360 días cotizados a lo largo de la vida la-
boral.
146
A los efectos de la acreditación de los períodos
de cotización son computables los denominados días
cuota.
147
Es decir que, por ejemplo, para una trabajadora contratada a tiempo parcial, mayor de 26 años,
cuyo contrato sea igual a 1/3 de la jornada habitual,
el período de 180 días debe estar comprendido en los
140 meses (11 años y 8 meses) anteriores al momento del hecho causante de la prestación. (El período de
7 años se incrementa en un 66 %).
caso, corresponda148; a su vez, en los casos de
adopción internacional, la edad señalada a
considerar es la que tenga cumplida la persona interesada en el momento de inicio del
descanso, tomándose como referente el momento de la resolución a efectos de verificar
la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.
b) En el supuesto de trabajadores por cuenta propia (así como de trabajadores por cuenta ajena, que sean responsables del ingreso de
las cotizaciones149) es requisito imprescindible
para el reconocimiento y el abono de la prestación que los mismos se hallen al corriente en
el pago de las cuotas de la Seguridad Social150,
si bien, ante la existencia de deuda, la Entidad
Gestora ha de invitar al interesado para que
se ponga al corriente de las mismas151.
4.1.4. Contenido de la prestación
La prestación económica consiste en una
cantidad equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente a la situación de
148
Dado que, conforme a la normativa vigente, la
suspensión del contrato de trabajo puede iniciarse diez
semanas antes de la fecha probable del parto, podría
darse el caso que se hubiese dictado resolución estimatoria de la prestación solicitada, teniendo en cuenta la edad de la madre en la fecha de inicio de la suspensión y computando la cotización realizada y
probable hasta el momento del parto pero que, por haberse adelantado el parto, en ese momento no se hubiese completado realmente el período de cotización
exigido. En tales casos, no procedería el reintegro de
las prestaciones que se hubiesen percibido y, además,
por el período post-parto siempre cabría la posibilidad
de que la madre pudiese percibir la prestación asistencial que se comenta en el apartado 4.2.
149
Por ejemplo, representantes de comercio y, al
menos en lo que se refiere a las aportaciones correspondientes al trabajador, artistas o profesionales taurinos.
150
Apartado 3 de la disposición adicional 11 bis
LGSS (en la redacción dada por el apartado 21 de la
disposición adicional 18ª LGSS).
151
De acuerdo con las previsiones de la disposición adicional 39 LGSS. Vid. la nota 87.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
149
ESTUDIOS
IT derivada de contingencias comunes 152
(equivalente a la base de cotización del mes
anterior al pase a la situación de maternidad)153 que se percibe durante el periodo de
duración de la misma. Cuando el período
de descanso por maternidad, adopción o
acogimiento familiar, tanto permanente
como preadoptivo, sea disfrutado, simultánea o sucesivamente, por la madre y por el
padre, la prestación se determina para
cada uno en función de su respectiva base
reguladora.
Además, en los casos de nacimiento, adopción o acogimiento múltiples154 se tiene derecho a una prestación adicional, que únicamente puede percibirse por uno de los
progenitores, adoptante o personas acogedora, por una cantidad de pago único equivalente a 6 semanas de la prestación por maternidad, por cada hijo nacido o adoptado, o
menor acogido, a partir del segundo. En caso
de parto, el beneficiario del subsidio múltiple es determinado por la madre, mientras
que en caso de adopción o acogimiento, el beneficiario del subsidio se determina por libre
elección de los interesados155.
Junto a la prestación económica, la situación de maternidad tiene un beneficio indirecto, cual es el mantenimiento de la cotización a la Seguridad Social, conforme a lo
152
Durante el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada parcial, la base reguladora del subsidio se reducirá en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la
jornada laboral.
153
En los casos de trabajadores contratados a tiempo parcial, la base reguladora diaria es el resultado de
dividir la suma de las bases de cotización acreditadas
el año anterior al inicio del descanso entre 365 (de
acuerdo con la disposición adicional 7ª LGSS en la
redacción dada por el apartado 19 de la disposición
adicional 19ª LOI).
154
En el caso de partos, adopciones o acogimientos múltiples, se tiene derecho a un subsidio especial,
cuya cuantía se regula en el apartado 2 del artículo 3
RDMAT.
155
Artículo 3 RDMAT.
150
establecido en el artículo 106.4 LGSS, cotización que se efectúa mediante la aplicación
de una base de cotización igual a la base por
la que venía cotizando el beneficiario de la
prestación, con algunas particularidades en
lo que respecta a los trabajos a tiempo parcial156. Cuando se compatibilice la percepción
del subsidio por maternidad con el disfrute
de los períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, la base de cotización
vendrá determinada por los dos sumandos siguientes: de una parte, la base reguladora del
subsidio, reducida en proporción inversa a la
reducción que haya experimentado la jornada laboral y, de otra, las remuneraciones sujetas a cotización, en proporción a la jornada
efectivamente realizada.
A su vez, la disposición adicional 15ª LOI157
mantiene la bonificación del 100% de las cotizaciones empresariales (incluidas las correspondientes a las contingencias profesionales) en
los contratos de interinidad, suscritos con desempleados, para la sustitución de trabajadoras
y trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajo durante los periodos de descanso por maternidad, bonificación que se extiende a la contratación de desempleados para
sustituir a trabajadores autónomos, socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades
cooperativas, que hayan suspendido su actividad durante los periodos de descanso por maternidad; de igual modo, se aplican las bonificaciones de las aportaciones empresariales,
reguladas en la disposición adicional segunda de
la Ley 12/2001, de 9 de julio158, correspondientes a los propios trabajadores, extensible a los
156
Estas particularidades consisten en que la base
diaria de cotización, durante la situación de maternidad, es equivalente a la base reguladora de la prestación, si bien la misma únicamente se aplicará a los
días efectivamente trabajados que se realizarían, en
caso de que la trabajadora no estuviese en baja por
maternidad.
157
A través de la redacción del artículo 1º del Real
Decreto-ley 11/998, de 4 de septiembre.
158
De medidas urgentes de reforma del mercado de
trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su
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socios trabajadores o socios de trabajo de las cooperativas, así como a los trabajadores por cuenta propia, sustituidos durante los periodos de
descanso por maternidad. Estas aportaciones alcanzan también el 100% de tales aportaciones
(incluidas las correspondientes a accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales)159.
4.1.5. Compatibilidad, suspensión
y extinción de la prestación
Ni la LGSS, ni el RDMAT abordan de forma expresa la regulación de las compatibilidades e incompatibilidades de las prestaciones
por maternidad con relación a otras, lo cual no
quiere decir que aquéllas no tengan un régimen de incompatibilidad, puesto que, en cualquier caso, la prestación es incompatible con
cualquier otra prestación que se dirija a efectuar una sustitución de las rentas dejadas de
percibir como consecuencia del descanso, aunque si el trabajador se encuentra en una situación de pluriactividad, puede tener derecho
a varias prestaciones por maternidad160.
Conforme a las previsiones del RDMAT
(artículo 10) el subsidio por maternidad puede ser denegado, anulado o suspendido, en
los siguientes supuestos:
a) Cuando el beneficiario haya actuado
fraudulentamente para obtener o conservar
el subsidio161.
calidad. Su disposición adicional segunda es objeto de
nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI.
159
Esta bonificación únicamente es de aplicación
mientras coincidan, en el tiempo, la suspensión de
contrato o de la actividad y el contrato de interinidad
del sustituto. En el caso de que el trabajador no agote el periodo de descanso, las bonificaciones se extinguirán en el momento de la incorporación al trabajo.
160
La Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras
de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1995, entendió posible esa compatibilidad.
161
Vid., en correspondencia, los artículos 23.1,
26.1. y 47.4 del texto refundido de la Ley de Infrac-
b) Cuando el beneficiario proceda a trabajar por cuenta propia o ajena durante los
correspondientes períodos de descanso. Es
decir, que el beneficiario de la prestación–
durante los períodos de descanso y disfrute
de la prestación– no puede llevar a cabo ningún trabajo, puesto que el descanso laboral
tiene una finalidad específica, que debe destinarse para ello162.
bEsta regulación general tiene la excepción de que el subsidio de maternidad se
perciba en régimen de jornada parcial, ya
que en este caso, la prestación de la Seguridad Social no sustituye en su integridad
la totalidad de las retribuciones del trabajador, sino únicamente aquellas dejadas de
percibir por el trabajador.
c) Existe para la Entidad Gestora otro
supuesto de suspensión, relacionada con la
adopción internacional, puesto que la percepción del correspondiente subsidio, cuando
se haya iniciado antes de la constitución de
la adopción, queda en suspenso una vez
transcurridas cuatro semanas desde su inicio, en tanto no se aporte la documentación
pertinente para entender constituida la
adopción.
Asimismo y conforme a la normativa reglamentaria (artículo 7.5 RDMAT) el derecho al subsidio por maternidad se extingue
por las siguientes causas: por el transcurso
de los plazos máximos de duración de los
períodos de descanso, en las diferentes situaciones; en los casos en que el período de
descanso sea disfrutado exclusivamente
por la madre o por el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario del subsidio con anterioridad al
cumplimiento del plazo máximo de duraciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por
Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
162
Por la realización de la actividad, se abriría una
conducta fraudulenta por parte del interesado y, en
consecuencia, la prestación percibida se configuraría
como prestación indebida.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
151
ESTUDIOS
ción del mencionado período de descanso;
en el caso de disfrute sucesivo o simultáneo por la madre y el padre, por la reincorporación voluntaria al trabajo de uno de
ellos o de ambos 163, con anterioridad al
cumplimiento de los plazos máximos de duración de los períodos de descanso correspondientes. La prestación se extingue para
el beneficiario (madre o padre) que se haya
reincorporado a la actividad, sin perjuicio
de que la parte que falte para completar la
duración, inicialmente prevista, incremente la del subsidio a que tenga derecho el
otro beneficiario o por fallecimiento del beneficiario, aunque el otro progenitor sobreviviente puede continuar en el disfrute del
período de descanso.
4.2. La modalidad asistencial
de la protección
Si hasta la entrada en vigor de la LOI la
prestación económica por maternidad era un
beneficio netamente contributivo (en cuanto
que, para acceder a la misma y además de darse la situación protegida, era necesario la acreditación de los requisitos de afiliación/alta y
cotización) la Ley mencionada establece una
modalidad no contributiva de protección, en
favor de las trabajadoras que no acceden a la
prestación contributiva o general164.
No se trata del establecimiento de una
prestación universal que venga a proteger la
maternidad, de modo que cualquier mujer
que hubiese dado a luz, con independencia
de su pertenencia a un régimen de Seguri-
163
Con la salvedad señalada, respecto a la imposibilidad de reincorporación a la actividad, por parte
de la madre, hasta que no hayan transcurrido las 6 semanas posteriores al nacimiento.
164
El artículo 133 septies LGSS indica que la prestación tendrá la consideración de prestación no contributiva, a los efectos del artículo 86 LGSS, es decir,
que los gastos ocasionados por esta prestación serán
cubiertos por las aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social
152
dad Social, tuviese derecho a la misma165; al
contrario, se establece una prestación166 ligada a la existencia de una actividad previa,
por cuanto –artículo 133 sexies LGSS– son
beneficiarias de la misma las trabajadoras
por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad, salvo
el periodo de carencia, si bien la protección
se extiende también a la totalidad de las trabajadoras por cuenta propia167 conforme a las
previsiones contenidas en la disposición adicional undécima bis LGSS)168.
165
Por ello, se indica que «hubiese sido deseable
que la LO 3/2007 extendiese expresamente tal derecho … a los casos en que la madre no es trabajadora asalariada … en cuanto que no es posible la implicación del otro progenitor en la misma medida que
cuando la madre es trabajadora asalariada». MARTÍNEZ
YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso ….», op.
cit., pág. 43.
166
A fecha de 31 de julio de 2007, y conforme a
los datos de la Administración de la Seguridad Social,
se habían reconocido 223 prestaciones no contributivas de maternidad.
167
Si bien su reconocimiento y abono queda supeditado a que las interesadas se encuentren al corriente de sus obligaciones para con la Seguridad Social, en los términos señalados en la nota 87.
168
Si la prestación asistencial se hubiese limitado
a las trabajadoras por cuenta ajena podría entenderse
que la misma respondía a una especie de resarcimiento al daño realizado a una trabajadora a quien el
ordenamiento jurídico impide la realización de una
actividad. Efectivamente, de acuerdo con las limitaciones impuestas por el ET una trabajadora que ha
dado a luz se ve obligada a suspender, de forma obligatoria, su actividad durante un período de 6 semanas, con lo que pierde, a su vez y durante ese período, el salario. Como regla general, ese salario se ve
sustituido por la prestación económica de la Seguridad Social, a la que puede no accederse por faltar el
requisito de cotización previa. Con ello, se da la paradoja de que el ordenamiento jurídico –aunque con
ánimo de protección de la trabajadora– obliga a suspender el trabajo, privándole del salario, sin ofrecerle una renta compensatoria. En tales casos, la prestación asistencial tendría un sentido indemnizatorio,
que no podría extenderse a las trabajadoras por cuenta propia, ya que sobre estas no pesa la obligación de
descanso (por más que sea necesarias para el restablecimiento de la salud de la madre).
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La prestación tiene una duración de 42
días naturales a contar desde el parto (es decir, un período coincidente con el de descanso
obligatorio por maternidad)169 y su cuantía
equivale al 100 por 100 del IPREM vigente en
cada momento170, salvo que la base reguladora calculada conforme al artículo 133 quater
o a la disposición adicional séptima LGSS (es
decir, la cuantía de la prestación contributiva
que pudiera haber correspondido de haber accedido a la misma) fuese de cuantía inferior,
en cuyo caso el importe es este último171.
Con independencia de la duración de la
prestación asistencial, la interesada tiene
derecho a suspender su actividad durante 16
semanas (o el período que corresponda en
función de las circunstancias del nacido o del
número de los mismos) sin perjuicio de su
derecho de reincorporarse a la actividad, una
Toda vez que la protección asistencia por maternidad se amplia a todas las trabajadoras, ha de entenderse que en la misma priman las finalidades de
protección y de potenciación de las medidas de conciliación de las obligaciones familiares y laborales, sobre las de carácter indemnizatorio.
169
Aun valorando el establecimiento de la prestación asistencial como un paso más a favor de la protección de la maternidad, sin embargo parte de la doctrina entiende que la misma es de escaso calado en
cuanto se limita a las seis semanas post parto, con lo
que se atiende a uno de los fines de la protección (la
salud de la madre) abandonando otro de tanta incidencia (el cuidado del menor) que queda además desatendido al no caber la opción de ceder al otro progenitor parte del periodo, de modo que aún atendiendo
las situaciones de necesidad mas acuciantes, sin embargo la protección parece basarse más en razones puramente biológicas de la maternidad/paternidad, redireccionando lo que parecía un proceso irreversible de
parentalidad objetiva y despojada de condicionamiento de género. Vid. NÚÑEZ CORTÉS CONTRERAS: «El permiso y la prestación....», op. cit., pág. 170.
170
Para el año 2007, la cuantía de la prestación
será equivalente a 499,20 euros/mes.
171
Hay que tener en cuenta que la prestación por
maternidad viene a compensar la renta temporalmente perdida como consecuencia de la suspensión del
contrato de trabajo, compensación que no puede llegar a tal extremo que sea mayor que el salario que se
venía percibiendo antes del parto
vez agotado el período de descanso obligatorio; en ese período en que esté suspendido el
contrato, permanece la obligación de cotizar
en los términos señalados172.
Por último, son de aplicación a la prestación no contributiva o asistencial, las causas
de denegación, suspensión o anulación previstas en el caso de la prestación contributiva por maternidad173.
En el ámbito de las medidas de protección
de la maternidad de naturaleza asistencial y
en línea con las medidas ya establecidas desde décadas en otros países europeos174, la disposición adicional 44ª LGSS–175 considera
como período cotizado –a efectos de las futuras prestaciones de la Seguridad Social por
jubilación e incapacidad permanente– un periodo de 112 días completos de cotización por
cada parto de un solo hijo y de 14 días más
por cada hijo a partir del segundo, éstos incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que,
en razón de la actividad desarrollada por la
172
Si bien en lo que se refiere a la denominada cuota obrera la Entidad Gestora descuenta de la trabajadora
en función de la base mínima de cotización aplicable.
173
Es decir, cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabaje por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.
174
El caso más significativo es el francés, en cuyo
sistema se reconocen períodos de cotización a las mujeres en razón del nacimiento de hijos. Vid. MISSOC:
«Sistema de información mutua de los sistemas de Seguridad Social de los países de la UE y del EEE. Situación a 1º de enero de 2006», la publicación se encuentra disponible en la página web de la Unión
Europea (europa.eu.int).
De igual modo, en la reforma del sistema de pensiones, recientemente aprobada en Alemania, la maternidad se tiene en cuenta a la hora de acceder a la
pensión de jubilación. Si, por ejemplo, para acceder
a la pensión a los 65 años, sin reducción de su cuantía, se va a exigir la acreditación de un periodo de cotización de 45 años, este periodo se reduce en 10 por
cada hijo nacido; de este modo, en el caso de una
trabajadora que hubiese tenido 2 hijos, podrá jubilarse a los 65 años, acreditando 25 de cotización.
175
En la redacción dada por el apartado 23 de la
disposición adicional 18 LOI.
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153
ESTUDIOS
madre en el momento del parto, se hubiera
cotizado durante la totalidad de las dieciséis
semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda176.
El período de cotización asimilado se aplica a las pensiones de jubilación e incapacidad
permanente que se hayan causado o se causen a partir del día 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la LOI, y opera en
relación con los partos producidos con anterioridad o posterioridad a la fecha indicada,
situándose los días de cotización asimilados
en el período inmediatamente posterior al
parto. Los días de cotización asimilados surten efectos tanto para la determinación del
período de carencia, a efectos de la base reguladora (en los supuestos en que el parto hubiese tenido lugar en el período de cálculo de
esa magnitud, aplicándose el instituto del relleno de laguna si el régimen de Seguridad Social de aplicación prevé ese beneficio) así como
para la aplicación del correspondiente porcentaje, en orden al cálculo de la pensión.
Dado que la asimilación de la cotización opera únicamente en relación con los días que no
estuviesen realmente cotizados (por ejemplo,
porque la trabajadora hubiese tenido ya 16 semanas cotizadas en razón de la maternidad
contributiva) surge la problemática en relación
con la cotización existente a tiempo parcial. En
tales casos, a los efectos de la determinación
de la carencia y del porcentaje, los días realmente cotizados –coincidente con los de cotización ficticia o asimilada– se consideran como
cotizados a tiempo completo y, en lo que se refiere a la base reguladora –por tales períodos
coincidente– se procede a la integración de lagunas de cotización si resultara necesario, con
176
Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la
disposición transitoria séptima LOI, el cómputo de cotizaciones por nacimiento, contemplado en la disposición adicional 43ª LGSS es de aplicación únicamente a las prestaciones que se causen a partir del
día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor
de la LOI, conforme a la disposición final octava de
aquélla).
154
la finalidad que, en dicho período, se aplique,
como mínimo, la base mínima de cotización correspondiente a los trabajadores con contrato
a jornada completa177.
4.3. La concatenación de las prestaciones
de maternidad y de desempleo
La última de las medidas relacionadas con
la maternidad (que también se traslada a la
nueva prestación de paternidad –que se comenta en el apartado 5–) que recoge la LOI tiene como finalidad corregir las consecuencias
negativas que pueden tener las situaciones de
maternidad producidas durante el desempleo
contributivo o aquellas originadas previamente a la extinción del contrato de trabajo y el
pase a la situación legal de desempleo.
En la regulación anterior, el nacimiento de
la situación de maternidad durante el período
de percepción de la prestación contributiva de
desempleo implicaba unos efectos negativos
para la trabajadora, ya que si bien se pasaba a
percibir la prestación por maternidad, sin embargo no se ampliaba por esta circunstancia el
período de desempleo, con lo que el hecho de la
maternidad consumía tiempo de percepción de
aquella prestación; a su vez, si durante el disfrute del descanso por maternidad, se extinguía
el contrato de trabajo, la interesada se mantenía en la prestación de maternidad, si bien desaparece la obligación de cotizar, desde el momento de la extinción del contrato de trabajo,
originándose una laguna de cotización que podía tener efectos negativos en el reconocimiento y el cálculo de futuras prestaciones de la Seguridad Social de los interesados.
Con el objetivo de eliminar los efectos negativos producidos por la regulación anterior
177
En ningún caso, los días de cotización asimilada
surten efectos para la atribución de la condición de mutualista (es decir, la acreditación de afiliación y cotización anterior al 1 de enero de 1967), ni para la aplicación de la escala de abono de períodos cotizados,
de acuerdo a la edad vigente a 1 de enero de 1967.
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–no adecuadas en el marco de la garantía del
bien social de la maternidad– la LOI178 modifica las consecuencias de la concatenación
entre las prestaciones de maternidad179 y de
desempleo, del modo siguiente:
a) Se mantiene la regulación actual, en los
supuestos en que el trabajador se encuentre
en situación de maternidad y durante la misma se extinga el contrato de trabajo. En estos supuestos, se sigue percibiendo la prestación de maternidad hasta que se origine una
situación que dé lugar a la extinción de la misma, pasándose entonces a la situación legal
de desempleo (siempre que la extinción de la
relación laboral se haya producido por las causas previstas en el artículo 208 LGSS) y a percibir –si reúne los requisitos necesarios– la
prestación por desempleo.
b) En la regulación anterior a la LOI y
como se ha indicado, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo, encontrándose la interesada en la suspensión de maternidad, si bien se mantiene la misma
hasta su extinción, desaparecía la obligación
de cotizar, con las consecuencias en los futuros derechos a prestaciones180 puesto que
ese período constituía una laguna de cotiza178
Mediante la nueva redacción de los contenidos
de los artículos 124 y 222 LGSS, a través del apartado quince de la disposición adicional 18ª LOI.
179
Regulación que se extiende a la nueva prestación por paternidad que se analiza en el apartado 5
siguiente.
180
Esa circunstancia no ocurre en el caso de incapacidad temporal previa al desempleo, pues entre la
extinción del contrato y el alta médica está prevista la
cotización por parte del Servicio Público de Empleo
Estatal, lo que evita que existan lagunas, aunque esta
ventaja se compensa con una reducción de la cuantía del subsidio y de la duración del posterior período de desempleo contributivo, lo que no se produce
cuando se trata de maternidad.
Además, si un trabajador que pasa a desempleo
después de ser alta médica, consigue un empleo antes de agotar el período que le reste de nivel contributivo, desaparece la laguna de cotización para futuras prestaciones, circunstancia que no acaece en el
supuesto de maternidad, donde, inevitablemente, se
ción, sin que se computase a efectos de la
acreditación del período de cotización exigido en su caso o para determinar la cuantía
de la prestación, si bien –en el caso de trabajadores por cuenta ajena– era objeto del
correspondiente relleno de laguna de cotización respecto de las pensiones de incapacidad permanente y de jubilación181.
Para evitar este efecto, se introduce un
apartado 6 en el artículo 124 LGSS182, de
modo que el período de descanso por maternidad, que subsista tras la extinción del contrato de trabajo, se considera efectivamente
cotizado a efectos de las pensiones y de las
prestaciones económicas por maternidad y
por paternidad183. Se trata de una medida de
similar calado a las introducidas en 1990 y
2003 –en el ámbito de las prestaciones familiares– respecto de los períodos de excedencia por cuidado de hijos o familiares y,
más recientemente, en la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de
protección integral contra la violencia de género, respecto de los períodos de suspensión
del contrato de trabajo a causa de la violencia de género.
c) Por último, hasta la entrada en vigor
de la LOI, cuando el trabajador está percibiendo la prestación por desempleo y pasa a
la situación por maternidad, se le suspende
el percibo de la prestación por desempleo (y
la cotización a la Seguridad Social) pasando
a percibir la prestación por maternidad, gescrea dicha laguna, de manera que el disfrute de un
derecho en aparentes mejores condiciones puede convertirse en un perjuicio para el día de mañana.
181
En los términos previstos en los artículos 140 y
162 LGSS.
182
Apartado cuatro de la disposición adicional 18ª
LOI.
183
Conforme a lo establecido en el apartado 3 de
la disposición transitoria séptima LOI, el cómputo de
las cotizaciones a que se refiere el artículo 124.6 LGSS,
únicamente es de aplicación a las prestaciones de Seguridad Social que se causen a partir del día 24 de
marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI,
conforme a la disposición final octava de aquélla).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
155
ESTUDIOS
tionada directamente por la correspondiente
Entidad Gestora184.
En estos supuestos –y esta es la novedad
incorporada por la LOI185– se interrumpe el
cómputo del período de desempleo contributivo; una vez extinguida la prestación por
maternidad, se reanuda el percibo de la prestación por desempleo por la duración que
restaba en el momento de la interrupción por
maternidad, sin deducción alguna como consecuencia del período de disfrute del subsidio por maternidad, que se convierte así en
un paréntesis que no afecta negativamente
al derecho al desempleo.
La nueva regulación hace desaparecer la
encomienda de gestión para el pago de la
prestación por el Servicio Público de Empleo
Estatal (SPEE) –existente hasta hora– puesto que –conforme al nuevo redactado del artículo 222.3 LGSS– la persona desempleada
pasa a la situación de maternidad o de paternidad, suspendiéndose la prestación por
desempleo y pasando a percibir la correspondiente prestación de la Seguridad Social
por la Entidad Gestora correspondiente186.
5. LA NUEVA PRESTACIÓN DE LA
SEGURIDAD SOCIAL POR PATERNIDAD
Desde la implantación de los mecanismos
protectores en orden a alcanzar la igualdad
en el plano de la realidad, superando los aspectos de la igualdad formal, ha sido una
constante propiciar que las políticas de conciliación de las responsabilidades familiares
y laborales se articulasen desde la perspectiva de igualdad de género, posibilitando que
184
Con mantenimiento de la cotización, a cargo
de la gestora en los términos reflejados en el artículo
124. 6 LGSS.
185
Vid. artículo 222 LGSS, en la redacción dada
por los apartados 16 y 17 de la disposición adicional
18ª LOI.
186
La regulación comentada en este apartado 4.3.
se aplica igualmente a la concatenación entre las situaciones de paternidad y el desempleo.
156
los cuidados de los menores recayeran de forma más equilibrada entre ambos progenitores, y no solo en las madres.
En ese amplio objetivo ha de situarse la Resolución europea del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de
junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad
profesional y en la vida familiar, mediante la
que se alienta a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e
intransferible al permiso de paternidad, manteniendo al tiempo sus restantes derechos laborales y sociales, correspondiendo a los propios Estados determinar las formas en orden
a la concesión de ese derecho187.
Para acomodar la legislación española a
las orientaciones comunitarias, y con la finalidad de que la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral se lleve a cabo
en términos de corresponsabilidad, la LOI
incorpora una nueva causa de suspensión
del contrato de trabajo –en razón de la paternidad– y, derivado de ello, incluye en el
marco de la acción protectora de la Seguridad Social una nueva prestación económica, con la finalidad de constituir una renta
que sustituya el salario dejado de percibir
durante la suspensión de la actividad laboral188.
187
Asimismo, la Directiva 2006/54 establece, en su
artículo 16, que corresponde a los Estados reconocer
derechos específicos al permiso de paternidad y/o de
adopción, si bien, cuando se reconozcan los mismos,
han de tomar las medidas necesarias para proteger a
los trabajadores –sean hombres o mujeres– del despido motivado por el ejercicio de tales derechos y garantizar que, al término del permiso, tengan derecho
a reintegrarse a su puesto de trabajo o uno equivalente, en condiciones que no resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiesen podido tener
derecho durante su ausencia.
188
Conforme a lo previsto en el apartado 1º de la
disposición transitoria séptima LOI, las modificacio-
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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
A tales efectos, la disposición adicional 11ª
LOI establece un nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo por paternidad
[artículo 45.1.d) ET, que se desarrolla en el
nuevo artículo 48 bis ET]189 en la que, al igual
que sucede en los demás supuestos de suspensión de la actividad, cesa la obligación del
trabajador de prestar servicios y la correspondiente del empresario de abonar el salario; en concordancia con ello, en el marco de
la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social, se amplía el catálogo de las prestaciones económicas incorporando la correspondiente a la paternidad [articulo 38 1 c)
LGSS]190.
Los requisitos, beneficiarios y caracteres
de la nueva prestación económica de la Seguridad Social son las siguientes:
a) La situación protegida coincide con los
períodos de suspensión de la actividad laboral
–previstos en el apartado 4.bis del artículo 48
nes incorporadas por la misma en la suspensión del
contrato en razón de la paternidad (tanto en lo que se
refiere a los ámbitos laborales, como en lo que respecta a la prestación de la Seguridad Social) son de
aplicación únicamente a las suspensiones de contrato de trabajo que se produzcan, por la causa indicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la
entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición
final octava de aquélla).
189
En el ámbito judicial, el apartado 6 del artículo 373
LOPJ (en la redacción dada por el apartado trece de la
disposición adicional tercera LOI) prevé un permiso de
paternidad de 15 días, contados a partir del nacimiento
o de la resolución, administrativa o judicial correspondiente, en los supuestos de nacimiento o adopción de un
hijo, o acogimiento de un menor (cualquiera que sea la
edad). En la misma finalidad, el apartado 7 del mencionado artículo 373 (también incorporado por la disposición adicional tercera LOI, apartado 14) establece que los
jueces y magistrados tienen derecho a permisos y licencias para la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral, y por razón de violencia de género, a cuya finalidad el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, habrá de adaptar a las particularidades de la
carrera judicial la normativa en la Administración General del Estado, vigente en la materia.
190
En la redacción dada por el apartado uno de la
disposición adicional 18ª LOI.
ET o de la regulación funcionarial o estatutaria que es de aplicación–. De este modo, los supuestos que dan lugar al derecho a la suspensión del contrato de trabajo son los mismos
que los previstos para la maternidad, es decir,
el nacimiento, la adopción o el acogimiento familiar (de menores de 6 años191 o mayores de
esa edad, cuando se trate de personas discapacitadas o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción
social y familiar, debidamente acreditadas por
los servicios sociales competentes) tanto sea
permanente, preadoptivo o simple, aunque tengan la consideración de provisionales, con el límite para los acogimientos simples que tengan
una duración no inferior a un año.
b) Son beneficiarios192 de la suspensión de
la actividad: en los casos de parto y de forma
exclusiva, el otro progenitor diferente a la madre; en los casos de adopción o acogimiento, el
derecho corresponde solo a uno de los progenitores, a elección de los interesados, si bien,
cuando el descanso por maternidad –en razón
de la adopción o acogimiento– haya sido disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad solo podrá ser ejercido por el otro. Es decir,
existe una voluntad decidida del legislador de
que los derechos de suspensión de la actividad
laboral (y las correspondientes prestaciones de
la Seguridad Social) se repartan entre ambos
progenitores, evitando que se sumen y se ejerzan por uno solo de ellos193.
191
O de más edad, siempre que sea menor de
edad, en el ámbito de la función pública (artículo 30.3
LMRFP, en la redacción dada por el apartado trece de
la disposición adicional 19ª LOI).
192
De acuerdo con los datos facilitados por la Administración de la Seguridad Social, a 31 de julio de
2007, se habían reconocido 64.368 prestaciones por
paternidad.
193
La doctrina pone de relieve la problemática, respecto de la coordinación entre los periodos de suspensión por maternidad y paternidad de las familias
monoparentales (lo sean por elección voluntaria o por
causa objetiva, por ejemplo, el fallecimiento de uno
de ellos), de modo que, en estas situaciones –y sobre
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
157
ESTUDIOS
En consecuencia son beneficiarios de la
prestación económica de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena –que
disfruten de la suspensión del contrato de
trabajo– así como los trabajadores por cuenta propia194 –por los periodos de descanso de
la actividad coincidentes con los períodos de
suspensión de contrato de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena– siempre que se
encuentren en alta en el correspondiente
Régimen de la Seguridad Social y reúnan
un periodo mínimo de cotización de 180
días195, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360
días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha, y acrediten
las demás condiciones que reglamentariamente se determinen196.
En cualquier caso, el trabajador tiene la
obligación de comunicar al empresario el
ejercicio del derecho, con la suficiente antelación, en la forma y en los términos que se
haya establecido en el convenio colectivo de
aplicación.
c) La prestación tiene una duración (coincidente con el período de suspensión de la actodo las producidas de forma involuntaria- se reconozca la posibilidad de que el único progenitor pueda acumular ambos derechos. Vid. PUEBLA PINILLA, A.
de la: «Dimensión laboral...», op. cit., pág. 83.
194
En los términos previstos en la disposición adicional undécima bis LGSS. Al igual que sucede con
la prestación de maternidad, el reconocimiento y abono de la prestación queda supeditada a que el trabajador esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones para con la Seguridad Social (disposición
adicional undécima bis y disposición adicional 39
LGSS). Vid. el contenido de la nota 87.
195
Con lo cual –y teniendo en cuenta el diferente
período de cotización exigido, para el padre o el otro
progenitor, para la prestación de maternidad, frente a
la de paternidad– podría darse el supuesto de acceso
a la prestación de maternidad y denegación de la de
paternidad.
196
Requisitos que son coincidentes con los exigidos en la prestación por maternidad. Sobre las mismas, vid. el RDMAT.
158
tividad laboral o profesional) de 13 días197,
duración que, en los casos de parto, adopción
o acogimientos múltiples, se amplia en dos
días adicionales por cada nacido, adoptado o
acogido a partir del segundo198.
La suspensión de la actividad y de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social puede iniciarse en cualquier
momento dentro del período comprendido
desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo previsto legal [artículo 37.3.b)
ET] o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa
o judicial de acogimiento, hasta que finalice
la suspensión del contrato regulada por maternidad, o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión. En todo caso,
su disfrute es compatible con la cesión, por
parte de la madre, de una parte del descanso por maternidad.
La suspensión del contrato puede llevarse
a cabo en régimen de jornada completa o en
197
Con lo que, sumando el permiso por nacimiento
de hijo y la suspensión de actividad por paternidad,
da un total de 15 días, periodo que puede ser mayor
si, en los términos de la negociación colectiva, se ha
ampliado el periodo del permiso de paternidad y/o de
la suspensión del contrato de trabajo. No obstante, la
prestación económica de la Seguridad Social se limita a los 13 días.
No obstante, la disposición transitoria novena LOI
prevé que el Gobierno, de forma paulatina y gradual,
ha de proceder a la ampliación de la duración de la
suspensión del contrato de trabajo (y de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas, a
los seis años desde la entrada en vigor de la LOI. Se
produce de esta forma una deslegalización en la regulación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad (en el ámbito de la función pública) en tanto dicho período no alcance las
semanas.
198
Frente a lo que sucede en el permiso de maternidad en el que existen varios supuestos de ampliación del mismo (en los términos señalados en el
apartado 4) respecto del permiso de paternidad solo
cabe en los supuestos en que el nacido, adoptado o
acogido sea una persona discapacitada.
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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
régimen de jornada parcial de un mínimo del
50 %199 si bien –y al igual que sucede en los
supuestos de la suspensión de contrato en razón de la maternidad– se precisa previo
acuerdo entre el empresario y el trabajador,
en los términos que se establezcan reglamentariamente200; en todo caso, el trabajador
debe comunicar al empresario, con la debida
antelación, el ejercicio del correspondiente
derecho.
d) En cuanto al contenido de la prestación
por paternidad201 consiste en un subsidio, determinado de acuerdo a las reglas previstas
para la prestación de maternidad (es decir,
un importe equivalente al 100% de la base
reguladora, que a su vez es equivalente a la
base de cotización del mes anterior)202.
A su vez, durante la suspensión de la actividad a causa de la paternidad se mantiene la obligación de cotizar, en los términos
previstos en el artículo 106.4 LGSS203, de
modo que las cuotas satisfechas durante la
prestación de paternidad surten efectos para
el cómputo de los periodos de cotización exigible a efectos de las correspondientes prestaciones y el cálculo de las mismas204. De
199
Mientras que en la suspensión del contrato por
paternidad, se limita la posibilidad de disfrute en régimen de jornada parcial a que exista un mínimo del
50% de actividad, sin embargo esa limitación no existe en la suspensión del contrato por maternidad.
200
En tanto se establezcan las normas reglamentarias que desarrollen el artículo 48.bis, habrán de aplicarse, analógicamente, las previsiones contenidas en
la disposición adicional primera RDMAT (que se han
comentado en el apartado 4.1 de este trabajo).
201
La prestación por paternidad es gestionada en exclusiva por la Entidad Gestora correspondiente (INSS o
ISM) de acuerdo con lo establecido en la disposición
adicional undécima ter LGSS (en la redacción dada por
el apartado 22 de la disposición adicional 18 LOI).
202
Con las particularidades recogidas en la disposición adicional 7ª LGSS, en lo que se refiere a los trabajadores a tiempo parcial.
203
En la redacción dada por el apartado dos de la
disposición adicional 18ª LOI.
204
De acuerdo con el artículo 124. 3 LGSS. (en la
redacción dada por el apartado tres de la disposición
igual modo, son aplicables a la cotización las
bonificaciones de las aportaciones empresariales, tanto para las personas que pasen a
la situación de suspensión, como de las personas que les sustituyan, a través de un contrato de interinidad, en los mismos términos
que los previstos para la suspensión del contrato por maternidad205.
e) Por último, la prestación económica
por paternidad puede ser denegada, anulada, suspendida o extinguida, por las mismas
causas establecidas para la prestación por
maternidad206.
6. LA COMPENSACIÓN DE UN «OLVIDO»:
LA PRESTACIÓN DE RIESGO
DURANTE LA LACTANCIA
La LCVF, a través de la modificación de
la LPRL y como medio de efectuar la transposición de la Directiva 92/85, incorporó en
el ordenamiento jurídico diferentes mecanismos dirigidos a proteger a la mujer en situación de embarazo, cuando su puesto de
trabajo presentaba riesgos para su salud o el
feto, en los términos expuestos en el apartado 3 de este estudio. Sin embargo, esa acomodación no fue íntegral ya que la Directiva extendía la protección también a la
situación de riesgo durante la lactancia, es
decir, a los supuestos en que el puesto de trabajo desempeñado por una trabajadora que
se encontrase en situación de lactancia presentase riesgos para la salud de la trabajadora y/o el menor lactante, y la misma no pudiese ser trasladada a otro puesto de trabajo
compatible con su estado. En tales supuestos, la normativa comunitaria preveía el derecho de la trabajadora a cesar en su pues-
adicional 18ª LGSS). Sobre los periodos de cotización
exigibles a efectos de las prestaciones, vid. MALDONADO MOLINA, J. A.: «Los períodos mínimos de cotización», Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro
de Estudios financieros, nº 237.
205
Vid. apartado 4.1.4 de este trabajo.
206
Vid. apartado 4.1.5 de este trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
159
ESTUDIOS
to de trabajo y a percibir, bien de la propia
empresa, bien del sistema de protección social, la correspondiente prestación que sustituyera el salario dejado de percibir.
Frente a esta regulación, la LCVF solo incorporó la primera fase de los mecanismos
protectores indicados, de modo que, de presentarse un riesgo para la salud de la trabajadora y/o del menor lactante en el trabajo que se viniese desempeñando, el artículo
26.4 LPRL preveía el traslado de la trabajadora a otro puesto compatible con su estado
(en los mismos términos y con las mismas
exigencias que las previstas para la situación de riesgo durante el embarazo); pero no
previó la eventualidad de que la mujer no
pudiese ser trasladada a otro puesto compatible o que dicho traslado no fuese exigible
ni técnica ni objetivamente. Ante la ausencia de mecanismos protectores adecuados, la
trabajadora tendría que abandonar su puesto de trabajo, con las consecuencias inherentes al abandono no justificado –al no estar prevista la suspensión de la relación
laboral– o cesar en la lactancia natural del
menor, soluciones claramente insatisfactorias e incompatibles con la defensa y garantía de los bienes jurídicos en juego207.
Para dar solución a la problemática planteada, adecuar totalmente la normativa española a las exigencias de las directivas comunitarias y ofrecer una garantía coherente
con la protección de la lactancia, la LOI208
207
La regulación de la LCVF y las consecuencias
derivadas de la misma fueron objeto de fuertes críticas por la doctrina. Vid., entre otras, las obras de GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y su consideración
jurídico-laboral y de seguridad social», Madrid, CES,
2004; HERRAIZ MARTÍN, «La prevención de riesgos laborales y la trabajadora embarazada» Tribuna Social,
nº 180, 2000 y SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: «El riesgo durante el embarazo, Régimen laboral y de Seguridad
Social», Pamplona, Aranzadi, 2002.
208
Mediante la nueva redacción del artículo 26.4.
LPRL (a través de la disposición adicional 12ª LOI) y
de los artículos 45.1d) y 48.5 ET (por medio de la disposición adicional 11ª LOI).
160
completa la cobertura social de la situación
de riesgo durante la lactancia (si bien para
obviar cualquier duda interpretativa se refiere de forma expresa a la lactancia natural209) incorporando una regulación muy semejante a la aplicada en los supuestos de
riesgo durante el embarazo, es decir, posibilitando la suspensión del contrato de trabajo
de la trabajadora que se encuentra en situación de lactancia y, simultáneamente, estableciendo una respuesta protectora, ya que si
durante la situación de riesgo durante la lactancia, la trabajadora tiene derecho a suspender el contrato de trabajo con la correspondiente suspensión de las obligaciones
(básicamente, la de prestar servicios) y derechos (en especial, la percepción del correspondiente salario) el Sistema de la Seguridad
Social ha de proceder a dar la respectiva cobertura social, de modo que la trabajadora
siga incluida en el Sistema de la Seguridad
Social perciba una prestación económica y
que sustituya el salario perdido. Por ello, el
artículo 38.c). 1º LGSS210 incluye, dentro de
la enumeración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, la correspondiente a la de riesgo durante la lactancia, al tiempo que se añade un nuevo
Capítulo IV quinques211 para regular la misma, todo ello de la forma siguiente:
a) La situación protegida viene determinada por la suspensión previa de la actividad la209
Existe una discusión en la doctrina respecto al
alcance de la protección durante la situación de lactancia, ya que mientras buena parte de ella entiende
que únicamente ha de dar cobertura a la lactancia natural (vid. por ej. PÉREZ DEL RÍO, T.: «Mujer y salud laboral», Madrid, la Ley, 2000) existe otra corriente propicia a entender comprendida de igual modo la
lactancia artificial (NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P.: «(Des)
Igualdad …» op. cit., pág. 16 y sigs., en las que se
contiene todo un cúmulo de razonamientos en defensa de la tesis de ser objeto de protección la situación de riesgo durante la lactancia).
210
En la redacción que incorpora el apartado Uno
de la disposición adicional 18ª LOI.
211
Por medio del apartado diez de la disposición
adicional 18ª LOI.
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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
boral, en los términos previstos en la legislación
laboral, funcionarial o estatutaria que sea de
aplicación. El establecimiento del derecho de la
trabajadora para suspender su contrato de trabajo queda supeditado a que el trabajo desempeñado previamente presente riesgos para su
salud o la del menor lactante y no pueda ser
trasladada a otro puesto de trabajo compatible.
Cuando se dé la situación de riesgo para la
trabajadora en situación de lactancia, la primera obligación que recae en la empresa es
la de adaptar las condiciones del puesto del
trabajo o del tiempo de la misma, a fin de posibilitar que desaparezca la situación de riesgo212, siempre que la situación de lactancia natural no se prorrogue más allá de los nueve
meses del menor. Se acoge de esta forma el
mismo periodo que la legislación laboral otorga para la reducción de la jornada por lactancia213. Si la adaptación de las condiciones
o del tiempo de trabajo no resultan posibles
o, a pesar de tal adaptación, las condiciones
del puesto de trabajo siguen influyendo negativamente en la salud de la trabajadora o
del menor lactante, aquélla ha de desempeñar un puesto de trabajo o función diferente
y compatible con su estado214, a cuyo fin sobre
el empresario recae la obligación de determinar, previa consulta con los representantes de
los trabajadores, la relación de los puestos de
trabajo exentos de riesgos.
212
Artículo 26.4. LPRL, en relación con el apartado 1 del mismo.
213
El límite de nueve meses del menor lactante se
aplica tanto para la reducción de jornada –en los términos del artículo 37.4– como en los de suspensión
de contrato, en los supuestos de riesgo durante la lactancia. Tal coincidencia no se produce por el contrario en el ámbito de la función pública, ya que mientras la reducción de jornada se aplica en tanto el
menor lactante no alcance los 12 meses, sin embargo el permiso por riesgo durante la lactancia se limita –al igual que en el ordenamiento laboral– a que el
menor tenga una edad inferior a los nueve meses.
214
En tales supuestos, la trabajadora tiene derecho al
salario que percibía en el puesto de trabajo anterior, salvo que el correspondiente al nuevo puesto de trabajo sea
mayor, en cuyo caso tiene derecho a este último
No obstante, para que nazcan las obligaciones de traslado a puesto de trabajo compatible, la situación de riesgo ha de haber
sido certificada por los servicios médicos del
Instituto Nacional de la Seguridad Social o
de la Mutua (en función de cual sea la entidad que tenga concertada la cobertura de los
riesgos profesionales de los trabajadores que
prestan servicios en la empresa) con el informe del médico del Servicio Nacional de
Salud que asista facultativamente a la trabajadora215.
Por último, si el traslado de la mujer trabajadora a un puesto compatible no es factible o no puede llevarse a cabo objetivamente, le cabe a aquélla el derecho a suspender
su contrato de trabajo, de acuerdo con la legislación laboral o funcionarial216, pasando a
percibir –si reúne los requisitos estableci215
En el proyecto de la LOI no estaba prevista la
intervención de las Mutuas en la suspensión de la actividad laboral por riesgo durante la lactancia –como
tampoco lo estaba en la suspensión del contrato por
riesgo durante el embarazo– en orden a certificar las
condiciones del puesto de trabajo, exclusión coherente con la calificación que, conforme a dicho proyecto, tenían ambas situaciones a efectos de la Seguridad Social, generadoras de prestaciones derivadas de
contingencias comunes y gestionadas en exclusiva por
la Entidad Gestora. No obstante, en el texto aprobado por el Congreso de los Diputados se modificó la
naturaleza de las prestaciones correspondientes, al ser
calificadas como prestaciones derivadas de riesgos
profesionales, con la consiguiente intervención de las
Mutuas en la gestión y pago de la prestación, por lo
que, en coherencia, se situaba en la esfera de la Entidad Gestora o de la Mutua –a través de los correspondientes servicios médicos– la competencia para
certificar las condiciones del puesto de trabajo, en orden al nacimiento de la obligación de traslado de la
trabajadora y, en su caso, del derecho a la suspensión
de la actividad.
216
Durante la situación de riesgo durante la lactancia, los trabajadores que disfruten de ese derecho
–y al igual que sucede en los supuestos de suspensión
por maternidad y paternidad– se han de beneficiar de
cualquier mejora en las condiciones de trabajo a que
hubieran podido tener derecho, en caso de seguir
prestando servicios, conforme a las previsiones de los
apartados 4 y 5 del artículo 48 ET.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
161
ESTUDIOS
dos– la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social que sustituya el salario dejado de percibir.
b) La duración de la prestación –al igual
que la de la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad– se sitúa entre el momento de la suspensión y el momento en que
el menor cumpla los nueve meses, salvo que,
con anterioridad, la trabajadora se reincorpore a un puesto compatible con su estado o
cese la lactancia. No obstante, dada la finalidad de la prestación se entiende que si, tras
la reincorporación al trabajo, vuelven a aparecer riesgos para la salud de la trabajadora y/o del menor lactante217, cabe el derecho
de suspender de nuevo el contrato de trabajo –con el correspondiente derecho a la prestación de la Seguridad Social– en tanto el
menor lactante no haya cumplido los nueve
meses.
c) Son beneficiarias de la prestación las
trabajadoras que viniesen desempeñando
un puesto de trabajo que, como consecuencia de la lactancia, presenten riesgos para
el estado de salud de la trabajadora y/o del
menor lactante, sin que haya podido ser
trasladada a puesto de trabajo compatible,
por lo que, haciendo uso de las previsiones
recogidas en el artículo 26.4 LPRL y el artículo 48.5 ET se le haya suspendido el contrato de trabajo.
Asimismo, son beneficiarias de la prestación las trabajadoras por cuenta propia que
se encuentren en situación de lactancia y que
hayan de suspender su actividad, ante la existencia de riesgos de dicha actividad para la
propia trabajadora y/o el menor lactante,
siempre que previamente se haya certificado
este riesgo por parte de los servicios médicos
de la Entidad Gestora o de la Mutua, previo
217
Para lo que se precisará de nuevo la intervención de los servicios médicos de la Entidad Gestora o
de la Mutua, en base al informe del médico que asista facultativamente a la trabajadora, en los términos
indicados en el artículo 26.2 LPRl.
162
informe del facultativo del Servicio de Salud
que atienda médicamente a la trabajadora218.
d) Respecto de los requisitos a que se supedita la prestación económica, al igual que
la prestación de riesgo durante el embarazo,
la correspondiente a la de riesgo durante la
lactancia tiene una naturaleza profesional,
por lo que se reconoce a las trabajadoras en
situación de dicho riesgo, siempre que estén
afiliadas y en alta (originándose la situación
de alta de pleno derecho a favor de las trabajadoras por cuenta ajena) sin que sea exigible periodo de cotización alguno.
La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concede a la
mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el embarazo 219. La
prestación nace desde el día siguiente al de
la baja y dura hasta el momento en que se
produzca el cese en la situación protegida220,
es decir, el día anterior a aquel en que el lactante cumpla los 9 meses, salvo que con anterioridad al mismo se haya producido una
causa de extinción de la prestación221.
e) En cuanto al contenido de la prestación
de riesgo durante la lactancia, la misma es
equivalente a la establecida para la situación
218
En lo que se refiere a la aplicación de la prestación a las trabajadoras por cuenta propia que no hayan optado por ampliar, en el ámbito de la cobertura
social, las prestaciones derivadas de riesgos profesionales, así como a las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, vid. el apartado 3.3. de este trabajo que se aplican por analogía.
219
Artículo 135 bis LGSS, incorporado por el apartado diez de la disposición adicional 18ª LOI.
220
La cuantía de la prestación puede sufrir alteraciones durante el período de percibo de la misma, en
los casos de aumento de la base mínima de cotización, que supere la base mínima tomada inicialmente en consideración o cuando medien incrementos salariales –convencionales o por sentencia– previstos
con efectos retroactivos a un momento anterior al pase
a la situación de suspensión.
221
Teniendo en cuenta la aplicación por analogía de
la regulación sobre la prestación de riesgo durante el em-
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de riesgo durante el embarazo, es decir, el
100 % de la correspondiente base de cotización por IT, derivada de contingencias profesionales222.
Al igual que los demás supuestos de suspensión del contrato de trabajo, el artículo
106.4 LGSS223 mantiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social durante la situación de riesgo durante la lactancia. A tal fin,
la empresa ha de ingresar las aportaciones
a su cargo, deduciéndose de la cuantía de la
prestación las aportaciones a cargo de la trabajadora. La cotización se ha de efectuar conforme a la base por la que se viniera cotizando con anterioridad a la suspensión224.
En paralelo con lo que sucede con las situación de riesgo durante el embarazo o en
los períodos de descanso por maternidad o paternidad, la disposición adicional 15 ª LOI225
barazo (RDMAT) el subsidio por riesgo durante la lactancia puede ser suspendido, anulado o denegado en las siguientes situaciones: realizar un trabajo o actividad, con
posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo o la
actuación fraudulenta para obtener la prestación. De igual
modo, el derecho al subsidio se extinguiría por el cumplimiento del lactante de los 9 meses; la reincorporación
de la trabajadora a su lugar de trabajo; la extinción del
contrato de trabajo o el fallecimiento de la beneficiaria.
222
Para GARCÍA NINET en un análisis de la LOI, en un
texto anterior a su aprobación, en primera lectura, por
el Congreso de los Diputados («La prestación económica por riesgo durante el embarazo», Tribuna Social,
nº 139, 2002) la prestación económica por riesgo durante el embarazo –y, por extensión por riesgo durante
la lactancia– debería girar sobre la base de contingencias profesionales, ya que en bastante medida ahí esta
la causa de la baja (y no sobre la base de IT por contingencias comunes como inicialmente figuraba).
223
En la redacción dada por el apartado dos de la
disposición adicional 18 ª LOI.
224
Con la particularidad establecida para las trabajadoras a tiempo parcial, respecto de las cuales la
base de cotización será el resultado de dividir la
suma de las bases de cotización correspondientes a
los tres meses anteriores al hecho causante de la
prestación entre los días de trabajo correspondientes
a ese periodo.
225
Mediante la modificación (a través de la disposición adicional 15ª LOI) del artículo 1º del Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre.
extiende a las situaciones de riesgo durante
la lactancia natural la bonificación del 100%
de las cotizaciones empresariales (incluidas
las correspondientes a las contingencias profesionales) en los contratos de interinidad,
suscritos con desempleados, para la sustitución de la trabajadora que ha suspendido el
contrato en razón del riesgo durante la lactancia, bonificación que se extiende, de igual
modo, a la contratación de desempleados
para sustituir a trabajadoras autónomas, socias trabajadoras o socias de trabajo de las
sociedades cooperativas, que hayan suspendido su actividad como consecuencia de la
aparición de la situación de riesgo durante
la lactancia.
Asimismo, se extiende a la situación de
riesgo durante la lactancia natural las bonificaciones de las aportaciones empresariales,
reguladas en la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio226, correspondientes a las propias trabajadoras
(así como de las trabajadoras por cuenta propia, socias trabajadoras o socias de trabajo
de las cooperativas) sustituidas durante los
periodos de riesgo durante la lactancia.
Las cuotas correspondientes a la situación
de riesgo durante la lactancia natural son
computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones227.
f) Por último, al igual que sucede con la
prestación por riesgo durante el embarazo,
el artículo 135. ter LGSS (en relación con el
artículo 135.4 de la misma) sitúa las facultades de gestión de aquélla en la Entidad
Gestora o en la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Se-
226
De medidas urgentes de reforma del mercado
de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Su disposición adicional segunda es
objeto de nueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI.
227
Artículo 124.3 LGSS, en la redacción dada por
el apartado tres de la disposición adicional 18ª LOI.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
163
ESTUDIOS
guridad Social, en función de cual sea la entidad con quien la empresa, en relación con
sus trabajadores– o el trabajador por cuenta
propia– haya concertado la cobertura de los
riesgos profesionales228.
7. LA INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD
SOCIAL DE LOS PERÍODOS DE EXCEDENCIA O DE REDUCCIÓN DE JORNADA EN RAZÓN DE LOS CUIDADOS
FAMILIARES
La escasa duración de los permisos de maternidad/paternidad no permite, en ocasiones, cumplir con una de las finalidades básicas derivadas de los cuidados de los
menores. De ahí que, desde hace décadas, ya
las organizaciones internacionales –básicamente, la OIT229– viniesen recomendando la
introducción de medidas que favoreciesen los
228
De la relación existente entre la gestión de las
contingencias profesionales con la correspondiente a
IT –al menos, en lo que respecta a los trabajadores
por cuenta propia–, las trabajadoras por cuenta propia que se hayan incorporado al correspondiente Régimen –o a la mejora de IT– con posterioridad al 1º
de enero de 1998, únicamente pueden recibir la prestación de riesgo durante el embarazo a través de una
Mutua. Por el contrario, ante la ausencia de protección por riesgos profesionales en lo que se refiere a
las trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de
Empleados de Hogar, se entiende que, en tales supuestos, la prestación ha de ser gestionada directamente por el INSS.
229
Así, la Recomendación nº 123 de 1965, sobre
el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, preveía en su artículo 10 que, en los supuestos en que la mujer trabajadora, a causa de las
responsabilidades familiares derivadas de la maternidad, no estuviese en condiciones de reincorporarse al
trabajo, tras la finalización del permiso de maternidad, se deberían tomar las medidas necesarias en orden a poder facilitarle un permiso adicional, sin pérdida de empleo y con plena garantía de todos los
derechos inherentes al mismo.
Esta configuración sexista del permiso parental se
corrige en la Recomendación nº 165, de 1981, sobre
igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, que sitúa en los dos progenitores
el derecho a obtener el permiso adicional.
164
compromisos que adquieren los padres en el
cuidado de los hijos, al menos hasta que los
mismos hayan alcanzado una determinada
edad.
Un objetivo semejante se ha incorporado
al Derecho comunitario230, respecto de los denominados permisos parentales, configurados como situaciones diferentes de los permisos por maternidad/paternidad, que se
concede a los trabajadores, cualquiera que
sea su sexo, que debería tener una duración
mínima (superior, por supuesto, al permiso
por maternidad) y dirigidos al cuidado de los
menores. Como garantía en favor de los progenitores, el ejercicio del derecho al permiso
parental no ha de comportar perjuicios al
trabajador o la trabajadora, si bien no se
obliga a los Estados a garantizar una prestación económica que acceda al descanso,
aunque se recoge la continuidad en los derechos a las prestaciones de Seguridad Social y, en especial, al mantenimiento en la cobertura de la asistencia sanitaria.
7.1. Características de los «permisos
parentales»
La existencia de menores en el hogar familiar o de otros familiares que, para el desenvolvimiento de su vida diaria, precisen el
cuidado de otra persona, incide de manera
importante en la posibilidad de inserción laboral o en el mantenimiento de la actividad
de los trabajadores, incidencia que se hace
mas acusada en el caso de las mujeres que,
tradicionalmente y de forma abrumadora,
han venido encargándose de los cuidados de
las personas mencionadas231.
230
Especialmente, en la Directiva 96/34/CE, del
Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo
marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. Vid. CABEZA PEREIRO, J.: «La conciliación de la vida familiar y laboral. Situación en Europa», Revista de Derecho Social, nº 31, 2005.
231
La diferencia de empleo entre hombres y mujeres de 20 a 49 años de edad, según la edad de los hijos e incidencia de la parentaliad en el empleo en 2000.
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Para eliminar o mitigar los efectos de esta
realidad y en el marco de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral
de las personas trabajadoras, todos los sistemas suelen establecer medidas que eliminen
o reduzcan tales consecuencias. En este ámbito, el Acuerdo Marco sobre el permiso parental, de 14 de diciembre de 1995 232 y la Di-
rectiva 96/34, de 3 de junio de 1996233 regulan el denominado permiso parental que, en
el ordenamiento español, se traslada al artículo 46.3 ET234 que, con la mejora que lleva
a cabo la LOI, contempla la posibilidad de
una suspensión temporal de los trabajadores
en razón de los cuidados de hijos, menores
acogidos u otros familiares235.
Diferencia de empleo de hombres y mujeres
Sistema
Sin hijos
Bélgica
0 – 6 años
7 – 14 años
12,2
25,6
25,6
4,9
37,8
21,5
Grecia
32,3
46,4
42,2
España
33,0
48,1
44,7
Francia
9,2
32,7
21,1
Irlanda
12,6
41,5
40,7
Italia
32,2
46,8
44,9
Luxemburgo
21,5
40,8
37,0
Países Bajos
9,2
30,5
28,4
Austria
9,7
26,5
21,8
Portugal
15,3
20,8
19,3
2,7
33,4
16,3
Alemania
Reino Unido
Fuente: PÉRIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.
232
Suscrito entre las Organizaciones europeas
UNICE, CEEP y CES. El Acuerdo Marco aparece publicado en el DOCE de 19 de junio de 1996.
233
Respecto a la incidencia de esta Directiva en el
ordenamiento interno, vid. VILLA GIL, L.E. de la y LÓPEZ CUMBRE, L.: «Adaptación de la legislación española a la Directiva 96/34/CE, sobre permiso parental».
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
nº extraordinario, 1999.
La doctrina efectúa dos críticas a la regulación comunitaria de los permisos parentales: de una parte, la
neutralidad de las medidas contenidas en las mismas
que se sitúan más en la igualdad formal, que en la
consecución de una igualad en el plano de la realidad; de otra, que no se garantiza a ambos progenitores las mismas oportunidades de participación en la
vida familiar y laboral. Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia»,
Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 97, 1999
y LOUSADA AROCHENA, F.: «Las garantías del ejercicio de
los derechos de conciliación de los trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 17, junio/2003.
234
En la redacción dada por el apartado nueve de
la disposición adicional 11ª. Un beneficio semejante
se aplica en el ámbito de la función pública, en virtud de las previsiones contenidas en el artículo 29.4
LMRFP (en la redacción dada por el apartado dos de
la disposición adicional 19ª LOI) y, en términos parecidos en el ámbito de las Fuerzas Armadas, tras la reforma en el artículo 141.1 e) de la Ley 17/1999, de
18 de marzo, de régimen de personal de las Fuerzas
Armadas (en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición adicional 20ª LOI).
235
Las características de la regulación de los permisos parentales permiten agrupar los sistemas europeos en varios grupos: a) en el primero de ellos (Reino
Unido, Países Bajos ó Irlanda) los permisos tienen una
duración reducida en el tiempo (no superior a los 3 meses, duración mínima exigida por la Directiva comunitaria) sin que se prevea la remuneración de los periodos de inactividad; b) en un segundo grupo (Bélgica,
Italia o Luxemburgo) los permisos parentales suelen ser
una continuación de los de maternidad (con una duración del permiso entre 5 y 8 meses); c) en un tercer
grupo (Alemania, Austria o Francia) la duración del permiso parental varia entre los 2 y 3 años y suele estar
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165
ESTUDIOS
El ET236 contempla la excedencia en la actividad laboral por cuidado de familiares, dentro de la que diferencia entre la excedencia por
cuidado de hijos237 y la excedencia por cuidado
de otros familiares238, calificadas ambas como
remunerado, bien mediante una prestación a tanto alzado y mas excepcionalmente con una remuneración
periódica; d) en el último grupo (formado por los países nórdicos) los permisos parentales gozan de una mayor implantación y, además, los mismos se caracterizan por tener una remuneración alta y durante un
mayor tiempo, situado entre los 6 meses de Finlandia
a los 18 meses de Suecia, periodo que puede repartirse entre ambos progenitores.
Vid. el trabajo de MATH, A. y MEILLAN, C.: «El permiso parental: ¿contra la igualdad entre mujeres y
hombres», traducido y recogido en Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Boletín de Información Sociolaboral Internacional, nº 122 y 123, 2005.
236
Vid., de igual modo, el apartado 8 del artículo
14 LOI en el que, dentro de la acciones públicas a
llevar a cabo, se pone especial énfasis en el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del
trabajo y la vida personal y familiar de las mujeres y
los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a
la familia.
237
Sobre el permiso parental en España, vid. LOUSADA AROCHENA, J.F.: «Permiso parental y Seguridad Social», Civitas, nº 83, mayo/junio, 1997). Un análisis
de esta clase de excedencia en determinados países
europeos en SHEIWE, K.: «¿A quién se dirige el apoyo?.
Seguridad para las familias con hijos, entre el derecho social y el derecho privado, en Bélgica, Alemania y el Reino Unido». Revista Internacional de Seguridad Social, nº 4/1994.
238
Además de la modificación del artículo 46.3 ET,
el apartado ocho de la disposición adicional 11ª LOI
da nueva redacción al apartado 2 del mismo artículo, ampliando las posibilidades de excedencia voluntaria, lo cual puede tener también sus efectos en el
ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral. De acuerdo con la nueva redacción, el trabajador, con al menos una antigüedad en la empresa de
un año, tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un
plazo no menor a 4 meses (anteriormente, este plazo
de fijaba en dos años) y no superior a 5 años, derecho que solo puede ser ejercido otra vez por el mismo trabajador, si han transcurrido cuatro años desde
el final de la anterior excedencia. Sobre la regulación
de la excedencia voluntaria, vid. RODRÍGUEZ COPÉ. M
L.: «La regulación de la excedencia voluntaria desde
166
forzosas239 y dirigidas a garantizar la compatibilidad entre una actividad profesional y el cuidado de unos familiares directos, eliminando la
posibilidad o reduciendo los efectos derivados
de que la atención y el cuidado de aquéllos suponga un grave obstáculo para el reingreso del
trabajador al mercado de trabajo, una vez acabado el período de cuidados.
A partir de la entrada en vigor de la LOI,
la excedencia por cuidado de familiares admite las siguientes modalidades: de una parte, la excedencia por cuidado de hijo o por
acogimiento familiar, en sus modalidades de
permanente y preadoptivo, aunque sean de
la modalidad provisional; la excedencia tiene una duración máxima de 3 años, a contar
desde el nacimiento o desde la resolución judicial o administrativa que, en cada caso,
la ley y el convenio. Algunos problemas planteados»,
Relaciones laborales, nº 3, febrero 2005 ó RODRÍGUEZ
PASTOR, G.: «La excedencia voluntaria», Actualidad Laboral, nº 2, enero 2007.
239
Al ser calificadas ambas excedencias de forzosas
se les aplican los beneficios previstos para esta modalidad de excedencia, como son, aparte de la incidencia en el Sistema de la Seguridad Social, los de reserva de puesto de trabajo; el derecho al cómputo de
antigüedad; o el derecho del trabajador/trabajadora a
ser convocados por el empresario para la realización
de cursos de formación. Vid. ALARCÓN CASTELLANOS, M.:
«Permisos, reducción de jornada y excedencia por razones familiares tras la Ley 39/1999». Aranzadi Social,
nº 20, febrero 2000. BURGOS GINER, M. A.: «La excedencia para el cuidado de hijos y la prestación por maternidad», Aranzadi Social, nº 15, diciembre 1999. FERNÁNDEZ PROL, F.: «Excedencia por cuidado de familiares
y Seguridad Social». Revista de Derecho Social, nº 21,
enero/marzo, 2003; LÓPEZ GANDÍA, J.: «Seguridad Social
y conciliación de la vida familiar y laboral: reducción
de jornada y excedencias», Aranzadi Social, nº 15, enero, 2003; QUINTANILLA NAVARRO, R.: «La excedencia para
el cuidado de familiares mayores», Revista de Trabajo
y Seguridad Social. CEF, nº 201, 2001 ó RODRÍGUEZ COPÉ.
M L.: «La regulación de la excedencia voluntaria desde la ley y el convenio. Algunos problemas planteados». Relaciones laborales, nº 3, febrero 2005 ó TORTUERO PLAZA, J.L.: «Excedencia por cuidado de hijo.
Técnica jurídica versus institución jurídica». En AA.VV.:
«La suspensión del contrato de trabajo». Cuadernos de
Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994.
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JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
constituya la adopción o el acogimiento; de
otra, la excedencia por cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, que, por razón de
edad, accidente, enfermedad, o discapacidad
no pueda valerse por sí mismo, y no realice
una actividad retribuida; la excedencia tiene
una duración de dos años240 (ampliando el
periodo anterior que se limitaba a un año)
salvo que se haya establecido una duración
mayor a través de la negociación colectiva.
Frente a la regulación anterior –en la que
no se preveía la posibilidad de disfrutar la excedencia de forma fraccionada– por el contrario si se refleja esta posibilidad en la nueva
redacción del apartado 3, artículo 46 ET. Por
otro lado, la excedencia por cuidado de hijo,
menor u otro familiar queda configurado como
un derecho individual de los trabajadores,
mujeres y hombres, si bien si dos o más trabajadores de la misma empresa generan el derecho a la excedencia por el mismo sujeto causante, el empresario está facultado para
240
En la función pública – y de acuerdo con el artículo 29.4.1º LMRFP (en la reacción que incorpora el
apartado uno de la disposición adicional 19ª LIO) la
duración de la excedencia por cuidado de familiares
(diferentes de los hijos) tiene una duración de tres
años; sin embargo, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, la duración de la excedencia, en los supuestos indicados, se limita a un año, de acuerdo al contenido de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen
de Personal de las Fuerzas Armadas, en la redacción
dada por el apartado cuatro de la disposición adicional 20ª LOI. De igual modo, se limita a un año la excedencia por cuidado de familiares en el ámbito del
personal perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil,
de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.1 e) de
la Ley 42/1999, de 25 de noviembre (en la redacción
incorporada por el apartado cuatro de la disposición
adicional 24ª LOI). Por último, en la Administración
judicial, se prevé [artículo 356 c) LOPJ, en la redacción que da el apartado seis de la disposición adicional tercera LOI] el derecho a un período de excedencia, con una duración no superior a tres años, para
atender al cuidado de un familiar que se encuentre a
cargo, hasta el segundo grado inclusive, de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y
no desempeñe una actividad retribuida.
limitar el ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
De acuerdo con la nueva redacción del artículo 46.3 ET, la regulación jurídica de ambas modalidades de excedencia se puede sintetizar de la siguiente forma:
a) Son titulares del derecho los dos progenitores, sin distinción alguna (en caso de separación o divorcio, el derecho corresponderá a
quien ejerza la custodia del hijo). Cuando ambos progenitores trabajan, el derecho a la excedencia puede ser disfrutado por ambos, al
constituir aquélla un derecho individual, aunque si los dos prestan servicios para la misma
empresa y generan el correspondiente derecho
por el mismo sujeto, el empresario puede limitar241 su ejercicio simultáneo, basando esa limitación en razones justificadas de funcionamiento242. Por último, cuando un nuevo sujeto
causante dé derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma origina el fin de
la que viniese disfrutando243.
b) El período de excedencia es computable a efectos de antigüedad, teniendo el trabajador derecho a participar en cursos de for241
Dada la dicción literal del precepto, la limitación no alcanza a los supuestos de disfrute sucesivo
por diferentes familiares respecto del mismo sujeto
causante, ni tampoco al disfrute simultáneo, cuando
los trabajadores trabajen en diferentes empresas, ni
cuando en su trabajo para el mismo empresario, basen el derecho a la excedencia en un sujeto causante distinto.
242
Este límite, en función de motivos de funcionamiento de la empresa, aparece recogido en la cláusula 2.3 e) del Anexo de la Directiva 96/34/CEE.
243
En el ámbito laboral y con incidencia en los periodos de excedencia por cuidado de hijo, pende en
el TJCE la decisión sobre cuestión prejudicial, relativa
al ordenamiento laboral de Finlandia (caso Sari Kiiski) respecto de la aplicación de la Directiva 76/207
(en la versión modificada por la Directiva 2002/73) y
de la Directiva 92/85, sobre la negativa de un empresario para aceptar la modificación de las fechas y
la duración del período de excedencia elegido por
una trabajadora, a causa de un nuevo embarazo de la
misma (vid. las cuestiones prejudiciales planteadas en
el DOUE, de 20 de mayo de 2006).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
167
ESTUDIOS
mación, a cuya finalidad el empresario viene obligado a llamarle, especialmente con
ocasión de su reincorporación.
c) A su vez, la excedencia por cuidado de
hijo, menor u otro familiar es una situación
con derecho a la reserva de puesto de trabajo,
si bien mientras que en el primer año la reserva es absoluta244, por el contrario en el resto del período de excedencia lo es a un trabajo del mismo grupo profesional o perteneciente
a una categoría equivalente245.
7.2. Los efectos de la excedencia por
cuidados en la Seguridad Social
Aunque la excedencia en razón de cuidados de un hijo o menor acogido, u otro familiar, pueda tener efectos a corto plazo en la
conciliación de la vida personal, familiar y la244
En el ámbito de la función pública, la reserva
del puesto del mismo puesto de trabajo alcanza a los
dos primeros años de excedencia; transcurrido el mismo, la reserva lo es a un puesto de trabajo en la misma localidad e igual nivel y retribución (conforme al
artículo 29.4. 5º LMRFP, en la redacción que incorpora el apartado dos de la disposición adicional 19ª
LOI). Asimismo, el artículo 57 LOI determina que, en
las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo, se ha de computar, a efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas
hayan permanecido en las situaciones de reducción
de jornada, permisos o excedencia con motivo de la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
En el ámbito judicial y de acuerdo con lo establecido en el artículo 358.2 LOPJ (en la redacción dada por
el apartado nueve de la disposición adicional tercera
LOI) durante los dos primeros años de excedencia, se
tiene derecho a la reserva de la plaza que se viniese
ejerciendo antes de pasar a la situación de excedencia;
transcurrido ese período, la reserva lo es a un puesto en
la misma provincial y de igual categoría, debiendo solicitarse el mismo, en el mes anterior a la finalización
del período máximo de permanencia en la misma.
245
El apartado 3 de la disposición adicional primera
de la Ley 40/2003, de protección a las familias numerosas (LFN) procedió a la modificación del artículo
46.3 del ET, estableciendo que la reserva al mismo
puesto de trabajo, en razón del cuidado de hijos, pasa
168
boral, sin embargo podría tener efectos adversos en el medio y largo plazo si no se establecen mecanismos ad hoc en relación con
la Seguridad Social, teniendo en cuenta que
la excedencia provoca la baja en la empresa
y, por tanto, la baja en la Seguridad Social
(salvo que el mismo haga uso, de forma voluntaria, de la suscripción del Convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social246)
con sus consecuencias en los derechos de Seguridad Social.
Para evitar en parte estos efectos, el sistema español ha ido ampliando, desde la reforma de 1990, los mecanismos protectores
de modo que los períodos de excedencia –o
parte de ellos– adquieran la condición de períodos de cotización a efectos del acceso o determinación de la cuantía de las prestaciones. Esta situación se mantiene –si bien
mejorando la regulación anterior– en la LOI
del modo siguiente247:
a) Respecto de la situación protegida, se
amplia (duplicando el periodo anterior) a dos
años el periodo de cotización efectiva que corresponda con el disfrute de excedencia por
cuidado de hijo o persona menor acogida, en
acogimientos familiar preadoptivo o permanente, aunque sean de la modalidad provisional, periodo que se sitúa en 30 meses, si
la familia en la que se inserta el hijo o la persona menor tiene la consideración de familia numerosa de categoría general o a 36 mea ser de 15 meses, en los casos en que el trabajador
esté inserto en una familia numerosa de carácter general, y de 18 meses, en el caso de una familia numerosa de carácter especial.
246
En los términos y con los requisitos recogidos
en la ORDEN TAS/28065/2003, de 13 de octubre.
247
Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la
disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma, respecto de la consideración como cotizado a la Seguridad Social del periodo de excedencia por cuidado de hijos o menores,
así como de otros familiares, únicamente se aplica a
las prestaciones de Seguridad Social que se causen a
partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final
octava de aquélla).
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ses, si es de categoría especial. En los supuestos de excedencia por cuidado de familiar hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad que, por razones de edad.
accidente, enfermedad o discapacidad no
puedan valerse por si mismo, siempre que dichos familiares no desempeñen una actividad retribuida, el periodo de cotización efectiva se limita al primer año de excedencia248.
b) En lo que se refiere a los beneficiarios
de la prestación no económica (es decir, a la
consideración como cotizado a la Seguridad
Social de los períodos de excedencia indicados)249 se precisa que el trabajador/trabajadora250 pueda interrumpir su actividad, en
razón del cuidado de hijo menor de tres
años, menor adoptado o acogido, o cuidado
de otros familiares, teniendo el interesado
derecho a volver a su antigua actividad y
puesto de trabajo. A tal efecto, se excluyen
de la prestación no económica a los trabajadores por cuenta propia, pertenecientes a
los Regímenes Especiales Agrario, de Trabajadores Autónomos y de Trabajadores del
Mar, así como los correspondientes al Régimen de Empleados de Hogar, aunque, con
mayor o menor incidencia, tengan que interrumpir su actividad, en razón de cuidado de hijo251.
248
Esta limitación no alcanza a los funcionarios públicos, ya que todos los periodos de excedencia, lo
sean por cuidado de hijo o por cuidado de otro familiar, se consideran computables a efectos de trienios, consolidación del grado personal y derechos pasivos (entendiendo esta expresión en sentido amplio
y no solo limitada a su aplicación en el Régimen de
Clases Pasivas del Estado). Vid. artículo 29.4. 5ª
LMRFP (en la redacción dada por el apartado dos de
la disposición adicional 19ª LOI).
249
Artículo 4º RDPF.
250
Se entiende esta expresión, en cuanto persona
incluida en el ámbito de alguno de los Regímenes de
la Seguridad Social, comprendiendo también a quienes tienen con su empresa una relación funcionarial
o estatutaria.
251
Ahora bien, la razón de la exclusión de la prestación no deviene de forma directa de la normativa
de la Seguridad Social, sino de la exclusión del ámbito de aplicación personal del ET.
Por lo que respecta a los trabajadores con
contrato de duración determinada, ha de tenerse en cuenta que la suspensión de aquéllos,
en razón de la excedencia, no comporta la ampliación de la duración de los mismos252.
El nacimiento o la adopción de sucesivos
hijos, o el acogimiento de nuevos menores,
da derecho a un nuevo período de excedencia y, por tanto, se inicia el cómputo de un
nuevo período de cotización efectiva por cada
disfrute de excedencia laboral a que puedan
dar lugar los sucesivos hijos o menores u
otros familiares.
c) Los efectos de cotización a la Seguridad
Social por los períodos de excedencia por cuidados de menor o familiar, así como de los supuestos de reducción de jornada por los mismos familiares o menores acogidos, son: en el
caso de la excedencia por cuidado de hijos, los
dos primeros años253 de reserva de puesto de
trabajo, se consideran como cotizados a efectos de las prestaciones de Seguridad Social254.
En el supuesto de excedencia por cuidado de
otros familiares, el periodo de cotización se reduce al primer año de excedencia, aunque la
negociación colectiva haya incrementado el periodo mínimo previsto en el artículo 46.3 ET.
La cotización no alcanza a la totalidad de
las prestaciones, ya que quedan excluidos los
subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y desempleo, estando el trabajador en si252
De acuerdo con lo previsto en el RD
2720/1998. En el mismo sentido, y por lo que se refiere a los contratos formativos, el RD 488/1998. En
consecuencia, en tanto los trabajadores con contrato
temporal ejerzan el derecho previsto en el artículo
46.3, acceden a la prestación prevista en el artículo
180 LGSS, si bien limitada, en el tiempo, a la propia
duración de la excedencia.
253
Este período de cotización efectiva se eleva a los
30 meses, en los casos de unidades familiares de las
que forme parte el menor, respecto del que se solicita
la excedencia, que tengan la consideración de familias
numerosas de categoría general, y a 36 meses, si se trata de familias numerosas de categoría especial.
254
Artículo 6.2. RDPF.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
169
ESTUDIOS
tuación de alta respecto del acceso de las prestaciones protegidas255. Además, durante el período indicado, los beneficiarios mantienen el
derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.
el período de reducción se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido, si se hubiera
mantenido sin dicha reducción la jornada de
trabajo261.
Respecto de las prestaciones en que opera
como período de cotización efectiva, ésta surte
efectos tanto para completar los requisitos de acceso, como para la determinación de la cuantía
de la prestación respectiva. Consecuentemente
y a efectos de las prestaciones cubiertas, los períodos de cotización sirven para completar los
períodos mínimos de cotización exigibles para el
acceso a las correspondientes prestaciones; se
tienen en cuenta a efectos de la determinación
de la respectiva base reguladora y se consideran para el cálculo del porcentaje aplicable a la
base reguladora, para la determinación del importe de la pensión de jubilación256.
Este beneficio no económico en el ámbito de
las prestaciones familiares, se extiende262 también a los períodos de reducción de jornada en
razón de cuidado de menor o de personas con
discapacidad. En tal sentido y con efecto en las
prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, las cotizaciones realizadas durante los periodos de
reducción de jornada (conforme al artículo 37.5
ET) se computan incrementadas al 100% de la
cuantía que hubiese correspondido si se hubiese mantenido la cotización sin reducción de jornada; este beneficio se extiende a los dos primeros años de reducción, en el caso de menores
y al primer año de reducción en los demás supuestos de reducción263.
c) Dado que en la excedencia no se devenga salario, ni se efectúa una cotización
real257, resulta necesario establecer una base
de cotización, en orden al cálculo de las
correspondientes prestaciones. En este ámbito, si, como regla general, se mantiene la
regulación anterior, consistente en tomar
como base el promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 meses anteriores a la excedencia258, el apartado 4 del artículo 180 LGSS 259 prevé que, si dichos
periodos de excedencia, vienen precedidos de
un periodo de reducción de jornada, en razón de cuidado de menor o persona con discapacidad260, las cotizaciones efectuadas en
255
Artículo 6 RDPF.
Artículo 6 RDPF.
257
Salvo que el trabajador suscriba un Convenio
especial, de los regulados en la ORDEN/TASS
2865/2003, de 13 de octubre (modificada por la ORDEN/TASS/819/2004, de 12 de marzo).
258
Artículo 7 RDPF.
259
A través de la redacción que incorpora la disposición adicional 11ª LOI.
260
De acuerdo con lo previsto en el apartado 37.5
ET (en la redacción incorporada por el apartado cinco de la disposición adicional 11ª LOI) quien, en razón de la guarda legal, tenga a su cuidado algún me256
170
nor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tiene derecho a una reducción de
la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, 1/8 y un máximo de
la mitad de la duración de aquélla.
261
Un ejemplo permite entender mejor el beneficio incorporado. Piénsese en un trabajador que, en tazón del cuidado de un menor, ha reducido 1/2 su jornada de trabajo y de su salario (el cual, desde los 1.800
euros/mes, se sitúa en 900). Para determinar la base de
cotización en la situación de excedencia –a efectos del
cálculo de las correspondientes prestaciones económicas– se computaría una base de cotización de 1.800
euros (aunque, en la realidad, en el periodo de reducción de jornada hubiese cotizado 1/2 menos).
262
Nuevo apartado 3 del artículo 180 LGSS (en la
redacción dada por el apartado doce de la disposición adicional 11ª LOI).
263
Conforme a lo previsto en el apartado 3 de la
disposición transitoria séptima LOI, las modificaciones incorporadas por la misma, respecto de la consideración como cotizado al 100 por 100 de los periodos de reducción únicamente se aplica a las
prestaciones de Seguridad Social que se causen a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en
vigor de la LOI, conforme a la disposición final octava de aquélla).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
Con la nueva medida se da solución a una
problemática que, aunque no recibió la tacha
de inconstitucionalidad264, sin embargo si ponía de relieve una situación de fuerte desprotección para las personas que hacían uso de esa
reducción265.
d) Por último, la aplicación del beneficio no
económico puede ser solicitada en todo momento, dando lugar, en su caso, a la revisión de
la cuantía de prestaciones ya reconocidas, así
como al reconocimiento de nuevas prestaciones,
anteriormente denegadas por no haber sido
computados dichos periodos. La gestión corresponde al INSS266, si bien tiene una participación esencial la Tesorería General de la Seguridad Social, por cuanto que las empresas
deben comunicar a dicho Servicio Común de la
Seguridad Social, y dentro del plazo de 15 días
desde que se produzca, el inicio y la finalización
del disfrute, por sus trabajadores, de los períodos de excedencia por cuidado de hijo, menor u
otros familiares, con derecho de reserva de
puesto de trabajo267.
7.3. Los efectos en la protección por
desempleo en las situaciones de reducción de jornada por cuidados
de hijos, menores u otros familiares
Con independencia de los efectos en la Seguridad Social relacionados con la excedencia
264
Vid. la STC 3/2007, de 15 de enero de 2007
(BOE 15-02-2007).
265
Con independencia del juicio de constitucionalidad, cabría preguntarse si la regulación anterior a la LOI
sobre los efectos de la cotización a la Seguridad Social
en los períodos de reducción de jornada por cuidado de
hijo, menores acogidos u otros familiares, no entraba de
lleno en las discriminaciones indirectas, partiendo de la
consideración de la existencia de una disposición que,
aunque en principio, era neutra en su aplicación en razón de género, sin embargo sus efectos negativos tenían
una incidencia mayoritaria en las mujeres.
266
Salvo que corresponda a afiliados al Régimen
de Trabajadores del Mar, ya que, en este caso, la gestión corresponde al Instituto Social de la Marina.
267
Artículo 8 RDPF. La omisión de la comunicación puede ser objeto de la sanción correspondiente,
por cuidados de hijos u otros familiares, y también en el marco del favorecimiento de la conciliación de las responsabilidades familiares y
laborales, la LOI modifica los efectos que, con
relación a las prestaciones por desempleo, tienen los períodos de reducción de jornada originados por tales motivos, contempladas en los
apartados 4.bis 5 y 7 del artículo 37 ET268. En
todas estas situaciones, la persona que reduce la jornada minora, en la misma proporción,
los salarios y, consecuencia directa de ello, las
correspondientes bases de cotización a la Seguridad Social269 por lo que de tales reducciones de jornadas (que tienen como finalidad básica la de facilitar la conciliación de la vida
personal y familiar con las obligaciones familiares) se pueden derivar efectos negativos sobre las futuras prestaciones sociales.
Para paliar este efecto –y en el mismo objetivo ya señalado en el cómputo de las bases de cotización de los períodos de excedencia, cuando los mismos vienen precedidos de
otros de reducción de jornada, en los términos regulados en el artículo 124.6 LGSS– la
LOI añade un nuevo apartado 5 al artículo
de acuerdo con la gravedad de la infracción, conforme a la LISOS.
268
Como son, respectivamente, la reducción de jornada –de hasta dos horas diarias– en los casos de nacimientos de prematuros u hospitalización de los menores, tras el parto; la reducción de jornada –entre 1/8
y 1/2– en razón de los cuidados de un menor de 8 años
o un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta el
segundo grado que no pueda valerse por sí mismo y
no realice actividad retribuida; por último, la reducción
de jornada en los casos de violencia de género.
269
Esta venía siendo la interpretación del SPEE En
tales situaciones, en alguna sentencias la jurisprudencia se inclinó por aplicar la denominada doctrina del
paréntesis tomando como bases de cotización, a efectos del cálculo de la prestación por desempleo, las correspondientes a los períodos anteriores a la reducción de jornada. Vid. STS de 6 de abril de 2004; no
obstante, la jurisprudencia posterior del TS modificó
al criterio anterior, rechazando los criterios anteriores
y negando, al tiempo, la posibilidad de acudir a la
aplicación analógica del artículo 4º de la Ley 4/1995,
al no concurrir los requisitos que permitiesen dicha
aplicación.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
171
ESTUDIOS
211 de la misma Ley270, en la que se prevén
los siguientes efectos:
a) A los efectos del cálculo de la prestación contributiva de desempleo, las bases de
cotización acreditadas en los períodos de reducción de jornada, se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que
hubiese correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo (y, con ello, el respectivo salario).
b) Si la situación de desempleo se origina
desde el período de reducción de jornada, en
los casos indicados, la cuantía máxima y mínima de la prestación por desempleo271 se
aplica sobre las horas trabajadas antes de la
reducción de jornada.
270
A través del apartado trece de la disposición adicional 18 LOI.
271
Conforme al apartado 4 del artículo 211 LGSS
la cuantía máxima de la prestación por desempleo es
equivalente al 175 por 100 del IPREM, salvo cuando
el trabajador tiene a su cargo uno o más hijos en cuyo
caso ese límite se sitúa en el 200 por 100 (si tiene un
hijo) o el 225 por 100 (si hay dos o más hijos a cargo). Del mismo modo, la cuantía mínima de la prestación señalada es equivalente al 107 o al 80 por 100
del IPREM (según el desempleado tenga o no hijos a
cargo).
172
Del mismo modo, partiendo de la constatación de la feminización del trabajo a
tiempo parcial (de lo que deriva que cualquier minoración de la protección dispensada en esta situación afecta, con mayor
incidencia, a las mujeres) se modifica la
cuantía del subsidio por desempleo 272 ,
cuando la pérdida del empleo anterior lo
haya sido de uno realizado a tiempo parcial, ya que frente a la regulación anterior
(en la que la cuantía del subsidio se percibía en proporción a las horas trabajadas
respecto de la jornada ordinaria) el subsidio asistencial de desempleo pasa a percibirse en su integridad273, con independencia del número de horas que se trabajase
en el empleo perdido.
272
Párrafo 2º del apartado 1, artículo 217 LGSS (en
la redacción que incorpora el apartado catorce de la
disposición adicional 18 LOI).
273
Es decir, en el 133 por 100, 107 por 100 ó el
80 por 100 del IPREM, según que la persona desempleada tenga familiares a cargo (y el número de
los mismos) o no tenga tales responsabilidades familiares.
De acuerdo al contenido de la disposición transitoria octava LOI, la cuantía por desempleo establecido en el artículo 217.1. 2º párrafo LGSS (en la modificación incorporada por la LOI) se aplica únicamente
a los derechos al subsidio por desempleo que nazcan
a partir del día 24 de marzo de 2007 (fecha de entrada en vigor de la LOI, conforme a la disposición final séptima de la misma).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
Anexo
CUADROS COMPARATIVOS DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS,
EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, POR LA LEY ORGÁNICA 3/2007
PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES
Prestación de
Seguridad Social
por maternidad
1. Prestación
contribubutiva:
nacimiento biológico
(Artículo 48 ET y
Capitulo IV bis, Sección
1ª LGSS)
Regulación anterior
Duración
Nueva regulación
Duración
• 16 semanas, ampliables, en caso de parto múltiple, • 16 semanas, ampliables, en caso de parto múltien dos semanas por cada hijo a partir del segundo.
ple, en dos semanas por cada hijo a partir del segundo. Ampliación en dos semanas si el hijo es discapacitado.
• En caso de fallecimiento de la madre, trabajadora • Misma regulación, si bien se indica de forma exo no, el padre puede disponer del periodo de despresa que, en caso de fallecimiento de la madre
canso que reste.
trabajadora, no se resta del periodo de descanso
que corresponde al otro progenitor el periodo de
descanso previo al parto que pudo disfrutar
aquélla.
• En caso de fallecimiento del hijo, la suspensión se • En caso de fallecimiento del hijo, se puede dispoextingue al transcurrir las seis semanas de desner del período completo de descanso.
canso obligatorio tras el parto.
• Si la madre no tiene derecho a suspender su acti- • Si la madre no tiene derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación, el pavidad profesional con derecho a prestación, el otro
dre no puede hacer uso del descanso por el periodo
progenitor puede hacer uso del descanso por el peque hubiera correspondido a aquélla.
riodo que hubiera correspondido a aquélla.
• El descanso puede disfrutarse en régimen de jor- • La misma regulación.
nada parcial.
Uso compartido
Uso compartido
Si madre y padre trabajan, pueden distribuirse el período de suspensión, salvo las seis semanas postparto, que corresponden en exclusiva a la madre. Dicha
cesión queda invalidada si la incorporación de la madre al trabajo supone riesgo para su salud.
Si ambos progenitores trabajan, pueden distribuirse el período de suspensión, salvo las seis semanas
postparto, que corresponden en exclusiva a la madre. Dicha cesión mantiene su efectividad, aunque,
en el momento previsto para la incorporación de la
madre al trabajo, ésta se encuentre en IT.
Parto prematuro
Parto prematuro
En caso de parto prematuro, o en cualquier supuesto
en que el nacido deba permanecer hospitalizado tras
el parto, se puede interrumpir el cómputo de la suspensión, pero sin ampliar su duración.
En caso de parto prematuro, o en cualquier supuesto en que el nacido deba permanecer hospitalizado tras el parto, el descanso se puede interrumpir y, en determinados casos, ampliarse hasta
un máximo de 13 semanas adicionales, en los términos en que reglamentariamente se de-sarrolle.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
173
ESTUDIOS
Prestación de
Seguridad Social
por maternidad
Prestación
contributiva:
Descanso por
acogimiento
y adopción
(Artículo 48.4 ET)
Regulación anterior
Nueva regulación
Supuestos protegidos
Supuestos protegidos
Adopción y acogimiento preadoptivo o permanente
de menores de seis años, o de menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero,
tengan especiales dificultades de inserción social y
familiar. No se hace referencia expresa al acogimiento provisional.
Adopción y acogimiento preadoptivo, permanente y
simple (siempre que este último tenga una duración
no inferior a un año) de menores de seis años*, o de
menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir
del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar. Se contempla de forma expresa el acogimiento provisional.
Beneficiarios
Beneficiarios
Padre y madre, que pueden distribuirse de forma vo- Ambos progenitores, que pueden distribuirse de forluntaria el periodo de suspensión.
ma voluntaria el periodo de suspensión
Duración
Duración
• 16 semanas, ampliables en caso de acogimiento o • 16 semanas, ampliables en caso de acogimiento o
adopción múltiples, en dos semanas por cada meadopción múltiples, en dos semanas por cada menor adoptado o acogido a partir del segundo.
nor adoptado o acogido a partir del segundo. Ampliación en dos semanas en caso de discapacidad
del adoptado o del menor acogido.
• En caso de adopción internacional, y cuando sea ne- • En caso de adopción internacional, y cuando sea
necesario el desplazamiento previo de los progenicesario el desplazamiento previo de los progenitotores al país de origen del adoptado, el periodo de
res al país de origen del adoptado, el periodo de sussuspensión puede iniciarse hasta cuatro semanas
pensión puede iniciarse hasta cuatro semanas
antes de la resolución por la que se constituya la
antes de la resolución por la que se constituya la
adopción.
adopción**.
• El descanso puede disfrutarse en régimen de jor- • La misma regulación.
nada parcial.
**
En el ámbito de la Función Pública, de menores de edad.
En el ámbito de la Función Pública, si, en los supuestos de adopción internacional, es necesario el desplazamiento de los adoptantes al país de origen del adoptado, el funcionario tiene derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo solamente las retribuciones básicas. Independientemente de
esto, el permiso de 16 semanas (o del período que corresponda en función de las circunstancias del adoptado)
puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción.
**
174
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
Prestación de
Seguridad Social
por maternidad
Condicionantes de la
prestación (Artículos
133 bis y sigs. LGSS)
Regulación anterior
Requisitos
Nueva regulación
Requisitos
Se exige acreditar un período mínimo de cotización de Se flexibiliza y reduce el período mínimo de cotización
180 días dentro de los cinco años anteriores.
exigido, en función de la edad de los beneficiarios:
• Menor de 21 años: no se exige.
• Entre 21 y 26 años: 90 días dentro de los siete años
anteriores, o, alternativamente, 180 a lo largo de
la vida laboral.
• Mayor de 26 años: 180 días dentro de los siete años
anteriores, o, alternativamente, 360 a lo largo de
la vida laboral.
Cuantía de la
prestación (Artículos
133 quater LGSS)
– 100 % de la base de cotización del mes anterior. Es- – Se mantiene la misma regulación.
pecialidades en el caso de trabajadores a tiempo
parcial.
2. Prestación
asistencial (Artículos
sexies y septies LGSS)
No existe.
3. Maternidad
y desempleo
(Artículos 124.6 y 222
LGSS)
Extinción del contrato durante el descanso
– En caso de parto, para la madre biológica.
– Si no se reúne el período mínimo de cotización, se reconoce un subsidio especial, equivalente al 100 % del
IPREM, durante 42 días, a contar desde el parto.
Extinción del contrato durante el descanso
– Se sigue percibiendo la prestación de maternidad – Se sigue percibiendo la prestación de maternidad
hasta que finalice el periodo de suspensión, pasanhasta que finalice el periodo de suspensión, pado entonces a desempleo.
sando entonces a desempleo.
• Extinguido el contrato de trabajo, no hay cotización. • Extinguido el contrato, el periodo de maternidad que
subsista será considerado como de cotización efectiva a efectos de jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
Inicio del descanso durante la percepción
de la prestación por desempleo
Inicio del descanso durante la percepción
de la prestación por desempleo
• Se percibe la prestación por maternidad en la cuan- • Se suspende la prestación por desempleo y la cotitía que corresponda.
zación a cargo del SPEE, pasando a percibirse la
prestación de maternidad, a cargo de la Entidad
• El periodo de desempleo no se amplia por el hecho
Gestora.
de pasar a la situación de maternidad.
• Extinguida la prestación de maternidad, se rea• El SPEE continúa satisfaciendo las cotizaciones a
nuda la percepción de la prestación por desempleo
la Seguridad Social.
que restaba de percibir, sin reducción en su duración, y en la cuantía que correspondiese.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
175
ESTUDIOS
Prestación de
Seguridad Social
por maternidad
4. Aplicación
a los regímenes
especiales
(Disp. adic. 11ª bis LGSS)
Regulación anterior
Ley 3/2007
– Aplicable a todos los regímenes especiales de tra- – Las modificaciones introducidas en materia de mabajadores por cuenta ajena, en los mismos térmiternidad se aplican a todos los regímenes especiales.
nos y condiciones que los trabajadores del Régimen
General.
– En el caso de trabajadores por cuenta propia, se otor- – Las modificaciones introducidas en materia de magan las prestaciones con el mismo alcance que en el
ternidad se extienden a los trabajadores por cuenRégimen General, con la excepción de la no aplicata propia, incluyendo el descanso en jornada parción del descanso en régimen de jornada parcial.
cial, en los términos que reglamentariamente se
establezcan.
– En el caso de trabajadores por cuenta propia (así – La misma regulación.
como en el de trabajadores incluidos en el Régimen
Especial de Empleados de Hogar responsables de la
obligación de cotizar) es requisito para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados
se encuentren al corriente en el pago de las cuotas
a la Seguridad Social.
176
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
Prestación de
Seguridad Social
por paternidad
Duración
(Artículo 48 bis ET y
Capítulo IV ter LGSS)
Regulación anterior
Ley 3/2007
No existe la posibilidad de suspender el contrato por Se crea un descanso específico por paternidad.
paternidad, ni en consecuencia la correspondiente
prestación económica de la Seguridad Social.
Supuestos protegidos
• El nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento
preadoptivo, permanente y simple (siempre que este
último tenga una duración no inferior a un año) de
menores de seis años, o de menores de edad discapacitados o que, por sus circunstancias o experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan
especiales dificultades de inserción social y familiar.
• Se incluye el acogimiento provisional.
Beneficiarios
En el supuesto de parto, corresponde exclusivamente al otro progenitor; en el de acogimiento o adopción
corresponde a uno de los progenitores, a elección de
los interesados, salvo que el período de descanso por
maternidad lo haya disfrutado completo uno de ellos,
en cuyo caso corresponderá al otro.
Se exige un período mínimo de cotización de 180 días
dentro de los siete años anteriores, o, alternativamente, de 360 días a lo largo de la vida laboral.
Duración
• 13 días ininterrumpidos, ampliables, en caso de
parto o acogimiento y adopción múltiples, en 2 días
por cada hijo a partir del segundo*.
• Compatible con el disfrute compartido de los descansos por maternidad biológica y por acogimiento o adopción.
• El descanso puede disfrutarse en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, en los términos que se establezcan reglamentariamente.
Contenido
de la prestación
(Título II, Capítulo IV
ter LGSS)
No existe una prestación económica por paternidad. Se establece una prestación económica por paternidad:
– La cuantía se determina aplicando a una base reguladora, calculada de manera similar a la de maternidad, un 100 %.
• La gestión corresponde en exclusiva al INSS, que
abona el subsidio directamente.
*
La suspensión del contrato de trabajo por paternidad se acumula al permiso laboral de dos días por
nacimiento de hijo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
177
ESTUDIOS
Prestación de
Seguridad Social
por paternidad
Paternidad
y desempleo
(Artículos 124.6 y 222
LGSS)
Regulación anterior
Ley 3/2007
No existe esta posibilidad, al no producirse la sus- Extinción del contrato durante el descanso
pensión.
• Se sigue percibiendo la prestación por paternidad
hasta que finalice el periodo de suspensión, pasando entonces a desempleo.
• Extinguido el contrato, el periodo de paternidad
que subsista será considerado como de cotización
efectiva a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y
paternidad.
Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo
• Se suspende la prestación por desempleo y la cotización a cargo del SPEE, pasando a percibirse la
prestación de paternidad, a cargo de la Entidad
Gestora.
• Extinguida la prestación de paternidad, se reanuda la percepción de la prestación por desempleo
que restaba de percibir, sin reducción de duración,
y en la cuantía que correspondiese.
Aplicación a los
regímenes especiales
(Disp. adic. 11ª bis
LGSS)
No existe esta prestación.
• Se aplica a todos los regímenes especiales.
• En el caso de los trabajadores por cuenta propia,
se aplica el descanso en jornada parcial, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
• En el caso de trabajadores por cuenta propia (así
como en el de trabajadores incluidos en el Régimen
Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar) es requisito
para el reconocimiento y abono de la prestación
que los interesados se encuentren al corriente en
el pago de las cuotas a la Seguridad Social.
178
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
Prestación por
riesgo durante
el embarazo
Prestación económica
de la Seguridad Social
[Artículos 26 LPRL,
45.1.d) y 48.5 ET y
Título II, Capítulo IV
quater y Disp. adic. 8.ª4
LGSS]
Regulación anterior
Ley 3/2007
Naturaleza
Naturaleza
Prestación derivada de contingencias comunes.
Prestación derivada de contingencias profesionales.
Requisitos
Requisitos
Acreditar un período mínimo de cotización de 180 días No se exige acreditar ningún período mínimo de codentro de los cinco años anteriores.
tización.
Cálculo
Cálculo
• Base reguladora: similar a la base reguladora de la • Base reguladora: similar a la base reguladora de
IT derivada de contingencias comunes.
la IT derivada de contingencias profesionales.
• Porcentaje: 75 %.
• Porcentaje: 100 %.
Nacimiento y extinción
Nacimiento y extinción
Desde el día de suspensión del contrato hasta el ini- La misma regulación.
cio del descanso por maternidad o la reincorporación
de la trabajadora a su puesto de trabajo o a otro compatible con su estado.
Gestión
Gestión
Exclusivamente por la Entidad Gestora.
Por el INSS o por una Mutua, en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores.
Aplicación a los Regímenes Especiales
Aplicación a los Regímenes Especiales
• Aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena.
• Las modificaciones son aplicables a las trabajadoras por cuenta ajena.
• Aplicable a las trabajadoras por cuenta propia en los
términos que reglamentariamente se establezcan. • Las modificaciones son aplicables a las trabajadoras por cuenta propia, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
• En el supuesto de trabajadoras por cuenta propia,
se precisa que las interesadas se encuentren al corriente en el pago de las deudas para con la Seguridad Social.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
179
ESTUDIOS
Prestación por
riesgo durante
la lactancia
1. Suspensión de la
actividad laboral
[Artículos 26.4 LPRL,
45.1.d) y 48. bis ET]
Regulación anterior
Ley 3/2007
No existe la posibilidad de suspender el contrato de La trabajadora que se encuentre en situación de lactrabajo a causa de la existencia de riesgo durante la tancia y cuyo trabajo presente riesgo para su salud
lactancia.
o la del menor lactante:
– Tiene derecho a que se modifiquen las condiciones
o el tiempo de trabajo para eliminar el riesgo.
– Si no es posible, ha de ser trasladada a puesto compatible con su estado.
– Si no es posible el cambio, tiene derecho a suspender el contrato de trabajo hasta que el menor
lactante cumpla los 9 meses, se cese en la situación de lactancia o la trabajadora pueda ser trasladada a puesto compatible.
2. Prestación
económica
(Título II, Capítulo IV
quinquies y Disp.
adic. 8ª.4 LGSS)
No existe la prestación, al no producirse la suspen- Naturaleza: Prestación derivada de contingencias
sión del contrato.
profesionales.
Requisitos: No se exige acreditar período mínimo de
cotización.
Cálculo: Sobre la base reguladora (similar a la base
reguladora de la IT derivada de contingencias profesionales) se aplica el porcentaje: 100 %.
Nacimiento y extinción: Desde el día siguiente al inicio de la suspensión del contrato de trabajo hasta que
el hijo cumpla los nueve meses, se cese en la situación de lactancia o la trabajadora se haya reincorporado a puesto compatible.
Gestión: Por el INSS o por una Mutua, en función de
la entidad con la que la empresa haya concertado la
cobertura de las contingencias profesionales de sus
trabajadores.
Aplicación a los Regímenes Especiales
• Aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena.
• Aplicable a las trabajadoras por cuenta propia en
los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan.
• Si se trata de trabajadoras por cuenta propia, es
preciso que las interesadas se encuentren al corriente en el pago de las deudas para con la Seguridad Social.
180
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
Bonificaciones en las
cotizaciones a la
Seguridad Social
1. Riesgo durante
el embarazo y
maternidad
(Real D. Ley 11/1998 y
Disposición adicional 2.ª
Ley 12/2001)
Regulación anterior
Ley 3/2007
Bonificación de los contratos de interinidad celebra- Bonificación de los contratos de interinidad celebrados para sustituir a los trabajadores en situación de dos para sustituir a los trabajadores en situación de
riesgo durante el embarazo y maternidad
riesgo durante el embarazo y maternidad
• 100 % en las cuotas empresariales a la Seguridad • Misma regulación.
Social y en las aportaciones empresariales de las
cuotas de recaudación conjunta.
• Aplicable a la sustitución de trabajadores autónomos. • Misma regulación.
Bonificaciones en las cuotas de los propios
trabajadores sustituidos
Bonificaciones en las cuotas de los propios
trabajadores sustituidos
• 100% en las cuotas empresariales a la Seguridad • Misma regulación.
Social y en las aportaciones empresariales de las
cuotas de recaudación conjunta.
2. Paternidad y riesgo
durante la lactancia
natural
• No aplicable a los trabajadores autónomos.
• Se aplica a los trabajadores autónomos una bonificación del 100% sobre la cuota que resulte de
aplicar el tipo de cotización obligatorio a la base
mínima o fija.
No existe la bonificación.
Bonificación de los contratos de interinidad celebrados para sustituir a los trabajadores en situación de
paternidad o de riesgo durante la lactancia natural
• 100 % en las cuotas empresariales a la Seguridad
Social y en las aportaciones empresariales de las
cuotas de recaudación conjunta.
• Aplicable a la sustitución de trabajadores autónomos.
Bonificaciones en las cuotas de los trabajadores
sustituidos
• 100% en las cuotas empresariales a la Seguridad
Social y en las aportaciones empresariales de las
cuotas de recaudación conjunta.
• Se aplica a los trabajadores autónomos una bonificación del 100% sobre la cuota que resulte de
aplicar el tipo de cotización obligatorio a la base
mínima o fija.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
181
ESTUDIOS
Prestaciones
familiares
contributivas
1. Consideración
como cotizados
de períodos de
excedencia por
cuidado de hijos
(Art. 180.1 LGSS)
Regulación anterior
Ley 3/2007
Período que se considera cotizado
Período que se considera cotizado
El primer año de excedencia con reserva de puesto de
trabajo del período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón del cuidado de cada hijo, o de
menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo.
Los dos primeros años* del período de excedencia que
los trabajadores disfruten en razón de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar
permanente o preadoptivo, aunque tengan carácter
provisional.
Ampliación del período considerado efectivamente co- Ampliación del período considerado como efectivatizado, en el supuesto de familias numerosas:
mente cotizado, en el supuesto de familias numerosas:
• 15 meses, en el caso de familias numerosas de ca- • 30 meses, en el caso de familias numerosas de categoría general.
tegoría general.
• 18 meses, en el caso de familias numerosas de ca- • 36 meses, en el caso de familias numerosas de categoría especial.
tegoría especial.
Alcance como cotizado de dicho período
Alcance como cotizado de dicho período
Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, La misma regulación.
muerte y supervivencia y maternidad.
2. Consideración
como cotizados
de períodos de
excedencia por
cuidado de otros
familiares
(Art. 180.2 LGSS)
Período que se considera cotizado
Período que se considera cotizado
El primer año de excedencia para cuidado de familiar La misma regulación**.
hasta el segundo grado que, por razones de edad, enfermedad, accidente o discapacidad, no pueda valerse
por sí mismo y no desempeñe actividad remunerada.
Alcance como cotizado de dicho período
Alcance como cotizado de dicho período
Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, La misma regulación.
muerte y supervivencia y maternidad.
3. Consideración
como cotizados al 100
por 100 de períodos de
reducción jornada por
cuidado de hijos,
discapacitados y otros
familiares
(Art. 180.3 LGSS)
No existe.
Período que se considera cotizado al 100%
Las cotizaciones realizadas en determinados supuestos de reducción de jornada que traen consigo una reducción proporcional del salario.
• Los dos primeros años, en el supuesto de cuidado
de menores de 8 años.
• El primer año, en el resto de supuestos.
Alcance del incremento de las cotizaciones
Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
**
En el ámbito de la Función Pública, todo el período de excedencia se computa a efectos de derechos pasivos.
En el ámbito de la Función Pública, esta excedencia alcanza hasta tres años, y todo el período se computa a efectos de derechos pasivos.
**
182
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
Prestaciones
familiares
contributivas
Regulación anterior
4. Consideración
como cotizados al 100
por 100 de los
períodos de reducción
de jornada, para la
consideración como
cotizados de los
períodos de
excedencia señalados
en 1 y 2
(Art. 180.4 LGSS)
No existe el beneficio.
5. Cómputo de
períodos cotizados
por parto
(Disp. adic. 44ª LGSS)
No existe el beneficio.
Ley 3/2007
Supuesto sobre el que se aplica
Cuando las situaciones de excedencia señaladas en
los puntos 1 y 2 vengan precedidas de una reducción
de jornada de las previstas en el punto 3.
Efectos
Para considerar como cotizados los períodos de excedencia que correspondan, se toman incrementadas al
100% las cotizaciones realizadas durante la reducción
de jornada.
Supuesto al que se aplica
Mujeres excluidas del Sistema de Seguridad Social
en el momento del parto, que se incorporen al mismo como trabajadoras.
Período que se computa
112 días, por cada parto de un solo hijo, y 14 días
más por cada hijo a partir del segundo, en caso de
parto múltiple.
Alcance del cómputo
Las cotizaciones surten efectos para las pensiones
contributivas de jubilación y de incapacidad permanente.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
183
ESTUDIOS
Medidas
relacionadas
con el desempleo
1. Cálculo de la
prestación por
desempleo desde una
reducción de jornada
(Art. 211.5 LGSS)
Regulación anterior
Ley 3/2007
A efectos del cálculo de la prestación se tiene en cuen- En los casos de reducción de jornada por cuidado de
ta la base de cotización durante la situación de re- hijo, discapacitado o familiar que no pueda valerse
por sí mismo, a efectos de la prestación por desemducción de jornada.
pleo se tiene en cuenta la siguiente:
• Para el cálculo de la base reguladora, las bases de
cotización se computan incrementadas al 100% de
la cuantía que hubiese correspondido si se hubiese mantenido sin reducción el trabajo anterior.
• Si el desempleo se produce estando el trabajador
en reducción de jornada, las cuantías máxima y
mínima del importe del desempleo, se aplican en
función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.
2. Subsidio por
desempleo en trabajo
a tiempo parcial
(Art. 217.1 LGSS)
La cuantía del subsidio por desempleo se reduce en La cuantía del subsidio por desempleo se percibe en
cuantía completa.
proporción a las horas previamente trabajadas.
3. Maternidad,
paternidad
y desempleo
(Art. 222 LGSS)
Extinción del contrato durante el descanso
Extinción del contrato durante el descanso
• Se sigue percibiendo la prestación de maternidad* • Se sigue percibiendo la prestación de maternidad
o de paternidad hasta que finalice el periodo de
hasta que finalice el periodo de suspensión, pasansuspensión, pasando entonces a desempleo.
do entonces a desempleo.
• Extinguido el contrato de trabajo, no hay cotización. • Extinguido el contrato, el periodo de maternidad o
de paternidad que subsista será considerado como
de cotización efectiva a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
Inicio del descanso durante la percepción
de la prestación por desempleo
Inicio del descanso durante la percepción
de la prestación por desempleo
• Se percibe la prestación de maternidad*, en la cuan- • Se suspende la prestación por desempleo y la cotización a cargo del SPEE, pasando a percibirse la
tía que corresponda.
prestación de maternidad o paternidad, a cargo de
la Entidad Gestora.
• El periodo de desempleo no se amplia por el hecho • Extinguida la prestación de maternidad o de paternidad, se reanuda la percepción de la prestación
de pasar a la situación de maternidad. El SPEE
por desempleo que restaba, sin reducción en su ducontinúa satisfaciendo las cotizaciones a la Seguriración, y en la cuantía que correspondiese.
dad Social.
*
184
Solamente aplicable respecto de la maternidad, ya que no existe el descanso por paternidad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES
RESUMEN
La igualdad entre mujeres y hombres constituye un principio básico que, incorporado
al texto constitucional español, así como a otros instrumentos jurídicos internacionales
de aplicación en España, irradia sus efectos en las distintas esferas del ordenamiento
jurídico, a través de la inclusión de la igualdad formal o legal; sin embargo esa situación ha sido insuficiente para remover los obstáculos que impiden la plasmación en la
realidad diaria de la igualdad, suprimiendo las conductas discriminatorias y eliminando las dificultades que existen para conciliar la vida personal, familiar y laboral, teniendo en cuenta las mayores dificultades para las mujeres, en especial cuando se tienen hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, así como las
desventajas reales para la conservación del empleo que, además, se acentúan en el caso
de la maternidad.
En este marco, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres (LOI) dentro de una estrategia de transversalidad, establece todo
un conjunto de medidas tendentes a propiciar la eliminación de las manifestaciones discriminatorias por razón de sexo, sean directas o indirectas, así como la aplicación efectiva de la igualdad entre mujeres y hombres, así como el desarrollo de la conciliación
de las responsabilidades personales, familiares y laborales, todo ello a través de la modificación de todo un conjunto de disposiciones legales con incidencia importante en los
ámbitos socio-laborales y, dentro de los mismos, los de Seguridad Social, afectando a un
conjunto de prestaciones del Sistema, a través de la mejora de la regulación de las prestaciones económicas de riesgo durante el embarazo o maternidad, al tiempo que amplia
el contenido protector de la Seguridad Social, al establecer las nuevas prestaciones para
dar cobertura a la protección por paternidad o por riesgo durante la lactancia. Además,
se prevén mejoras importantes sobre los efectos en la Seguridad Social de los períodos
de excedencia o de reducción de jornada, en razón del cuidado de hijos, menores u otros
familiares.
En el presente estudio se efectúa un análisis, desde la vertiente de la Seguridad Social
(en otros trabajos se llevan a cabo tales análisis desde la vertiente laboral) de las modificaciones incorporadas por la LOI, si bien, con carácter previo se efectúan unas reflexiones sobre las acciones positivas o sobre determinadas medidas de la conciliación
de la vida personal, familiar y laboral, ya que las mismas se orientan en la misma finalidad de ir caminando en el objetivo de lograr la plasmación de una igualdad real por
razón de género en las esferas socio-laborales, que completen la igualdad formal que ya
estaba incorporada en nuestro ordenamiento jurídico.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
185
Garantía Jurisdiccional
del derecho a la no discriminación
en la relación de trabajo*
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA **
1. LAS GARANTÍAS DEL DERECHO A LA
NO DISCRIMINACIÓN Y SU TUTELA
JUDICIAL: IDEAS GENERALES
e las dimensiones constitucionales de
la igualdad (valor, principio y derecho
subjetivo), la Ley Orgánica 3/2007, de
22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (en adelante, LOI) tiene su
anclaje y se sitúa en la órbita del artículo 9º.2
CE1, que obliga a los poderes públicos a promover las «condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y de los grupos en
que se integran sean reales y efectivas» y a
remover los obstáculos «que impidan o dificulten su plenitud». De ahí, como expresa reiteradamente su Exposición de Motivos, que la
finalidad de esta Ley, desde la perspectiva de
su ámbito material de aplicación –la igualdad
de trato de Mujeres y Hombres–, sea la de
«prevenir» las conductas discriminatorias y
promover la igualdad plena, efectiva y real de
las mujeres en los «diversos ámbitos del or-
D
**
Este estudio se enmarca en el Proyecto MEC, Ref.
SEJ 2004-04662.
**
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid.
1
Vid., al respecto, R. CABALLERO SÁNCHEZ: «La igualdad como valor, como principio y como derecho fundamental», en A. MONTOYA MELGAR (Dtor.): Igualdad de
Mujeres y Hombres (Comentario a la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de
Mujeres y Hombres); Edit. Civitas, Madrid, 2007.
denamiento de la realidad social, cultural y
artística» en los que se ha constatado que
aquéllas sufren o padecen aún desventajas o
situaciones de inferioridad respecto de los varones, en especial, en el ámbito de las relaciones laborales. Ámbito al que, bajo la rúbrica «El derecho al trabajo en igualdad de
oportunidades» dedica el Título IV de su parte troncal, completado con las modificaciones
de normas básicas del Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social que se recogen en varias de sus disposiciones adicionales.
No obstante esa finalidad principal, no
puede obviarse que la igualdad de trato y no
discriminación en ese ámbito de la realidad
social y económica requiere también, como
complemento necesario del principio constitucional, de la protección y garantías del que
puede identificarse como derecho fundamental individual de igualdad y no discriminación. Esta, la dimensión subjetiva o personal
de la igualdad2, exige –más allá de un deber
2
Sobre la «doble dimensión» o «las dos caras» de
los derechos fundamentales (derechos subjetivos y valores objetivos), vid. L.Mª. DÍEZ-PICAZO: Sistema de Derechos Fundamentales, 2ª edic., Edit.Thomson-Civitas,
Madrid, 2005, que nos expresa, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, que «en su dimensión de
derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o pretensiones que las personas pueden
hacer valer en situaciones concretas; en su dimensión
de valores objetivos, por el contrario, operan como elementos objetivos del orden constitucional».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
187
ESTUDIOS
general de protección y promoción de los derechos fundamentales por los poderes públicos– que nuestro ordenamiento jurídico reconozca a las personas en el ámbito específico
de las relaciones laborales su derecho individual a la igualdad de trato y a no padecer
discriminación por alguno de los motivos vedados por el artículo 14 CE, esto es, entre
otros, por razón de sexo, y, en definitiva, que
aquellas sean acreedoras, también en esta relación jurídica específica, de su protección y
garantía. Derecho que, aun complejo en su
significado –puesto que el precepto constitucional prescribe, por un lado, la igualdad de
trato (que se plantea respecto de concretos
derechos o deberes que operan como términos de comparación y admite las diferencias
de trato objetivas, razonables o justificadas)
y, por otro, prohibe la diferencia de trato en
base a determinadas circunstancias personales o sociales3–, es objeto de tutela legal y judicial amplia o reforzada; y, en especial, a través de la jurisprudencia constitucional que,
como se ha expresado por la doctrina, «es
muy poco indulgente con las diferenciaciones
basadas en los criterios expresamente prohibidos»4 y, en particular, con aquellas que se
basan en el sexo. Se considera que éste, el
sexo, es una condición personal que muy limitadamente podrá utilizarse para que el
empresario distinga entre sus trabajadores
en el reconocimiento y ejercicio de derechos
laborales y, parece, absolutamente prohibido
como factor, no ya de diferenciación, sino de
justificación de una medida empresarial restrictiva de cualesquiera derechos laborales o
3
Aunque en principio pueda pensarse que se trata de dos categorías conceptuales, «más bien se trata
de dos formas de operar por parte de una misma regla». …«La no discriminación,…, actúa como línea
de frontera para el campo de maniobras de la diferencia de trato, como tope que nunca podrá sobrepasarse». J. GARCÍA MURCIA: «Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales», en VVAA: Las
transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española; Edit. La Ley, Madrid,
2006, pág. 394.
4
L. Mª DÍEZ-PICAZO: op. ult. cit., pág. 203.
188
de una medida empresarial disciplinaria singular frente a un trabajador concreto. Medidas entre las que destaca, por su efecto especialmente traumático para el trabajador, el
que la doctrina ha identificado acertadamente como «despido singular discriminatorio»5,
es decir, aquel en que la decisión extintiva de
la relación laboral se fundamenta –sin término de comparación alguno– en motivo o
móvil –la mayoría de las veces enmascarado
y oculto– de los prohibidos por la Constitución. Móvil que, si apreciado por el juez en la
fase de valoración de los hechos acreditados
por las partes, determinará que en su sentencia califique la actuación empresarial
como discriminatoria y, en consecuencia, declare, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, que el factor prohibido en el
artículo 14 CE «representó el fundamento de
una minusvaloración o de un perjuicio laboral». Como ha expresado el Tribunal Constitucional respecto de la discriminación por razón de sexo, la «conducta discriminatoria se
cualifica por el resultado peyorativo para la
mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la
concurrencia de un factor cuya virtualidad
justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano» (STC
3/2007, de 15 de enero).
Sobre el significado de la prohibición constitucional de discriminación, y a los efectos
de nuestro análisis, ha de tenerse en cuenta
que, en primer lugar, la discriminación no
puede identificarse con una mera lesión de
derechos del trabajador, cualesquiera que
sean éstos. Así, según se analiza posterior5
A.Mª BADIOLA SÁNCHEZ: La nulidad de la extinción del contrato de trabajo; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2003, pág. 277, que lo define como «aquel en
el que no existe término de comparación o, dicho de
otro modo, aquel cuyo móvil discriminatorio se manifiesta a través de la adopción de una medida disciplinaria singular frente a un trabajador concreto, que
no podrá alegar la existencia de idénticos incumplimientos no sancionados en igual medida».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
mente, una cosa es la prohibición de discriminación y otra la garantía de indemnidad.
En segundo lugar que, junto a los factores de discriminación que prohibe la CE, se
ha admitido por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea6, por nuestro Tribunal Constitucional7, y ahora expresamente por el legislador en la LOI (art. 8º), la concurrencia
de otros motivos o razones conectados «directamente» a aquéllos. Es el caso del embarazo y de la maternidad, que el legislador
identifica como «subtipos» del factor sexo y
previendo al efecto que todo trato desfavorable a las mujeres en el ámbito de las relaciones laborales relacionado con alguna de
esas circunstancias personales constituye
«discriminación directa por razón de sexo».
Si ello es así, habrá que convenir que la identificación conceptual se haya de plasmar,
mutatis mutandi, en el ámbito de las garantías, sustantivas y procesales, que el ordenamiento jurídico ofrece en caso de lesión o
vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo.
Y, en tercer lugar, que, junto a los expresados por la norma constitucional, puede
identificarse algún otro factor o causa de discriminación encajable en el término «condición personal o social», de especial incidencia
tras la LOI. Nos referimos aquí al deber de
atención y cuidado que los ciudadanos han de
dispensar a sus familiares o, resumidamente,
las «cargas familiares» que el legislador, en
atención a ese bien jurídico protegido –los hi6
Sólo por citar algunas de sus resoluciones: Caso
Hertz (8 de noviembre de 1990); caso Webb (14 de julio de 1994); Caso Tele Danmark (4 de octubre de 2001);
Caso Brown (30 de junio de 1998); Caso Dekker (8 de
noviembre de 1990); Caso Jiménez Melgar (4 de octubre de 2001); Caso Mahlburg (3 de febrero 2000).
7
Entre otras, SSTC 17/2003, de 30 de enero y
161/2004, de 4 de octubre. Vid. comentarios, respectivamente, de los Profs. J. GALIANA MORENO y A. MONTOYA MELGAR, en M. ALONSO OLEA Y A. MONTOYA MELGAR:
Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y seguridad social; Edit. Civitas, Madrid, Tomos XXI (2003) y
XXII (2004).
jos y familiares–, facilita a quienes son trabajadores o ejercen una actividad profesional
reconociéndoles un derecho a la «conciliación
de la vida personal, familiar o laboral». Dice
ahora el legislador, artículo 44 LOI, que los
trabajadores y trabajadoras tienen un derecho contractual a la conciliación –que se materializará a través de diferentes institutos jurídicos ideados con esa finalidad– sin que
puedan padecer «discriminación basada en su
ejercicio» o, lo que es lo mismo y salvo excepciones, sin que el empresario pueda utilizar
las «cargas familiares» como criterio de diferenciación jurídica entre sus trabajadores y
como factor o fundamento de una minusvaloración o perjuicio laboral. Limitando aquí el
análisis a las garantías del derecho a la no
discriminación, la cuestión básica, que no resuelve el legislador, es si las cargas familiares, como el embarazo o la maternidad, ha de
entenderse siempre factor derivado del sexo
o, por el contrario, es o ha de considerarse que
se trata de una circunstancia que puede afectar a todo trabajador cualquiera que sea su
sexo y, en cuanto tal, independiente o autónoma de este factor prohibido. Pese a las dudas que genera la redacción del artículo 44 de
la LOI (que, por un lado, parece concebir los
derechos de conciliación como una técnica indirecta de igualación entre sexos, es decir,
como mecanismo de fomento de «un reparto
más equilibrado de las responsabilidades familiares» entre mujeres y hombres y, por otro,
prohíbe «toda discriminación basada en su
ejercicio»), bien pudiera entenderse que, en el
fondo, el legislador no proscribe la discriminación por razón de sexo en el ejercicio de los
derechos de conciliación (porque esto ya se derivaría de la prohibición general de no discriminación en el ejercicio de los derechos laborales), sino la más específica de prohibición de
discriminación por razón de cargas familiares
desconectada, entonces, de la singular y específica derivada del sexo. En la actualidad,
el Tribunal Constitucional parece conectar
una a la otra cuando esos derechos los ejerce
–o pretende ejercerlos– la mujer trabajadora,
razonando al respecto que la traba en el ejer-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
189
ESTUDIOS
cicio de esos derechos «se convierte en un obstáculo injustificado para la permanencia en el
empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida familiar y profesional y, en
tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo» (STC 3/2007, de 15
de enero). Ahora bien, si –como en teoría también admite el Alto Tribunal– la dimensión
constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida
laboral y familiar de los trabajadores (no sólo
de las mujeres) tienen su anclaje en el mandato constitucional de protección a la familia
(art. 39 CE) o, desde la perspectiva del artículo 14 CE, que el derecho a la igualdad y
no discriminación constitucional exige que se
valore el «derecho a la conciliación» de acuerdo con «los intereses y valores familiares», no
parece que pueda conectarse a la discriminación por razón de sexo cuando quien se considera tratado desfavorablemente por el empresario es el trabajador varón. Si ello es así,
como veremos, nada impide que éste recabe la
tutela de su derecho subjetivo a la no discriminación por cargas familiares, pero sí parece que ésta no comprenderá todos –y los mismos– mecanismos procesales y sustantivos
previstos como medidas de garantía del derecho a la no discriminación por razón de sexo.
Si de protección, tutela o salvaguardia de los
derechos fundamentales hablamos y teniendo
en cuenta que la expresión «garantía» de los
mismos no tiene en nuestro ordenamiento jurídico un significado técnico-jurídico preciso
puesto que éste nos ofrece un conjunto heterogéneo de medidas o mecanismos que pueden
responder a ese término, en el ámbito de las
relaciones laborales son varias las que asumen
las normas sustantivas y procesales, aplicables
tanto en la fase precontractual o de empleo8
como durante el cumplimiento del contrato de
trabajo por el trabajador ya empleado. Desde
8
Sobre la prohibición de no discriminación en la
fase precontractual y, en particular, la concurrencia
entre libertad contractual y prohibición de discriminación como límite de ejercicio del poder empresarial, vid. A. CÁMARA BOTIA: «Poder del empresario y pro-
190
esta segunda perspectiva, única a la que nos
vamos a referir, la prohibición de discriminar
en las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración, se garantiza a través de, entre otras, la proclamación
general de la prohibición de discriminación
«una vez empleados» de los trabajadores (I)
(ET, art. 4º. 2.c); su aplicación en materias concretas (por ejemplo, en materia salarial, art. 28
ET); la especificación de las consecuencias del
acto discriminatorio (ET, arts. 17.1, 53.4, 55.5;
LPL, arts.108.2, 122.2, 180.1, entre otros); y,
por supuesto, concretando el derecho fundamental individual de acceso a jueces y tribunales (CE, artículo 24) para hacer valer aquel
derecho subjetivo a través de una modalidad
procesal, la prevista en la LPL, artículos 175 a
182 («Proceso de tutela de la libertad sindical
y demás derechos fundamentales»), en la que
se incluye expresamente la tutela de la prohibición de tratamiento discriminatorio que se
hibición de discriminación en el empleo», RMTAS,
núm. 33, 2001, pág. 75 y ss. Como también se ha afirmado, «la extensión de la prohibición no se aplica
sólo a los casos en los que la relación de trabajo ya
existe, por haberse celebrado un contrato de trabajo,
sino también a momentos anteriores, y a la propia
contratación» (M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación en las relaciones laborales», en VVAA: Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, T. IV, Madrid, 1983, pág. 326).
No obstante esta extensión material de la prohibición de la discriminación, ha de tenerse en cuenta que,
como después se verá, en la fase precontractual o de
empleo –y sin perjuicio de posibles discriminaciones
directas individuales–, es el ámbito propicio de la discriminación indirecta y, en consecuencia, de la dimensión colectiva de este derecho. Lo que tiene sus
consecuencias jurídicas si comparada con la discriminación que puede sufrir un trabajador durante el desarrollo de la relación laboral y, en concreto, en lo que
refiere, según se analiza posteriormente, al derecho o
interés de determinados sujetos –diferentes del trabajador directamente afectado por la actuación discriminatoria- para ejercitar una acción judicial alegando un
«interés legítimo colectivo». Sobre la «dimensión colectiva de la discriminación» en el ámbito del empleo
y de la contratación, vid. SSTS 18 de febrero de 1994
(RJ 1994/1061) –contratación y discriminación por razón de sexo- y 25 de enero de 1999 (RJ 1999/897)
–convocatoria de oferta de empleo–.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas
atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social (art.181, primer párrafo tras la
LOI9). Adviértase que, sin perjuicio de la que
podríamos denominar «garantía sancionadora
administrativa» de las conductas empresariales discriminatorias –respecto de la que la LOI,
artículo 10, exige la concreción de un «sistema
eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga
la realización de conductas discriminatorias»–,
la reposición del derecho a la no discriminación
por «los Tribunales ordinarios a través de un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» (art. 53 CE) es, como
bien ha expresado la doctrina, un instrumento básico para preservar la eficacia de ese derecho10. O, como también se ha dicho, «no cabe
reconocimiento efectivo de un derecho subjetivo, fundamental o de otra naturaleza, si no se
prevé paralelamente una acción procesal encaminada a hacerlo valer»11.
Sobre la base de lo dispuesto en la parte troncal de la LOI (sustancialmente, arts.
9º, 10, 12 y 13) y contextualizando las garantías legales del derecho a la no discriminación en el marco jurídico, interno y comunitario12, antidiscriminatorio «laboral»
9
En la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30
de diciembre, artículo 40.Dos.
10
J. RIVERO LAMAS: «Jurisprudencia constitucional y garantía de los derechos fundamentales» en AAVV: Transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la
Constitución Española; Edit. La Ley, 2006, pág. 1057.
11
F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela de
la Libertad Sindical y demás Derechos Fundamentales; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 22.
12
La materia relativa a la tutela jurisdiccional se
incluye en las Directivas Comunitarias bajo la expresión «Recursos y aplicación». Analizadas las Directivas 76/207, 75/117, 97/80, 2000/43 y 2006/54, éstas
refieren, primero, a la «defensa de derechos», identificada con la necesaria adopción por los Estados
Miembros de, cuando menos, «procedimientos judiciales» para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la misma en «favor de toda persona que se considere perjudicada por la no
aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio
de igualdad de trato, incluso tras la terminación de
la relación en la que, supuestamente, se ha produci-
vigente, el estudio se aborda con varios propósitos u objetivos. En primer lugar, se pretenden identificar los que, sin perjuicio de
otros, consideramos mecanismos o instrumentos básicos y esenciales de la tutela judicial en el orden jurisdiccional de lo social
del derecho a la no discriminación (en particular, de la derivada del sexo). En segundo lugar, analizar los rasgos básicos de su
regulación jurídica actual, indagando en
los preceptos contenidos en la parte troncal de la LOI (válidos para todos los sectores de nuestro ordenamiento jurídico) y conectándolos con las normas procesales
específicas que son modificadas en sus Disposiciones Adicionales, porque esta materia
–la de tutela judicial del derecho– es, sin
duda, uno de los ejemplos paradigmáticos
de los efectos negativos de una técnica normativa –la de simultanear regulación troncal y reforma de las leyes afectadas por dicha regulación– en la que la duplicidad en
do la discriminación». Segundo, reconocen capacidad y legitimación procesales a asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que tengan interés legítimo para que puedan iniciar, en nombre o
en apoyo del demandante, y con su autorización,
cualquier proceso judicial de tutela de ese derecho.
Tercero, establecen reglas específicas sobre la «carga
de la prueba», afirmando que si la persona que se
considere perjudicada por la no aplicación, en lo que
a ella se refiere, del principio de igualdad de trato
presenta, ante un juez o tribunal, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación, corresponde al demandado la demostración de que no ha
habido vulneración de ese derecho. Cuarto, exigiendo a los ordenamientos jurídicos nacionales que, en
defensa de lo que denominan «protección frente a represalias» o «victimización», introduzcan las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del
empresario como reacción ante una reclamación
efectuada en la empresa o ante una acción judicial
destinada a exigir el cumplimiento del principio de
igualdad de trato. Y quinto, y último, fijando como
contenido de la resolución judicial estimatoria de la
discriminación la condena a una indemnización o
compensación real y efectiva del perjuicio sufrido por
la persona discriminada y proporcional al daño sufrido.
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191
ESTUDIOS
la regulación entre la parte troncal de la
LOI y las leyes afectadas, como bien ha expresado la doctrina13, no es exactamente
identidad o coincidencia plena y absoluta.
En tercer lugar, indagar en la reforma de
las leyes afectadas por dicha regulación
–en nuestro caso, las procesales– e identificar las conexiones/desconexiones entre
una, la norma procesal laboral, y otra, la
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), norma
supletoria respecto de la LPL al afirmar
aquélla (art. 4º) que, «en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos…laborales…, serán de aplicación…los
preceptos de la presente ley». Y, por último,
poner en evidencia las que, a nuestro juicio, son deficiencias técnico-jurídicas de la
LOI en esta materia, motivadas, en ocasiones, por un exceso de celo del legislador en
la que pretende configurar como regulación
completa o exhaustiva de todos los mecanismos, sustantivos y procesales, de garantía exclusiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo; otras, por
olvidos o silencios; otras, en fin, por precipitación o falta de cautela en la incorporación de reglas o mecanismos en el proceso
ordinario jurisdiccional de tutela de este
derecho y, en particular, en el procedimiento arbitrado en la LPL para la tutela
de los derechos fundamentales, que, configurado inicialmente para la defensa del derecho a la libertad sindical, ha integrado
también el derecho a la no discriminación
cuando éste se lesiona por el empresario en
el ámbito de las relaciones laborales sin
que, a nuestro juicio, esa integración se
haya acompañado de un análisis previo riguroso del contenido específico de cada uno
de los derechos fundamentales (el de liber13
Tras el análisis del contenido de la LOI se advierte de la «dualidad, pero no duplicidad por identidad, de todas las regulaciones contenidas en el articulado de la LOI y en las disposiciones adicionales
de ésta». A. MONTOYA MELGAR: «Significado de la Ley
Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres», en A. MONTOYA MELGAR (Dtor.): Igualdad de Mujeres y Hombres….., cit.
192
tad sindical y el de no discriminación). Ello
unido, además, a los problemas, deficiencias
e insuficiencias técnicas que aun se constatan en la LPL por la diversificación de procedimientos de amparo judicial social de los
derechos fundamentales, tal y como expresa
el artículo 182 LPL, que sustrae de esta modalidad procesal específica un importante
número de situaciones que se han de sustanciar con arreglo a la modalidad procesal
que corresponda por razón de la materia.
Respondiendo a la primera tarea propuesta, y sin perjuicio de otras que pudieran
identificarse como tales, son varias las garantías o mecanismos de tutela judicial del
derecho a la no discriminación en el ámbito
de la jurisdicción de lo social a las que, de
forma directa o indirecta, refiere la LOI y,
como se analiza en las páginas siguientes, no
operan como compartimentos estancos sino
que, por el contrario, se conectan o relacionan entre sí. Como tales, se identifican las
siguientes:
1. Garantía de acceso a la jurisdicción. Lo
que requiere conectar, primero, la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con la lesión o vulneración del
derecho a la no discriminación –indagando
sobre el presupuesto o fundamento de su tutela judicial efectiva– y, segundo, el ámbito
material respectivo de ambos derechos constitucionales.
2. Garantía de cauces procedimentales y
de defensa del derecho en el proceso. Se trata de indagar en el modelo legal de tutela
jurisdiccional laboral por el que ha optado
el legislador, en la posibilidad de acumulación o exportación de garantías previstas
para el proceso «especial» de tutela de los
derechos fundamentales a otros procesos
judiciales y en el significado o alcance de
uno de los mecanismos procesales más importantes en el transcurso del procedimiento judicial concreto, el de la prueba de
hechos de los que resulte la discriminación
alegada.
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3. Garantía de reposición del derecho lesionado. Lo que obliga a valorar el contenido de las sentencias judiciales que reconozcan la violación del derecho fundamental,
esto es, las consecuencias jurídicas del acto
o conducta discriminatorios.
2. ACCESO A LA JURISDICCIÓN
DE LO SOCIAL
2.1. Titularidad del derecho a la tutela
judicial efectiva
Dispone la LOI (art. 12.1) que «cualquier
persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y
hombres, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 53.2 de la Constitución, incluso tras
la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación»14.
Este precepto, siguiendo la estela de las
normas comunitarias y del artículo 24 CE,
expresa la titularidad del derecho a acceder
a la jurisdicción en defensa de la igualdad y
no discriminación respecto de «cualquier persona», conectando así esta norma con el que
la LOI describe como su ámbito personal de
aplicación en su artículo 2º.1, que reconoce
que «todas las personas gozarán de los dere-
14
En el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno y en el texto inicialmente aprobado por el Congreso no aparecía el inciso final «incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se
ha producido la discriminación». Se añadió por el Senado, asumiendo miméticamente lo dispuesto en las
Directivas comunitarias «antidiscriminatorias» (vid., al
respecto, entre otras, Directiva 2006/54, art. 17 y Directiva 2004/113, art. 8º), sin que, por cierto, el legislador repare que la expresión o fórmula de las normas comunitarias deben ser objeto de adaptación a
nuestro ordenamiento jurídico, concretando el tipo de
relación (jurídica) a que refiere y, sobre todo, vinculando el derecho a la tutela judicial efectiva a los plazos generales de prescipción o de caducidad de la acción previstos para las conductas o actos sobre los que
se concrete la lesión del derecho o principio.
chos derivados del principio de igualdad de
trato y de la prohibición de discriminación
por razón de sexo». Lo que, inmediatamente,
sugiere que la Ley, de conformidad con lo
previsto en la LOEx (arts. 20 y 23), está implícitamente afirmando que los extranjeros,
cualquiera que sea la situación administrativa que tengan en nuestro país y, por tanto,
también los ilegales tienen reconocido el derecho a la tutela judicial efectiva pudiendo
acceder a la jurisdicción en defensa de su derecho a la no discriminación como concreción
de su derecho a la dignidad humana «por el
procedimiento previsto en el art. 53.2 CE»
(art. 24 LOEx). Ahora bien, la cuestión no resuelta en nuestro ordenamiento jurídico –y
a la que tampoco refiere expresamente la
LOI– es la de los efectos de la resolución judicial que se dicte en un proceso iniciado por
persona extranjera ilegal en el que haya de
pronunciarse sobre violación de la no discriminación por razón de sexo en el ejercicio de
derechos contractuales. Así, por ejemplo, si
una extranjera ilegal presta servicios por
cuenta ajena y, de conformidad con lo dispuesto en la LOEx, art. 36 –que reconoce los
derechos derivados de la relación laboral
(piénsese aquí en derecho a los permisos ligados a la conciliación de su vida laboral y
familiar)–, interpone demanda contra el empresario alegando violación del derecho a la
no discriminación por razón de sexo y la sentencia judicial así lo estima declarando nulo
el acto o decisión empresarial ¿qué solución
jurídicamente viable existe?, o de otra forma
expresado, ¿cómo se puede obligar a un empresario a que, en base a la calificación de
nulidad del acto discriminatorio, reintegre a
la trabajadora extranjera ilegal en las condiciones de trabajo de un contrato desarrollado sin el preceptivo permiso de trabajo?.
Como acertadamente se ha dicho, reflexionando sobre la extinción de contrato de trabajo de extranjero ilegal, en aquellos supuestos en los se declare su nulidad, y
«aunque la readmisión pueda ser un derecho
laboral del trabajador…, su contenido no
casa en absoluto con la prohibición legal de
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193
ESTUDIOS
partida: es directamente un sinsentido establecer la readmisión obligatoria de alguien a
quien está prohibido admitir de entrada»15.
La única solución que al respecto se nos antoja posible desde la perspectiva aquí analizada –la de la discriminación por razón de
sexo– es que la sentencia judicial transformase una obligación de hacer (reintegro de
la trabajadora ilegal) en una obligación de
dar (pago de indemnización proporcional al
daño causado) al devenir aquella imposible16.
En puridad, se trataría del derecho de la trabajadora ilegal a la percepción de dos indemnizaciones, la que sustituye la readmisión imposible –para la que, a la fecha, no
hay solución legal puesto que no parece que
pueda aplicarse el supuesto previsto en la
LPL, art. 284, sólo previsto para el caso de
que la readmisión no sea posible por cese y
cierre de la empresa– y la consustancial a la
sentencia de condena del acto discriminatorio, es decir, la indemnización por daños y
perjuicios que ahora expresamente contempla el legislador en la LPL, artículos 180 y
181, de la que nos ocupamos en infra. apartado 4 de este estudio. Aunque también podría entenderse que la sentencia condenaría
a una sola indemnización, cuya cuantía habrá de fijar el juez teniendo en cuenta el
daño objetivamente acreditado –el de imposibilidad de readmisión– y el adicional derivado de la vulneración de un derecho fundamental de la trabajadora, el de no ser
discriminada por razón de sexo o por otras
circunstancias.
Desde la perspectiva de la titularidad del
derecho a la igualdad y no discriminación,
sobre el que «la persona» pide su tutela ju15
F. J. GÓMEZ ABELLEIRA: «Las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros no comunitarios: los efectos de su carencia», Revista del MTAS,
núm. 63, 2006, pág.121. Dedicado este número monográficamente a «Los trabajadores inmigrantes y el
Derecho», remitimos a sus estudios particulares.
16
En este sentido se ha pronunciado nuestra mejor
doctrina, A. MONTOYA MELGAR: El empleo ilegal de inmigrantes; Edit. Civitas, Madrid, 2007, pág.123.
194
dicial, y aunque el precepto legal pretenda
ser aquí el trasunto del artículo 24.1 CE, no
hace referencia –a diferencia de éste último–
a derecho o interés legítimo que fundamente
su solicitud. Pero como resulta que, de conformidad con la doctrina del TC –favorable
a una interpretación extensiva de la titularidad del derecho a la tutela judicial como
garantía de su plena efectividad–, cualquier
facultad, sea un derecho subjetivo o interés
legítimo, que otorgue el ordenamiento debe
ser plenamente justiciable, la persona se ha
de encontrar en una situación jurídicamente relevante respecto del derecho lesionado
en la que pueda fundamentar su derecho a
la tutela judicial efectiva y de la que resulte, en cada caso concreto, su legitimación
procesal como requisito ligado a la fundamentación de su pretensión para encauzar
ese derecho a través del procedimiento o procedimientos judiciales previstos en la norma
procesal específica. De ahí que la LOI
(art.12.2) exprese que: «…la legitimación
para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen
sobre la defensa de este derecho corresponde
a las personas físicas y jurídicas con interés
legítimo, determinadas en las Leyes reguladoras de estos procesos».
Parece que la regla legal general sobre legitimación17, aplicable a todos los procesos, civiles, sociales y contencioso-administrativos,
y que omite referencia alguna al «derecho subjetivo» de la persona como soporte procesal de
la situación jurídicamente relevante protegida por el ordenamiento jurídico, quiere o pretende reflejar, también en los procesos civiles
y laborales (en los que se sustancian cuestio17
Entendida aquí como requisito ligado a la fundamentación de la pretensión, es la cualidad de un
sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una
situación jurídica determinada, en la posición que
fundamenta, según el Derecho, el otorgamiento a su
favor de la concreta tutela jurisdiccional pretendida
(A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho Procesal Civil, 3ª edic., Edit. Ramón Areces, Madrid, 2004, pág.153, 156 y 158).
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nes litigiosas en el ámbito de las relaciones
entre privados), la doctrina flexible del TC sobre la legitimación en los procesos contencioso-administrativos conectada no a la titularidad personal del derecho fundamental o
libertad pública afectados sino a la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida18. Y ello, tal vez, con la finalidad
tácita de admisión de la dimensión colectiva
del derecho a la no discriminación y la «pluriofensividad» de su lesión reflejadas, ambas,
en el deslinde formal entre legitimación procesal y titularidad subjetiva individual de ese
derecho. Lo que cabría interpretar en el sentido de que la vulneración del derecho a la no
discriminación en el ámbito de las relaciones
entre privados se podría denunciar tanto por
la persona víctima o titular de ese derecho lesionado como por otros sujetos a los que las
normas procesales confieran la defensa de intereses colectivos o difusos.
Pero, como el precepto citado remite a lo
que dispongan al respecto las leyes reguladoras de esos procesos judiciales, habrá que
indagar en la regulación que, al respecto, contiene la LPL para confirmar la hipótesis interpretativa o su contraria.
2.1.1. Discriminación e interés legítimo
en los procesos laborales
Si enlazamos esta regla legal general, prevista en la parte troncal de la LOI, con la regla legal específica prevista en la norma procesal «social», es decir, la LPL, resulta que
ésta exige que el sujeto que recabe la tutela
jurisdiccional sea o titular de un derecho
subjetivo individual o titular de un interés
legítimo; reafirma que el sindicato tendrá legitimación para la defensa de los intereses
económicos y sociales que les son propios
(art.17 LPL) y admite, para la tutela un de18
Vid., entre otras, SSTC 47/1990, de 20 de marzo; 195/1992, de 16 de noviembre; 143/19994, de 9
de mayo; 252/2000, de 30 de octubre.
recho fundamental, el de libertad sindical,
que aquél, el sindicato, pueda intervenir en
el proceso especial bien recabando su tutela
–si ostenta derecho o interés legítimo– bien
como coadyuvante, en aquellos procesos iniciados por un trabajador que ha sufrido lesión de su derecho.
No obstante, la norma procesal laboral no
define en precepto alguno la categoría jurídica de «interés legítimo» ni especifica si en
el ámbito laboral esta noción equivale a «derecho subjetivo» o, por el contrario, son categorías jurídicas autónomas y, en cuanto tales, se presentan como soportes procesales de
la titularidad del derecho a la tutela judicial
efectiva cuando se lesionan los derechos fundamentales en el desarrollo de la relación laboral.
La ausencia de regulación legal precisa al
respecto, unida a la doctrina del TC que ha configurado el interés legítimo como una categoría
más amplia que la de derecho subjetivo, han
servido de fundamento a un amplio sector doctrinal y a los jueces y tribunales de lo social
para distinguir entre la dimensión «individual»
y la dimensión «colectiva» de derechos fundamentales, sustancialmente del derecho a la libertad sindical y, apreciada la dificultad de trazar la frontera de las facultades y derechos que
integran el plano individual y colectivo de ese
derecho concreto, se ha llegado, incluso, a admitir la «pluriofensividad» sindical, esto es, la
existencia de conductas que atacan de manera
simultánea y diferenciada a derechos o facultades pertenecientes a los dos titulares, individual y sindical, de dicha libertad19. Libertad sindical «colectiva» y «pluriofensividad» sindical
que fundamentarían la legitimación procesal de
los sindicatos en los procesos de tutela de ese
derecho y que la doctrina científica, en ausencia de regulación legal precisa al respecto, ha
categorizado en función del carácter predominantemente colectivo o individual de la lesión
19
Sobre estas cuestiones, ampliamente, por todos,
F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela ..., cit.,
pág. 207 y ss.
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195
ESTUDIOS
del derecho de libertad sindical o en función de
si ésta es individual y colectiva al mismo nivel20. Se admite, así, su legitimación directa basada en el derecho propio (como titular del derecho lesionado) o en interés propio (el interés
colectivo o difuso de un grupo indeterminado de
personas e, incluso, el interés legítimo en caso
de lesiones sobre derechos individuales con
trascendencia sindical). Y se completa, cuando
el derecho lesionado corresponde en exclusiva
a los trabajadores individualmente considerados, con su intervención adhesiva simple como
coadyuvante (LPL, art. 175.2) ocupando así una
posición subalterna –lo que excluye su legitimación directa o indirecta por sustitución–
como portador de un interés legítimo a la defensa del legitimado individual21 y con su intervención como representante voluntario del
trabajador que esté afiliado a dicho sindicato
(art. 20 LPL), tratándose aquí, y pese a opinión
contraria de un sector de la doctrina, de una
participación en el proceso en defensa de derecho ajeno, actuando en nombre e interés del trabajador, lo que la distingue de la legitimación
indirecta por sustitución en la que la defensa
del derecho ajeno se realizaría en interés del
propio sindicato22.
20
En este sentido, F. CAVAS MARTÍNEZ: op.ult.cit., pág.
233-234, que, no obstante, reconoce la «viscosidad»
del tema y el impreciso contenido de las categorías
utilizadas; Y. VALDEOLIVAS GARCÍA: Las conductas lesivas
de la libertad sindical, Madrid, Edit. Tecnos, 1994,
pág. 103 a 105.
21
Téngase en cuenta que, a diferencia de la propuesta doctrinal, el TS en sentencia de 2 de febrero de
2000 (RJ 2000, 1438) opta por una interpretación estricta de los requisitos de legitimación sindical establecidos en el artículo 175.1 LPL y, en consecuencia, no
considera suficiente la existencia de interés legítimo del
sindicato exigiendo que sea titular del derecho subjetivo lesionado. De lo contrario, afirma, sólo sería admisible su intervención en el proceso como coadyuvante.
22
Sobre las diferencias entre sustitución procesal y
representación voluntaria, admitiendo que en el artículo 20 LPL concurren todos los elementos o presupuestos de la representación voluntaria y aduciendo razones
justificativas de la crítica de la posición doctrinal favorable a la sustitución procesal, A. MURCIA CLAVERIA:
La representación voluntaria en el proceso laboral; Edit.
Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 179 y ss., 198 y ss.
196
No es ésta, aun hoy, una cuestión cerrada o
resuelta definitivamente en nuestro ordenamiento jurídico. Si del derecho a la libertad sindical se trata, son muchas las dudas que genera la puesta en práctica real de la admisión
teórica o conceptual de la conexión entre los
planos individual y colectivo de este derecho y,
en concreto, dependiendo de cual sea la interpretación de la norma procesal laboral –más
amplia o más restrictiva–, advirtiendo de la
existencia de problemas procesales derivados
de la defensa colectiva del derecho a la libertad sindical; cuestiones o dudas que, lejos de
solución definitiva, se siguen planteando ante
la ausencia de clarificación legal al respecto.
Si trasladamos las reflexiones anteriores
a la opción legal sobre tutela judicial de otros
derechos fundamentales, en particular, del
derecho a la no discriminación (cualesquiera
que sean los factores de los que derive), integrados en el ámbito material del proceso
especial previsto en los artículos 175 y ss.
LPL, conviene recordar, en primer lugar,
que, desde principio de los años 90 del siglo
anterior, la doctrina científica viene advirtiendo que esos preceptos parecen ideados
para la tutela de la libertad sindical y, en
consecuencia, su aplicación sin más a los demás derechos fundamentales produce «desajustes importantes, no sólo en cuanto a los
sujetos legitimados o coadyuvantes para la
promoción del proceso, sino también en
cuanto a su desarrollo y resultado»23. Se
23
A. PEDRAJAS MORENO: Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia; Edit. Trotta, Madrid, 1992, pág.108. En la actualidad, no se ahorran calificativos negativos a la
forma de proceder del legislador, J. A. BAZ TEJEDOR: La
tutela judicial de los derechos fundamentales en el proceso de trabajo; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2006, pág.
130 y 131 dice que la «remisión en bloque, sin distinciones, a un corpus de reglas procesales pensadas
para optimizar la tutela judicial de un derecho fundamental concreto, la libertad sindical, sin reflexionar
previa y detenidamente acerca de la adecuación de las
garantías o peculiaridades técnicas que rodean el amparo de la misma cuando se trata de salvaguardar otros
y diferentes derechos fundamentales».
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planteaban ya entonces –se siguen planteando– problemas de transposición de las que
en muchos casos no eran reglas legales expresas sino interpretativas sobre la legitimación sindical; se dudaba si ésta debía vincularse sólo a la titularidad del derecho
subjetivo lesionado y, en consecuencia, no podría admitirse la legitimación del sindicato
«por interés» difuso o colectivo; si, por el contrario, cabría reconocer la legitimación colectiva directa y, en este caso, también la de
otros sujetos además del sindicato; si, en fin,
cabía la utilización de la figura procesal de
la coadyuvancia sindical en los procesos de
tutela de otros derechos fundamentales y, en
consecuencia, la admisión de un interés legítimo sindical en relación con el objeto de
estos procesos cuando se ha lesionado el derecho a la no discriminación de un trabajador o de una trabajadora determinados.
En segundo lugar, que, no obstante estas
dudas doctrinales, el TS admitió –pero con
discrepancias en el seno de su Sala de lo Social24– la dimensión colectiva del derecho a la
24
STS 18 de febrero de 1994 (RJ 1994/1061), con
voto particular, que distingue a los efectos de reconocimiento de legitimación procesal entre interés y derecho subjetivo, advirtiendo que «es obvio que no todos
los intereses, por legítimos que sean, pueden ser dotados con los atributos de poder jurídico que caracterizan a los derechos subjetivos o pueden alcanzar en el
ámbito procesal idéntica protección jurisdiccional que
la que corresponde a aquellos» y, en consecuencia,
para que un sindicato acceda a la jurisdicción por la
vía de la tutela de derechos fundamentales en defensa
del interés colectivo de mujeres posibles candidatas a
ocupar puestos de trabajo en una empresa determinada es «requisito imprescindible que hayan interpuesto
también una demanda de tutela jurisdiccional, como
partes principales, quienes reclaman ser no sólo partícipes de un mero interés colectivo, sino titulares de un
derecho de acceso al empleo sin discriminación, es decir, las candidatas que alegan ser víctimas del trato discriminatorio». Lo que reduce la intervención del sindicato a participar sólo como coadyuvantes. También STS
de 25 de enero de 1999 (RJ 1999/897).
Calificando la intepretación jurisprudencial de
«buen ejemplo de activismo judicial pro libertate, en
riguroso acatamiento del artículo 53.1 de nuestra
no discriminación en el acceso al empleo (es
decir, en la fase precontractual o de oferta de
empleo) cuando «el acto discriminatorio afecta a un grupo genérico de trabajadores que es
innominado y no identificable personalmente,
aunque puede determinarse mediante datos
objetivos (como son el de pertenecer al sexo
femenino y ser aspirantes a ingreso en la empresa)» y el carácter pluriofensivo de la actuación discriminatoria empresarial cuando
se «atenta contra intereses individuales y al
mismo tiempo afecte al interés colectivo», lo
que le lleva a reconocer la legitimación directa sindical por interés; además o junto a la
admisión de la intervención adhesiva voluntaria sindical en los procesos en los que el derecho a la no discriminación se lesione exclusivamente en el plano individual. Pero, como
cabe apreciar, son varias las cuestiones que
deja sin resolver la sentencia del TS, a saber,
cómo distinguir con precisión la vertiente exclusiva, individual o colectiva, de la lesión o,
al contrario, cómo determinar que la lesión individual tiene trascendencia colectiva; si la tesis de la dimensión colectiva de la discriminación se puede trasladar a las lesiones de
este derecho en el desarrollo de la relación laboral (por ejemplo, en caso de despido de una
trabajadora embarazada); y, en fin, qué contenido ha de tener la sentencia condenatoria
por discriminación colectiva en relación al que
las normas procesales expresan para la condena judicial por discriminación individual.
En tercer lugar, que la Ley 62/2003 incluyó expresamente en el ámbito objetivo de
este proceso la tutela del acoso pero no se
aprovechó la ocasión para introducir regla
Constitución» (cuando, en nuestra opinión, también
podría considerarse que la sentencia incurre en exceso de voluntarismo jurídico) y proponiendo soluciones a la omisión legal sobre el contenido de la condena judicial en estos casos, no sin dejar de advertir
de la dificultad de aplicar las que se proponen al supuesto concreto, J. F. LOUSADA AROCHENA: «La tutela jurisdiccional de la discriminación colectiva», Revista
Aranzadi Social, Vol.IV, Parte Estudio, 1996, págs.
2899-2920.
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197
ESTUDIOS
expresa modalizadora de los preceptos procesales que los adaptara al carácter singular
del derecho a la no discriminación –del que
hoy el acoso es una manifestación más, art.
7º.3 LOI– frente a los rasgos conceptuales del
derecho inspirador de la regulación, esto es,
la libertad sindical, en el convencimiento, parece, de que nada había que modificar respecto de aspectos tan importantes como la legitimación procesal activa o, sencillamente,
porque también en ese momento y desde la
perspectiva exclusiva del derecho a la no discriminación, la integración se hizo de forma
precipitada, impulsiva e inconsciente.
Y, finalmente, que la LOI, a diferencia de
lo que dispone expresamente en sus disposiciones adicionales para los procesos civiles y
contencioso-administrativos –que introducen
reglas legales idénticas sobre legitimación
activa en la LEC, art. 11.bis nuevo, bajo la
rúbrica Legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y
hombres, y LJCA, art. 19.1.i) nuevo, respectivamente–, tampoco incluye ahora previsión
legal específica al respecto en la LPL cuando, en aras de la seguridad jurídica y vistos
los antecedentes, esa regulación precisa no
sólo era aconsejable sino, a nuestro juicio,
imprescindible respecto de una materia procesal trascendental, la de la legitimación basada en interés legítimo de sujetos distintos
del trabajador individual que, aduciendo una
situación jurídica relevante en relación al derecho a la no discriminación en el ámbito de
las relaciones laborales, pretendan recabar
su tutela judicial cuando se lesiona por el
empresario en el desarrollo de esa relación
jurídica. La tutela de los intereses de grupo
con fundamento en un interés legítimo colectivo «antidiscriminatorio»; la tutela frente a actuaciones discriminatorias «pluriofensivas»; la intervención de sujetos colectivos
como coadyuvantes en la defensa del derecho individual a la no discriminación en base
a su interés legítimo; y, por supuesto, los
efectos y consecuencias procesales derivados
de la legitimación, entre ellos, sustancial-
198
mente, el que refiere al contenido de la sentencia y, en concreto, a la reposición del derecho a la no discriminación en su dimensión
colectiva frente a la sentencia de condena
por discriminación individual..., son cuestiones que, al menos formalmente, siguen irresueltas tras la LOI.
2.1.2. Legitimación y representación
en los procesos laborales tras la LOI
Teniendo en cuenta, por tanto, que la trascendencia de la LOI está, no en lo que precisa, sino en lo que omite o silencia y, en consecuencia, todavía hoy haya que buscar
reglas jurídicas que permitan resolver las
dudas sobre el contenido y extensión de la
intervención procesal de sujetos distintos del
trabajador individual en los procesos judiciales para recabar la tutela del derecho a la
no discriminación, se aventuran algunas
propuestas de solución con fundamento en
las reglas o principios aplicativos de las normas de nuestro ordenamiento jurídico.
Así, en primer lugar, hay que analizar si
en la parte troncal de la LOI se incluye alguna regla normativa, no programática, aplicable directamente a cualesquiera de los ámbitos de la realidad social regulados por el
ordenamiento jurídico y, en consecuencia, y
de conformidad con el principio general de sucesión normativa o de modernidad normativa –que se aplica entre normas jurídicas de
la misma naturaleza y rango–, integrante a
partir de su entrada en vigor del contenido
material de aquellas normas que coinciden
en el objeto de regulación. Advirtiendo, en
función de lo previsto en la Disposición Final
segunda de la LOI, que, pese a su rúbrica formal, los preceptos de la Ley que disciplinan
los procesos judiciales no tienen carácter orgánico y que la sucesión normativa implica
no sólo la derogación de las normas de igual
o inferior rango de la LOI que se opongan o
contradigan lo dispuesto en la misma sino
también su integración con la regla que ésta
contiene y aquéllas omiten, su artículo 12.3
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prescribe sobre la legitimación procesal que
«la persona acosada será la única legitimada
en los litigios sobre acoso sexual y acoso por
razón de sexo». Regla legal que, aun no reproducida por la Disposición Adicional 13ª en
los preceptos de la LPL –cuando, por el contrario, sorprendentemente sí se incluye en la
LEC, art. 11 bis, y en la LJCA, art. 19.1.i)–,
ha de quedar integrada materialmente en el
texto de la norma procesal laboral, como un
supuesto de modificación directa «tácita», con
la finalidad u objetivo de excluir la dimensión
colectiva del acoso y el carácter de ilícito pluriofensivo25 y, en consecuencia, negar la legitimación directa basada en interés legítimo
colectivo o difuso de, entre otros sujetos, los
sindicatos. Y, por supuesto, también con la de
excluir la legitimación indirecta de aquellos
sujetos en los procesos judiciales laborales
que versen sobre acoso sexual o acoso por razón de sexo. Lo que, expresado en positivo,
equivale a decir que en estos procesos sólo se
admite la legitimación directa individual del
trabajador o trabajadora que padece esa conducta discriminatoria en su relación laboral.
Y con la duda de si, excluida sólo la intervención procesal como parte procesal, se podría admitir la participación procesal de los
sindicatos en estos procesos como coadyuvante; cuestión que ha de resolverse, a nuestro juicio, en el sentido análogo que se adopte para la discriminación por razón de sexo
al ser el acoso un subtipo de ésta.
En segundo lugar, y atendiendo a las diferentes formas de articulación entre normas
procesales y las técnicas de incidencia normativa previstas en nuestro ordenamiento
jurídico26, ha de prestarse atención aquí a
25
La LOI está, indirectamente, admitiendo la posición doctrinal contraria a entender que el derecho a
la intimidad y la libertad sexual pueda considerarse
como un ilícito pluriofensivo que tenga siempre una
vertiente colectiva. Vid., al respecto, J. A. ALTÉS TÁRREGA: El acoso sexual en el trabajo; Edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pág. 216.
26
Por todos, A. MARTÍN VALVERDE: «Concurrencia y
articulación de normas laborales», Revista Política Social, núm.119, 1978.
una de ellas, la supletoriedad, en tanto que
técnica que permite la aplicación de una norma a un supuesto determinado que debía regularse por otra que o bien no lo contempla
o bien, previéndolo, lo regula defectuosamente porque, como se anunció más arriba,
la LOI sí introduce reglas expresas sobre legitimación en la LEC que bien pudieran entenderse aplicables –al menos, a alguno de
los diferentes supuestos de intervención procesal– a los procesos laborales.
Pero, sin duda, la categorización de supuestos y el análisis particularizado de la
aplicación de las reglas de intervención procesal previstas en la LEC en los procesos en
que se recabe la tutela del derecho a la no
discriminación por razón de sexo (art.11 bis
nuevo), requiere explicitar con carácter previo su fundamento. Se dijo que la LEC se erige en norma procesal de aplicación supletoria respecto de la LPL, pero como resulta que
la supletoriedad en cuanto técnica de incidencia normativa –y pese a su carácter de
actividad compleja– requiere de la concurrencia del denominado «juicio previo de
aplicabilidad» de la norma supletoria respecto de la suplida, las reglas previstas ahora en la LEC sólo serán aplicables cuando la
norma suplida, la LPL, presente o bien vacío normativo sobre esta materia o bien defecto de regulación de la misma y siempre
que no sea posible la autointegración normativa de la regulación de la norma procesal laboral27. Y como resulta que, según se
ha indicado, la norma procesal, existiendo,
es defectuosa o imprecisa respecto del derecho originario que inspiró la regulación del
proceso de tutela de derechos fundamenta27
En este sentido, J. GIL PLANA: La prueba en el proceso laboral; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 51
y ss. y 69, que, ante las dudas y dificultades que pueden surgir de esta actividad compleja, se guia por los
criterios establecidos por el Tribunal Supremo y advierte, en base a la idea fuerza que preside el procedimiento laboral y con los principios procedimentales
que la informan, que la solución ha de buscarse en la
propia ley rituaria laboral.
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199
ESTUDIOS
les, el de libertad sindical, y, acrecentada en
la deficiencia, respecto de otros derechos fundamentales, en concreto, el de no discriminación, bien pudiera concluirse que la regulación legal de la norma suplida, la LPL,
dificulta enormemente su autointegración.
En efecto, difícilmente la LPL cumpliría el
mandato constitucional de seguridad jurídica si la autointegración se realiza en base o
con fundamento en una previa interpretación de las reglas legales procesales sobre intervención procesal para solucionar los defectos de regulación del supuesto para el que
fueron inicialmente ideadas, esto es, el de lesión de la libertad sindical.
Además, y con el objetivo de dejar constancia de la complejidad de esta solución
aplicativa, ha de advertirse que la posible
aplicación supletoria de la LEC no resuelve
todas las dudas sobre la dimensión subjetiva de la tutela judicial laboral del derecho a
la no discriminación y, en concreto, sobre las
varias posibilidades jurídicas de intervención procesal. Sin perjuicio de lo que después
se dirá en relación con los supuestos concretos que se han de analizar, se ha de hacer
constar aquí de la restricción del ámbito material de las reglas legales de legitimación.
Según consta en la rúbrica del artículo 11 bis
se limita a la discriminación por razón de
sexo y, en consecuencia, su interpretación literal obligaría a concluir que la misma no resultará aplicable a otros supuestos de discriminación que no tengan conexión directa
o indirecta con este factor prohibido (embarazo, maternidad y acoso); con lo que, para
estos otros supuestos de discriminación, habría que volver al punto de partida, es decir,
intentar resolver las cuestiones o dudas aplicativas mediante la autointegración normativa de la LPL. Lo que habría que calificar
no ya como deficiencia técnico-jurídica sino
como supuesto de desigualdad en la ley y, en
consecuencia, aventurar incluso transgresión del artículo 14 CE en su dimensión de
igualdad de trato en la ley, que exige que el
legislador no configure los supuestos de he-
200
cho de las normas jurídicas en base a o con
fundamento en los factores prohibidos de la
CE, salvo que la diferencia tenga una finalidad objetiva y razonable. Justificación difícil
en este caso porque ¿qué razón objetiva puede existir para establecer reglas sobre legitimación procesal en los conflictos en los que
se alegue discriminación por razón de sexo y
no preverlas en los demás supuestos de discriminación? ¿hay alguna categorización de
las causas o factores de discriminación que
permita un tratamiento legal más preciso y,
sobre todo, que fundamente garantías jurídicas diferentes?
Analicemos ahora los supuestos concretos,
desde la perspectiva exclusiva de la lesión del
derecho a la no discriminación por razón de
sexo en el ámbito de las relaciones laborales.
1. Comenzando por la cuestión menos dudosa, la de legitimación directa de un sindicato u otra persona jurídica como titular del
derecho subjetivo a la no discriminación por
razón de sexo, y sin desconocer que el TC ha
admitido que las personas jurídicas puedan
ser titulares de alguno de esos derechos fundamentales28, nunca podrán serlo de aquellos que tengan que ver con cualidades o circunstancias personales propias de los seres
humanos (como es el caso del sexo o las cargas familiares).
2. ¿Se admite la legitimación colectiva directa por interés colectivo o difuso de personas jurídicas o sujetos colectivos en el proceso judicial de tutela del derecho a la no
discriminación?
Si ésta, la legitimación colectiva directa
basada en interés colectivo o difuso, se fundamenta en una concreta situación jurídica
relevante en que se encuentra un sujeto, distinto al titular del derecho individual subjetivo, y añadida a la de éste, para pretender
la tutela jurisdiccional del derecho a la no
28
Vid., al respecto, L. Mª DÍEZ-PICAZO: Sistema de
derechos fundamentales, cit., pág. 133 y ss.
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discriminación, se habrá de indagar en la que
pueda conceptuarse como tal en relación con
el derecho a la no discriminación. Tal situación jurídica podría fundarse en la violación
de ese derecho cuando afecte a un grupo innominado e indeterminado de trabajadores,
identificado en base a datos objetivos, entre
ellos, el sexo, directa o indirectamente considerado, o las cargas familiares. Este es, por
cierto, el fundamento legal que la LEC, artículo 11 bis, explicita respecto de la que cabe
entender como regla legal de legitimación directa colectiva en los procesos judiciales civiles, que vincula el interés legítimo o difuso
de los sujetos que menciona a que los «afectados sean una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación»; lo que
cabe entender como admisión tácita de la dimensión colectiva del derecho a igualdad y no
discriminación por razón de sexo.
Si ésta, la prevista en la LEC, bien pudiera entenderse norma supletoria de la LPL,
aplicable sólo a los procesos laborales de tutela del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, su integración no
está exenta de duda si atendemos a las peculiaridades o rasgos específicos de la relación
jurídico-laboral y de la protección judicial de
los derechos laborales. En primer lugar, no
cabe, a nuestro juicio, afirmar sin más la dimensión colectiva de la discriminación porque, si bien potencialmente cabría admitirla
tanto en la fase precontractual o de empleo
como durante el cumplimiento del contrato de
trabajo por el trabajador ya empleado, en este
caso, es decir cuando el trabajador ya ha sido
empleado y la relación de trabajo propiamente dicha ya existe, nunca se dará el presupuesto de la discriminación colectiva, esto es,
la existencia de pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación porque
en el transcurso de la relación laboral toda
violación del derecho a la no discriminación
gira en torno a personas determinadas, el trabajador o la trabajadora (los trabajadores o
las trabajadoras) concretos a los que afecta el
acto o conducta discriminatorios de su em-
presario. Lo que, desde la perspectiva de la
legitimación procesal para recabar la tutela
judicial de este derecho, implica que sólo éstos puedan intervenir como partes procesales
en nombre e interés propios y en defensa de
su derecho subjetivo lesionado o violado. Y de
donde deriva, también, que no pueda admitirse la pluriofensividad discriminatoria, es
decir, la trascendencia colectiva de una lesión
del derecho subjetivo individual a la no discriminación –piénsese, por ejemplo, en un
despido de trabajadora embarazada o, incluso,
y pese a lo que opina un sector de la doctrina,
consciente, no obstante, de los problemas procesales derivados, en el despido de esa misma
trabajadora que, además, es delegada sindical
en la empresa) que pudiera fundamentar la
hipotética coadyuvancia sindical, es decir, la
intervención sindical adhesiva simple.
Y aun admitiendo la dimensión colectiva
de la discriminación precontractual, la norma procesal civil no resuelve alguna de las
cuestiones que antes planteamos. Por ejemplo, cómo articular la legitimación colectiva
con la individual que admite la LEC, artículo 11 bis.2, es decir, con la que se reconoce al
afectado o los afectados si éstos «estuvieran
determinados», sin que haya respuesta precisa a si las acciones, colectiva e individual,
serían autónomas e independientes o si se
acumularían los procesos. Si cabría que el
sujeto colectivo renunciase a intervenir en
ese proceso y prefiriera hacerlo como coadyuvante del trabajador que inicia un pleito
individual, lo que equivaldría a admitir la coadyuvancia sindical también cuando se produce lesión de un derecho fundamental diferente al de libertad sindical. O qué contenido
tendría la sentencia de condena en caso de
que se apreciase por el juez la discriminación
y, en concreto, cómo se restablecerían el interés colectivo y el derecho subjetivo individual, respectivamente lesionados y si se aplicarían a ambos las mismas reglas sobre
contenido de la condena.
Respecto de las que resuelve, la LEC amplia considerablemente el elenco de sujetos a
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201
ESTUDIOS
los que cabría reconocer legitimación colectiva
por interés. En efecto, se dice que la defensa
de estos intereses difusos «corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con
competencia en la materia, a los sindicatos
más representativos y a las asociaciones de
ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres». Pero, si aplicamos esta regla al proceso laboral de tutela
judicial del derecho a la no discriminación colectiva, se estaría negando injustificadamente
la legitimación a quienes, además del sindicato, tienen reconocida en el ámbito de la empresa la defensa de los intereses colectivos de
los trabajadores de la misma, esto es, los representantes unitarios y sindicales y, no se olvide, que de conformidad con lo dispuesto en
el art. 152 LPL, están legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos. Se
limitaría la legitimación sindical a los sindicatos más representantivos (sean estatales o
de Comunidad Autónoma) aun cuando éstos
no tengan ninguna implantación en el ámbito
del conflicto y, a la inversa, se estaría negando al sindicato que sin ostentar la condición
de más representativo, sea representativo en
el ámbito funcional y territorial específico del
conflicto o, simplemente, a aquellos otros que
tengan un ámbito de actuación que se corresponda o sea más amplio que el del conflicto
planteado, también aquí de conformidad con
lo previsto en el artículo 152 LPL. Y, por último, y no menos importante, se legitimaría a
unos organismos públicos a los que, salvo
error, ni la LEC ni la LOI identifican, con la
duda en este caso de si, implícitamente, se está
refiriendo la norma procesal al Instituto de la
Mujer, organismo al que la Disposición Adicional 25ª LOI designa como competente en el
Reino de España para, en cumplimiento de las
normas comunitarias, «promover, analizar,
controlar y apoyar la igualdad entre todas las
personas, sin discriminación por razón de
sexo», reconociéndole, entre otras funciones, la
de «prestación de asistencia a las víctimas de
discriminación para que tramiten sus reclamaciones por discriminación» (art. 2 bis, nuevo, de la Ley 16/1983, de 24 de octubre). No
202
obstante, ha de advertirse que una cosa es que
el Instituto de la Mujer preste asistencia a las
personas individuales, directamente afectadas, para que éstas tramiten sus reclamaciones judiciales y otra bien distinta que este organismo público tenga expresamente
reconocida legitimación directa colectiva en los
procesos judiciales; si ésta era la intención del
legislador, debería haberse especificado así en
las normas modificadas por la LOI. Del mismo modo, cabría plantear si entre los organismos públicos con competencia en la materia habría que incluir a la Inspección de
Trabajo, aun cuando formalmente la LPL la limite a una comunicación al órgano judicial
[artículo 146,d) LPL, nuevo] cuando, iniciado
el procedimiento sancionador, se ha constatado en el acta de infracción una «discriminación
por razón de sexo» y se han fijado las bases de
los perjuicios estimados para el trabajador. Actuación que, según se deduce de la nueva regla legal, ni siquiera parece que pueda identificarse con el restablecimiento de la facultad
histórica de la Inspección de Trabajo para iniciar por propia decisión un proceso, el de oficio, ante los órganos jurisdiccionales (tal y
como recogieron las OOMM de 30 de septiembre de 1941, 7 de julio de 1942 y 30 de
septiembre de 1942 hasta su eliminación por
la LPL de 1990, aunque la Ley 42/1997, de 14
de noviembre, Ordenadora de la Inspección de
Trabajo, establece que los Inspectores de Trabajo podrán proponer a su respectivo jefe la
formulación de demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social). A parte de la poca utilidad práctica del nuevo precepto procesal porque, entre otras razones, y aunque se
desprenda que su actuación (el traslado de comunicación) no es potestativa, sino reglada
«de oficio», su finalidad única (a saber, utilización como criterio en la determinación de la
indemnización correspondiente que haya de fijar el juez en su sentencia que admita la existencia de discriminación) puede quedar reducida, sencillamente, a la nada. En efecto,
puede ocurrir que no se haya interpuesto reclamación judicial por el trabajador o trabajadora afectados o que la comunicación llegue al
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órgano judicial que conoce de la demanda de
tutela del derecho a la no discriminación cuando éste ya haya dictado sentencia y, en consecuencia, haya determinado la cuantía de la indemnización correspondiente. Pues bien, al
margen de su poca utilidad práctica, si en el
fondo lo que persigue la medida legal es la defensa de los intereses de los trabajadores cuando se ha iniciado un procedimiento sancionador en el que el inspector de trabajo constata
en su acta de infracción, no que haya habido
discriminación por razón de sexo –porque esta
es una valoración jurídica que no corresponde
al órgano administrativo–, sino los hechos
comprobados con expresión de los relevantes
a efectos de la tipificación de la infracción administrativa, debería haberse reconocido expresamente a la Inspección de Trabajo facultad para iniciar el procedimiento de oficio (con
el efecto administrativo de suspensión del expediente administrativo sancionador y el procesal de acumulación de acciones en relación
con lo dispuesto en la LPL, artículo 149.2 LPL)
y no sólo una obligación de comunicar o informar de su actuación a la autoridad laboral
para que sea ésta la que, si lo estima oportuno, de traslado al órgano jurisdiccional cuando finalice el procedimiento sancionador mediante resolución administrativa basada en el
acta de infracción de la inspección.
3. Se plantearía en tercer lugar, la posibilidad de legitimación indirecta o intervención
de sujetos distintos del trabajador que ha sufrido la lesión de su derecho a la no discriminación en defensa de ese derecho ajeno, pero
en nombre e interés propio. Concebida ésta,
la legitimación indirecta por sustitución, como
un supuesto excepcional de intervención procesal y, en consecuencia, requiriendo de su
previsión expresa en las normas procesales29,
la ausencia de regla legal al respecto en la
LPL podría integrarse con la regla que pudiera prever al efecto la LEC. Indagando en
29
Vid., al respecto, A. MURCIA CLAVERIA: La representación voluntaria…., cit., pág. 170 y ss., que recoge la
opinión de la doctrina procesalista al respecto.
el contenido de su nuevo artículo 11 bis, y advirtiendo que el precepto reconoce formalmente «legitimación a los sindicatos y asociaciones legalmente constituidas cuyo fin
primordial sea la defensa de la igualdad de
trato entre mujeres y hombres, respecto de
sus afiliados y asociados respectivamente»,
bien podría interpretarse en el sentido de que
el legislador está previendo la legitimación indirecta por sustitución, también denominada,
sustitución procesal. No obstante, si ésta fuere la intención del legislador, mal se compadece la regla general con la exigencia en el
precepto de «autorización» del afectado afiliado o asociado al sindicato y la asociación y legitimado individual perjudicado porque en la
sustitución procesal propiamente dicha el sustituto no requiere el consentimiento del sustituido para ejercer el derecho de éste. Lo que,
a nuestro juicio quiere decir, que la regla no
refiere a legitimación procesal alguna (es decir, a la intervención procesal como parte) sino
a la figura procesal de la representación técnico-jurídica voluntaria, esto es, a la actuación en defensa de derecho ajeno y en nombre
e interés ajeno. Si ello es así, y teniendo en
cuenta que la LPL sí acoge esta figura procesal y, en concreto, la representación voluntaria sindical del afiliado (art. 20) y la regula de
forma precisa y no exactamente coincidente
con la de la LEC –que, al respecto, incorpora
la fórmula legal propia de las normas comunitarias–, podría aquí procederse a la autointegración de la norma procesal laboral. Lo que
implicaría que el sindicato podría actuar en
defensa del derecho a la no discriminación de
los trabajadores afiliados al mismo, en su
nombre e interés, siempre que aquellos así se
lo autoricen, previendo el precepto procesal
laboral, a diferencia de la LEC, que «la autorización se presumirá concedida salvo declaración en contrario del trabajador afiliado».
4. Plantearíamos por último la hipótesis
de intervención sindical adhesiva simple en
los procesos judiciales laborales en los que se
recabe la tutela judicial del derecho a la no
discriminación precontractual. Admitida,
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203
ESTUDIOS
como se dijo, la dimensión colectiva discriminatoria en el acceso al empleo y en la contratación del trabajador, quedó planteada la
cuestión de si también cabe admitir la pluriofensividad, es decir, la trascendencia colectiva de la lesión individual subjetiva del
derecho a la no discriminación de un trabajador/una trabajadora concretos y determinados que no son admitidos en el trabajo, en
que pudiera fundamentarse la coadyuvancia
sindical.
Advirtiendo que la LEC omite cualquier
referencia a la figura de la coadyuvancia en
los procesos individuales de lesión de derecho
a la no discriminación; que se trata de una
figura procesal que admite la LPL, articulo
175.2, cuando, producida lesión del derecho
subjetivo individual del trabajador a la libertad sindical, ésta trascienda también hacia el
interés legítimo de otros sujetos; que la jurisprudencia y la doctrina la distinguen de la
legitimación procesal porque, a diferencia de
ésta, en la que la intervención de los sujetos
en el proceso se hace en calidad de parte procesal, en la intervención voluntaria adhesiva
simple el coadyuvante sólo colabora en la defensa de un derecho ajeno, el del titular del
derecho lesionado; que, aun no existiendo
consenso doctrinal, la posición mayoritaria se
pronuncia en contra de la pluriofensividad
discriminatoria30 frente a la posición adoptada por el TS (sentencia de 18 de febrero de
1994 y voto particular que la acompaña); a
nuestro juicio no cabe identificar la dimensión colectiva y «pluriofensividad» discriminatoria, como si ésta fuese una consecuencia
o derivase de aquélla. Una cosa es que se reconozca legitimación colectiva directa al sindicato cuando hay un grupo indeterminado
30
Vid., al respecto, con cita de la doctrina, J. A.
BAZ TEJEDOR: La tutela judicial…, cit., pág. 131 y ss. F.
CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…, cit., pág. 170,
que admite, no obstante, la pluriofensividad cuando
queden afectados simultáneamente tanto la libertad
sindical como otro derecho fundamental o libertad
sindical, aunque es consciente el autor de los problemas procesales derivados de esta solución.
204
de personas que sufren o padecen la discriminación (con lo que el sindicato se erige en
defensor procesal de un interés colectivo, «el»
derecho a la no discriminación en el ámbito
de las relaciones laborales en sentido amplio)
y otra que se admita que el sindicato también pueda intervenir en los procesos judiciales iniciados por el trabajador o trabajadora determinados y concretos en defensa de
«su» derecho individual subjetivo a la no discriminación. Por tanto, en caso de que un trabajador/una trabajadora interpongan demanda contra una decisión empresarial en la fase
precontractual o de empleo no cabría admitir
la intervención procesal adhesiva simple sindical, limitándose en este caso su intervención procesal a la representación voluntaria,
en cualesquiera de sus modalidades, la representación voluntaria general (art. 18.1
LPL), la representación voluntaria plural, a
iniciativa de los trabajadores (art. 19 LPL) y
la representación voluntaria de sus afiliados
a iniciativa del propio sindicato (art. 20 LPL).
2.2. Ambito material del derecho a la
tutela judicial efectiva: garantía de
indemnidad y derecho a la no discriminación
Dice la LOI, artículo 9º, «también se considerará discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la
presentación por su parte de queja, reclamación,
denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo,
destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de
igualdad de trato entre mujeres y hombres».
La que el legislador denomina ahora, y por
vez primera en nuestro ordenamiento jurídico,
indemnidad frente a represalias, proviene de la
que las Directivas actuales sobre igualdad y no
discriminación por razón de sexo califican, respectivamente, como «victimización» (Directiva
2006/54) o «represalias» (Directiva 2004/113). Y,
al margen de la expresión, más o menos afortunada, que se utilice para identificar esta me-
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dida o instrumento de garantía y efectividad del
ejercicio de ese derecho, el origen de la misma
se remonta a normas internacionales (Convenio 158 de la OIT, sobre terminación de la relación de trabajo) y comunitarias (entre otras,
Directivas 75/117, 76/207, 97/80, 2002/73,
2000/43, 2000/78) que lo establecieron en el ámbito de las relaciones de empleo y ocupación
como medida de garantía frente, en principio,
a todo despido que constituyera una reacción
del empresario a una queja formulada a nivel
de empresa o a una acción judicial entablada
por los trabajadores en defensa de sus derechos.
Para, progresivamente, ir ampliando por un
lado la protección frente a «cualquier trato adverso o consecuencia negativa» que pueda adoptar el empresario. Por otro, vincularla o conectarla estrechamente al principio de igualdad de
trato y no discriminación en relación con el ámbito material de aplicación de estas normas comunitarias, al afirmar que la reclamación, denuncia o acción judicial han de destinarse a
«exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato» o, en sentido técnico-jurídico más
preciso, exigir el cumplimiento del derecho a la
igualdad y no discriminación. Y, en fin, extendiendo su protección más allá del ámbito estricto de las relaciones laborales, incluyéndolo
expresamente en el de «acceso a bienes y servicios y su suministro» (Directiva 2004/113).
Así, por ejemplo, dice esta Directiva, ahora
transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico
por la LOI, que (art. 10) «los Estados miembros
introducirán en sus ordenamientos jurídicos
nacionales las medidas necesarias para proteger a las personas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una denuncia o un
procedimiento judicial destinado a hacer cumplir el principio de igualdad de trato».
En ausencia de norma alguna en nuestro
ordenamiento jurídico que configurara legalmente la garantía de indemnidad31, el TC a
comienzos de los años noventa (Sentencias
31
Vid., últimamente, D. ALVAREZ ALONSO: La garantía de indemnidad del trabajador frente a represalias
empresariales; Edit. Bormazo, 2005.
7/1993 y 14/1993) sentó las bases de la que
ha sido su doctrina constitucional al respecto. Doctrina que, inicialmente, vinculó estrechamente esta garantía al derecho a la tutela judicial efectiva de tal modo que aquella
no era sino la consecuencia directa del ejercicio de la acción judicial en defensa de los
derechos o intereses personales y particulares del afectado. Dice el TC, que el derecho
a la tutela judicial efectiva «no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del
ejercicio de la acción judicial o de los actos
preparatorios o previos al mismo no pueden
seguirse consecuencias perjudiciales en el
ámbito de las relaciones públicas o privadas
para la persona que los protagoniza. En el
ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la
tutela de sus derechos».
Esta doctrina, reiterada en pronunciamientos posteriores (entre otros, SSTC
54/1995, 197/1998, 140/1999, 199/2000,
5/2003, 87/2004, 38/2005)32, evoluciona (STC
16/2006, entre otras) hacia la progresiva ampliación de los contornos de esta medida protectora o instrumento de garantía y efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva
que, en gran medida, la han desnaturalizado hasta el punto de que ha dejado de ser, o
32
Sobre la evolución de la doctrina constitucional
sobre garantía de indemnidad, vid., entre otros, M.
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Tutela judicial efectiva, garantía de indemnidad y represalias empresariales», en AAVV: Derecho vivo del Trabajo y Constitución; Edit. La Ley y MTAS, 2003, pág. 635 y ss.; I.
GARCÍA-PERROTE ESCARÍN: «La garantía de indemnidad
por el ejercicio de acciones judiciales en la jurisprudencia constitucional», en AAVV: El proceso laboral;
Edit.Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 245 y ss.; Mª.
E.: CASAS BAAMONDE: «La garantía de indemnidad en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en
AAVV: Las transformaciones del Derecho del Trabajo
en el marco de la Constitución Española, Edit.La Ley,
2006, pág. 697 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
205
ESTUDIOS
que, además de ser una garantía de ese derecho constitucional, sin menoscabos o consecuencias para quien lo ejerce, ha pasado a
ser también una garantía frente a cualquier
represalia por el ejercicio de cualquier derecho y, en particular, por el ejercicio de los derechos vinculados, directa o indirectamente,
a la igualdad y no discriminación. Es lo que
la doctrina científica, criticando esta «ampliación desmesurada no justificada» ha denominado, certeramente, «garantía reivindicativa o por litigiosidad», en la que «resulte
indiferente su conexión con la tutela judicial
y lo que se proteja, en realidad, no sea la represalia del empresario contra el ejercicio de
un derecho fundamental (la tutela judicial
efectiva en la prístina concepción de esta garantía), sino la mera existencia de una represalia empresarial»33.
Es cierto que, en gran medida, este cambio de orientación de la doctrina constitucional en el ámbito concreto de la relación jurídico-laboral lo motivó el legislador español,
que transpuso las Directivas comunitarias
sobre igualdad y no discriminación a través
de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, y declara ahora en el ET, artículo 17, segundo párrafo, que «serán igualmente nulas las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la
empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de
igualdad de trato y no discriminación». Opción, por tanto, clara a que simplemente
haya una queja interna a la empresa34 sin
que, siquiera, aquella se haya exteriorizado
hacia instancias judiciales (demanda), administrativas (conciliación o reclamación pre33
M. NOGUEIRA GUASTAVINO: «El binomio acción-reacción: evolución y últimas tendencias sobre la garantía de indemnidad», REDT, núm.132, 2006.
34
Vid. un supuesto de despido configurado como
«represalia a la reivindicación de los trabajadores a
ser remunerados por las horas extraordinarias realizadas», STSJ País Vasco, de 14 de septiembre de 2004,
(AS 2004/3634).
206
via35) o a «actos aconsejables y convenientes»
conectados directa o indirectamente con la
reclamación judicial (entre los que cabe incluir una denuncia a la Inspección de Trabajo –SSTC 182/2005, 16/2006 y 120/2006, o
actos previos no imperativos como los acuerdos extrajudiciales, STC 55/200436). Opción
también favorable a que la queja no sea siquiera personal, esto es, sin necesidad alguna de que el trabajador haya ejercitado personalmente el derecho a la tutela del que se
derive un perjuicio personal consistente en
la reacción empresarial contra ese trabajador concreto (tal como admite el TC en sentencia 16/2006, en la que hay una demanda
de conflicto colectivo cuyo objeto considera el
Tribunal que repercutía de modo directo en
la relación individual aunque el «represaliado» no sea el sujeto accionante). Y con la condición de que la queja se refiera a la igualdad y no discriminación, es decir, vaya
destinada a «exigir el cumplimiento» de este
derecho fundamental. Si ello es así, la garantía de indemnidad, lejos de su originaria
concepción, se confundiría con este derecho
fundamental sustantivo, el de igualdad y no
discriminación, deviniendo en instrumento o
garantía de protección de éste y no del de acceso a la tutela judicial. O, lo que es lo mismo, la garantía de indemnidad se configuraría como derecho a no sufrir represalias
empresariales por la presentación de cualquier queja frente a actos discriminatorios
del empresario. Perdería entonces su sustantividad y quedaría integrado en el contenido del derecho a la igualdad y no discriminación, entendido ahora también como
35
Vr.gr. traslado del trabajador en represalia por la
interposición de reclamación administrativa previa,
STSJ Galicia, de 27 de febrero de 2004, (AS 2004/910).
36
Sobre ella, A. MONTOYA MELGAR: «Garantía de indemnidad en caso de reclamación extrajudicial presentada por abogado del trabajador», en REDT, núm.
127, 2005, pág. 351 y 22.
Sobre despido conectado directamente con una
actuación tendente a la evitación del proceso, vid.
STSJ, Sala de lo Social, de Madrid, de 18 de octubre
de 2005, (AS 2005/2891).
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
prohibición de toda reacción o represalia empresarial contra cualquier tipo de queja interna en la empresa sobre desigualdad de
trato y no discriminación, aunque, y esto es
lo sustancial, en el proceso judicial que se pudiera haber iniciado en el supuesto concreto
no se apreciase la discriminación que se contenía en la queja presentada al empresario.
Por tanto, el órgano judicial acabaría protegiendo y, en consecuencia, declararía nulo el
acto «discriminatorio» por la mera existencia
de esa represalia empresarial.
Decíamos que, en gran parte el cambio de
orientación de la jurisprudencia constitucional
se debe a la opción legal en la transposición de
la Directivas «antidiscriminatorias», favorable a
una garantía frente a represalias por quejas en
materia de igualdad y no discriminación, pero
también es cierto que la terminología comunitaria al respecto, «represalias» (Directiva
2004/113) o «victimización» (Directiva 2006/54),
y, lo más importante, el contenido de la medida
protectora del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo que bajo esas denominaciones encierran las Directivas aludidas,
pudiera interpretarse en el sentido laxo que ha
ido progresivamente adoptando el TC, esto es,
el de proteger a las «víctimas» de una represión
empresarial por quejas «internas» empresariales, sin necesidad de exteriorización o conexión,
indirecta o directa, judicial.
Es, precisamente, en esta configuración en
la que ahora incide la LOI, que bien puede describirse como paso adelante, decidido, hacia el
significado amplio de la garantía de indemnidad, como se deduce de la denominación legal.
En efecto, la que el legislador rubrica como «indemnidad frente a represalias» no es sino la medida o instrumento de garantía y protección legal frente a una reacción negativa o adversa,
del tipo que sea, cualesquiera que sea también
la «acción» de la víctima, sea queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, esto es, sea
acción judicial o no. Vinculando además, ahora
sí de forma más directa, esa queja a un derecho fundamental, el derecho a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo, en un doble
sentido, uno, al que ya refiere el artículo 17.1
ET para el ámbito de las relaciones laborales,
que se trate de una queja frente a actos considerados discriminatorios por razón de sexo y,
otro, nuevo, relativo a la calificación de la reacción frente a la queja, considerándola nula
por discriminatoria. Se eleva así a derecho fundamental, conectado a la prohibición de discriminación por razón de sexo, el ser víctima de
una represalia o reacción por quejas discriminatorias; derecho fundamental al que habrá
que aplicar, por tanto, las mismas garantías
procesales que al principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres y no discriminación
por razón de sexo.
Cabría no obstante, a nuestro juicio, plantear si tras la LOI cabe seguir manteniendo
en sentido estricto la garantía de indemnidad,
recuperando el que la jurisprudencia constitucional primigenia atribuyó. Nada obsta, creemos, que el legislador haya configurado la
«indemnidad frente a represalias» ligado al derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en los términos que ahora asume
la LOI para que la «garantía de indemnidad»
formulada por la jurisprudencia constitucional
recobre su significado y relevancia como derecho constitucional conectado directa o indirectamente al proceso judicial, esto es, como instrumento de satisfacción del derecho a la
tutela judicial efectiva, garante de su efectividad y eficacia como derecho de acceso a la justicia. Hablaríamos, entonces, de una garantía
de indemnidad en sentido estricto como parte del derecho a la tutela judicial efectiva en
su construcción constitucional, esto es, como
instrumento de garantía frente a las consecuencias perjudiciales o «represalias» frente
al sujeto que ha ejercido ese derecho. Y de una
«indemnidad frente a represalias» como garantía del derecho a la igualdad y no discriminación (y, en particular, por razón de sexo)
que sanciona con nulidad por discriminatorio
las represalias frente a las quejas de todo tipo
formuladas en relación con el principio de
igualdad de trato y prohibición de discriminación.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
207
ESTUDIOS
3. CAUCES PROCEDIMENTALES Y
DEFENSA PROCESAL DEL DERECHO
A LA NO DISCRIMINACIÓN
3.1. Modelo legal de amparo judicial laboral de los derechos fundamentales. En especial «las discrepancias
en materia de conciliación»
Indagando en los cauces procedimentales
previstos en la LPL para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales son
varias las cuestiones que se plantean tras la
LOI y que derivan, sustancialmente, de la
configuración legal del «amparo judicial ordinario» a que refiere el artículo 53.2 CE y,
más concretamente, de la opción legal por el
que doctrinalmente se ha denominado modelo «dualista», basado en la diversificación
de procedimientos, tal y como expresa el artículo 182 LPL. Frente a la regla general prevista en el artículo 181 LPL, ha de recordarse aquí que se sustraen de la modalidad
especial procesal de tutela de los derechos
fundamentales (incluido el de no discriminación) un importante número de situaciones conflictivas que se han de sustanciar con
arreglo a la modalidad procesal que corresponda por razón de la materia. Modelo legal
«dualista», que se describe en la remisión del
artículo 182 LPL del modo siguiente: «Las demandas por despido y por las demás causas
de extinción del contrato de trabajo, las de
disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de Estatutos de los
Sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos en que se
invoque lesión de la libertad sindical u otro
derecho fundamental se tramitarán, inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente».
Diversificación o dualidad procedimental
de la que derivan importantes deficiencias e
insuficiencias técnicas, que a lo largo de estos
años han intentado suplirse por la acción de
los jueces y tribunales y las propuestas doctrinales, adoptando en un caso, proponiendo o
razonando en otro, la armonización de pre-
208
ceptos, la interpretación o aplicación integradora de las garantías, sustantivas y procesales, del proceso «especial» de tutela de los derechos fundamentales a aquellos otros
procesos a los que hay que acudir cuando la
violación de éstos se produce en relación con
alguna de las materias excluidas del objeto de
ese proceso y configuradas como objeto procesal de aquellas otras modalidades procesales
a que refiere el artículo 182 LPL. Tesis de acumulación o exportación de garantías no exenta de dudas o problemas aplicativos que requeriría de una solución legal pronta para la
que la doctrina, incluso, propone un modelo
definitivo «monista». Esto es, que haya sólo un
cauce procedimental para la defensa del derecho a la igualdad y no discriminación en el ámbito de la jurisdicción de lo social, procediéndose a «derogar el procedimiento declarativo
plenario y especial, …, [de tal manera que las
pretensiones de tutela de los derechos fundamentales] se sustancien por los cauces procedimentales dispuestos en función de la materia objeto de litis, del acto, conducta o esfera
a través de los cuales se ha concretado la eventual violación del derecho fundamental, ya sea
el procedimiento ordinario, ya sea alguna de
las modalidades procesales en las que lo determinante para la adecuación del procedimiento no resulta de pretender la tutela de un
derecho fundamental o libertad pública»37.
La LOI no sólo no deroga el procedimiento declarativo especial de tutela de los derechos fundamentales previsto en la LPL sino
que, como se analiza a continuación, incide
en el modelo dualista, insistiendo en la acumulación o exportación de garantías de éste
al resto de modalidades procesales y recogiendo ahora en la norma procesal alguna de
las soluciones integradoras propuestas por la
jurisprudencia y la doctrina, pero también
provocando nuevas disfunciones y desajustes
técnicos. Se indaga a continuación en las modificaciones que introduce la LOI en el cau37
J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los Derechos Fundamentales…; cit., pág. 321.
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
ce/los cauces procedimentales para recabar
la tutela judicial de acuerdo con las reglas
legales previstas para las modalidades procesales que la norma adjetiva laboral prevé
al efecto y se remite a un apartado posterior
(vid. infra 4) el análisis y valoración de la
«exportación de garantías» a la reposición del
derecho lesionado si la sentencia judicial
afirma la lesión del derecho fundamental.
Partiendo del contenido del artículo 182
LPL, es decir de la regla de exclusión de la
modalidad especial procesal, ha de advertirse que no fue objeto de modificación alguna
por la LCVFL y tampoco lo es ahora por la
LOI. Cuando, no se olvide, la primera añadió un precepto nuevo en la norma procesal
laboral, artículo 138 bis, relativo al proceso
sobre permisos de lactancia y reducción de
jornada por motivos familiares (concreción
horaria y determinación del período de disfrute); y la segunda incluye en el mismo «las
discrepancias que surjan entre empresarios
y trabajadores en relación con el ejercicio de
los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal y
convencionalmente»38.
Más allá de la adición que incorpora la
nueva Disposición Adicional 17ª ET al objeto de este proceso, ha de advertirse de las varias deficiencias técnico-jurídicas que tras la
LOI se incurre en esta materia. La primera
refiere a la propia configuración del objeto
del proceso puesto que el permiso por lactancia y la reducción de jornada por motivos
familiares sólo pueden entenderse ahora
como una de las varias instituciones jurídicas ideadas por el legislador con la finalidad
de que el trabajador/la trabajadora concilien
su trabajo con las obligaciones familiares y,
en consecuencia, tras la LOI deberían haber
quedado incluidas en la expresión genérica
«derechos de conciliación». Debe advertirse
que no es suficiente con la sola mención que
hace el ET, sino que, por el contrario, debe38
Según dispone la nueva Disposición Adicional
17ª ET introducida por la LOI.
ría haberse modificado la LPL, procediendo
a reordenar el objeto de esta modalidad procesal porque tras la LOI, el género, discrepancias en materia de conciliación, habría de
presidir la regulación legal de la misma y la
especie única mencionada (permiso por lactancia y reducción de jornada de motivos familiares) como una de las cuestiones incluidas en el mismo a los efectos de su concreción
horaria y determinación del período de disfrute, es decir, con el objeto de resolver aquí
las discrepancias que surjan entre el empresario y el trabajador/la trabajadora sobre las
horas o fechas en las que éstos dejen de prestar servicios como consecuencia de los permisos o reducciones de jornada.
Tras la LOI seguirán planteándose dudas
sobre el objeto de tutela a través de esta modalidad procesal porque, si bien parece que
los permisos por lactancia y reducciones de
jornada por motivos familiares quedarían incluidos entre los derechos de conciliación de
la vida laboral y familiar, debe advertirse
que ni la LOI ni el ET concretan esos derechos, es decir, ni una y otras normas definen
qué haya de entenderse por esta nueva categoría de derechos contractuales laborales.
Ni se incluye entre los que el ET cita en su
artículo 4º ni la LOI los define, más allá de
la mención a los permisos de maternidad y
paternidad en el precepto que la misma (art.
43) rubrica como «igualdad y derechos de
conciliación» en el Título relativo al derecho
al trabajo o empleo privado. De conformidad
con lo que en este estudio se analiza como
«conciliación de la vida personal, familiar y
laboral» (vid. supra Capítulo V de esta obra),
habría que entender por tales todas aquellas
figuras jurídicas que aparecen desperdigadas por la norma laboral y que tienen como
finalidad permitir la compatibilidad del trabajo con la atención de los intereses familiares del trabajador y aquellas otras directamente vinculadas con las situaciones de
embarazo y parto; y por «discrepancias» en
esta materia todas aquellas controversias
que puedan surgir respecto del ejercicio de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
209
ESTUDIOS
esos derechos de conciliación que no se conciban en la norma laboral como derechos
absolutos de la trabajadora/del trabajador.
Entre ellas, a modo ejemplificativo, las siguientes: derecho a adaptar la duración y
distribución de la jornada de trabajo, previsto en el nuevo artículo 38.4 ET, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la
conciliación; o disfrute en régimen de jornada parcial del permiso por maternidad y
del permiso por paternidad, de conformidad
con lo previsto en el artículo 48 ET; o, en
fin, determinación del sujeto que haya de
reducir su jornada, si son varios los que tienen derecho a ella, conforme al artículo 37.5
ET o cuando concurren varios sujetos con
derecho a excedencia por cuidado de hijos y
otros familiares, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 46.3 ET39.
Parece, por tanto, pese a la deficiencia técnica de la norma procesal laboral, que, si bien
tras la LCVFL cabía interpretar que quedaban
excluidos de esta modalidad las controversias
sobre la existencia misma de estos derechos, su
extensión o derechos retributivos o de Seguridad Social, etc., es decir cuantas discrepancias
o litigios refirieran a su «ejercicio», incluidas,
por tanto, las cuestiones relativas a la violación de un derecho constitucional, el de no discriminación, en el ejercicio de los mismos40,
ahora es posible opción interpretativa contra39
Téngase en cuenta que, de conformidad con lo
previsto en el artículo 37.7 ET también se tramitan por
este procedimiento las discrepancias surgidas en la reducción de jornada o reordenación del tiempo de trabajo no ligados a derechos de conciliación de la vida
laboral y familiar, sino para hacer efectiva la protección o derecho a la asistencia social integral de la mujer trabajadora víctima de violencia de género.
40
Se decía por la doctrina que «el cauce de este
proceso especial es inadecuado para ventilar cualquier otra pretensión». R. A. LÓPEZ PARADA: «Comentario al artículo 138 bis», en Ley de Procedimiento Laboral, comentada y con jurisprudencia, DE LA VILLA Gil
(Dtor.); Edit. La Ley, 2006, pág.1027. En el mismo sentido, A. MONTOYA MELGAR y otros: Comentarios a la Ley
de Procedimiento Laboral; Edit. Aranzadi, 2ª edic.,
Pamplona, 2003, pág. 444.
210
ria. Lo que quiere decir que cualesquiera discrepancias sobre la existencia, titularidad o extensión de esos derechos concretos habrán de
sustanciarse a través de esta modalidad procesal. Si no se alega en la demanda infracción
constitucional alguna, no habrá de acudirse al
proceso ordinario; lo que quiere decir que, tras
la LOI, se ampliará el ámbito material del proceso especial y con él la extensión de sus efectos procesales, configurados por el legislador a
través de una más que dudosa o discutible regulación legal. En efecto, nada nuevo introduce la LOI y, por tanto, seguirán planteándose,
entre otras, las cuestiones siguientes: exclusión
del recurso de suplicación41; duda en el cómputo del plazo para interponer la demanda
cuando el empresario no expresa su disconformidad; no exclusión expresa de la exigencia de
conciliación y reclamación administrativa previa, lo que parece que haya de interpretarse en
el sentido de que aquellas son obligatorias; no
previsión acerca de la adopción de medidas
cautelares (arts. 78 y 79 LPL) por el órgano judicial para que el trabajador pueda disfrutar
de esos derechos durante el tiempo de tramitación del proceso.
Si en la demanda, junto a la infracción legal se alega infracción constitucional, en concreto, violación de un derecho fundamental,
el de no discriminación, sea por razón de sexo
o sea por motivos familiares o cargas familiares –lo que no parece, sea dicho de paso,
que pueda entenderse como supuesto indebido de acumulación de acciones–, surgirá inmediatamente la duda sobre el cauce procedimental adecuado para instrumentalizar la
tutela judicial efectiva de ese derecho. O, lo
que es lo mismo, si el trabajador/trabajadora
que estima violado su derecho fundamental
cuando el empresario manifiesta su discordancia con el derecho que pretende ejercitar
puede encauzarla a través del procedimiento
preferente y sumario del artículo 138 bis o,
41
Según advierte la STS de 5 de noviembre de
2003 (RJ 2003/8807), la admisión y resolución del recurso de suplicación interpuesto contra la misma, lleva a la nulidad de actuaciones.
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por el contrario, deba acudir al proceso especial de tutela de derechos fundamentales,
previsto en los artículos 175 y ss.
Conecta esta cuestión con el ámbito de exclusión del proceso laboral de tutela de derechos fundamentales y, en consecuencia, con la
problemática remisión legal contenida en el artículo 182 LPL. A nuestro juicio, no habiéndose incluido por el legislador las «discrepancias
en materia de conciliación» en la lista de supuestos excluidos de este proceso especial,
cuando la trabajadora/el trabajador alega discriminación por razón de sexo o por razón de
cargas familiares en el ejercicio de esos derechos de conciliación podrá –puesto que nada lo
impide– acogerse también a la modalidad procesal regulada en los artículos 175 y ss. LPL.
Lo que no quiere decir que ésta sea la única
vía procesal de protección del derecho a la no
discriminación porque, salvo los supuestos
enunciados en el art. 182 LPL, el proceso de
tutela de derechos fundamentales es potestativo para el trabajador/la trabajadora y, en definitiva, podrá optar por utilizar la vía procesal del artículo 138 bis LPL cuando pretenda
que se resuelvan en un único cauce procesal
las infracciones constitucionales (violación del
derecho a la no discriminación) y las infracciones de legalidad ordinaria (concreciones del
ejercicio de los derechos de conciliación). Si éste
es el caso, téngase en cuenta que, como ha advertido la doctrina, parece que aquí no cabría
aplicar «la tesis de integración con las garantías y especialidades propias del proceso de tutela de derechos fundamentales. Interpretación integradora únicamente predicable de las
modalidades procesales cuya tramitación deviene inexcusable por imperativo legal»42, es
decir, las enumeradas en el artículo 182 LPL,
entre las que no se encuentra, como se ha dicho, la modalidad procesal en la que se han
ubicado las discrepancias en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. Y si esto
en nada influye respecto de alguna de las re42
F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral …..; cit.,
pág. 187.
glas específicas del proceso especial de tutela
de derechos fundamentales y, en particular, en
lo que refiere a la carga de la prueba como mecanismo procesal de garantía esencial, puesto
que, como más adelante se analiza, la regla
prevista para el proceso especial (art. 179.2
LPL) se reproduce en el artículo 96 LPL, aplicable a todos los procesos laborales, sí podría
tener su reflejo significativo respecto de alguna de las garantías adicionales al proceso de
tutela de derechos fundamentales. Nos referimos, en concreto, a la ampliación del contenido
del fallo judicial a la reparación íntegra, incluida la indemnización que procediera (art. 180.1
LPL), porque, como se analiza en infra apartado 4.2, esta garantía adicional parece sólo aplicable a los supuestos taxativamente excluidos
del art.182, pero nada se dice que deba extenderse a los supuestos en los que se opte por defender su derecho fundamental utilizando un
proceso especial diferente al de tutela de los derechos fundamentales, como es el previsto para
solventar las discrepancias en el ejercicio de los
«derechos de conciliación».
3.2. Discriminación y prueba
Dice la LOI, artículo 13: «De acuerdo con las
leyes procesales, en aquellos procedimientos en
los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por
razón de sexo, corresponderá al demandado
probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano judicial, a instancia de
parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes».
3.2.1. Las reglas legales sobre prueba en la
LOI: configuración y efectos
Podría afirmarse, al menos inicialmente,
que el precepto contiene dos reglas especiales en materia de prueba aplicables a los pro-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
211
ESTUDIOS
cesos que versen sobre discriminación por razón de sexo. La primera, a la que podríamos
denominar «regla especial» de la carga de la
prueba en sentido formal, esto es, regla singular en la distribución del onus probandi de
las partes en los procesos en los que el juez
haya de pronunciarse en su resolución sobre
la existencia o inexistencia de móvil discriminatorio por razón de sexo. La segunda, a
la que podríamos calificar de supuesto o modalidad especial de prueba pericial, refiere a
la prueba de asesores.
Reglas, ambas, que se configuran por el legislador como comunes y generales a los procesos civiles, contencioso-administrativos y
laborales. Las reitera la LOI en sus Disposicines Adicionales, introduciéndola en la
LJCA (art. 60.7) y en la LEC (art. 217.5). La
excluye expresamente –de conformidad con lo
dispuesto en las Directivas comunitarias- de
los procesos penales (LOI, art. 13.2). Pero,
por el contrario, no repara en la LPL y, en
concreto, en varios de sus preceptos que, a diferencia de los textos procesales civil y contencioso-administrativo, contienen estas reglas procesales. Así, por lo que refiere a la
distribución de la actividad probatoria las
partes, el artículo 96, para todos los procesos,
cualesquiera que sea su objeto, en los que se
discuta sobre una conducta discriminatoria,
y el artículo 179.2, para el proceso especial
de tutela de los derechos fundamentales, expresan la regla en términos formalmente diferentes a los que ahora utiliza la LOI, artículo 13 43. Y para la prueba de asesores,
artículo 95 LPL, también, como los anteriores, formulado en términos no exactamente
43
Ha de advertirse que la redacción del art.13 LOI
fue objeto de variación sustancial durante la tramitación parlamentaria de la norma. En el texto del Proyecto del Gobierno presentado a las Cortes Generales el precepto se redactó en términos análogos a los
del artículo 96 LPL, por tanto, nada había que añadir
expresamente en esta norma procesal. En el Texto
aprobado por el Congreso se modificó, manteniéndose después por el Senado, pero olvidando ambas Cámaras Parlamentarias introducir esa modificación en
el texto de la norma procesal laboral.
212
coincidentes con lo dispuesto en el precepto
de la LOI. Lo que, como paso previo al análisis del significado material de ambas reglas
procesales, obliga a cuestionarse si esos preceptos de la norma rituaria laboral han quedado o no tácitamente derogados por la LOI
o si quedan afectados por lo dispuesto ahora
en la LEC como norma supletoria respecto
del resto de las procesales de nuestro ordenamiento jurídico, incluida la laboral.
Distingamos entre las reglas procesales
sobre carga de la prueba y la relativa a la
prueba de asesores.
Por lo que refiere a las reglas de la prueba, aunque la LEC es supletoria respecto de
la LPL, la aplicación a los procesos laborales
de lo dispuesto en su artículo 217.5º (nuevo)
requeriría de o bien vacío normativo o bien
defecto de regulación en la norma rituaria laboral. Si, como ocurre en este supuesto, la
LPL dispone de normas específicas y claras
al efecto (arts. 96 y 179.2 LPL), no se cumpliría el «juicio previo de aplicabilidad» que
exige la supletoriedad en cuanto técnica de
incidencia normativa44. Solución, parece, diferente deriva de la regulación directa que,
sobre la prueba, encierra la parte troncal de
la LOI, porque, si bien su artículo 13 se encabeza con la expresión «de acuerdo con lo
dispuesto en las leyes procesales», el precepto no se limita a una mención genérica sobre
la distribución de la actividad probatoria, remitiéndose sin más a lo que dispongan en
esas normas y, por tanto, también a lo prevea la LPL en sus artículos 96 y 179.2; lo que,
de haber sido así, salvaría la fórmula legal
que contienen dichos preceptos. Por el contrario, el precepto de la LOI contiene una regulación precisa de la que hemos denominado carga de la prueba en sentido formal para
los procesos en los que se suscite violación de
un derecho fundamental y, en concreto, discriminación por razón de sexo. Si ello es así,
habrá de entenderse que no es un precepto
44
J. GIL PLANA: La autonomía del proceso laboral y
la prueba; Fundación Sagardoy, 2005, pág. 250.
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meramente programático, sino que, por el
contrario, tiene plena eficacia normativa,
aplicable, por tanto, a todos los procesos cualesquiera que sea el orden jurisdiccional en
que se suscite la cuestión de discriminación.
En consecuencia, y de conformidad con los
criterios generales de sucesión normativa en
nuestro ordenamiento jurídico, habrá de considerarse como regla especial sobre prueba
formulada en norma posterior a la LPL y, por
tanto, aplicable en los procesos laborales tras
su entrada en vigor.
Ahora bien, y como quiera que los artículos 96 y 179.2 LPL incluyen la regla de la
«carga de la prueba» en los procesos laborales (el ordinario y los demás especiales, incluido el de tutela judicial de derechos fundamentales) en los que se suscite cuestión de
discriminación no sólo basada en el sexo sino
también derivada de otras causas, tales
como orientación sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad y orientación sexual, habrá que entender que la derogación tácita del precepto sólo
alcanzará aquí al supuesto concreto de la
discriminación por razón de sexo, sin que
pueda extenderse a las otras causas o razones que la originen. Si ello es así, en el análisis del contenido o significado material de
carga de la prueba en asuntos de discriminación en el ámbito jurisdiccional de lo social hay que distinguir, tras la LOI, entre el
supuesto de discriminación por razón de
sexo, al que se ha de aplicar la regla contenida en la LOI, artículo 13 y los de discriminación por otros motivos, a los que se seguirá aplicando la regla formulada en la
LPL, artículo 96, que expresa lo siguiente:
«En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por
razón de…, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandando la aportación de una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».
Distinción también –aunque por motivo o
razón diferente– que habrá de aplicarse a los
procesos civiles y contencioso-administrativos en los que se discuta sobre discriminación. En efecto, para éstos la Ley 62/2003, de
30 de diciembre (LMFAOS-2004) introdujo
un precepto, artículo 36, redactado en los
mismos términos que el precepto procesal laboral con la sola, y sustancial, diferencia que
esta Ley no menciona expresamente la discriminación por razón de sexo. Por tanto, al
ser una norma que nada dice sobre este supuesto concreto de discriminación, seguirá
en vigor y, en cuanto tal, aplicable a los procesos civiles y contencioso-administrativos.
Lo que quiere decir que, respecto de ellos,
también se haya de distinguir tras la LOI
entre discriminación por razón de sexo (a la
que se aplicará la regla que ahora contienen
la LJCA y la LEC) y discriminación derivada del resto de causas, a las que se aplicará
la regla de la carga de la prueba prevista en
la Ley 62/200345.
Sin entrar ahora en el significado material
de las diferentes fórmulas legales que sobre
discriminación hoy se mantienen en vigor, debe
advertirse también aquí que ninguna de ellas
45
Adviértase, por lo demás, que la Ley 62/2003 es
posterior a la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que también disponía, en su artículo 20, de una regla sobre la
carga de la prueba aplicable a los procesos civiles y contencioso-administrativos en los que se discuta sobre discriminación por razón de «discapacidad». Esta Ley, bajo
la denominación «Criterios especiales sobre la prueba de
hechos relevantes» disponía que «en aquellos procesos
jurisdiccionales en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de
discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mismos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del
litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y
de su proporcionalidad». Precepto que ha de entenderse derogado, en tanto que norma posterior y del mismo
rango, por la Ley 62/2003, que, a diferencia de la Ley
51/2003, no impone que se deduzcan «graves» indicios
de discriminación por razón de discapacidad.
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213
ESTUDIOS
refiere de forma expresa a la discriminación
por cargas familiares. Como ya se ha dicho en
este estudio, si la persona que alega discriminación por ese motivo es la mujer, se aplicaría
las reglas sobre la carga de prueba prevista
para la discriminación por razón de sexo; por
el contrario, si la persona que se siente discriminada por razón de cargas familiares es el varón, dispondrá en juicio de las garantías procesales que en materia de prueba dispensan la
LPL, artículo 96, y la Ley 62/2003.
En lo que refiere al supuesto especial de
la prueba pericial, la regla prevista ahora en
la LOI, artículo 13, clara y precisa, deroga
también para el supuesto concreto de discriminación por razón de sexo la contemplada
en el artículo 95 LPL. Adviértase que así
como en el precepto procesal laboral se vincula esta prueba a la necesidad de asesoramiento que pudiera requerir el juez o tribunal y, en consecuencia, corresponde a éste
recabar el informe o dictamen de los organismos públicos competentes, la LOI exige
como condición previa que se solicite por las
partes (dice la norma, «a instancia de parte»), lo que, desde la perspectiva estrictamente procesal, exige que se proponga de
conformidad con las reglas procesales y que
sólo sea practicada si el juez o tribunal la estima «útil y pertinente». Llama poderosamente la atención que el legislador quiera
restablecer una prueba, la de asesores, desde hace tiempo en desuso sobre, además, una
cuestión jurídica; si ello es así, y tal cabe entender la referencia legal «a los efectos de lo
dispuesto en el párrafo anterior», esto es, a
los efectos de determinar el móvil discriminatorio por razón de sexo o, por el contrario,
determinar la ausencia de discriminación,
habría que concluir que, pese a la rúbrica del
precepto, no es ésta ni puede considerarse
que sea una modalidad, aunque especial, de
la prueba pericial. Porque no se trata de recabar dictamen de una persona experta en
la cuestión objeto del pleito, que elabore y
transmita al juez o tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el co-
214
nocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso
–que en esto consiste la prueba pericial46–,
sino que, parece, se está contemplando un
peritaje o dictamen sobre asuntos jurídicos.
Y la cuestión es aquí fácilmente deducible:
¿qué sentido tiene un dictamen sobre un
asunto jurídico, la valoración de la existencia de móvil discriminatorio, cuando los hechos y circunstancias fácticas de los que pueda deducirse aquél en el pleito concreto sólo
se conocen por el juez o tribunal?. En caso
de que el juez o tribunal estime «útil y pertinente» el dictamen solicitado, la norma no
concreta los organismos públicos competentes en esta materia, lo que, de conformidad
con lo previsto en la Disposición Adicional
27ª LOI, podría interpretarse, no sin duda al
respecto, que lo pudiera ser a estos efectos
el Instituto de la Mujer.
3.2.2. «Carga de la prueba» y discriminación por razón de sexo47
A. Reglas sobre la carga de la prueba
y su variación legal
La carga de la prueba es una institución
procesal puesta a disposición del órgano judicial que tiene como finalidad directa hacer
posible que éste cumpla con su obligación de
resolver las cuestiones litigiosas que le son
planteadas cuando, tras la utilización de los
mecanismos de fijación fáctica, siga alber46
Tal como la define la doctrina procesalista. Vid.
A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho Procesal Civil, cit., pág. 397, que advierten «en
España no cabe un peritaje o dictamen sobre asuntos
jurídicos, que se considere verdadera prueba pericial.
Los dictámenes jurídicos que en ciertas ocasiones se
aportan al proceso no son dictámenes periciales en el
sentido de la LEC».
47
Se reproducen aquí, sucintamente, los argumentos que, al respecto, se formulan tras un análisis
exhaustivo de la doctrina científica, doctrina constitucional y jurisprudencia, en Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y J.
GIL PLANA: Las presunciones jurídicas en Derecho del
Trabajo; de próxima publicación.
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
gando dudas sobre la certeza del relato de
hechos ofrecido por las partes. Así entendida la carga de la prueba en sentido material,
en nuestro ordenamiento jurídico se materializa en la LEC, art. 217, supletorio respecto del resto de normas procesales, cuya finalidad directa no es tanto precisar qué
alegaciones fácticas hayan de ser acreditadas por las partes como determinar a quién
es razonable que perjudique la falta de certeza de un hecho en el momento en que el
juez ha de dictar sentencia. Aunque, es cierto, también indirectamente el precepto legal
refiere a la carga de la prueba en sentido formal48 porque, al determinar a quién haya de
perjudicar la duda, está implícitamente indicando a quién habría correspondido en el
juicio la acreditación del hecho ahora dudoso. Con lo que podría admitirse que en el precepto se distribuye la actividad probatoria de
las partes.
El precepto de la norma procesal civil establece en su apartado primero la regla general de la carga de la prueba material (regla de juicio), en virtud de la cual, «cuando
al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos
unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos o a otros la
carga de probar los hechos que permanezcan
inciertos en la demanda y fundamenten las
pretensiones». La alocución «según corresponda a unos u otros la carga de probar los
hechos» se especifica en sus apartados 2º y
3º en los que, respectivamente, se advierte
que el demandante ha debido acreditar la
certeza de los hechos en los que fundamenta su pretensión, es decir, de los hechos constitutivos y el demandado acreditar la certeza de los hechos impeditivos, extintivos o
excluyentes de los anteriores. Se completa el
48
J. MONTERO AROCA, J.: La prueba en el proceso civil; 4ª edic., Edit. Civitas, 2006, pág. 83. A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho procesal
civil…; cit., pág. 329.
precepto, en lo que aquí sustancialmente interesa, con una regla especial genérica, incluida en el apartado 5º originario (que, tras
la LOI, pasará a ser el 6º), que remite a preceptos legales que puedan contener normas
singulares sobre la carga de la prueba en
sentido formal, aplicables a aquellos supuestos que determine el legislador en los
que la aplicación de la pauta distributiva general en materia de carga de la prueba pudiera tener difícil o nula operatividad debido a las dificultades probatorias con las que
puede encontrarse una de las partes49. Y con
una regla especial específica, contenida en el
apartado 4º, para los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita, que positiviza una aplicación a ese caso concreto de
la regla sobre distribución de la actividad
probatoria de las partes.
Tras la LOI, y atendiendo a lo expresado
en su artículo 13 y en los preceptos de las leyes procesales que modifican sus Disposiciones Adicionales, la regla de la carga de la
prueba en sentido material no varía y, como
tal, continua siendo aplicable a otras normas
procesales, LJCA y LPL, que no la precisan
en sus preceptos. Del mismo modo, y también para los procesos contencioso-administrativos y laborales, se aplicará supletoriamente la regla general sobre carga de la
prueba en sentido formal, correspondiendo
en éstos al demandante la acreditación de los
hechos constitutivos y al demandado la acreditación de los hechos impeditivos, extintivos
o excluyentes.
En lo que refiere a las reglas especiales o
singulares sobre carga de la prueba y, en particular, desde el objeto de la LOI, ésta parece ahora adoptar una regla singularísima,
excepcional, en la distribución del onus probandi de las partes en aquellos procesos en
los que se alegue discriminación por razón
49
M. ORTELLS RAMOS (Dtor.): Derecho Procesal CiviL; 3ª edic., Aranzadi, 2002, pág. 410. F. LÓPEZ SIMÓ:
Disposiciones Generales sobre la prueba, Edit. La Ley,
Madrid, 2000, pág.146.
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215
ESTUDIOS
de sexo, que bien podría interpretarse en el
sentido que la misma afecta al tema de prueba en sentido técnico-jurídico porque, al margen de hecho dudoso alguno para el juez en
un momento posterior al de la utilización de
los mecanismos de fijación de los hechos
–esto es, en el momento de dictar sentencia–,
su artículo 13 indica lo que haya de ser acreditado por las partes para fundamentar sus
respectivas pretensiones en aquellos procesos en los que se suscite una cuestión de discriminación. Regla prevista en el artículo 13
LOI que, en principio, podría identificarse
con un supuesto de variación legal de las reglas materiales y formales de la carga de la
prueba.
Para confirmar si ello es así o si, por el
contrario, la regla no es más que la concreción en los procesos en los que se discuta discriminación por razón de sexo de la regla general en materia probatoria que contiene el
artículo 217 LEC, ha de partirse, necesariamente, del significado que cabe otorgar a las
reglas o criterios especiales que pueden regularse respecto de las generales sobre la
carga de la prueba. Sobre la base o fundamento de que las reglas singulares tienen
como finalidad facilitar la acreditación de hechos, la modificación o variación puede tener
muy diferente significado y alcance como así
se deduce de las múltiples opiniones doctrinales al respecto, que oscilan entre la exoneración total a una de las partes de probar
un hecho hasta la flexibilización –para una
o ambas partes– de la prueba del mismo. Flexibilización a la que se ha denominado, impropiamente, prueba indiciaria o prueba de
indicios o prueba de presunciones –unas veces utilizados como términos sinónimos y
otras como términos referidos a dos figuras
diferentes, el indicio y la presunción– o, incluso, en expresión del TC –introducida por
vez primera en su sentencia 90/1997, de 6 de
mayo– principio de prueba. Llegándose a
afirmar también que la inaplicación de la regla general puede consistir en la inversión
de la carga de la prueba.
216
Si de flexibilización de la carga de la prueba se habla, y cualesquiera que sean las expresiones o términos que se utilicen para
identificarla, parece que las diversas opiniones doctrinales al respecto convergen en una
idea común, a saber, la de equivalencia a
mera alegación de indicios o de hechos por
la parte demandante, sin que, parece, se exija a ésta que acredite la certeza de aquellos
en los que fundamenta su pretensión. Si así
fuera, la cuestión es obvia desde la regla de
juicio o carga de la prueba en sentido material. En efecto, si los hechos que permiten al
juez dar una respuesta heterocompositiva al
conflicto que se le plantee sólo pueden ser
aquellos que, tras la utilización de los mecanismos de fijación fáctica –admisión, notoriedad, prueba o presunción–, quedan acreditados, cuando no se consigue lograr su
plena certeza y, en consecuencia, aparece dudoso, el juez o tribunal deberá aplicar las reglas materiales de la carga de la prueba o reglas de juicio previstas en la LEC, artículo
217, desestimando en su sentencia las pretensiones de las partes, según corresponda a
una u a otra acreditar la certeza de los hechos que las fundamentan.
La expresión inversión de la carga de la
prueba, una de las más utilizadas por la
doctrina científica, doctrina constitucional y
jurisprudencia, «carece de precisión técnica»50 tanto en un sentido material (en cuanto a quien haya de perjudicar la falta de éxito de la actividad probatoria) como formal
(en cuanto a qué hechos deba acreditar cada
una de las partes procesales), y, al menos,
cabría otorgarle tres acepciones diferentes.
Si, primera acepción, por inversión en sentido jurídico-procesal entendiésemos cambiar por su contraria la carga probatoria
atribuida a cada una de las partes, nos abocaría a un razonamiento desprovisto de lógica alguna, o, lo que es lo mismo, absurdo.
De ahí que la doctrina haya buscado una
50
J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso…;
cit., pág. 125.
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
acepción más lógica o coherente desde una
perspectiva procesal, concibiéndola en algun caso como regla de corrección del reparto de la actividad probatoria, en el sentido de regla que establece un determinado
operar intelectivo del juez en el momento de
dictar su sentencia exigiendo de éste que,
en primer lugar, compruebe si los hechos
que extingue, impiden o enervan la eficacia
jurídica del hecho inserto en la norma jurídica que el demandante reclama en el procedimiento tienen una justificación suficientemente probada; o, lo que es lo mismo,
el juez debe valorar primero el hecho ofrecido y acreditado por el demandado51. La
acepción tercera, la utilizada por la mayoría de la doctrina52, es la que entiende por
inversión de la carga de la prueba la exoneración a una de las partes procesales de
desarrollar actividad probatoria alguna,
bastando la mera alegación fáctica y recayendo en la otra parte todo el esfuerzo probatorio. Si es así, más que inversión de la
carga de la prueba habría que hablar más
apropiadamente de «exoneración de la actividad probatoria».
B. Acreditación de hechos o indicios
y móvil discriminatorio
Desde la perspectiva única de la garantía
jurisdiccional de la tutela judicial efectiva
del derecho a la igualdad y no discriminación como mecanismo de protección frente a
las conductas contrarias al mismo, se ha de
tener en cuenta que, en la mayoría de los casos, esas conductas no se presentan como ta51
Para el supuesto específico de procesos en los
que se alega discriminación, vid. J. LUJÁN ALCARAZ: «Comentario al artículo 96 LPL» en MONTOYA Y OTROS: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral; Edit.
Aranzadi, 2ª edic., 2003, pág. 329.
52
En la doctrina procesalista, entre otros, A. DE LA
OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, : Derecho Procesal…, cit., pág.335. En la laboralista, M. RODRÍGUEZPIÑERO y M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «Discriminación, carga de la prueba y presunciones», en VVAA: II Jornadas
Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo;
MTSS, Madrid, 1985, págs. 915-920.
les, sino enmascaradas y ocultas53, sin que el
sujeto infractor exteriorice la motivación o
móvil discriminatorio, e incluso pueden presentarse como decisiones aparentemente
ajustadas a la legalidad54. Por tanto, éste, el
supuesto de discriminación, en particular, la
motivada en el sexo, pudiera entenderse
como uno de los más representativos de
aquellos en los que la aplicación de la pauta
distributiva general en materia de carga de
la prueba pudiera tener una difícil o nula
operatividad debido a las dificultades probatorias con las que se encontrará la parte que
ha sufrido la discriminación. Y, si ello es así,
el ordenamiento jurídico no sólo ha de prever medidas de garantía de ese derecho en
las normas sustantivas sino también introducir mecanismos procesales que permitan
la defensa frente a las actuaciones, conductas y situaciones de un sujeto de las que pueda inferirse un móvil o ánimo discriminatorio. De lo que se trata, en definitiva, es de
procurar los mecanismos o instrumentos
procesales que permitan aflorar el móvil discriminatorio porque difícilmente, por no decir imposible55, podrá acreditarse la motivación, la intención o el aspecto volitivo que
está en el fondo de la decisión adoptada por
el sujeto discriminador.
Con esta finalidad, es decir, con la de acreditar los hechos que permitan deducir la conducta discriminatoria, las normas internas
españolas en el ámbito del Derecho del Tra53
Vid., al respecto, entre otros, I. GARCÍA-PERROTE
ESCARTÍN: «Prueba y proceso laboral»; Revista de Derecho Privado y Constitucional, núm. 4, 1994, pág.
217. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ:
Igualdad y discriminación ; Edit.Tecnos, Madrid,
1986, pág. 300, ya hablaban de «conductas polimorfas» que dificultaban su acreditación mediante
pautas generales.
54
J. F. LOUSADA AROCHENA: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de
la lesión de derechos fundamentales», Revista Derecho Social, núm. 30, 2005, pág. 36.
55
J. SEGALÉS FIDALGO: «El juicio oral», en A. BLASCO
P ELLICER (Dtor.): El proceso laboral ; Edit. tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, Volumen I, pág. 438.
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217
ESTUDIOS
bajo y de la Seguridad Social, adelantándose a las normas comunitarias –que hasta la
Directiva 97/80/CE no exigieron a los Estados Miembros adoptar las medidas necesarias para que «cuando una persona que se
considere perjudicada por la no aplicación,
en lo que a ella se refiere, del principio de
igualdad de trato presente, ante un órgano
jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de
discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que
no ha habido vulneración del principio de
igualdad de trato»– establecían –ya en el
Real Decreto legislativo 521/1990, de 27 de
abril– que, previamente a la carga del empresario, se había de deducir la existencia de
indicios de discriminación por razón de sexo
(LPL, art. 96) o violación de la libertad sindical (LPL, art.178.2). La Ley 62/2003, de 30
de diciembre (trasponiendo las Directivas
2000/43 y 2000/78) dio nueva redacción al artículo 96 LPL, añadiendo que los indicios
han de ser «fundados» y explicitando, junto
al sexo, otras causas de discriminación, origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad y orientación sexual.
El debate doctrinal muy pronto se planteó, advirtiéndose una disparidad de opiniones sobre el alcance del artículo 96 LPL que
se han mantenido a lo largo de estos años y
que tras la LOI adquieren plena actualidad.
A nuestro juicio, el análisis del mecanismo
procesal garante de la interdicción de la discriminación que encierra el precepto procesal y, en consecuencia, la critica a las diferentes posturas doctrinales, requiere partir
de la premisa que, para la mayoría de los autores, permite explicar el significado de la regla legal. Cualesquiera que sea la posición
concreta, se aprecia en la generalidad de la
doctrina la idea de que el precepto procesal
trata de invertir, modular, corregir, aligerar
o facilitar la prueba de la conducta discriminatoria o de un móvil o intención discriminatoria, como si ésta, la discriminación,
fuera un hecho o dato fáctico que pudiera ser
218
acreditado. Todo lo contrario, la discriminación es una calificación jurídica que hace el
juez y, como tal, no es posible acreditar a través de ninguno de los mecanismos de fijación
de certeza de los hechos porque éstos sólo
permiten fijar como ciertos los hechos de los
que pueda deducirse la conducta discriminatoria o, lo que es lo mismo, el móvil discriminatorio en la actuación del sujeto infractor56. De otro lado, si los hechos o indicios
–términos sinónimos– que aporta el trabajador no son objeto de prueba o no quedan
acreditados a través de cualesquiera otros de
los mecanismos de fijación de certeza, no
será posible que el juez pueda inferir la discriminación y, en consecuencia, resuelva de
forma definitiva sobre el fondo de la cuestión
litigiosa estimando la pretensión del actor.
Sobre esta premisa, la posición mayoritaria en la doctrina ubica la regla prevista en
el artículo 96 LPL en el plano de los mecanismos procesales de fijación de certeza de los
hechos y no en el plano de valoración jurídica, esto es en la forma de proceder del juez
en su labor de razonamiento interno en el
momento de dictar su sentencia, oscilando
entre aquellos que estiman que en el precepto se contiene una presunción jurídica (para
unos legal, para otros judicial) y los que la
conciben como una regla específica o especial
sobre la carga de la prueba en sentido formal. Y, en este caso, se afirma que el precepto
o bien contiene una regla que exige un principio de prueba o bien una inversión de la carga de la prueba o bien una flexibilización de
la misma basada en la actividad probatoria
de los indicios racionales.
56
Así lo expresa la doctrina científica. Vid. M. GARFERNÁNDEZ: «Tutela jurisdiccional y carga de la prueba en el proceso de trabajo», REDT, núm.15, dice que
«la alegación de que la decisión empresarial es discriminatoria se presenta, aparentemente, como alegación de hecho, por lo tanto como un hecho que debe
probar quien lo alega, cuando, en realidad, no es así.
La discriminación es una calificación jurídica del hecho que debe probar el trabajador,…, y las calificaciones jurídicas no se prueban sino que se deducen
de los hechos a probar»
CÍA
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
En primer lugar, y pese a lo afirmado por un
sector de la doctrina científica, que asimila la
regla legal a una «presunción jurídica»57 en la
que el hecho base quedaría inicialmente indeterminado y válidamente constituido a través
de la aportación de varios indicios y el hecho
presunto sería «el móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental» (STS de 15 de
abril de 1996, RJ 1996/3080), habría que considerarla como una presunción aparente58 en la
que aparecería un hipotético hecho –la discriminación– configurado, a su vez, por una serie
de hechos –los indicios–; o, lo que es lo mismo,
sólo habría unos hechos que definirían otro hecho y, en cuanto tales, se configurarían como
hechos necesarios y relevantes para que el órgano judicial pueda dar una solución al conflicto
sometido a su conocimiento, y no –como ocurre
en la presunción verdadera– una operación intelectiva por la que de un hecho (hecho base o
indicio) se deduzca otro (hecho presunto), situándose ambos en distinto plano respecto del
proceso concreto. En la presunción jurídica el
hecho o hechos base o indicio es irrelevante
para el proceso, agota su funcionalidad en permitir obtener certeza del hecho presunto, único relevante para la resolución del litigio.
En segundo lugar, se ha identificado la regla legal con la exigencia de un «principio de
prueba»59 o prueba no completa o prueba semiplena, expresión a la que se otorga un sig57
Vid., entre otros, F. VALDÉS DAL-RÉ: «El nuevo proceso laboral», en CRUZ VILLALÓN y VALDÉS DAL-RÉ: Lecturas sobre la reforma del proceso laboral; M. de Justicia, 1991, pág. 348-349; J. M ERCADER U GUINA :
«Modalidades procesales.Conflictos colectivos. Comentario al artículo 179 LPL», en L. E. DE LA VILLA GIL
(Dtor.): Ley de Procedimiento Laboral; Edit. La Ley,
Madrid, 2006, pág. 1276.
58
Sobre ésta, A. M. SERRA DOMÍNGUEZ: Comentarios
al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por
M. ALBALADEJO, Tomo XVI, Volumen 2º, Edit. Edersa,
Madrid, 1991, pág. 660; A. M. CHOCRÓN GIRÁLDEZ: Las
presunciones como método de prueba en el proceso
laboral. Especial referencia a la presunción de duración indefinida del contrato de trabajo; Edit. Laborum,
Murcia, 2004, pág. 48.
59
Entre otros, A. Baylos, J. CRUZ y Mª F. FERNÁNDEZ: Instituciones de Derecho Procesal Laboral; 2ª edic., Edit.
nificado no exactamente coincidente con el
atribuido por el TC en su sentencia 90/1997,
de 6 de mayo, que introdujo ese término60.
En efecto, así como los autores que utilizan
esta expresión refieren a la ausencia de actividad probatoria alguna del demandante y
su sustitución por mera actividad alegatoria,
el TC estima necesario que el trabajador
«aporte un indicio razonable de que el acto
empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de
manifiesto, en su caso, el motivo oculto de
aquel». Con lo que, según se afirma en sentencias posteriores61, el TC exige que se acreTrotta, Madrid, 1995, pág.171; I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN:
La prueba en el proceso de trabajo; Edit. Civitas, Madrid,
1994, pág. 210; VALLE MUÑOZ: La prohibición de discriminar al trabajador por ejercitar acciones judiciales contra el empresario: la garantía de indemnidad», en VVAA:
La igualdad ante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales» (XV Congreso Nacional de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social); MTAS, 2005, pág.1239;
J. CABEZA PEREIRO: «El derecho de la mujer a trabajar en
igualdad: apuntes sobre el estado de la cuestión», REDT,
núm. 104, 2001, pág. 205.
60
Adviértase que el término «principio de prueba» se
utiliza por la doctrina procesalista con un sentido o significado técnico-procesal diferente al que parece otorgar
el TC. En efecto, de conformidad con aquella doctrina
(S. SENTÍS MELENDO: La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio; Edit. Edic. Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1979, pág. 292), el principio de prueba (o
también denominado prueba semiplena) sólo tiene sentido respecto de resoluciones judiciales que no resuelven sobre el fondo del asunto, produciéndose siempre
en relación con determinados actos procesales, como la
admisión de una demanda o la adopción de una medida cautelar. De ahí que, si una norma refiere al principio de prueba «está atendiendo a algo muy distinto que
no guarda relación con la aplicación del derecho objetivo material de la sentencia» (J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso civil, cit., pág. 61).
En definitiva, cuando un precepto establece los extremos que haya de acreditar el sujeto para obtener
una resolución sobre la existencia de un móvil discriminatorio (fondo de la cuestión litigiosa), tal y como
establecen los artículos 96 y 179.2 LPL, no se refiere
a una simple alegación de hecho, principio de prueba o prueba semiplena.
61
SSTC 87/1998, de 21 de abril; 41/1999, de 22
de marzo; 3/2006, de 16 de enero; 41/2006, de 13
de febrero, entre otras. Se dice en ellas (STC 3/2006)
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
219
ESTUDIOS
dite, mediante prueba o cualquier otro mecanismo de fijación de certeza de hechos admitidos en Derecho, los indicios de discriminación; exigencia que, en la actualidad, la
doctrina constitucional identifica con el término o expresión «prueba verosímil».
Postura muy similar a la anterior, y con
base en la doctrina constitucional de principios de los años ochenta (STC 38/1981, de
23 de noviembre), es la que se identifica con
la expresión «inversión de la carga de la
prueba»62, en el sentido aquí de exoneración
de la carga de la prueba para el demandante, pero que, tal vez con fundamento en
la matización o reorientación tras la STC
21/1992, de 14 de febrero, se modula en la
que se denomina «desviación de la carga de
lo siguiente: «Cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva
de derechos fundamentales del afectado, incumbe al
autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un
derecho fundamental. Pero, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no
basta que el demandante tilde de discriminatoria la
conducta empresarial, sino que ha de acreditar la
existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante
alegato».
De ahí que, analizando esta doctrina constitucional, se haya afirmado, acertadamente a nuestro juicio,
que «el trabajador no se debe limitar a alegar la discriminación o vulneración del derecho fundamental,
sino que ha de acreditar la concurrencia de indicios
de esa discriminación o vulneración», L. GIL SUÁREZ:
«Principio de igualdad y tutela judicial efectiva», en
VVAA: La igualdad ante la ley y la no discriminación……., cit., pág. 1064.
No obstante, adviértase que hay posición doctrinal
que defiende que la doctrina constitucional permite
una doble actuación al trabajador demandante, la
acreditación de indicios o la aportación de un principio de prueba, considerando que, respectivamente,
puede desarrollar actividad probatoria o actividad alegatoria; en este sentido, J. F. LOUSADA AROCHENA: «La
jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la
discriminación y de la lesión de derechos fundamentales», cit., pág. 43 y ss.
62
Entre otros, J. CRUZ VILLALÓN: «Igualdad y no discriminación», en F. RODRÍGUEZ SAÑUDO y ELORZA GUERRERO (Coords.): Veinte años de jurisprudencia laboral
220
la prueba»63 o se reorienta hasta el punto
de considerar que en el precepto procesal se
aprecia una alteración de la carga probatoria mediante su flexibilización, que, concebida como regla especial o singular conectada al artículo 217.5 LEC, no libera de
toda prueba al demandante64, al que se exige, si no una prueba completa, sí una actividad probatoria de indicios racionales que
permitan entrever una probabilidad de
existencia de discriminación65.
Pero, a nuestro juicio, esos indicios racionales no suponen una menor intensidad de
la carga probatoria del demandante, si atendemos a una perspectiva cualitativa porque,
sencillamente, no hay una graduación en la
prueba66, de modo que un hecho está probado o no está aprobado, está acreditado o no
está acreditado. Otra cosa, bien distinta es
que, se aprecie una cierta modulación cuantitativa en cuanto a la aportación por el trabajador de un número de indicios suficiente
que permita deducir al juez la calificación de
discriminación. En este sentido, entre otras,
la STC 49/2003, de 17 de marzo, afirma que
«son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que
concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral míniy social del Tribunal Constitucional; Edit. Tecnos, Madrid, 2001, pág. 315; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª F. FERNÁNDEZ L ÓPEZ : «Discriminación, carga de la prueba…..», cit., págs. 918-920.
63
M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Proceso de
trabajo y justicia constitucional», en VVAA: El proceso laboral. Estudios en homenaje al prof. de la Villa;
Edit. Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 745.
64
P. ARAMENDI SÁNCHEZ: «El despido de la trabajadora embarazada. Un análisis de la sentencia de 19
de julio de 2006 del Pleno de la Sala IV del TS», en
Aranzadi Social, núm.13, 2006. F. CAVAS MARTÍNEZ: El
proceso laboral de tutela...», cit., pág.345; J. A. BAZ
TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamentales…, cit., pág. 215.
65
J. L. MONEREO PÉREZ: La carga de la prueba en los
despidos lesivos de derechos fundamentales; Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, pág. 47.
66
J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso civil..., pág. 61.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
mo, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas
o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia,
no se podrá pretender que el demandando
tenga que desplegar la actividad probatoria
necesaria para excluirla».
En definitiva, el precepto procesal sólo
contiene una llamada al juez para que extreme su rigor profesional para apreciar las
causas que motivaron la decisión empresarial67. Lo que quiere decir que, si no hay presunción legal, ni inversión de la carga de la
prueba, ni regla que altere la carga de la
prueba, hay que situarlo en el plano de la valoración jurídica, esto es, en el del quehacer
intelectivo del juez en el momento de elaborar su sentencia, concretando su fundamentación jurídica, al afirmar que «los hechos
aportados por el demandante probablemente
describen un comportamiento discriminatorio y sobre tales hechos se inicia un debate,
fundamentalmente valorativo, sobre si se
pueden calificar como discriminatorios o no»68.
Desde la perspectiva de la actividad probatoria o distribución del onus probandi
(carga de la prueba en sentido formal) de las
partes, el demandante, el trabajador, no sólo
tiene que alegar sino probar o acreditar que
existen unos indicios (unos hechos) constitutivos y necesarios para lograr que la actuación del demandado sea calificada por el juez
en su sentencia como discriminatoria. No sería respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva que de la simple alegación de
unos hechos o indicios, sin actividad proba67
V. GIMENO SENDRA: «El derecho a un proceso laboral con todas las garantías», en J. FOLGUERA CRESPO :
El proceso laboral en la jurisprudencia del TC; CGPJ,
Madrid, 1996, pág. 344.
68
J. M.ª GALIANA MORENO y A. CÁMARA BOTÍA: «Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales:
las decisiones discriminatorias del empresario», en
A.V. SEMPERE NAVARRO (Dtor.): El modelo social en la
Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003,
pág. 353.
toria sobre los mismos, se desplegase la carga probatoria del demandado y que se llegue
a dictar un fallo judicial favorable a la calificación de discriminación basado en las meras alegaciones de una de las partes; añadiendo también el efecto perjudicial que
pudiera derivarse contra el trabajador por
una excesiva protección que pudiera traducirse en un mayor obstáculo en su contratación. Sólo en el supuesto de que queden acreditados los hechos o indicios69, y sólo entonces,
el juez deberá valorar si los hechos probados
por el demandando (el empresario) constituyen una causa objetiva, razonable y proporcionada que excluye o impide que se pueda
calificar su decisión como discriminatoria.
En este sentido, desde la perspectiva de lo
que haya de acreditar el demandando en el
acto de juicio, correspondiéndole, desde las
reglas generales de la distribución de la carga de la prueba, la acreditación de los hechos
impeditivos o excluyentes, el artículo 96 LPL
afirma que éste «deberá aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente
probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad». Lo que quiere decir que,
pese a la afirmación doctrinal que ve en el
precepto procesal una regla menos exigente
que la establecida por las normas comunitarias porque la norma procesal interna sustituye la acreditación de la no discriminación
o no vulneración de un derecho fundamental
por la justificación objetiva, razonable y proporcional, y teniendo en cuenta, según se ha
dicho, que la discriminación no es objeto de
prueba, el demandado debe operar del mismo modo, esto es, habrá de acreditar uno o
varios hechos sobre los que construir un razonamiento para llegar a la calificación de
no discriminación, que, además, sea lo suficientemente convincente para que el juez lo
asuma en la fundamentación jurídica de su
69
Adviértase que el TS ha venido exigiendo de forma permanente la acreditación de los hechos. Entre
otras, SSTS de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2999),
25 de marzo de 1998 (RJ 1998/3012); 31 de marzo
de 1999 (RJ 1999/4416); 5 de diciembre de 2000 (RJ
2001/802).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
221
ESTUDIOS
sentencia. O, lo que es lo mismo, el demandado deberá acreditar circunstancias que eliminen la sospecha de discriminación y que
permitan al juez determinar que la decisión
empresarial no guarda relación alguna con
actuación discriminatoria o lesiva del derecho fundamental, alegada por el trabajador.
Sobre la base o fundamento de las argumentaciones utilizadas en el análisis del significado de la regla procesal vigente en el artículo 96, la formulada en el artículo 13 LOI
para los procesos en los que se discuta sobre
discriminación por razón de sexo no supone,
a nuestro juicio, modificación alguna sobre
aquella. Desde la posición del demandante,
y pese a que el precepto use ahora de la expresión más cercana a la redacción originaria del artículo 96 («alegaciones de la parte
actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias»70), lo que pudiera interpretarse inicialmente en el sentido de que el precepto sólo requiere del demandante que
alegue indicios o hechos, se exige que sus alegaciones se fundamenten en actuaciones discriminatorias. Expresión defectuosa, que, en
nuestra opinión, y de conformidad con lo dispuesto en el DRAE –según el cual fundamentar es dar las razones de una cosa–, ha
de entenderse en el sentido de que también
en los supuestos sobre discriminación por razón de sexo deviene necesario que la parte
actora acredite los hechos o indicios alegados
porque sólo lo acreditado, a través de los diferentes mecanismos de fijación de certeza
de los hechos, permitirá que el juez valore
positivamente la concurrencia de una actuación discriminatoria por razón de sexo del
demandado o, al menos, que sobre esos hechos se inicie el debate valorativo sobre si se
puede calificar como discriminatoria la actuación del demandado. De otro lado, inter70
Las Directivas comunitarias antidiscriminatorias
por razón de sexo refieren a que la parte demandada
aduzca o presente «hechos que permitan presumir la
existencia de discriminación directa o indirecta». Vid,
en este sentido, Directivas 2004/113, de 13 de diciembre y 2006/54 de 5 de julio.
222
pretar que la fórmula legal introduce una regla más flexible que la establecida para los
procesos judiciales en los que se discuta sobre otros supuestos de discriminación supondría, a nuestro juicio, otorgar a la discriminación por razón de sexo una garantía
procesal extraordinaria o especial no justificable en relación con los otros supuestos de
discriminación.
Del mismo modo, por lo que respecta a la
actividad del demandado parece que la regla
contenida en el artículo 13 LOI está en consonancia terminológica con la prevista en las
normas comunitarias. En efecto, ahora se
dice que éste deberá «probar la ausencia de
discriminación en las medidas adoptadas y
su proporcionalidad»71, sin que formalmente
el precepto haga referencia alguna a la exigencia de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de su actuación. Tal como se dijo en relación con el
artículo 96 LPL, respecto del que no es posible afirmar que el demandando haya de
acreditar una justificación o razón objetiva,
porque ésta, la justificación, sólo se deducirá por el juez de los hechos o datos fácticos
acreditados por el demandando, éste no deberá acreditar o probar la no discriminación
o la no vulneración del derecho a la no discriminación, es decir, no tiene que demostrar
directamente el hecho negativo de que no
existió en su actuación intención o motivación discriminatoria72. Por tanto, aunque
ahora el precepto refiera a la prueba de ausencia de discriminación, se habrá de operar
de la misma manera, a saber, acreditando los
hechos que permitan construir el razonamiento o análisis valorativo del juez sobre la
justificación objetiva, razonable y proporcio71
En las Directivas comunitarias se expresa que corresponde a la parte demandada «demostrar que no
ha habido vulneración del principio de igualdad de
trato» (Directiva 2004/113, de 13 de diciembre, art.
9º; Directiva 2006/54, de 5 de julio, art.19).
72
Si así fuera, nos encontraríamos ante una verdadera prueba diabólica. F. CAVAS MARTINEZ: El proceso laboral…, cit., pág. 355.
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
nal de la actuación del demandado. Proporcionalidad de la medida adoptada por el demandante que el artículo 13 LOI, en consonancia con lo dispuesto en la LPL, art.96,
también expresamente exige y, por tanto,
obligará al juez a razonar en su sentencia sobre la misma para hacer desaparecer la calificación como discriminatoria de aquella actuación, de conformidad con la doctrina
constitucional.
4. REPOSICIÓN
DEL DERECHO LESIONADO
4.1. Nulidad del acto discriminatorio.
En especial, la nulidad del despido
La LOI incide en la regulación de los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas y del despido disciplinario siguiendo la
estela formal de la LCVFL. En efecto, modifica los preceptos sustantivos y procesales
(para el despido objetivo, ET, art. 53.4 y LPL,
art.122.2; para el despido disciplinario, ET,
art. 55.5 y LPL, art.108.2). Mantiene la estructura análoga para los artículos 53.4 y 55.5
ET, y en los mismos términos que la LCVFL,
describiendo una regla general –será nulo el
despido que tenga por móvil alguna de las
causas de discriminación prohibidas en la
Constitución o en la Ley– y añadiendo, bajo
la rúbrica «será también nulo el despido», supuestos en los que también se opta por esa calificación de la decisión extintiva del empresario. Se completa la lista de supuestos de
nulidad del despido que ofrecía la LCVFL
añadiendo otros, alguno de ellos para salvar
las discordancias internas del ET producidas
tras reformas posteriores a 1999 y anteriores
a la LOI, algunos otros que derivan de los
nuevos supuestos de suspensión del contrato
de trabajo que regula la LOI y, en fin, otro que
pretende salir al paso de las críticas que la
doctrina había hecho a la reforma de la
LCVFL. Y, por último, parece seguir optando
formalmente por el sistema dual de calificación del despido, reiterando al efecto, en los
mismos términos que la LCVFL, que la decisión extintiva es nula «salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión
extintiva por motivos no relacionados con el
embarazo o con el ejercicio del derecho a los
permisos y excedencia señalados»73.
De otro lado, para comprender en toda su
extensión el alcance de la reforma en lo que
refiere a las garantías frente al despido, se ha
de conectar las reglas legales relativas a la calificación de nulidad de la decisión extintiva
del empresario en los supuestos contemplados
por la norma con el aspecto procesal trascendental de la actividad probatoria de las partes
(demandante y demandado) en el eventual
proceso judicial para fijar la certeza de los hechos y, en base a la misma, proceder el juez a
declarar en su sentencia que el despido es nulo
o procedente. De ahí que los preceptos relativos a la calificación del despido deban conectarse con otros previstos en la LOI, bien en su
parte troncal (art.13, relativo a la prueba en
los procesos en los que se alegue discriminación por razón de sexo), bien en sus disposiciones adicionales (modificación del art.217
LEC, relativo a la carga de la prueba), y con
otros que, paradójicamente, como se analizó
en supra apartado 3.2 de este estudio, no ha
modificado esta Ley, en concreto artículo 96
LPL sobre la prueba en los procesos laborales
en los que se alegue trato discriminatorio basado, entre otras razones, en el sexo.
Vayamos por partes.
La lista de supuestos de nulidad resultante de la LCVFL, se completa ahora tras
la LOI con los siguientes74:
73
No ha reparado la LOI en acomodar la redacción a todos los nuevos supuestos de nulidad que añade y que no tienen que ver con el embarazo o con la
solicitud o ejercicio de esos derechos concretos.
74
Como aquí sólo se analiza la garantía frente al
despido desde la perspectiva exclusiva de la conciliación de la vida familiar, personal y laboral se ha optado por no incluir las referencias en los preceptos legales a la violencia de género.
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223
ESTUDIOS
a) La extinción durante la suspensión del
contrato de trabajo por riesgo durante
la lactancia natural.
b) La extinción durante la suspensión del
contrato por enfermedades causadas
por embarazo, parto o lactancia natural.
c) La extinción durante la suspensión del
contrato por adopción, acogimiento, tanto preadoptivo como permanente y simple, de menores de edad mayores de seis
años discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o
por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción laboral.
d) La extinción durante el disfrute de permiso o reducción de jornada en caso de
nacimiento de hijos prematuros o que,
por cualquier causa, deban permanecer
hospitalizados a continuación del parto.
e) La extinción durante la suspensión del
contrato por paternidad.
f) Extinción tras haberse reanudado la
prestación de servicios al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran
transcurrido más de nueves meses desde
la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento.
De los supuestos añadidos, los enunciados
en los apartados a), c) y e) responden a los
nuevos supuestos de suspensión del contrato
de trabajo que, relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, introduce la
LOI en el artículo 45 ET. Los apdos. b) y d)
salvan las discordancias internas del ET, el
primero en correspondencia con su exclusión
del cómputo como faltas de asistencia a los
efectos del absentismo como causa de despido
objetivo y el segundo en correspondencia con
el reconocimiento de un derecho al permiso
introducido en el art. 37.4.bis ET por la Ley
12/2001, de 9 de julio. Y, por último, el apdo.
f) aparece ex novo como garantía extra, blindando el despido –para una mayor operativi-
224
dad de la regla legal75– no sólo durante el embarazo o durante la solicitud y disfrute de los
derechos de conciliación de la vida laboral y
familiar sino también durante un tiempo posterior al reingreso en la empresa tras la suspensión por maternidad, adopción o acogimiento y paternidad. Adviértase sobre este
supuesto, cuando menos, que el blindaje se
condiciona por el legislador a la concurrencia
de dos requisitos, uno temporal, hasta nueve
meses después del parto o adopción, lo que se
asimila a la duración del permiso por lactancia o a la protección ex ante, la del embarazo,
que se extiende, como máximo, hasta nueve
meses antes del parto; el otro, objetivo, limitando o restringiendo el supuesto a tres exclusivas causas de suspensión, maternidad,
acogimiento o adopción y paternidad, sin que
quepa interpretar extensivamente la primera
y, por tanto, haya de entenderse excluida la
suspensión por riesgo durante la lactancia.
No obstante las modificaciones introducidas
por la LOI, creemos que se ha perdido una ocasión inmejorable para solucionar legalmente
alguna de las cuestiones más conflictivas que,
en aplicación de la nulidad del despido en esos
supuestos, se han planteado tanto en la doctrina científica como en la doctrina judicial y
en la jurisprudencia, y que tras la LOI no quedarán, lamentablemente, resueltas76.
La primera, y sustancial, es si en los preceptos legales, sustantivos y procesales, se
75
Se responde así a las críticas de la doctrina científica que había calificado de desafortunada la reforma
introducida por la LCFVL porque quedaban desprotegidos los varones una vez incorporados al trabajo tras ejercer los permisos y excedencias previstos legalmente. El
empresario podía eludir sin mayores problemas la aplicación del precepto estatutario retrasando el despido.
Vid. Mª. A. CASTRO ARGÜELLES: «La nueva prohibición de
despedir durante las situaciones de embarazo, maternidad y ejercicio de los derechos de conciliación», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, núm.12, 2006 (www.iustel.com).
76
Se exponen aquí sintéticamente las reflexiones
que se hacen en Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y J. GIL PLANA: Las presunciones en el Derecho del Trabajo, de
próxima publicación.
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
regulan dos supuestos distintos de nulidad
del despido, uno el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley (entre
otras, por tanto, el sexo o las circunstancias
personales o sociales) y otro el producido durante las situaciones arriba descritas; o, por
el contrario, este segundo supuesto es sólo la
especificación del primero. Admitiendo la
primera hipótesis, se distinguiría entre una
nulidad subjetiva (la que requiere de una intención o ánimo discriminatorio del empresario) y una nulidad objetiva o ex lege o automática, que no exige móvil discriminatorio
o, dicho de otra manera, que surge cualesquiera que fuera el ánimo del empresario al
adoptar su decisión extintiva.
Al margen de la trascendencia procesal de
la diferente concepción de la nulidad, que se
refleja en la actividad probatoria del/de la demandante (trabajador/trabajadora) y del demandando (empresario), en su vertiente sustantiva hay que indicar que la mayoría de la
doctrina científica77 –respaldada por la doctrina judicial78, en la creencia errónea que ello superaba los niveles de protección previstos en
las normas comunitarias– avaló una concepción objetiva de la nulidad de los despidos producidos durante la situación de gestación, maternidad y solicitud y disfrute de permisos
familiares, obviando, por tanto, el dato de si el
empresario conocía o no cualesquiera de esas
situaciones (circunstancia ésta que incide, sobre todo, en el despido producido durante el
embarazo) y exigiendo sólo la constatación de
cualesquiera de esas circunstancias previstas
legalmente. De suerte, incluso, que, con clara
deficiencia técnico-jurídica, se dijo que estos
nuevos supuestos de nulidad venían a estable77
Por todos, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER:
«La conciliación de la vida familiar y laboral de las
personas trabajadoras» (III), en Relaciones Laborales,
Tomo I, 1999, pág. 47.
78
Entre otras muchas, SSTSJ Madrid de 20 de enero de 2006 (AS 2006/1461), 5 de octubre de 2005 (AS
2005/2776); STSJ Navarra de 20 de enero de 2006 (AS
2006/1083).
cer una «especie» de presunción iuris et de iure,
en la que el hecho base sería la simple coincidencia temporal entre el despido y, por ejemplo, el embarazo, siempre que ambos fueran
acreditados, y su hecho presunto el móvil discriminatorio de la decisión extintiva79. No obstante, esta construcción no atiende a un criterio de estricta dogmática jurídica, porque si,
como se dice, lo que se deduce es el «móvil discriminatorio», se estaría infiriendo un aspecto
volitivo que sólo puede ser objeto de calificación jurídica por el juez, y no un hecho (presunto) de otro previamente acreditado (indicio
o hecho base), tal y como requiere la presunción en tanto mecanismo jurídico de fijación de
certeza de los hechos. De otro lado, y sólo en
términos meramente dialécticos, si fuese una
presunción, en ningún caso sería iuris et de
iure, sino iuris tantum porque se estaría permitiendo que el empresario, perjudicado por la
supuesta presunción, la destruyese mediante
la prueba en contrario, es decir a través de la
acreditación de uno o varios hechos que permitan justificar su decisión extintiva y, por tanto, permitan enervar la calificación de nulidad.
No obstante esta posición mayoritaria, un
sector de la doctrina científica80 y judicial81 y
el Tribunal Supremo82 han cuestionado la
79
Entre otros, J. CRUZ VILLALÓN: «La incidencia de la
institución familiar sobre la legislación laboral», en SEMPERE NAVARRO (Dtor.): El modelo social en la Constitución
Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, pág.1394. Aunque rechazando la concepción objetiva, C. SAN MARTÍN
MAZZUCONI: «Trabajo y embarazo: de la protección al
blindaje ciego», en C. SÁNCHEZ TRIGUEROS (Dtora.): La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades; Edit. Aranzadi, 2006, pág. 256.
80
Entre otros, C. SAN MARTÍN MAZZUCONI: op.ult.cit.,
pág. 256; F. GONZÁLEZ DÍAZ: «La obligación de la trabajadora de informar sobre su embarazo. Perspectiva
comunitaria y nacional», en C. SÁNCHEZ TRIGUEROS
(Dtora.): op.ult.cit., págs. 222-223.
81
Entre otras, STSJ País Vasco de 22 de octubre de
2005 (JUR 2005/17471).
82
SSTS de 19 de julio de 2006 (RJ 2006/6653 y
8040). Se acompañan estas sentencias de voto particular firmado por siete magistrados, lo que evidencia serias discrepancias en el seno del TS que impiden dar por
zanjada la controversia jurídica sobre este tema.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
225
ESTUDIOS
concepción objetiva de la nulidad de los despidos en estas situaciones, en general, y en
especial, en la de embarazo, adoptando, en
contraposición a aquella, una subjetiva en
virtud de la cual los supuestos de nulidad en
estas situaciones son o pueden considerarse
que sean supuestos concretos o, según afirma el TS, «supuestos particulares de despido discriminatorio…, en el que el derecho
fundamental lesionado es el derecho a no ser
discriminado por razón de sexo o por razón
de cargas familiares». Concepción que, evidentemente, tiene su reflejo tanto en lo que
refiere al objeto de la actividad probatoria
exigida a las partes como en la calificación
jurídica que haya de derivarse de la misma,
de conformidad con las reglas legales de distribución de la actividad probatoria o carga
de la prueba en sentido formal, previstas en
la LEC, art. 217 y LPL, art. 96.
Si los supuestos de nulidad de la decisión
extintiva del empresario son concreciones del
despido discriminatorio, el trabajador/trabajadora demandante habrá de desarrollar una
mínima actividad probatoria, acreditando indicios necesarios de discriminación consistentes aquí en la constatación tanto de la decisión extintiva del empresario como de la
circunstancia concreta protegida por la ley
como del conocimiento de la misma por el empresario83. Si ello es así, y llevando hasta sus
últimos extremos la concepción subjetiva de
nulidad, habría que entender que si en juicio
no queda acreditado por el demandante el conocimiento empresarial de esos hechos, el empresario no tendría que justificar que su decisión es ajena totalmente a cualesquiera de
las circunstancias que enumeran los artículos
53 y 55 ET; y ello unido a que pudiera no existir falta grave o culpable del trabajador/trabajadora o a que el empresario reconociese la
improcedencia, obligaría al juez a calificar la
extinción como improcedente. Lo que para la
situación primera, extinción durante el embarazo, y en particular durante el embarazo
inicial, que puede desconocerse incluso por la
trabajadora en el momento en que se produce el despido, supondría el restablecimiento
del sistema triple de calificación jurídica del
despido.
Del mismo modo, cabría entender que,
acreditado el conocimiento empresarial de
esas situaciones (especialmente fácil cuando
el embarazo es ostensible o, en los demás casos, porque sencillamente el trabajador/trabajadora habrá solicitado el permiso o estará disfrutando de ellos o habrá solicitado el
reingreso en la empresa tras la suspensión
por maternidad, adopción o acogimiento o
paternidad), la actividad probatoria del empresario no sería diferente a la que se exige
para el supuesto general de «despido discriminatorio». No habría especialidad probatoria alguna respecto de los despidos discriminatorios por razón de sexo o por razones
personales o sociales, sencillamente porque
si, de conformidad con lo dispuesto en los
preceptos estatutarios, tiene que justificar
que el despido se ha debido a motivos no relacionados con el embarazo, permisos o cualesquiera de las otras circunstancias, del artículo 96 LPL se deduce que, implícitamente,
se está exigiendo también aquí que el empresario acredite la existencia de otras circunstancias objetivas, razonables y proporcionales a su decisión extintiva. Aspecto
sustancialmente diferente84 es que la regla
83
Como así exige el TS en sus sentencias de julio
de 2006 y un sector de la doctrina científica. Lo criticable de la doctrina del TS es que también afirme
que los preceptos estatutarios configuren una presunción iuris et de iure, añadiendo, respecto de la concepción objetiva, que el hecho base requiere además
de la acreditación del despido y de la circunstancia
protegida por el legislador que el empresario la conocía.
226
84
Se advierte, a nuestro juicio, una cierta confusión doctrinal al interrelacionar el objeto de la actividad probatoria del empresario con la calificación que
de la misma pueda derivarse, como si una sea consecuencia de la otra. Vid., al respecto, L. MELLA MÉNDEZ: «Situación de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social», Aranzadi Social,
Tomo V, 1999.
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legal especial para los supuestos particulares de discriminación del ET, listados en los
artículos 53 y 55, sea la de restringir los resultados de esta actividad probatoria del empresario a la calificación de procedencia (excluyendo la de improcedencia), tal vez como
expresión de una opción de política legislativa –que la LOI mantiene en los mismos términos que la LCVFL– consistente en evitar
que, acreditadas esas circunstancias por el
trabajador/la trabajadora demandante, el
empresario justifique su decisión extintiva
en razones ajenas pero no proporcionales a
esa decisión de la que resultase una declaración de improcedencia, contradictoria con
la especial protección de las circunstancias
vitales con la conciliación de la vida familiar,
personal y laboral porque, sencillamente,
aquella no garantiza la continuidad de la relación laboral, sino la extinción indemnizada de la misma.
Si, como decíamos, es la descrita una controversia jurídica que, desde perspectivas diferentes, no puede darse por zanjada y que
crea enorme inseguridad jurídica, la LOI debería haber reparado en la necesidad de adoptar una solución al respecto. A nuestro juicio,
en vez de haber mantenido la redacción en los
términos que introdujo la LCVFL, se debería
haber previsto que los despidos producidos
durante el embarazo, una vez solicitados o durante el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal y,
ahora también, una vez ejercitados, durante
nueve meses después del nacimiento o adopción, tendrán el mismo tratamiento que los
despidos discriminatorios o los que se produzcan con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores. Si en vigor la reforma operada por la
LCVFL, ya se apreció por la doctrina que la
opción legislativa era poco justificada85, ahora es, a nuestro juicio, claramente contradic85
Mª A. CASTRO ARGÜELLES: «La nueva prohibición de
despedir …», cit., mostrándose muy crítica con esta opción legislativa porque «no está nada clara la razón de
fondo por la que deba otorgarse a estos despidos esta
toria con lo dispuesto en la propia LOI y contraproducente con el objetivo legal de promover la igualdad efectiva de la mujer en el ámbito de las relaciones laborales. En efecto, si
como expresa la Ley (art. 8º), es discriminatoria por razón de sexo la diferencia de trato
que tiene que ver con el embarazo y la maternidad –entendida ésta en sentido amplio,
incluyendo aquí la reciente, o lactancia–, ninguna razón justifica que haya distinta protección respecto de los despidos discriminatorios «por razón sexo», sencillamente porque el
legislador los asimila conceptualmente. Si
como la ley expresa, se prohíbe toda discriminación basada en el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal (art. 42) –la ley no expresa que
se prohiba toda discriminación por razón de
sexo en su ejercicio–, habrá que entender que
la LOI está tácitamente prohibiendo los despidos de los trabajadores y trabajadoras cuando ejercen los derechos de conciliación legalmente reconocidos, introduciendo así una
causa de discriminación «la de razón personal
o social», que no puede tener un tratamiento
diferente respecto de, en general, los despidos
discriminatorios y, en particular, los despidos
discriminatorios por razón de sexo. Si ello fuera así, tanto unos, los despidos discriminatorios por razón de sexo como otros, los despidos discriminatorios por razón personal o
social exigirían de ánimo discriminatorio en
la decisión extintiva empresarial y, en consecuencia, en el ámbito procesal se reflejaría en
la coincidencia en ambos supuestos tanto de
la actividad probatoria del demandante (trabajador/trabajadora) como de la del demandado (empresario). Es indudable que, según
se dijo, el trabajador/trabajadora tendrá que
acreditar –normalmente mediante la actividad probatoria, aunque no es descartable la
utilización de cualquier otro mecanismo de fimayor protección, respecto de los despidos discriminatorios, únicamente en función de la coincidencia temporal del despido», proponiendo una cláusula que estableciera el mismo tratamiento que merecen los
despidos discriminatorios a los despidos de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos de conciliación.
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227
ESTUDIOS
jación de certeza de los hechos– los mismos
indicios, necesarios, indispensables y «flexibles», que describan un comportamiento discriminatorio del empresario y que permitan,
de conformidad con las normas legales (LOI,
art.13, LEC, art. 217 y LPL, art. 96), calificar
como nulo cualquier despido discriminatorio.
Lo que, sin duda, tendrá sus efectos sobre dos
de los supuestos especialmente cuestionables
en la lista de los preceptos estatutarios, uno,
ya tradicional, el del despido durante el embarazo, que exigirá la constatación del estado
de gestación y que el empresario lo conocía y
otro, actual, el del despido producido tras la
reincorporación del trabajador/trabajadora
que haya suspendido su contrato de trabajo
por maternidad, adopción y acogimiento o paternidad, que exigirá, a nuestro juicio, de la
acreditación de indicios más exigentes que la
mera constatación del supuesto para poder
deducir la calificación de la discriminación. Lo
contrario, es decir, no exigir el conocimiento
empresarial en caso de embarazo y deslegitimar una conducta empresarial cuando desconoce la situación que se pretende proteger por
la norma es, sencillamente, una medida pseudoproteccionista, que generará un efecto adverso contrario al que se pretende tutelar, la
igualdad efectiva de la mujer en el trabajo; no
exigir que el trabajador/la trabajadora acredite indicios suficientes para deducir la calificación de la discriminación en los despidos
ex post hasta pasados nueve meses desde el
nacimiento o adopción es gravar tal vez en exceso al empresario.
De ahí que, tanto en unos, los despidos
«discriminatorios por razón de sexo» como en
otros, los despidos «discriminatorios por razón
personal o social o por razón de cargas familiares» el empresario pueda, también, aportar
una justificación de su decisión extintiva que
sea objetiva, razonada y proporcional, que, es
cierto, variará considerablemente según el supuesto en el que se encuentre el trabajador/la
trabajadora. Más difícil en los supuestos de
suspensión del contrato de trabajo (riesgo durante el embarazo, maternidad, riesgo du-
228
rante la lactancia, paternidad, excedencia),
aunque durante los mismos subsisten obligaciones entre las partes derivadas del deber de
buena fe, y mayor posibilidad en otros (gestación, permisos, reducciones de jornada, y
reincorporación tras maternidad, adopción y
paternidad) puesto que aquí, al no estar suspendido el contrato de trabajo, el empresario
puede justificar que concurren las causas que
fundamentan un despido objetivo o que la trabajadora o el trabajador ha incurrido en un
incumplimiento grave y culpable que fundamente el despido disciplinario.
4.2. Discriminación e indemnización
de daños y perjuicios
en los procesos laborales
Con la finalidad, parece, de zanjar definitivamente las dudas sobre extensión de alguna
de las garantías propias del proceso especial
de tutela de los derechos fundamentales a los
supuestos que cuentan con una modalidad
procesal específica, esto es, pretendiendo resolver algunos de los aspectos más problemáticos de la tesis de la acumulación o extensión
de garantías y, en consecuencia, incidiendo en
la armonización de la construcción de los artículos 181 y 182 LPL86, el legislador mantiene tras la LOI la concepción legal «dualista»
de la tutela judicial de estos derechos y en alguna medida incide en la extensión de esas garantías, optando, aunque limitadamente, por
una visión finalista de la norma procesal en la
búsqueda de una mayor eficacia en la protección jurisdiccional de los derechos fundamen86
Sobre ésta, vid., entre otros, J. GÁRATE CASTRO: La
tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas por los tribunales laborales; Santiago de Compostela, 1999, pág. 41 y ss.; A. CÁMARA BOTIA en A.
MONTOYA Y OTROS: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, Edit. Aranzadi, 2ª edic., 2003, pág.
375; F. CAVAS MARTÍNEZ: op.ult.cit., pág. 157 y ss., y bibliografía allí citada. Describiendo las diferentes posiciones doctrinales al respecto y razonando sobre las
objeciones a las mismas, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela
judicial...; cit., pág. 303 y ss.
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tales de los trabajadores. Lo que quiere decir
que la LOI es un paso más en la recepción legal de la tesis doctrinal favorable a la integración de las peculiaridades y garantías procesales de la tutela judicial de los derechos
fundamentales en los supuestos del artículo
182 LPL, que ha influido estos años en la aplicación judicial del precepto legal y en la doctrina constitucional y que viene a dotar de seguridad jurídica a la que, hasta la fecha, era
sólo una operación hermenéutica de jueces y
tribunales. La integración normativa es, no
obstante, limitada porque el legislador sólo incide en una de las concretas previsiones del
proceso de tutela judicial de derechos fundamentales, a saber, la relativa a la solicitud en
la demanda de condena al pago de una indemnización reparadora de daños, procediendo a modificar varios preceptos de la LPL,
arts. 27.2, 180.1 y 181, que concretan, en el
ámbito de la jurisdicción de lo social, la reparación al discriminado o las consecuencias jurídicas de la discriminación por razón de sexo
más allá de la sola calificación de nulidad del
acto discriminatorio.
Sobre la base de lo dispuesto en las directivas comunitarias «antidiscriminatorias»,
que exigen a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para que la persona discriminada reciba una indemnización
o compensación real, efectiva y proporcional
al perjuicio sufrido (entre otras, Directivas
2004/113 y 2006/54), la LOI (art.10) declara
nulos los actos y cláusulas de los negocios jurídicos discriminatorios por razón de sexo y
previene sobre la existencia de un «sistema de
reparaciones o indemnizaciones, reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido». El
precepto, incluido en la parte troncal de la
LOI, no especifica el contenido del «sistema»
reparador o indemnizatorio, no lo concreta en
otros preceptos de la norma y ni siquiera establece criterios mínimos configuradores de
ese pretendido sistema indemnizatorio que
pudieran ser comunes o generales, aplicables,
por tanto, a cualesquiera de los órdenes jurisdiccionales a los que se acuda por la per-
sona solicitando la tutela de su derecho a la
igualdad y no discriminación violado o infringido y, concretamente, la reparación de la conducta lesiva –más allá de la sola declaración
judicial de nulidad de la misma y paralización
del acto lesivo– a través de una indemnización complementaria de daños morales, es decir, una compensación económica por el sufrimiento causado en «la esfera del intimismo de
la persona»87.
Conviniendo que la puesta en práctica, real
y efectiva, de la tutela jurisdiccional reparadora por la que aboga el precepto de la LOI
hubiese requerido, cuando menos, de la inclusión en las respectivas normas sustantivas
y procesales de reglas legales precisas que evitasen inseguridad jurídica, procurando, en la
medida que fuera posible, que hubiese unidad
de criterio y fundamento entre las diferentes
normas de nuestro ordenamiento jurídico, el
legislador ha optado, por el contrario, por
mantener los diferentes «sistemas» reparadores que, hasta la fecha, prevén las distintas
normas sustantivas y procesales de nuestro
ordenamiento jurídico como mecanismos de
restablecimiento para el perjudicado de la lesión de su derecho fundamental a la no discriminación, cualesquiera que fueran las causas de la misma. Desde esta perspectiva, y
más allá de lo dispuesto en el precepto de la
LOI citado, el legislador no considera necesario introducir modificación alguna en las normas sustantivas y procesales civiles y contencioso-administrativas y las modificaciones
introducidas en la LPL (arts. 27, 180.1 y 181)
no resuelven, a nuestro juicio, alguna de las
cuestiones sustanciales que se han venido
planteando sobre la condena judicial a la indemnización de daños derivada de la lesión
de derechos fundamentales, en particular, de
la lesión del derecho a la no discriminación;
ello añadido a que de la comparación entre el
87
Vid., al respecto, entre otras, STS, Sala 1ª de 22
de febrero de 2001 (RJ 2001/2242). En la doctrina
científica, J. L. GOÑI SEIN: La indemnización por daños
derivados de la conducta antisindical; Edit. Tecnos,
Madrid, 1996.
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229
ESTUDIOS
artículo 10 LOI y 17 ET, resulta que las consecuencias jurídicas que describen ambos preceptos (general y especifico de las relaciones
laborales) son diferentes. Sencillamente, el
precepto sustantivo laboral no concreta entre
las consecuencias jurídicas de la discriminación en las relaciones laborales la reparación
o indemnización del daño moral y tampoco se
incluye entre los efectos que la norma legal,
sustantiva y procesal, laboral otorga, por
ejemplo, a la calificación judicial de nulidad
de las extinciones empresariales de las relaciones laborales, lesivas de derechos fundamentales del trabajador.
4.2.1. Fundamento de la indemnización
y cuestiones conexas
Los aspectos más problemáticos que, al
menos, en el ámbito de la jurisdicción de lo
social, se han planteado durante estos últimos años sobre la condena judicial a la indemnización de daños derivan todos de uno
previo y sustancial, a saber: ¿la indemnización de daños es contenido esencial de la reparación de la lesión del derecho a la no discriminación o, por el contrario, se pueden
separar lesión del derecho a la no discriminación y daños y perjuicios como fundamento de la indemnización?. Cuestión de la que
provienen otras: ¿es o no necesario que el demandante/la demandante alegue y acredite
el daño sufrido?; ¿es o no necesario acreditar
la pertinencia de la cuantía concreta de indemnización que se solicita?; ¿son aplicables
los criterios que se adopten respecto del derecho a la indemnización a todos los supuestos en los que se alegue discriminación
en el ámbito de las relaciones laborales, cualesquiera que sean los actos empresariales
que la ocasionen y, en consecuencia, cualesquiera que sean los cauces procedimentales
que se utilicen para conseguir la reparación
judicial de la lesión de ese derecho?.
Contextualizando la LOI en nuestro ordenamiento jurídico, ni antes ni después de
la entrada en vigor de esta Ley parece que
230
pueda darse una respuesta única y general
a la primera cuestión planteada. Por el contrario, se aprecian soluciones sustantivas y
procesales muy diferentes, unas a favor de
la tesis de la automaticidad de la indemnización de daños morales, otras favorables
a la separación de la lesión del derecho fundamental y el daño como fundamento de la
indemnización. Por ejemplo, en el ámbito
civil, la indemnización es consustancial a
la protección del derecho fundamental al
honor, intimidad y propia imagen (lo que
quiere decir que el legislador ha optado
aquí por la automaticidad de la indemnización derivada de la presunción de perjuicio por la vulneración del derecho fundamental)88. Por el contrario, en el ámbito
contencioso-administrativo, la protección
jurisdiccional del derecho fundamental violado puede incluir indemnización de daños
y perjuicios morales89, siempre que el sujeto demandante así lo solicite y, estimada dicha pretensión, la sentencia declarará en
todo caso el derecho a la reparación y fijará también la cuantía de la indemnización
«cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello»90. Y, pese a la di88
Admite el legislador que la propia lesión es causa de la indemnización. Así se deduce de lo dispuesto en artículo 9º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5
de mayo de 1982, de Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, según el cual: «La existencia de perjuicio
se presumirá siempre que se acredite la intromisión
ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del
caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida».
89
Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 LJCA,
cabe poder hacer valer a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, las pretensiones de indemnización (remite el precepto al artículo 31 LJCA).
90
Artículo 71 LJCA. Advierte el precepto que, «en
otro caso (es decir, cuando no se acrediten datos suficientes para su cuantificación), se establecerán las
bases para la determinación de la cuantía, cuya concreción quedará diferida al proceso de ejecución de
sentencia».
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ferente concepción del derecho a la indemnización, ambas normas convergen en dejar a la discrecionalidad judicial la determinación de la condena, o, lo que es lo
mismo, con la misma opción legal favorable a la valoración judicial discrecional de
lo que haya de considerarse en el caso concreto «indemnización, real, efectiva y proporcional al perjuicio sufrido», en la caracterización de la LOI, artículo 10.
¿Qué «sistema» indemnizatorio se ha establecido como mecanismo reparador de la
lesión del derecho fundamental a la no discriminación en el ámbito de las relaciones
laborales?. La solución en el ámbito jurídico-laboral no es sencilla tras la LOI; al contrario, la norma no disipa, a nuestro juicio,
muchas de las cuestiones planteadas y
crea, incluso, mayor confusión si conectamos la regulación contenida en la parte
troncal de la LOI (art.10) con las contenidas en las Disposiciones Adicionales que
modifican preceptos sustantivos y procesales laborales.
Comencemos por lo que sí parece resuelto sin duda. En el supuesto en que la
sentencia judicial declare el derecho a la
reparación y, en consecuencia, incluya condena al pago de la indemnización de daños
y perjuicios el legislador ha optado por dejar a la valoración discrecional de jueces y
tribunales de cualesquiera de los órdenes
jurisdiccionales (civil, laboral y contencioso-administrativo) el pronunciamiento de
condena al pago de una indemnización concreta, reparadora del daño moral causado
por la conducta discriminatoria, sin que se
tase previamente en norma alguna su importe y, ni siquiera, se fijen criterios orientadores para cuantificar la indemnización
por vulneración del derecho a la igualdad
y no discriminación, tal vez en el convencimiento de que cualquier norma expresa
para la fijación de la reparación económica
podría vulnerar lo dispuesto en las normas
comunitarias antidiscriminatorias, en virtud de las cuales no podrá estar limitada
por un tope máximo fijado a priori91. Opción por tanto a favor de una restitutio in
integrum, a la que, parecen, podrán seguir
aplicándose los múltiples parámetros que
usan los jueces y tribunales para determinar el importe de la indemnización por daños y perjuicios; parámetros que, como advierte el legislador, sólo se requiere que
sean razonables con la finalidad de que
haya una proporción efectiva y real entre
el daño causado y el resarcimiento económico, es decir, evitando que haya desproporciones entre el daño sufrido y la indemnización establecida 92. Dada la, a veces,
dificultad que puede encontrar el órgano
judicial para evaluar cuantitativamente el
daño moral y, en consecuencia, fijar la indemnización, el legislador introduce un criterio que permita a aquél fijar el montante indemnizatorio. A saber, el que haya
utilizado la Inspección de Trabajo en la
constatación de una discriminación, de conformidad con lo previsto en el nuevo apartado d) del artículo 146 LPL, introducido
por la LOI. Dice este nuevo apartado que,
a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente, se tendrán
en cuenta «las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación
por razón de sexo y en las que se recojan
las bases de los perjuicios estimados para
el trabajador». Precepto que, al margen
ahora de su deficiencia técnico-jurídica, y a
los solos efectos que persigue, limita su
91
En este sentido, entre otras, Directiva 2006/54,
sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación art. 17. La Directiva
2004/113 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, art. 8º.2 no prohíbe el límite de tope máximo pero
dispone que la «fijación de un límite máximo predeterminado no limitará dicha compensación o indemnización».
92
Sobre la discrecionalidad judicial y criterios para
la fijación del montante indemnizatorio en el ámbito
de la jurisdicción de lo social, vid. F. CAVAS MARTÍNEZ:
El proceso laboral…., cit., pág. 388 y ss.
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231
ESTUDIOS
aplicación a la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de
sexo, sin que se adivine la razón o fundamento de tal restricción frente a la lesión
constatada del derecho a la no discriminación basada en otras causas y puede ser inútil porque la norma parte de que, parece,
la Inspección de Trabajo actúe de oficio y
no a requerimiento del órgano judicial por
lo que, es posible que cuando llegue su comunicación se haya dictado ya sentencia
estimatoria de la vulneración del derecho
fundamental y se haya fijado la cuantía de
la indemnización que procediera.
Pero, adviértase que una cosa es que el legislador deje a los jueces y tribunales la valoración discrecional de lo que haya de considerarse en el caso concreto «indemnización
real, efectiva y proporcionada al perjuicio sufrido» y otra bien distinta que sea potestativa
para el juez o tribunal laboral la declaración
de condena al pago de la misma cuando en la
sentencia se constate que se ha vulnerado el
derecho fundamental pero no se haya alegado y acreditado por el demandante la existencia de daño moral. Ésta es la cuestión sustancial que antes se anunció, no resuelta por
la LOI y respecto de la que se vaticinan diferentes interpretaciones porque, lejos de proporcionar seguridad jurídica, el legislador ha
adoptado una solución ambigua en el ámbito
del proceso ordinario de amparo laboral, de
conformidad con lo previsto ahora en el artículo 181 LPL. En este sentido, y por lo que
refiere a la interpretación jurisprudencial y
judicial, parece que el Tribunal Supremo se
decantó hace tiempo por una tesis restrictiva,
contraria a la automaticidad de los daños
(STS de 22 de julio de 1996) o, lo que es lo
mismo, favorable a la exigencia de acreditación de los daños frente a la doctrina o tesis
anterior (STS de 9 de junio de 1993). Pero, según demuestra la doctrina científica, su propia jurisprudencia y la de los tribunales superiores de justicia posteriores a la sentencia
de 1996 es vacilante, cuando no contradictoria, introduciendo muchos matices a la tesis
232
restrictiva93. Del mismo modo, en la doctrina
científica se han adoptado soluciones diferentes, favorables a una u otra tesis94 e, incluso,
se proponen soluciones «eclécticas» con objetivo o finalidad conciliadora de ambas tesis o
propuestas95, es decir, admitiendo la presunción del daño en abstracto pero exigiendo
acreditación de los extremos concretos del
daño o perjuicio para dar razón de la petición
dineraria.
¿Se imponen ahora por el legislador criterios claros?. ¿Adopta el legislador una posición cierta a favor de una tesis u otra?. Ya
hemos advertido que no. El artículo 180 LPL
mantiene, parece, el carácter contingente de
la indemnización, pero se añade un segundo
párrafo al artículo 181 LPL, del tenor siguiente:
93
Ver al respecto, M. CARDENAL CARRO: La indemnización en los procesos de tutela de libertad sindical;
Edit. Aranzadi, Pamplona, 2006, pág. 67 y ss. El autor,
tras el análisis exhaustivo de sentencias del TS y de los
TSJ, la califica de jurisprudencia no excesivamente rigurosa, que en algún caso modifica el alcance de la sentencia de 1996, con caracteres inciertos…
94
Sólo con referencia a la doctrina más actual, que
se hace eco de las diferentes posiciones al respecto,
vid., entre otros, favorable a la tesis restrictiva, J. A.
BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamentales…., cit., pág. 233 y ss.; favorable a la tesis
flexible, desde la perspectiva exclusiva de la lesión del
derecho fundamental de libertad sindical, M. CARDENAL CARRO: op.ult.cit., pág. 271.
95
F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral….., cit.,
pág. 387, para quien «no parece que sea incompatible sostener que el daño o vejación moral se presume en la vulneración de cualquier derecho fundamental y, al mismo tiempo, que en virtud del principio
dispositivo y como garantía del derecho a la defensa
de la contraparte, para que aquél deba ser reparado
económicamente y en un determinado importe, la víctima que ha sufrido la lesión viene obligada a alegar
y probar, no ya el perjuicio en abstracto, sino las bases y términos que den razón de su concreta petición
dineraria….». Se advierte también esta posición intermedia, favorable a la presunción del daño en abstracto, en algunas resoluciones de la doctrina judicial.
Vid., entre otras, SSTSJ Murcia de 8 de abril de 2002
(AS 2002/1637), Cataluña de 16 de marzo de 2004
(JUR 2004, 120800), entre otras.
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«Cuando la sentencia declare la existencia de
vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre
la cuantía de la indemnización que, en su caso,
le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia
entre las partes».
Sin duda, no es éste un precepto legal que
imponga una regla indubitada al respecto,
requiriendo de una interpretación que, se
nos antoja, tal vez no sea por la que opten
ni los jueces y tribunales del orden de lo social ni la doctrina científica. Arriesgando
aquí la nuestra, conviene advertir que lo que
se diga sólo es aplicable respecto de la tutela del derecho fundamental a la no discriminación y, parece, no extensible a la vulneración de cualesquiera otros derechos
fundamentales (entre ellos, la libertad sindical). Tal vez, en el fondo, y teniendo en
cuenta la jurisprudencia y doctrina judicial
vacilantes sobre la extensión del derecho a
la indemnización en los casos concretos de
violación o lesión del derecho fundamental
a la libertad sindical, el legislador quiera
distinguir a estos efectos entre una, la lesión del derecho fundamental a la no discriminación y otra, la lesión de otros derechos fundamentales.
Desde la perspectiva única de la lesión
del derecho fundamental a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, la garantia jurisdiccional del mismo
a través del cauce procedimental específico
de tutela de derechos fundamentales parece que abarca como contenido esencial de
la sentencia que estime su vulneración la
reparación económica de los daños y perjuicios derivados de esa lesión o vulneración. De ahí que el precepto refiera a la
cuantía de la indemnización que, en su
caso, le correspondiera al trabajador por
haber sufrido discriminación o, lo que es lo
mismo, que se ligue la indemnización a la
lesión o violación del derecho a la no discriminación, de la que parece presumirse el
daño o perjuicio. Adviértase que el precepto no refiere a que el fundamento de la in-
demnización sea el daño o perjuicio moral
añadido a la vulneración del derecho a la
no discriminación.
Ahora bien, el precepto no dice sin más
que la sentencia estimatoria de la vulneración incluirá la cuantificación de la indemnización por lesión del derecho a la no
discriminación, sino que, aspecto diferente, se conmina al juez a que se pronuncie
sobre la cuantía cuando se da una circunstancia concreta, a saber, que haya discrepancia entre las partes. Lo que bien podría interpretarse en el sentido de que el
legislador no considera incompatible que
haya discrepancias entre las partes sobre
cuantía de la indemnización con la tesis de
la automaticidad de la indemnización en
los supuestos de violación del derecho a la
no discriminación. Dicho de otra forma,
que ha de entenderse compatible la petición y determinación en la demanda de la
indemnización solicitada con la no exigencia de que el demandante alegue en su demanda bases y elementos de la indemnización que solicita y realice una actividad
probatoria tendente a probar el daño moral sufrido. Y si es así, el demandado podrá cuestionar en juicio tanto la procedencia como el importe de la indemnización
solicitada. En esto consistirá la discrepancia entre las partes.
Si ello es así, habría que concluir, no sin
reservas, que el legislador contempla ahora
en el ámbito del cauce procedimental de tutela de derechos fundamentales una muy importante distinción sobre el carácter de la indemnización en relación con el derecho
fundamental lesionado. Si el derecho fundamental lesionado es el de no discriminación,
el legislador admite presunción del daño por
la lesión o vulneración de ese derecho. Exige que el juez se pronuncie sobre la cuantía
indemnizatoria sin que pueda aducir en su
sentencia discrepancias entre las partes que
le impiden contar con datos suficientes para
su cuantificación y, en consecuencia, sin que
sea admisible que sólo recoja en su senten-
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233
ESTUDIOS
cia las bases para la determinación de la
cuantía, dejando su concreción diferida al
proceso de ejecución de sentencia. Y que se
valorará por el juez atendiendo a las circunstancias de la infracción y a la gravedad
de la lesión, atendiendo a la propia equidad
y prudencia judicial96.
La cuestión que se planteará ahora es si
la solución legal sobre la automaticidad de
la indemnización aplicable al derecho a la no
discriminación es también extensible en el
ámbito de la jurisdicción de lo social a otros
derechos fundamentales que afecten directamente a la esfera de la personalidad (entre
otros, el derecho a la intimidad y al honor).
Téngase en cuenta que la referencia genérica a la discriminación permite aplicar el supuesto a cualesquiera de los motivos o causas de discriminación, pero no parece que
una interpretación literal del precepto permita su extensión a otros derechos de este
tipo. Habría que salvar este significado restrictivo a través de una interpretación finalista del precepto.
Por el contrario, cuando el derecho fundamental lesionado no es uno de los ligados a la personalidad, como es el caso del
derecho a la tutela de la libertad sindical,
habrá que entender que el legislador mantiene el carácter contingente de la indemnización y, en consecuencia, todo apunta a
que en este caso se requiera por parte del
demandante tanto un comportamiento procesal específico como una determinada actividad probatoria consistente en la aportación de algún indicio del perjuicio moral
causado por el acto discriminatorio que
96
Sentencia Juzgado de lo Social núm. 33 de la
Comunidad de Madrid, de 21 de febrero de 2005 (AS
2005/473). En estos casos, advierte la sentencia, toda
lesión comporta de suyo un daño moral y, en consecuencia, no resulta exigible que el demandante acredite indicios o puntos de apoyo de los que se pueda
sentar una condena a indemnización de daños y perjuicios y que deba alegar en su demanda adecuadamente las bases y elementos claves de la indemnización que reclama.
234
permita al juez o tribunal fijar la cuantía
de la indemnización. Indicio que, no se olvide, y pese a jurisprudencia inicial favorable a la simple acreditación de la vulneración del derecho fundamental97, se exige,
no sin dudas al respecto como se vio más
arriba, por la jurisprudencia más actual y
la doctrina judicial98. Aunque, es cierto, flexibilizado al máximo porque no se impone
una actividad probatoria plena y acabada
del perjuicio causado sino que se exige que,
cuando menos, se aporten indicios, parámetros o fundamentos que permitan sustentar la concreta petición dineraria indemnizatoria.
97
STS de 9 de junio de 1993 (RJ 1993/4553),
para la que «una vez acreditada la vulneración del
derecho fundamental se presume la existencia del
daño y debe decretarse la indemnización correspondiente».
98
Disponen, entre otras, las SSTS de 22 de julio
de 1996 (RJ 1996/6381) y 28 de febrero de 2000 (RJ
2000/2242), que el pronunciamiento indemnizatorio requiere, primero «que el demandante alegue
adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde
ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y
dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión»; y segundo, «que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo
suficientes en los que pueda asentar una condena
de tal clase».
La más reciente doctrina judicial, vr. gr. STSJ Madrid, de 31 de marzo de 2006 (AS 2006/1694), dispone que la parte demandante «debe alegar las bases
y elementos clave de la indemnización que reclama,
que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y que queden acreditados,
cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase». En el mismo sentido, entre otras, STSJ Canarias
de 5 de mayo de 2005 (AS 2005/1728), STSJ Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2005 (AS
2005/2559), STSJ Cataluña de 16 de septiembre de
2004 (AS 2004/2800).
Por el contrario, siguiendo la tesis de la indemnización automática, STSJ Aragón de 28 de febrero de
2006 (AS 2006/1618).
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4.2.2. Restitutio in integrum y cauces
procedimentales de tutela judicial de derechos fundamentales
Cuestión última de las anunciadas en páginas anteriores es la que refiere a la extensión de la restitutio in integrum a aquellos
supuestos que no pueden ser tramitados a
través del cauce procedimental de tutela de
derechos fundamentales, consecuencia de la
dualidad de mecanismos procesales de garantía de estos derechos, de la que se dio
cuenta en supra apartado 3.1 de este estudio.
Desde hace tiempo se suscitó en el ámbito de las relaciones laborales una viva polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de
los efectos judiciales de la sentencias estimatorias de nulidad de acto discriminatorio
empresarial, en concreto, en aquellos supuestos sobre despido o extinción del contrato de trabajo producidos con violación de
derechos fundamentales, incluida la igualdad y no discriminación. Polémica motivada
por la ausencia de previsión normativa alguna en las normas reguladoras de las modalidades procesales especiales específicas
para despidos y extinción del contrato de trabajo sobre el contenido «reparador» de la sentencia estimatoria de discriminación más
allá de la declaración de nulidad radical del
despido o extinción y reparación de los perjuicios económicos del trabajador despedido
a través del abono de los salarios dejados de
percibir. Por tanto ausencia de previsión legal sobre condena añadida a una indemnización reparadora del daño moral causado
por el despido discriminatorio (LPL, art.
113), sí expresamente contemplada en el
art.180.1 LPL como contenido de la sentencia estimatoria de la vulneración de derecho
fundamental en el proceso especial de tutela previsto en la norma procesal especial y
con extensión automática en los de lesión del
derecho fundamental a la no discriminación;
proceso, como se dijo, del que quedan excluidos los despidos o extinciones del contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en el art. 182 LPL.
Advirtiéndose que «el mandato del artículo 182 LPL debe entenderse limitado a la remisión a un determinado cauce procesal, que
no debe enervar la plenitud del derecho del
demandante a pedir en ese procedimiento todas las consecuencias de la conducta que somete a enjuiciamiento»99, la doctrina laboralista se ha pronunciado mayoritariamente,
como se dijo, a favor de la integración de esta
garantía en el proceso especial de despido o
extinción del contrato de trabajo. Armonización de la construcción de esos preceptos procesales de la que, parece, se hace eco el Tribunal Supremo, aunque en la sentencia de 12
de junio de 2001 no aclaró si la compatibilidad entre la reparación de daños morales con
la obligación legal de readmisión y abono de
salarios de tramitación por despido discriminatorio se debía al reconocimiento de la tesis
de integración o armonización de ambos procesos judiciales100, el de despido y el de tutela de derechos fundamentales, entre otras razones porque el Tribunal argumentó en esa
sentencia sobre el desplazamiento del mandato del artículo 27.2 LPL (relativo a la prohibición de acumulación de acciones) por el
del artículo 182 LPL, como si éste comportase una excepción a la prohibición acumulativa prevista en aquel precepto procesal. Si de
integración se tratase, o lo que es lo mismo,
si la pretensión de indemnización estuviese
implícita en la tutela por reclamación ante
un despido nulo por discriminatorio, no habría que argumentar sobre excepción alguna
de la prohibición acumulativa de acciones,
sencillamente porque no habría una causa de
pedir autónoma (la de indemnización por daños y perjuicios) respecto de otra (la vulne99
J. Mª MARÍN CORREA: «Derechos fundamentales.
Su tutela procesal y los defectos de forma», Revista
Actualidad Laboral, núm. 2, 2001, pág. 108.
100
RJ 2001/5931. Dispuso en su F.D. 2º que «tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia
legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales cuya
reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
235
ESTUDIOS
ración del derecho fundamental), sino que
aquella sería una consecuencia de otra101.
Tal vez fuese esta crítica o reserva a la argumentación del Tribunal Supremo la que
haya motivado que en sentencia posterior se
abandone este razonamiento y se explicite de
forma más convincente la tesis de integración o armonización, ampliándose, incluso, y
tras una primera resolución denegatoria, a
la acción de resolución del contrato de trabajo por parte del trabajador, postulando
éste en el suplico de la demanda la extinción
de su contrato al amparo del art. 50.1.a) ET
con la indemnización legalmente prevista
más otra en concepto de daños y perjuicios
derivados de la violación de un derecho fundamental, en el supuesto concreto, acoso laboral, de conformidad con lo previsto en el
art.181 LPL. Si bien en la sentencia de 11 de
marzo de 2004102 el TS declaró la incompatibilidad entre la indemnización por la extinción del contrato de trabajo y la indemnización por los daños derivados de la conducta
vejatoria empresarial, entre otras razones,
101
Como se afirmó por la doctrina, manifestando sus
reservas respecto de este argumento del TS, «cuando el
trabajador impugna el despido de que ha sido objeto
por considerar que entraña vulneración de algun derecho fundamental suyo, está ejerciendo una única acción
–la de despido-, con una causa de pedir –la vulneración
del derecho fundamental- y un petitum complejo –readmisión forzosa, salarios de trámite, indemnización por
daños y perjuicios-.» F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…., pág.179. Vid., también, B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO: «Cauce procesal para la exigencia de una indemnización de daños y perjuicios derivados de un despido
nulo por vulneración de derechos fundamentales», en
RL, núm. 23, 2001, págs. 40 y 41.
102
RJ 2004/3401. Se acompaña esta sentencia de
voto particular que, en contra del mayoritario, aprecia la compatibilidad de indemnizaciones porque, de
lo contrario, se afirma, se «estaría exonerando al causante de la obligación de reparar las consecuencias
de un acto ilícito que no han sido compensadas por
una indemnización que sólo cubre el daño derivado
de la extinción del contrato de trabajo». Este daño,
sólo, es el que está tasado en el art. 56 ET, que no incluye el derivado directamente del propio incumplimiento empresarial.
236
se nos dice, porque ésta se postuló con base
en el artículo 1101 del Código Civil sin que
se solicitase, expresamente, la protección judicial por violación de un derecho fundamental, en la sentencia de 17 de mayo de
2006103, por el contrario, sí se admite la compatibilidad de ambas indemnizaciones. Sobre la base de los artículos 180.1, 181 y 182
LPL, acepta el Tribunal que en los casos de
extinción contractual con violación de derecho fundamental no hay una única indemnización posible –la establecida en el artículo
50.2 ET– pues «una cosa es que la tramitación procesal a seguir, con carácter inexcusable, sea la de la extinción contractual y,
otra muy distinta, es que se indemnicen separadamente los dos intereses jurídicos protegibles, como así se infiere de lo establecido en el artículo 180.1 LPL».
Esta cuestión es la que pretende dejar zanjada ahora el legislador, que en la Disposición
Adicional 13ª LOI modifica varios preceptos
de la LPL, en concreto, los artículos 180.1,
181 y 27.2. Los dos primeros, en el mismo
sentido, incluyendo en ellos la regla de compatibilidad entre la indemnización por daños
y perjuicios por vulneración del derecho fundamental que se trate, incluido el de no discriminación, con «la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o
extinción del contrato de trabajo de acuerdo
con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores». Sin perjuicio de valorar positivamente la intención del legislador, a nuestro
juicio cabe una objeción técnico-jurídica porque, si de lo que se trata es de expresar la
integración de esta garantía prevista para el
proceso especial de tutela de los derechos fundamentales a los supuestos concretos de modificación o extinción del contrato de trabajo,
se debería haber modificado el artículo 182 o,
en su caso, los artículos 113 (condena de la
sentencia que declare el despido nulo), 123
(condena de la sentencia que declare nula la
extinción del contrato de trabajo por causas
103
RJ 2006/7176.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
objetivas) y 137 (sobre sentencia que declare
injustificada la decisión empresarial de modificación de las condiciones de trabajo). De
otro lado, esta modificación hubiese sido suficiente a los efectos que pretende el legislador, sin que, a nuestro juicio, tal como se expresó más arriba, en nada influye la regla
legal prohibitiva de acumulación de acciones
que contiene el artículo 27.2 LPL. Desde esta
perspectiva, la modificación que ahora introduce el legislador en este precepto legal no
sólo es innecesaria sino que distorsiona el
sentido o significado de la regla legal. En
efecto, dice ahora el precepto que la prohibición de acumulación de acciones se «entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar,
en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos
fundamentales conforme a los artículos 180
y 181 de esta Ley», lo que, en una interpretación literal cabe entender que para los juicios que el precepto cita, y sólo para éstos, se
admite la «acumulación» de pretensiones (la
propia del juicio concreto y la indemnizatoria). Si esto es así, el precepto estaría incurriendo en, al menos, dos imprecisiones. La
primera, y fundamental, que el legislador
confunde la acumulación de acciones propiamente dicha con una pretensión compleja en
la que se integran tanto la vulneración del
derecho fundamental como la indemnización
por daños y perjuicios causados por el acto lesivo de ese derecho, sencillamente, como se
advirtió, porque la pretensión de indemnización no se sustenta en causa de pedir autónoma, sino que queda integrada en la de vulneración del derecho fundamental de no
discriminación. La segunda, refiere a los supuestos respecto de los que, implícitamente,
el legislador admite la «acumulación» porque,
al quedar intacto el párrafo primero del precepto legal, se incluyen juicios tales como los
de «tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales» respecto de los que la
indemnización de daños y perjuicios puede
ser contenido de la sentencia que estime su
vulneración, de conformidad con lo previsto
en los artículos 180 y 181 LPL.
Ahora bien, más allá de las modificaciones introducidas en los preceptos aludidos de
la LPL, la cuestión que se suscita desde la
integración o acumulación de garantías es si,
pese a que nada se diga expresamente en la
norma procesal, se podrá aplicar esta garantía, la indemnización de daños y perjuicios, en el supuesto en que el trabajador/trabajadora opte por encauzar la tutela judicial
de su derecho a la no discriminación a través del cauce procedimental no expresamente excluido del proceso de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales. Porque,
si del texto de la LPL pudiera deducirse que
esta garantía no es aplicable a los supuestos
no excluidos por el artículo 182 cuando no se
utiliza la vía del proceso especial de tutela,
la LOI (art.10) dispone que todos los actos y
las cláusulas de los negocios jurídicos que
constituyan o causen discriminación por razón de sexo «darán lugar a responsabilidad
a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones….». Ahora bien, como se dijo
más arriba, este precepto de la LOI sólo tiene aplicación efectiva en función de lo que
dispongan las respectivas normas sustantivas y procesales y aunque prevé tres consecuencias jurídicas para el acto discriminatorio, pronunciamiento judicial declarativo
(estimación de la lesión del derecho fundamental) que incluya la condena al demandado a llevar a cabo las obligaciones de hacer
(restitución al demandante en su derecho) y
entrega de la cantidad dineraria que correspondiera, incluida la indemnizatoria de daños y perjuicios, sólo se ha incluido la indemnización como garantía de restitutio in
integrum –y con las dudas planteadas al respecto– en los preceptos que refieren al procedimiento especial de tutela de derechos
fundamentales. Por tanto, la cuestión no resuelta por el legislador procesal es si esa garantía va más allá de los supuestos no previstos en la regla de expulsión-remisión del
artículo 182 LPL, entre ellos, por tanto, los
supuestos en los que se alegue violación del
derecho a la no discriminación además de las
infracciones legales en materia de titulari-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
237
ESTUDIOS
dad, extensión y ejercicio de los derechos de
conciliación de la familiar, personal y laboral, a través del cauce previsto en el artículo 138 bis de la LPL. La interpretación extensiva choca aquí con la tesis limitada de
integración o armonización de las garantías
procesales previstas para el procedimiento
especial de tutela de los derechos fundamentales a los supuestos excluidos expre-
238
samente en el artículo 182 LPL, entre los
que no se incluye, como se dijo, los supuestos en los que se producen discrepancias en
materia de conciliación. Y, en definitiva, es
un ejemplo más de las distorsiones de la tesis de dualidad de garantía procesal de los
derechos fundamentales por la que, hasta
la fecha, ha optado el legislador procesal laboral.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
RESUMEN
En base a las garantías, sustantivas y procesales, de los derechos fundamentales y, en
concreto, del derecho a la no discriminación, el estudio se centra en su tutela judicial
en el orden jurisdiccional de lo social. Y se analizan, sucesivamente, los mecanismos o
garantías a las que, de forma directa o indirecta, refiere la LOI: 1. Acceso a la jurisdicción, conectando, primero, la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva con la lesión o vulneración del derecho a la no discriminación –indagando sobre el presupuesto o fundamento de su tutela judicial-, y, segundo, el ámbito material
respectivo de ambos derechos constitucionales. 2. Cauces procedimentales y defensa del
derecho en el proceso, indagando en el modelo legal de tutela jurisdiccional laboral, en
la posibilidad de acumulación o exportación de garantías previstas para el proceso «especial» de tutela de los derechos fundamentales a otros procesos judiciales y en el significado o alcance de uno de los mecanismos procesales más importantes en el transcurso del procedimiento judicial concreto, el de la prueba de los hechos de los que resulte
la discriminación alegada. 3. Reposición del derecho lesionado, valorando el contenido
de la sentencia judicial que declare la violación del derecho fundamental y analizando
alguna de las consecuencias jurídicas del acto o conducta discriminatorios, nulidad del
mismo (con especial atención al despido) e indemnización de daños y perjuicios.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
239
El desempleo y la maternidad/
paternidad en la Ley Orgánica
de Igualdad
JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA *
1. INTRODUCCIÓN
a Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI), dedica la disposición adicional decimoctava a
incorporar las reformas correspondientes al
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante TRLGSS).
L
Del conjunto de las reformas efectuadas
en el TRLGSS, me referiré singularmente a
las que tienen relación directa o indirecta
con la protección por desempleo y singularmente a las siguientes:
– Apartado 6 del artículo 124
– Apartado 5 del artículo 211
– Artículo 222
Por su trascendencia el centro de análisis
quedará referido al artículo 222, donde integraré la reforma operada por el artículo
124.6, en la medida en que éste es complementario de aquel en sentido exclusivo. Finalmente daré un tratamiento separado a la
reforma del artículo 211.5.
*
Profesor doctor de la Universidad Complutense
de Madrid.
2. RELACIONES ENTRE EL DESEMPLEO
Y LA MATERNIDAD: CARACTERIZACIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
2.1. La coordinación de contingencias
Cada una de las contingencias cubiertas
por nuestro Sistema de Seguridad Social tiene su propia construcción teórica y una estructura técnica singular e independiente.
Sin embargo, entre todas ellas existen puentes de conexión e interrelaciones cuya ordenación jurídica es imprescindible en una estructura de Sistema. La ordenación referida
debe buscar el equilibrio entre las contingencias que coincidan o se sucedan en el
tiempo, permitiendo, en la medida de lo razonable, que cada espacio protector mantenga su singularidad y funcionalidad. Todo
ello, sin olvidar que la norma debe evitar, o
al menos, no facilitar la utilización indebida
de los instrumentos protectores.
En términos generales se puede afirmar,
que ésta es una materia a la que el legislador ha prestado poca atención y cuando lo ha
hecho el resultado ha sido poco satisfactorio,
bien porque la medida tenía vocación antifraude, bien porque buscaba finalidades distintas de la simple coordinación. Cuando
esto ocurre, esto es, cuando el legislador procede a la coordinación de contingencias al
margen de su espacio propio, incorpora nor-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
241
ESTUDIOS
malmente una finalidad singular y ajena que
es la que actúa como elemento directriz, de
forma que el objetivo concreto deseado se
convierte en un fin en si mismo, quedando
la coordinación en un mero instrumento. No
es aventurado afirmar que el resultado del
referido modus operandi suele ser bastante
insatisfactorio, convirtiendo lo armónico en
desarmónico.
Cuando la contingencia estrella es la maternidad, la problemática común a las reglas
de coordinación pierde relevancia, básicamente por la singularidad e independencia
de los intereses jurídicos tutelados por la maternidad, que adquieren un protagonismo
propio. Hasta tal punto esto es así, que en
caso contrario la finalidad protectora desaparece, se diluye o pierde su esencia, hasta
llegar a convertirse en grotesco cuando la
maternidad se ve arrastrada por reformas
que incorporan medidas antifraude.
2.2. La ubicación histórica
El entendimiento del alcance de la reforma operada por la LOI en la coordinación de
las contingencias de maternidad y desempleo, exige ubicar históricamente la ordenación de ambas contingencias y el entramado
de sus relaciones.
Como punto de partida es necesario advertir, que las reglas de coordinación se han
referido clásicamente a las relaciones entre
la incapacidad temporal (antes incapacidad
laboral transitoria) y el desempleo. La afirmación exige dos matizaciones. Por un lado,
la maternidad ha carecido de identidad propia hasta fechas recientes (como veremos, las
reformas incorporadas por la Ley 42/1994, de
30 de diciembre), lo que quiere decir, que la
incapacidad laboral transitoria, primero, y la
incapacidad temporal, después, actuaban
como contingencias aglutinadoras sin ordenación específica y singularizada de la maternidad. Por otro lado, la ordenación coordinadora, razonable o no, se ha producido
242
siempre desde las normas reguladoras del
desempleo, lo que ha proyectado una visión
singular de la ordenación con matices ajenos
a la mera coordinación de contingencias.
Una de las primeras referencias la encontramos en el artículo 175 del TRLGSS (74),
que al regular el desempleo en el Titulo II,
Capitulo XI, establece que si por causa no imputable al trabajador que se encontrara en
incapacidad laboral transitoria se extinguiera su contrato de trabajo, pasará a la situación legal de desempleo, en los términos que
reglamentariamente se determinen.
La salida del desempleo del TRLGSS (74)
operada a través de la Ley Básica de Empleo
(Ley 8/1980, de 8 de octubre) trasladó la coordinación entre la incapacidad laboral transitoria y el desempleo al artículo 27 del Real
Decreto 920/1981, de 24 de abril, por el que
se aprueba el Reglamento de prestaciones
por desempleo, diferenciando los espacios
cronológicos en que la coordinación debe operar: por un lado, la extinción del contrato de
trabajo durante la situación de incapacidad
laboral transitoria y, por otro, la aparición de
la incapacidad laboral transitoria durante la
situación por desempleo.
Posteriormente, la reforma de la Ley Básica de Empleo operada por la Ley 31/1984,
de 2 de agosto, de Protección por desempleo,
volvió a prestar atención a la coordinación
entre ambas contingencias, regulando en su
artículo 19 el régimen aplicable en función
del orden cronológico en que se suceden la
incapacidad laboral transitoria y el desempleo.
La referida ordenación constituye el antecedente inmediato de la regulación incorporada al Texto Refundido de 1994. En efecto, la ordenación de la protección por
desempleo contenida en la Ley 31/1984, de 2
de agosto, fue incorporada al Título III del
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que dedi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA
có a la coordinación de la incapacidad laboral transitoria y el desempleo, el artículo 222.
Finalmente, la reordenación de la incapacidad laboral transitoria como incapacidad
temporal y la configuración de la maternidad como contingencia independiente, operada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y de orden social, determinó que la disposición final
tercera de la referida Ley incorporara las siguientes salvedades:
– ... las referencias que se efectúan a la situación de incapacidad laboral transitoria derivada de maternidad, se entenderán efectuadas a la situación de
maternidad.
– De igual modo, las referencias que a la
incapacidad laboral transitoria se contienen en el artículo 222 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se entenderán realizadas tanto a la situación de
incapacidad temporal, como a la de maternidad, reguladas en la presente Ley.
De esta forma, la Ley 42/1994 procedió a
dar independencia terminológica a la contingencia de maternidad, incluyendo específicamente su identidad propia en el entramado de relaciones con el desempleo
ordenado en el artículo 222 del TRLGSS.
2.3. El origen de la confusión
Podemos decir que el origen de la defectuosa coordinación de la maternidad y el desempleo se encuentra en la reforma operada por
Ley 42/1994, de 30 de diciembre. En efecto, la
Ley procedió simplemente a dar independencia (disp.final 3ª) terminológica a la maternidad, sin asumir que, aunque necesario, no era
suficiente. Establecer que «las referencias que
a la incapacidad laboral transitoria se contienen en el artículo 222 del Texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social, se entenderán realizadas tanto a la situación de incapacidad temporal, como a la de maternidad...», era tanto como dejar las cosas como
estaban, en la medida en que la ordenación coordinadora no variaba su contenido. De esta
forma, las reglas contenidas en el artículo 222
se aplicaban igual antes de la reforma de la
Ley 42/1994, que después de su aplicación. Antes, al aplicarse las reglas referidas a la incapacidad laboral transitoria y a la incapacidad
laboral transitoria por maternidad, después, al
aplicarse las mismas reglas y sin ninguna distinción a una dualidad de contingencias, a saber, la incapacidad temporal y la maternidad.
El artículo 222 del TRLGSS, siguiendo su
trayectoria histórica, ordenaba las relaciones
entre la incapacidad temporal-maternidad y el
desempleo, diferenciando el orden de aparición cronológica de cada contingencia. Así, por
lo que se refiere a la situación del trabajador
que ve extinto su contrato de trabajo durante
la situación de incapacidad temporal, el apartado 1 del artículo 222 establecía que: «cuando el trabajador se encuentre en situación de
incapacidad laboral transitoria y durante ella
se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208,
seguirá percibiendo la prestación por incapacidad laboral transitoria hasta que se extinga
dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne
los requisitos necesarios, la correspondiente
prestación. En este caso no se descontará del
período de percepción de la prestación por desempleo el tiempo que hubiera permanecido en
situación de incapacidad laboral transitoria».
Por otro lado, cuando la situación de incapacidad-maternidad aparecía durante la situación de desempleo, el apartado 2 del artículo
222 establecía que: «cuando el trabajador esté
percibiendo la prestación por desempleo total
y pase a la situación de incapacidad laboral
transitoria percibirá la prestación por esta última contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo, salvo que la que le
correspondiera por incapacidad laboral tran-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
243
ESTUDIOS
sitoria fuera superior, en cuyo caso percibirá
esta última. El período de percepción de la
prestación por desempleo no se ampliará por
la circunstancia de que el trabajador pase a la
situación de incapacidad laboral transitoria.
Durante dicha situación, la entidad gestora de
las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del
apartado 1 del artículo 206».
Como ha quedado referida, la Ley 42/1994
no aportó ninguna novedad, permitiendo que
en el futuro la maternidad quedara inmersa
en las políticas antifraude. Lo cierto es que
la defectuosa ordenación operada en el momento legislativamente oportuno ha durado,
con matices y como veremos, hasta la reciente reforma operada por la Ley Orgánica
3/2007, esto es, ni más ni menos que 13 años.
Lo razonable hubiera sido reformar el artículo 222 y dar un tratamiento diferenciado a
las relaciones entre la maternidad y el desempleo.
2.4. La reforma del artículo 222 por la
Ley 66/1997 y la primera referencia
singular a la maternidad
Con la misma inercia histórica y con vocación casuística ajena a la más elemental regla
armonizadora, la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, procedió a reformar el número 2
del artículo 222, utilizando ya la nueva terminología referida a la incapacidad temporal y singularizando la situación de maternidad. La reforma se produjo en los siguientes términos:
«Cuando el trabajador esté percibiendo la
prestación por desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal percibirá la
prestación por esta contingencia en cuantía
igual a la prestación por desempleo. Cuando
el trabajador esté percibiendo la prestación por
desempleo total y pase a la situación de maternidad, percibirá la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda.
244
El período de percepción de la prestación
por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación
de incapacidad temporal o maternidad. Durante dicha situación, la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social
conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206».
Desde una perspectiva estructural, la reforma del 97 propició que el artículo 222 reflejara dos caras. Una, el número 1 de viejo
contenido, donde las referencias y la ordenación pivotaba sobre la incapacidad laboral
transitoria, en el entendimiento de que debía entenderse referida a la incapacidad
temporal y a la maternidad (disp. final 3ª de
la Ley 42/1994) y sin la más mínima referencia a la maternidad como contingencia
autónoma. Otra, el número 2 de nuevo cuño,
donde la terminología se actualizaba y se diferenciaba el régimen de la maternidad. No
cabe duda de que la racionalidad estaba en
haber dado nueva redacción completa al artículo 222 del TRLGSS.
Siendo importante lo anterior, la reforma
del 97 fue nuevamente una reforma tangencial que provocó que cayera en su propia
trampa. En efecto, tradicionalmente el número 2 del artículo 222 establecía que cuando el trabajador estaba percibiendo la prestación por desempleo total y pasaba a la
situación de incapacidad temporal percibirá
la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. La
regla era igualmente aplicable a la maternidad (percibirá la prestación por maternidad
en cuantía igual a la prestación por desempleo), lo que suponía un retroceso en la protección en la medida en que la prestación por
desempleo era inferior a la prestación por
maternidad situada en el 100 por 100 de la
base reguladora desde la reforma de la Ley
42/1994. La nueva ordenación salva la incongruencia y recompone la coordinación entre ambas situaciones, de forma que cuando
se produzca la maternidad durante la situa-
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JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA
ción de desempleo, la trabajadora pasará a
percibir la prestación por maternidad, esto
es, el 100 por 100 de la base reguladora.
El establecimiento de una prestación de
cuantía única durante el desempleo (percibirá la prestación por...en cuantía igual a la
prestación por desempleo) pretende evitar
«la búsqueda» de una prestación superior.
Sin embargo, la hipótesis de la «búsqueda»
es inapropiada para la maternidad, de ahí lo
razonable de la reforma del 97.
Lo que he denominado «la trampa de la reforma» está ubicada en el segundo párrafo del
número 2 del artículo 222. En el referido párrafo se establece como medida antifraude
que, el periodo de percepción de la prestación
por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. La medida pretende evitar la «búsqueda» de una extensión
del tiempo de protección. ¿Dónde está la trampa?. A mi juicio, el legislador cumplió con su
objetivo reformador dando a la maternidad la
independencia que correspondía en el párrafo primero del número 2 del artículo 222
(cuando se produzca la maternidad durante
la situación de desempleo, la trabajadora pasará a percibir la prestación por maternidad)
y al tiempo, actualizó simplemente la terminología del párrafo segundo, sustituyendo la
referencia a la incapacidad laboral transitoria por las contingencias de incapacidad temporal y maternidad. En efecto, la única variación del párrafo segundo está en el espacio
terminológico, de forma que tras la reforma el
precepto establece que: «el periodo de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad
temporal o maternidad».
Si la explicación es correcta, la trampa
propició que la maternidad quedara inmersa en las medidas antifraude ordenadas desde la protección por desempleo con la finalidad de evitar la búsqueda de la extensión del
tiempo de protección, lo que carece de la más
mínima racionalidad. Pensemos que la irracionalidad es simplemente imputable a una
defectuosa técnica legislativa.
2.5. La nueva ordenación del artículo
222 del TRLGSS operada por la Ley
24/2001: una oportunidad perdida
Nuevamente la coordinación entre las contingencias de desempleo, incapacidad1 temporal y maternidad eran objeto de reforma en el
año 2001. En efecto, la Ley 24/2001, de 27 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, procedió a dar una
nueva redacción al artículo 222 del TRLGSS.
Previamente se había aprobado por Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, el Reglamento de las prestaciones de maternidad
y riesgo durante el embrazo
El precepto mantiene su estructura tradicional diferenciando las relaciones entre las
diferentes contingencias según su orden cronológico, si bien de forma más singularizada
al diferenciar las situaciones de incapacidad
temporal y de maternidad.
Sin perjuicio de los temas estructurales, la
reforma tiene un objetivo claro de marcado calado antifraude. Parecía constatable una indebida utilización del juego de las contingencias de incapacidad temporal y desempleo,
1
M. CARDENAL CARRO «Con ocasión del Real Decreto 1251/2001 (RCL 2001, 2768), sobre índices de natalidad y trabajo», Aranzadi Social, nº 16, 2001; M. P.
RIVAS VALLEJO, «El Real Decreto 1251/2001: el largamente esperado Reglamento de las prestaciones por
maternidad y riesgo durante el embarazo», Aranzadi
Social, nº 20, 2002. S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La suspensión del contrato de trabajo por maternidad y supuestos asimilados: breves consideraciones tras la promulgación del Real Decreto 1251/2001, de 16 de
noviembre», Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº
227, 2002 y J. A. PANIZO ROBLES, La protección por maternidad en la Seguridad Social (comentarios al Real
Decreto 1251/2001, por el que se aprueban las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social
por maternidad y riesgo durante el embarazo, en
RMTAS núm. 34/2002, pág. 16.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
245
ESTUDIOS
tanto en los supuestos de extinción del contrato, como durante la percepción de la prestación por desempleo. En el primer caso, se observaba una creciente utilización de la
incapacidad temporal en el momento de la extinción de los contratos temporales con la finalidad de ampliar el tiempo de protección, sumando al desempleo acreditado el tiempo que
pudiera permanecerse en incapacidad temporal. En el segundo y con la misma finalidad,
se observaba una utilización frecuente de la
incapacidad temporal en el momento previo a
la finalización del tiempo de prestación por
desempleo acreditado. Todo ello, sin perjuicio
de la construcción doctrinal nunca pacífica sobre la coordinación de ambas contingencias.
Ante la situación descrita, la respuesta del
legislador fue dirigida a romper, al menos
parcialmente, la conexión entre las referidas
contingencias. Veamos en qué términos.
2.5.1. La incapacidad temporal
y el desempleo
Las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo se ordenan en el número 1 del artículo 222 al establecer que:
«Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante
la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por
desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de
desempleo en el supuesto de que la extinción
se haya producido por alguna de las causas
previstas en el apartado 1 del artículo 208 y
a percibir, si reúne los requisitos necesarios,
la prestación por desempleo contributivo que
le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción
del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo.
En todo caso, se descontará del período de
percepción de la prestación por desempleo, como
246
ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a
partir de la fecha de la extinción del contrato de
trabajo.
La entidad gestora de las prestaciones por
desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el
párrafo b) del apartado 1 del artículo 206,
asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por
todo el período que se descuente como consumido».
La primera secuencia temporal regulada
en el artículo 222.1, se refiere a los supuestos en que el contrato de trabajo se extinga
mientras el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal. En estos
casos el trabajador continuará percibiendo la
prestación de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que dicha situación se extinga, pasando
entonces a percibir la prestación por desempleo...».
Los efectos de la coordinación efectuada
por el artículo 222.1 son los siguientes:
– El tiempo que hubiera permanecido en incapacidad temporal a partir de la extinción
del contrato se descontará del período que
acredite de protección por desempleo.
– Como consecuencia de lo anterior, durante este tiempo subsiste la obligación de cotizar a cargo de la entidad
gestora del desempleo, con la singularidad de que asume la aportación correspondiente al trabajador en su totalidad.
Los interrogantes que el precepto ofrece
son múltiples y variados, a saber:
– Qué ocurre si no hay derecho al desempleo.
– Qué ocurre si el tiempo acreditado de
desempleo es inferior al tiempo de incapacidad temporal.
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JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA
– Qué ocurre si el trabajador no acredita derecho al desempleo contributivo y sí lo
acredita en el nivel asistencial. ¿Cómo se
coordina una prestación contributiva y
una asistencial? ¿La prestación que continuará percibiendo desde la extinción del
contrato será la del subsidio asistencial?.
La reforma silenció estas y otras cuestiones. Posiblemente los defectos de ordenación
o sus dificultades traen su origen en la premura por poner fin a la mala utilización de la
incapacidad temporal en la finalización de los
contratos temporales, utilizada aquélla como
instrumento para extender el tiempo de protección o para obtener protección en los supuestos de carecer de derecho al desempleo.
La inoperancia de los mecanismos de control
llevó al legislador a utilizar la vía más agresiva, a saber, que el tiempo de incapacidad
temporal consuma tiempo de desempleo. De
esta forma, la efectividad del control y la contención del gasto se imputan al trabajador. El
tiempo de protección es único y el trabajador
sabrá en qué gasta su tiempo de protección.
La primera apreciación a realizar resulta
casi obvia de la lectura del precepto, a pesar
de la ordenación separada de la maternidad
la sombra del desempleo está presente en todos los espacios. Cierto es, que el objetivo de
la norma es la coordinación entre las prestaciones de maternidad y desempleo, pero
también lo es, como ya he apuntado, que al
utilizar como perspectiva de ordenación el
desempleo, se corre el peligro de que la contingencia coordinada pierda parte de la sustantividad que le es propia.
Prueba de lo anterior es la vinculación de
la extinción del contrato a las causas previstas en el artículo 208.1 del TRLGSS, esto
es, la exigencia de que la extinción constituya situación legal de desempleo. A este tema
me referiré detenidamente en el epígrafe siguiente referido a la reforma de la Ley de
Igualdad, no obstante conviene advertir desde ahora, que o bien el precepto está mal redactado (la causa de la extinción opera para
abrir las puertas del desempleo y no para
mantener la prestación por maternidad) lo
que lleva a la confusión, o bien la exigencia
es inapropiada y carece de virtualidad.
2.5.2. La maternidad y el desempleo
Como decía, una de las novedades estructurales y de contenido de la reforma operada por la Ley 24/2001 fue la ordenación singular de las relaciones entre la maternidad
y el desempleo. Así, el número 2 del artículo 222 establecía que:
«Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad y durante la misma se
extinga su contrato, por alguna de las causas
previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad
hasta que se extinga dicha situación, pasando
entonces a la situación legal de desempleo y a
percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el
tiempo que hubiera permanecido en situación
de maternidad».
Posiblemente, el elemento más destacable
que surge de la ordenación separada de la maternidad y el desempleo es la independencia
de los espacios protectores, en la medida en
que las reglas antifraude aplicables a las relaciones entre la incapacidad temporal y el
desempleo, carecen de cualquier racionalidad
cuando se aplican a la maternidad. El resultado, como no podía ser de otra forma y así lo
he planteado en múltiples ocasiones, es que
el tiempo de maternidad tras la extinción del
contrato de trabajo no consume tiempo de desempleo acreditado. De ello deriva, por un lado,
que la maternidad se mantendrá hasta su extinción conforme a sus propias reglas ordenadoras y, por otro, que el desempleo nacerá al
agotamiento de la maternidad, también conforme a sus propias reglas.
La extinción del contrato de trabajo y el
mantenimiento de la protección por mater-
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247
ESTUDIOS
nidad plantea el interrogante de qué ocurre
con la obligación de cotizar. Pues bien, siguiendo la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (STS 18-IX y 27-XI-1991 y 27I-1992, entre otras) que no comparto, tras
la extinción del contrato desaparece la obligación de cotizar. La medida constituye,
como también he denunciado2, un elemento
de penalización impropio en la protección
por maternidad en función del bien jurídico protegido y de la relevancia social de la
maternidad. En base a ello, se hace imprescindible considerar el tiempo de maternidad subsistente tras la extinción del contrato, como tiempo cotizado a la Seguridad
Social a todos los efectos3.
2.5.3. El desempleo, la incapacidad
temporal y la maternidad
La Ley da también nueva redacción al número 3 del artículo 222 con el siguiente tenor:
«Cuando el trabajador esté percibiendo la
prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de
trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación
por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido
inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por
2
A esta problemática nos referimos en M. ALONSO
OLEA y J. L TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad
Social, Madrid, edit. Civitas, 18 edic., 20.2, pág. 291.
También a este respecto, analizando su régimen jurídico, J. F. LOUSADA AROCHENA, El derecho a la maternidad de la mujer trabajadora, Madrid, Instituto de la
Mujer, 2002, págs. 264-266.
3
Esta propuesta la efectué en J. L. TORTUERO PLAZA,
50 Propuestas para racionalizar la maternidad y facilitar la conciliación laboral, Madrid, edit. CivitasThomson, 2006, pag. 164.
248
incapacidad temporal en la misma cuantía
en la que la venía percibiendo.
Cuando el trabajador esté percibiendo la
prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que no
constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de
trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por
desempleo. En este caso, y en el supuesto de
que el trabajador continuase en situación de
incapacidad temporal una vez finalizado el
período de duración establecido inicialmente
para la prestación por desempleo, seguirá
percibiendo la prestación por incapacidad
temporal en cuantía igual al 75 % del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extras.
Cuando el trabajador esté percibiendo la
prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad, percibirá la prestación por esta última contingencia en la cuantía que corresponda.
El período de percepción de la prestación
por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación
de incapacidad temporal o maternidad. Durante dicha situación, la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social
conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206».
El precepto tiene como objetivo central ordenar con criterios antifraude las relaciones
entre el desempleo y la incapacidad temporal, dando un tratamiento diferenciado a los
supuestos de incapacidad temporal que surjan durante el desempleo, en función de si
aquella constituye o no recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia del
contrato de trabajo.
Por otro lado y siguiendo el precedente de la
Ley 66/1997 que ya analicé, da un tratamiento
separado a los supuestos de maternidad, de forma que cuanto ésta surja durante la percepción
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de la prestación por desempleo, dejará de percibir ésta para recibir la prestación por maternidad en la cuantía legalmente establecida, esto
es, el 100 por 100 de la base reguladora.
rrumpa el tiempo de prestación por desempleo,
permitiendo que cada contingencia opere en el
espacio protector que le es propio6.
Cumplido el objetivo de la reforma, el último párrafo del número 3 del artículo 222
queda invariable, reproduciéndose en los
mismos términos incorporados por la Ley
66/1997. De esta forma, se establece que, «el
período de percepción de la prestación por
desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación
de incapacidad temporal o maternidad»4.
3. EL DESEMPLEO
Y LA LEY DE IGUALDAD
Cuando la maternidad se produce en tiempo
de prestación por desempleo, la regulación es penalizadora de la maternidad, en la medida en
que el tiempo de descanso no amplía el periodo
de percepción del desempleo. Dicho en otros términos, cada día de maternidad consume un día
de desempleo acreditado. De este modo se superponen de forma incorrecta y penalizadora los
dos bienes jurídicos objeto de protección, provocando que el tiempo dedicado al cuidado del hijo
se descuente del tiempo subvencionado destinado a la búsqueda activa de empleo. En efecto, la norma tiene un marcado carácter antifraude que no es aplicable a la maternidad. La
gestación y el cuidado de los hijos no se puede
acelerar para consumir el menor tiempo posible
de desempleo5. Se hace necesario racionalizar la
situación de forma que la maternidad inte-
4
La problemática que plantea el precepto ha sido
analizada por J. LUJÁN ALCARAZ, Desempleo, maternidad e incapacidad temporal, en AAVV (Dir. A. SEMPERE NAVARRO), «Comentarios a la Ley General de Seguridad Social», Murcia, edit. Laborum, 2003, págs.
1183 y ss.; J. GUALDA ALCALÁ, Problemas aplicativos de
la ordenación de las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo tras la Ley 24/2001, en Revista Derecho Social, num. 18/ 2002.
5
La denuncia de esta situación la he planteado en varios trabajos, entre ellos, J. L. TORTUERO, Aspectos jurídicos
de las prestaciones: el desempleo y las pensiones, Fundación BBV, 1996, pag.13; Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general, en Rev. Foro
de Seguridad Social, num. 12/13, julio 2005, págs. 11 a
13 y finalmente en 50 propuestas …, cit., pág. 163.
3.1. Los bloques reformados:
una valoración general
La Ley Orgánica de Igualdad ha procedido nuevamente a la reforma del artículo 222
del TRLGSS, con la finalidad de dar un tratamiento razonable y coherente a las relaciones entre la maternidad y el desempleo, al
tiempo que incorpora con el mismo alcance la
nueva contingencia de la paternidad. A tal
efecto la disposición adicional decimoctava
números quince, dieciséis y diecisiete de la
LOI da nueva redacción al apartado 2, a los
párrafos 3º y 4º del apartado 3 e incorpora un
nuevo párrafo 5º al referido apartado 3.
Siguiendo la trayectoria reformista en la
materia, se ha renunciado a dar un tratamiento diferenciado y en precepto separado a
la coordinación de la maternidad, la paternidad y el desempleo, de forma que en el mismo
precepto conviven las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo, así como, las
ya referidas entre la maternidad y la paternidad y el desempleo. La estructura del precepto se hará todavía más compleja con la futura
reforma del artículo 222 contenida en la Ley
de Medidas sobre materias de Seguridad Social, que procederá a dar un tratamiento singular a los supuestos en que la incapacidad
temporal traiga su origen de accidente de trabajo y enfermedad profesional7. En definitiva,
el artículo 222 se convertirá en un precepto excesivamente extenso, con demasiada casuísti6
A esta propuesta me referí en J. L. TORTUERO, 50
propuestas..., cit, pág. 164.
7
La futura ordenación del artículo 222 afecta tan
sólo al número 1, procediendo de la siguiente forma:
por un lado, se reserva el párrafo primero a ordenar
la relación entre la incapacidad temporal derivada de
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249
ESTUDIOS
ca, donde no es fácil conseguir la claridad sistemática necesaria y la armonía del conjunto
de situaciones que se pretenden coordinar. La
evolución histórica que he realizado es una
buena prueba de la dificultad apuntada y de
lo sencillo que resulta la invasión de medidas
de naturaleza antifraude a contingencias que
deben tener un tratamiento separado y blindado. Como veremos, la hipótesis ya se hecho
realidad y el entramado normativo resultante
de la reforma de la LOI contiene elementos de
ordenación del desempleo aplicados a la maternidad y a la paternidad.
La LOI procede también a reformar el
apartado 6 del artículo 124, con la finalidad
de otorgar a las situaciones de maternidad y
paternidad la protección necesaria y deseable.
contingencias comunes y el desempleo, por otro se
integra en el primer párrafo la previsión hoy contenida en el segundo párrafo y, finalmente, se dedica un
párrafo tercero, a la ordenación de la relación entre
la incapacidad temporal derivada de contingencias
profesionales y el desempleo. Por tanto, la ordenación
hasta ahora existente es aplicable en idénticos términos a la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.
– Las novedades, por tanto, refieren única y exclusivamente a las situaciones en que, encontrándose el trabajador en incapacidad temporal
derivada de contingencias profesionales, se extinga el contrato de trabajo, siendo los efectos
los siguientes:
– El trabajador seguirá percibiendo la prestación
de incapacidad temporal en la misma cuantía
que la venia percibiendo, hasta que dicha situación se extinga.
– A la extinción de la situación de incapacidad
temporal, el trabajador pasará, si procede, a la
situación legal de desempleo.
– El tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal desde la fecha de
la extinción del contrato de trabajo, no se descontará del periodo de percepción de la prestación o subsidio por desempleo.
Por tanto, el trato preferencial de las contingencias
profesionales alcanza a la cuantía de la prestación y al
tratamiento independiente de ambas contingencias, incapacidad temporal y desempleo, de forma que el tiempo
consumido en la primera no descuenta en el desempleo.
250
A tal efecto, se consideran cotizados los periodos de maternidad y paternidad que subsistan a la extinción del contrato de trabajo,
o que se inicien durante la prestación por desempleo, en los términos que analizaré más
adelante. En varias ocasiones he reclamado y
defendido teóricamente la reforma que incorpora la LOI, por lo que entiendo que es una
reforma acertada y necesaria. Sin embargo,
desde una perspectiva estructural, hubiera
sido conveniente que el artículo 222 hiciera
alguna referencia al artículo 124.6 con la finalidad de que la mejora en la protección estuviera presente en la coordinación que el artículo 222 ordena. Igualmente hubiera sido
conveniente que el artículo 124.6 hiciera referencia al artículo 222. La ordenación separada y carente de cualquier referencia dificulta su comprensión y complementariedad,
singularmente cuando el artículo 124.6 está
dedicado en exclusiva a dar respuesta a las
situaciones planteadas en el artículo 222.
3.2. Los silencios históricos: la coordinación con el subsidio por desempleo
Antes de iniciar el análisis de cada contingencia, conviene hacer referencia a la ausencia de regulación en los supuestos en que las
contingencias se produzcan mientras el trabajador percibe el subsidio de desempleo asistencial. La ausencia de regulación es histórica y ha sido completada por la doctrina
jurisprudencial de unificación, que desde hace
tiempo conceptúa el nivel asistencial en términos de exclusión (STSud. 26-VII-1993 y 28IV-1995). La doctrina es más que discutible,
por un lado, el nivel asistencial es parte inseparable de la protección contributiva por
desempleo, aunque para la extensión de la
protección se exija carencia de rentas y, por
otro, los componentes teóricos se reproducen
en los mismos términos, a saber: la situación
incapacitante impide responder al compromiso de actividad y se mantiene el efecto sustitución aunque el subsidio tenga el calificativo de asistencial. En definitiva, el silencio
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normativo y la doctrina jurisprudencial se
empeñan en negar una realidad innegable.
Los razonamientos expuestos alcanzan su
máxima expresión hasta el punto de rozar lo
socialmente reprochable cuando la negativa
ordenadora se refiere a los procesos de maternidad y paternidad, donde el bien jurídico protegido tiene sustantividad propia y es
prioritario e independiente del nivel estructural de desempleo en que se encuentre la
trabajadora o el trabajador.
El subsidio asistencial carece de cualquier
regla de coordinación de contingencias, configurándose como un espacio protector ajeno
a la modalidad contributiva. Ambas cuestiones son radicalmente erróneas y carecen de
la más mínima justificación. Prueba de ello
son los múltiples problemas que ha dado el
régimen jurídico del subsidio para mayores
de 52 años y las repuestas jurisprudenciales,
incluidas las del TJCE de 20 de febrero de
1997 que calificó el subsidio como un espacio de protección por desempleo con todos sus
efectos. La ausencia de regulación es por tanto incomprensible.
Incluso desde una perspectiva estructural, la ausencia de regulación carece de sentido. En efecto, el artículo 222 del TRLGSS
está ubicado en el Capítulo IV que lleva como
rúbrica «Régimen de las prestaciones». El título hace referencia a una ordenación común
a los niveles contributivo y asistencial y, sin
embargo, el artículo 222 se circunscribe al
nivel contributivo, ignorando el asistencial.
La idea protectora de la maternidad y de
la conciliación de la vida personal y laboral
que subyace en la LOI, hace más incomprensible, si cabe, la ausencia de regulación
referida a las situaciones de maternidad y
paternidad que surjan durante la percepción
del subsidio por desempleo.
Desde una perspectiva conceptual, es claro que las situaciones de maternidad y paternidad impiden responder a las exigencias
del compromiso de actividad en todas sus di-
mensiones, planteándose una especie de incompatibilidad de situaciones. En este orden,
es claro, como veremos, que el ordenamiento
jurídico da prioridad protectora a las referidas situaciones, produciéndose una especie
de mutación en el planteamiento protector en
todos sus espacios. En efecto, lo relevante
deja de ser «la situación de parado» para adquirir dimensión propia las situaciones de
maternidad y paternidad. Esta mutación alcanza a todo el espacio protector, desde la esfera económica (sustitución de la prestación
por desempleo por la propia de la maternidad / paternidad, del 100 por 100 de la base
reguladora), hasta la consideración de los
tiempos de descanso y licencia como periodos
cotizados a la Seguridad Social. Pero aún
más, la mutación es respetuosa con los diferentes intereses jurídicos objeto de protección, de forma que la tutela de la maternidad
/ paternidad no disminuye o vacía de contenido la tutela del desempleo, simplemente
ésta se aplaza en el tiempo.
Ignorar todo lo anterior por el mero hecho
de que el trabajador esté percibiendo el subsidio por desempleo es poco razonable desde
cualquier perspectiva. Pero aún más, el silencio normativo no altera la realidad de las
cosas, simplemente las ignora, lo que ya es
bastante incomprensible. Su evidencia se
constata con el simple hecho de responder a
la siguiente pregunta ¿en qué situación estará la mujer receptora del subsidio asistencial por desempleo en el momento del parto
y en el tiempo posterior?, ¿respondiendo a
las obligaciones asumidas en el compromiso
de actividad?
Desde la perspectiva comparativa de las
situaciones protegidas por nuestro Sistema
después de las reformas incorporadas por la
LOI, el análisis nos conduce igualmente a un
resultado poco razonable. En términos contributivos la situación sería la siguiente: una
trabajadora incorporada al Sistema puede acceder a la protección por maternidad aunque
no acredite los periodos de cotización exigidos, tanto si es menor de 21 años (Art.133
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
251
ESTUDIOS
ter.1.a), como si es mayor de la referida edad
(Art. 133 sexies), la diferencia se circunscribe a la duración, la cuantía y la financiación
del espacio protector (Art. 133 septies). Por
el contrario, para acceder al subsidio por desempleo es necesario en términos generales
haber pasado por el nivel contributivo del
desempleo y, por tanto, haber acreditado, al
menos 360 días de cotización (Art. 207.a) o
entre 3 y 6 meses si se accede directamente
al subsidio (Art.215.1.2). En definitiva, una
trabajadora que no acredita las cotizaciones
exigidas tiene protección por maternidad y
una trabajadora que cumple con creces los
periodos de cotización exigidos carece de protección por maternidad por el mero hecho de
estar en situación de desempleo asistencial.
El hecho diferencial entre los distintos espacios protegidos que se han analizado se
circunscribe a la exigencia de «carencia de
rentas» propia de los niveles asistenciales y
a la configuración del estadio protector correspondiente al referido nivel. Pues bien, la
diferencia es precisamente la que debería
justificar la protección. Si la maternidad ha
alcanzado un nivel de protección autónomo
por su propia relevancia social, con mayor
motivo debe alcanzarlo cuando, además de
haber contribuido suficientemente al Sistema, se carece de rentas en un momento dado.
En estas situaciones, el estado de necesidad
es doble y acumulativo, por lo que el silencio normativo y la carencia de protección son
del todo incomprensible y socialmente reprochables.
252
pleo) durante las referidas contingencias, o
si éstas se producen durante la percepción
de la prestación por desempleo.
Analizaré de forma diferencial cada uno
de los supuestos referidos a las contingencias
de maternidad y paternidad.
3.3.1. La maternidad/paternidad
y el desempleo
Como hemos visto, la LOI procede a dar
nueva redacción al artículo 222.2 en los siguientes términos:
«Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y
durante las mismas se extinga su contrato
por alguna de las causas previstas en el
apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por
paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación
legal de desempleo y a percibir, si reúne los
requisitos necesarios, la correspondiente
prestación. En este caso no se descontará del
período de percepción de la prestación por
desempleo de nivel contributivo el tiempo
que hubiera permanecido en situación de
maternidad o de paternidad».
La única novedad de la reforma ha sido la
incorporación de la paternidad al entramado
coordinador con la situación de desempleo,
de forma que las previsiones existentes son
ahora aplicables tanto a la maternidad como
a la paternidad.
3.3. Coordinación de contingencias:
la maternidad, la paternidad
y el desempleo
Destacada la novedad, es necesario resaltar las imperfecciones del precepto que el legislador ha ignorado o no ha querido corregir.
Como ya hemos visto, el artículo 222 coordina las contingencias de desempleo, incapacidad temporal, maternidad y paternidad,
utilizando como hecho diferencial la secuencia cronológica en que las contingencias se
produzcan, esto es, si el contrato de trabajo
se extingue (hecho determinante del desem-
En primer lugar, se exige que «el contrato de trabajo se extinga por alguna de las
causas previstas en el apartado 1 del artículo 208», esto es, que la extinción contractual constituya situación legal de desempleo. La exigencia carece de sentido,
como ya he afirmado en alguna ocasión, y
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pone de manifiesto la perversa influencia de
la coordinación efectuada desde la ordenación del desempleo, que ciega al legislador a
la hora de conformar un espacio protector
nuevo. Todo ello sin perjuicio, del vicio nada
positivo, de utilizar el viejo precepto para
conformar el nuevo, sin plantearse si el resultado final es armónico con el objetivo buscado por la reforma.
La exigencia de que la causa determinante de la pérdida del empleo sea constitutiva
de «situación legal de desempleo» es requisito que opera, junto con los demás exigidos,
para abrir las puertas de la protección contributiva por desempleo. Sin embargo, es intrascendente a los efectos de mantener la
protección por maternidad o paternidad una
vez que se extingue el contrato de trabajo.
Únicamente tendría relevancia jurídica en el
supuesto de que se aplicara la regla del descuento del tiempo acreditado de protección
por desempleo (lo que no es el caso, como veremos), en la medida en que solo se accede
al derecho desde la situación legal de desempleo.
Antes la maternidad y ahora la paternidad han adquirido sustantividad propia y
constituyen un valor social de primer orden.
En estos términos, plantearse que la protección ya iniciada se extingue cuando la pérdida del empleo no constituya situación legal de desempleo, es jurídicamente inviable
y socialmente reprochable. Es jurídicamente
inviable en la medida en que la causa extintiva es silenciada en la ordenación de la maternidad y de la paternidad. Igualmente lo
es, en la medida en que la causa motivadora de la extinción del contrato es ajena al
bien jurídico protegido durante la maternidad y la paternidad.
Finalmente y sin perjuicio de la argumentación referida a la literalidad del precepto,
cabría advertir que si lo pretendido es la coordinación del tránsito sin solución de continuidad entre la maternidad, paternidad y el
desempleo, el precepto debería cambiar y ubi-
car la exigencia del requisito en el espacio referido al acceso a la protección por desempleo.
De esta forma habría que entender el precepto en los siguientes términos: cuando el
trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por
paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir la correspondiente prestación, siempre que el contrato se
hubiera extinguido por alguna de las causas
previstas en el apartado 1 del artículo 208 y
reúna los requisitos exigidos.
En segundo lugar y también como novedad, la reforma corrige una imperfección
histórica. La doctrina jurisprudencial ha
mantenido reiteradamente (STS 18-IX y 27XI-1991 y 27-I-1992, entre otras)8 que, cuando el contrato de trabajo se extingue cesa la
obligación de cotizar a la Seguridad Social,
aunque el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, maternidad o
paternidad, habría que añadir ahora. La
doctrina es más que discutible9, en la medida en que el mantenimiento de la obligación
de cotizar forma parte de la protección en
cada contingencia, a modo de prestación económica indirecta. La crítica adquiere mayor
relevancia cuando la contingencia de referencia es la maternidad-paternidad, en la
medida en que debe ser despojada de cualquier elemento penalizador.
8
La problemática no solo ha afectado a la coordinación de las contingencias, sino a la obligación de
cotizar, como pusieron de manifiesto,diferenciando
los supuestos en que se produce la relación entre la
maternidad y el desempleo, M. R. ALARCÓN CARACUEL y
J. FRAGAS FERNÁNDEZ, Cotización durante la situación de
incapacidad transitoria que se superpone y se prolonga mas allá de la de desempleo, en REDT núm.
69/1995, págs. 5 a 13.
9
A esta problemática nos referimos en M. ALONSO OLEA y J. L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Madrid, edit. Civitas, 18ª. Edic., 2002,
págs. 291.
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253
ESTUDIOS
La reforma ha corregido la imperfección
reiteradamente denunciada por la doctrina10,
procediendo a la reforma del artículo 124.6 del
TRLGSS, en el sentido de que «el periodo por
maternidad o paternidad que subsista a la fecha de la extinción del contrato de trabajo
será considerado como periodo de cotización
efectiva a los efectos de las correspondientes
prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad».
La corrección es satisfactoria, aunque no
plena. En función del bien jurídico protegido
que justifica la reforma, es poco comprensible la exclusión de las contingencias de incapacidad temporal y desempleo, lo razonable hubiera sido dar a las cotizaciones valor
universal, única forma de despojar a la maternidad-paternidad de cualquier elemento
penalizador en función de circunstancias ajenas a la protección misma.
A lo anterior habría que añadir un defecto
adicional, a saber, en la nueva redacción de la
disposición adicional undécima bis del
TRLGSS que tiene como rubrica «prestaciones por maternidad y por paternidad en los
regímenes especiales» no se hace ninguna referencia a la previsión contenida en el nuevo
apartado 6 del artículo 124 y por tanto, a su
aplicación a los regímenes especiales, singularmente a los trabajadores por cuenta propia. Es de suponer que se trata de un «olvido
del legislador» provocado por la singularidad
de la relación entre los artículos 222 y 124.6
en el entramado de la coordinación entre las
contingencias de maternidad, paternidad y
desempleo. Sin embargo, es perfectamente posible que trabajadores por cuenta ajena (empleados de hogar) o por cuenta propia que carecen de la protección por desempleo, vean
extinto su contrato o se produzca el cese en la
actividad mientras están en situación de maternidad o paternidad. En estos casos, el si10
La problemática referida a la maternidad y la
propuesta de reforma, en J. L. TORTUERO PLAZA, 50 propuestas..., cit., págs. 165.
254
lencio normativo exige una interpretación
donde el hilo conductor no se residencia en la
condición del trabajador o en la protección por
desempleo, sino en la protección de la maternidad y la paternidad. Dicho de otro modo, la
previsión contenida en el artículo 124.6 constituye una parte integrante de la protección
social por maternidad y paternidad, para los
casos en que se extinga el contrato o el trabajador por cuenta propia cese en su actividad. Aunque el tema no será pacífico, dejar
fuera de la protección a colectivos en base a
la defectuosa ordenación dada por la LOI sería poco razonable, sobre todo dada la asimilación protectora que proyecta la disposición
adicional undécima bis del TRLGSS.
Finalmente, el precepto mantiene tras la
reforma que el tiempo de maternidad o paternidad mantenido desde la extinción del
contrato de trabajo no se descontará del
tiempo que posteriormente acredite de desempleo. La regla es absolutamente razonable y lógica, cuyo origen procede, como vimos, de la reforma operada por la Ley
24/2001,de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.
3.3.2. El desempleo y la maternidad/
paternidad
Como vimos, la LOI da nueva redacción a
los párrafos 3º y 4º del numero 3 del artículo 222, con distintas finalidades. La reforma
del párrafo 3º tiene como finalidad incorporar la nueva contingencia de paternidad, en
los siguientes términos:
«Cuando el trabajador esté percibiendo
la prestación por desempleo total y pase a
la situación de maternidad o de paternidad, percibirá la prestación por estas últimas contingencias en la cuantía que corresponda».
Por su parte, la reforma del párrafo 4º del
número 3 es una reforma técnica, en la medida en que únicamente elimina la materni-
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JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA
dad del tratamiento conjunto con la incapacidad temporal que había sido la constante
histórica. De esta forma, el actual párrafo
tercero se refiere exclusivamente a la relación entre el desempleo y la incapacidad
temporal en los siguientes términos:
y coherentes, en función de los intereses a
proteger.
«El período de percepción de la prestación
por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. Durante
dicha situación, la Entidad Gestora de las
prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b)
del apartado 1 del artículo 206».
Cuando el trabajador esté percibiendo la
prestación por desempleo y pase a las situaciones de maternidad o paternidad, pasará a percibir las prestaciones por las referidas contingencias, suspendiéndose la
prestación por desempleo y la cotización que
durante la misma efectúa la entidad gestora del desempleo.
Finalmente y derivado de lo anterior, la
LOI incorpora un nuevo párrafo 5º al número 3 del artículo 222, con la finalidad de dar
un tratamiento diferenciado a las contingencias de maternidad y paternidad, en los
siguientes términos:
«Si el trabajador pasa a la situación de
maternidad o de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización
a la Seguridad Social antes indicada y pasará a percibir la prestación por maternidad
o por paternidad, gestionada directamente
por su Entidad Gestora. Una vez extinguida
la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo, en los términos recogidos en el artículo
212.3.b), por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión».
Sin duda, se trata de la reforma de mayor trascendencia que viene a corregir un
error histórico reiteradamente denunciado
por la doctrina, consistente en aplicar a la
maternidad las medidas antifraude referidas a las relaciones entre el desempleo y la
incapacidad temporal. Por fin, el precepto
da un tratamiento separado e independiente a la maternidad y a la paternidad y
estructura su coordinación con la protección por desempleo en términos razonables
Veamos cuál es el nuevo régimen jurídico
de la coordinación entre las distintas contingencias.
Las situaciones protegidas serán las previstas en los artículos 133 bis y 133 octies del
TRLGSS, esto es, la maternidad, el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento,
tanto preadoptivo como permanente o simple
de conformidad con el Código Civil o las leyes
civiles de las Comunidades Autónomas que lo
regulen, siempre que en este último caso, su
duración no sea inferior a un año, y aunque
dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso o permiso que
por tales situaciones se disfruten, de acuerdo
con lo previsto en los artículos 48.4 y 48 bis
del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Lógicamente, están incorporadas
las «licencias parentales».
Para que esto ocurra, el trabajador o la
trabajadora deberán cumplir los requisitos
exigidos para acceder a la protección por maternidad o paternidad, esto es, estar afiliado, en alta o situación asimilada a la de alta
y acreditar el periodo de cotización previo.
Los requisitos se cumplirán siempre, en la
medida en que el desempleo contributivo
constituye una situación asimilada a la de
alta y las cotizaciones ya debieron acreditarse para acceder al desempleo11, sin per11
Téngase en cuenta que el periodo de cotización
exigido para acceder al desempleo por el artículo 207
del TRLGSS es superior al exigido por los artículos 133
ter y 133 nonies para acceder respectivamente a las
prestaciones por maternidad y paternidad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
255
ESTUDIOS
juicio de las efectuadas durante ésta contingencia que también son computables. Téngase en cuenta, que las cotizaciones tienen
valor universal y, por tanto, su efectividad no
se agota por el hecho de haber sido utilizadas para acceder a una determinada contingencia.
La duración de los periodos de descanso y
permiso, así como su distribucion, será la
prevista con carácter general en los artículos 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores. Aunque nada dice la norma y el supuesto es anómalo, sería posible, a opción del
trabajador y de acuerdo con la entidad gestora del desempleo (imaginemos, por ejemplo, que están realizando un programa de
formación que quieren concluir), la utilización a tiempo parcial del periodo de descanso voluntario, de las licencias por adopción o
acogimiento y del permiso por paternidad.
En este caso, compatibilizarían la prestación
por maternidad / paternidad y el desempleo
en la proporción correspondiente.
Por lo que refiere a la prestación de maternidad y paternidad, será del 100 por 100
de la base reguladora respectiva a cada beneficiario, calculándose aquella sobre la base
de cotización del mes anterior al hecho causante, esto es, sobre la base de cotización realizada durante el desempleo; salvo que el
hecho causante se produzca durante el primer mes de desempleo, en cuyo caso la base
de cotización será la última de activo. Dicha
base de cotización se dividirá por 30 para calcular el subsidio diario. Igualmente, tendrán
derecho al subsidio especial en los supuestos
de parto, adopción o acogimiento múltiples.
El pago de la prestación será realizado en los
términos generalmente previstos por la entidad gestora correspondiente.
Las situaciones de maternidad y paternidad suspenden la prestación por desempleo,
así como la cotización a la Seguridad Social
que efectúa durante la misma la entidad gestora del desempleo. No obstante, «el tiempo
de maternidad y paternidad será considera-
256
do como periodo de cotización efectiva a los
efectos de las correspondientes prestaciones
de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad», de conformidad con lo previsto en el artículo 124.6 del
TRLGSS en la redacción dada por la LOI.
Dos cuestiones, sobre las que ya me he pronunciado, son destacables. En primer lugar,
la falta de referencias entre el artículo 222
y el artículo 124.6 cuyo contenido esta dedicado exclusivamente a dar respuesta a las situaciones previstas en el artículo 222. En segundo lugar, la limitada eficacia del tiempo
de cotización reconocido.
El elemento más destacado de la reforma
en esta materia viene determinado por el
cambio producido en la relación entre la maternidad / paternidad y el desempleo. Hasta
la LOI, la maternidad consumía tiempo de
desempleo, y a partir de la LOI la maternidad/ paternidad no consume tiempo de desempleo. En efecto, las referidas contingencias
provocan la suspensión de la prestación por
desempleo, de forma que cuando finalicen los
periodos de descanso o permiso, el trabajador
volverá a percibir la prestación por desempleo por el tiempo que le restaba y en la cuantía que viniera percibiendo en el momento de
la suspensión. La reanudación de la prestación exige solicitud del beneficiario en los
quince días siguientes y tendrá efectos a partir del día siguiente a la finalización de la
causa suspensiva. Igualmente se reanuda la
cotización a la Seguridad Social a cargo de la
entidad gestora del desempleo, así como se
reactiva el compromiso de actividad.
4. LA REDUCCIÓN DE JORNADA Y LA
CUANTÍA DE LA PRESTACIÓN POR
DESEMPLEO
Desde la perspectiva protectora de la Seguridad Social, los supuestos de reducción de
jornada regulados en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores han tenido reflejo en las reformas operadas por la LOI y re-
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JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA
feridas a los artículos 180 y 211.5 del
TRLGSS. Ambos con distinto alcance y contenido, pero interrelacionados entre sí. Por
lo que se refiere al nuevo apartado 5 del artículo 211 su tenor es el siguiente:
«En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4bis, 5 y 7 del
artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán
incrementadas hasta el cien por cien de la
cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a
tiempo completo o parcial.
Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones
de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los
apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la
jornada.»
La reforma se ubica en el artículo 211 del
TRLGSS referido a la determinación de la
cuantía de la prestación por desempleo, que
abarca los elementos clásicos que la componen, esto es, el cálculo de la base reguladora y la determinación del porcentaje aplicable. Todo ello, con la singularidad de que, a
pesar de estar en un espacio contributivo, la
cuantía máxima y mínima de la prestación
por desempleo se modula en función de los
hijos que se tengan a cargo, utilizando como
parámetro el Índicador Público de Rentas de
Efectos Múltiples (IPREM).
En este espacio, el nuevo apartado 5 establece reglas especiales para los supuestos
de reducción de jornada en los casos de hospitalización del hijo a continuación del parto (Art. 37.4 bis del ET), de guarda legal de
un menor de 8 años o de una persona con
discapacidad física, psíquica o sensorial (Art.
37.5 en la redacción dada por la LOI) y en
los supuestos de violencia de género (Art.
37.7 ET). En todos ellos, la reducción de jor-
nada lleva aparejada la proporcional reducción del salario y de la correspondiente base
de cotización.
La primera especialidad va referida al
cálculo de la base reguladora del desempleo. Como se sabe, la base reguladora se
calcula promediando las bases de cotización por desempleo, excluyendo la retribución que correspondan a pagas extraordinarias, de los últimos 180 días. Pues bien,
en los supuestos de reducción de jornada
referidos, las bases de cotización, que serán
reducidas, se computan incrementadas
hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción de la
jornada.
La regla referida viene a salvar los límites de la prestación familiar contributiva establecida en el artículo 180 del
TRLGSS también reformado por la LOI. En
efecto, el apartado 3 del referido artículo
180 establece que las cotizaciones realizadas durante los supuestos de reducción de
jornada previstos se incrementarán hasta
el 100 por100 de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción de la jornada.
Sin embargo, la efectividad de la regla es
reducida, en el sentido de que el propio precepto advierte que la elevación limita sus
efectos a las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. De ello se
deriva que la elevación al 100 por 100 de
la base de cotización no es computable a
efectos de la protección por desempleo,
siendo aquí donde entra en juego la regla
que analizo del artículo 211.5.
La complejidad de lo descrito es del todo
innecesaria. La descripción de la complejidad sería la siguiente. Por un lado, el tiempo de cotización reducida y efectivamente realizado durante la reducción de jornada, es
computable a efectos de la acreditación del
derecho al desempleo y de su duración. Por
otro, la elevación de las cotizaciones efectivas hasta el 100 por 100 no tiene validez a
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
257
ESTUDIOS
efectos de desempleo, ni a efectos de la cuantía de la base reguladora. De estas limitaciones, el legislador tan solo salva una, la referente al cálculo de la base reguladora, para
lo cual es necesario incorporar un nuevo
apartado al artículo 211.
Hubiera sido mucho más sencillo y acorde
con la protección que los supuestos de reducción merecen, ampliar la efectividad de la elevación de la cotización hasta el 100 por 100, incorporando la prestación por desempleo a todos
los efectos. De esta forma, se hubiera evitado
la regla del artículo 211.5 y la protección de los
beneficiarios procedentes de las singulares situaciones de reducción de jornada sería plena.
258
La segunda especialidad va referida a la
determinación de los límites máximo y mínimo de la prestación por desempleo. La regla general aplicable utilizaría el IPREM en
proporción a la reducción de jornada, cuando el desempleo se produzca durante la mencionada reducción. Pues bien, la reforma excepciona la previsión general, estableciendo
que se utilizará en función de las horas trabajadas con anterioridad a la reducción, ya
sea a tiempo completo o a tiempo parcial. Por
tanto, los límites no son los que le hubieran
correspondido al tiempo de la extinción del
contrato, sino los que hubieran correspondido en el espacio previo a la reducción de jornada.
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JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA
RESUMEN
Cada una de las contingencias cubiertas por nuestro Sistema de Seguridad Social, tiene su propia construcción teórica y una estructura técnica singular e independiente. Sin
embargo, entre todas ellas existen puentes de conexión e interrelaciones cuya ordenación jurídica es imprescindible en una estructura de Sistema. La ordenación referida
debe buscar el equilibrio entre las contingencias que coincidan o se sucedan en el tiempo, permitiendo, en la medida de lo razonable, que cada espacio protector mantenga su
singularidad y funcionalidad. En términos generales se puede afirmar, que esta es una
materia a la que el legislador ha prestado poca atención y cuando lo ha hecho el resultado ha sido poco satisfactorio, bien porque la medida tenía vocación antifraude, bien
porque buscaba finalidades distintas de la simple coordinación. Cuando la contingencia
estrella es la maternidad, la problemática común a las reglas de coordinación pierde relevancia, básicamente por la singularidad e independencia de los intereses jurídicos tutelados por la maternidad, que adquieren un protagonismo propio. Hasta tal punto esto
es así, que en caso contrario la finalidad protectora desaparece, se diluye o pierde su
esencia, hasta llegar a convertirse en grotesco cuando la maternidad se ve arrastrada
por reformas que incorporan medidas antifraude. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, procede a ordenar de forma más coherente y razonable las relaciones entre el desempleo y la maternidad. En el presente
trabajo se procede a analizar las siempre controvertidas relaciones entre el desempleo,
la incapacidad temporal y la maternidad, tanto en su vertiente histórica, como en la ordenación operada por la Ley de Igualdad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
259
La función de los interlocutores sociales
y de la negociación colectiva en la Ley
Orgánica de Igualdad efectiva entre
mujeres y hombres 3/2007. Los Planes
de Igualdad en las empresas
TERESA PÉREZ DEL RÍO *
1. LA IMPLICACIÓN DE LOS INTERLOCUTORES SOCIALES EN LA TUTELA
ANTIDISCRIMINATORIA: LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO INSTRUMENTO DE IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD
ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LAS
EMPRESAS
n todos los sistemas democráticos de
relaciones laborales y por tanto, en
todos los Estados miembros de la UE,
la negociación colectiva constituye el instrumento por excelencia de regulación de las
condiciones de trabajo y de las relaciones laborales. Desde hace tiempo, paralelamente y
cada vez con mayor intensidad, se viene afirmando como instrumento esencial para la
garantía de los Derechos Fundamentales de
la ciudadanía trabajadora en el seno de la
empresa, entre ellos, el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres y la prohibición de discriminación por razón de género.
E
Por lo que se refiere al ámbito comunitario,
según reconoce la Exposición de motivos de la
D/2006/54/CE en su punto 2.º la igualdad entre hombres y mujeres constituye «….un principio fundamental de Derecho Comunitario
*
Catedrática de Derecho del Trabajo de la UCA.
como señalan los Arts.2 y 3.2 del Tratado (se
refiere al TCCE Ámsterdam 1997) así como la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea…». En toda la normativa de Derecho comunitario derivado, se resalta la importancia de la implicación de los interlocutores sociales en la implementación
efectiva de este principio a través, entre otros
instrumentos, de la negociación colectiva, que
debería constituir uno de los instrumentos
esenciales para la eliminación de la discriminación por razón de sexo en el ámbito del empleo. Así lo reconoce la Directiva 2002/73/CEE
(actualmente refundida en el 54/2006/CE) que
se propone expresamente como uno de sus objetivos esenciales, conseguir la implicación de
los interlocutores sociales en la aplicación del
principio de igualdad y en la eliminación discriminación por razón de género en las empresas. Su Art.8 ter exige de los Estados
miembros la adopción de medidas adecuadas
para fomentar el diálogo social entre el empresariado y la representación de los/las trabajadores/as sobre la igualdad de trato a fin
de promover su aplicación «...mediante, entre
otros, el seguimiento de las prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo, los convenios colectivos, los códigos de conducta, la investigación o el intercambio de experiencias y buenas
prácticas». La Directiva hace especial hincapié
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
261
ESTUDIOS
en la negociación colectiva como instrumento
de aplicación del principio de igualdad y se
pide de los Estados miembros que alienten al
empresariado a que aplique y fomente la aplicación del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en las empresas de forma planificada, sistemática y trasversal.
De su parte el Art.21 de la D/2006/54/CE
establece que «1. Los Estados miembros, con
arreglo a sus respectivas tradiciones y prácticas nacionales, adoptarán las medidas adecuadas para fomentar el diálogo social entre
los interlocutores sociales a fin de promover la
igualdad de trato, incluido, por ejemplo, el seguimiento de las prácticas desarrolladas en el
lugar de trabajo, en materia de acceso al empleo, de formación profesional y de promoción,
así como mediante el seguimiento de los convenios colectivos, los códigos de conducta, la
investigación o el intercambio de experiencias
y buenas prácticas. 2. Siempre que ello sea
coherente con sus tradiciones y prácticas nacionales, los Estados miembros alentarán a
los interlocutores sociales, sin perjuicio de su
autonomía, a promover la igualdad entre
hombres y mujeres, a fomentar normativas laborales flexibles con el objetivo de facilitar la
conciliación de la vida laboral y familiar, y a
celebrar, en el nivel adecuado, convenios que
establezcan normas antidiscriminatorias en
los ámbitos mencionados en el artículo 1 que
entren en el marco de la negociación colectiva.
Dichos convenios respetarán las disposiciones
de la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de desarrollo. 3. Los
Estados miembros, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales, alentarán a los empresarios a
que fomenten la igualdad de trato de hombres
y mujeres de forma planificada y sistemática
en el lugar de trabajo, en materia de acceso al
empleo, en la formación profesional y la promoción. 4. A tal fin, deberá alentarse a los empresarios a presentar con una periodicidad
adecuada a los empleados y/o a sus representantes información adecuada sobre la
igualdad de trato de hombres y mujeres en la
262
empresa. Esta información podrá incluir un
inventario sobre la proporción de hombres y
mujeres en los diferentes niveles de la organización, los salarios y las diferencias salariales entre hombres y mujeres, así como posibles
medidas para mejorar la situación, determinadas en cooperación con los representantes
de los trabajadores».
Sin embargo, esas mismas normas comunitarias y los programas comunitarios de
igualdad de oportunidades han demostrado
sistemáticamente su desconfianza en el cumplimiento de esta función por parte de la negociación colectiva, considerando necesario,
por el contrario, para garantizar una mas
efectiva tutela antidiscriminatoria, el establecimiento de procedimientos adecuados y
eficaces de control de la adecuación de los convenios colectivos a la prohibición de discriminación por razón de género. Por ejemplo, el
Art.3.2.b de la Directiva 2002/73/CEE obliga
a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias a fin de que puedan anularse
las cláusulas convencionales contrarias al
principio de igualdad. Esta prevención sin
duda encuentra su causa en la realidad convencional, cuyos análisis ponen de manifiesto
que en la mayor parte de los Estados miembros de la UE, los convenios colectivos, en lugar de convertirse en instrumento de tutela
antidiscriminatoria, han constituido una de
las fuentes de discriminación mas notables1.
Para España, la Constitución Española de
1978 y en concreto sus Arts. 7, 28 y 37, otorgan a la negociación colectiva una esencial
función en la regulación de las condiciones
de trabajo y de las relaciones laborales. También desde hace tiempo, el convenio colectivo se concibe como instrumento adecuado
para la introducción en la empresa de garantías de los derechos sociales que la propia Constitución reconoce, entre ellos el de
igualdad de trato y la prohibición de discri1
Ver entre otras TJCEE S. 25-octubre-1988 A. Comisión contra Francia C.312/86; S. 27-octubre-1993
A. Enderby C. 127/92.
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TERESA PÉREZ DEL RÍO
minación por razón de género (Art.14 CE)2 y
así además lo vienen reconociendo los propios interlocutores sociales mediante los sucesivos acuerdos que anualmente se pactan
para fijar los objetivos de la negociación colectiva. Ya el Acuerdo sobre Negociación Colectiva (ANC) 1998 señalaba expresamente
en su Punto 3.6, que denomina Igualdad de
Oportunidades, que «La negociación colectiva es una valiosa vía de actuación contra la
discriminación por razón de sexo y un importante medio para mejorar la concreción de
algunos principios y derechos, reconocidos en
la legislación pero poco o nada desarrollados». En términos similares se recoge el objetivo de eliminar la discriminación por razón de género y garantizar la igualdad de
oportunidades, en los documentos conjuntos
para la negociación colectiva firmados por
UGT y CCOO de los años 1999 al 2002.
Durante la vigencia del ANC 2002, los interlocutores sociales encargaron la realización de un estudio con el objetivo de analizar los posibles factores que dificultan la
aplicación de la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, incluso en momentos previos al acceso al empleo, identificar los obstáculos y destacar cuales pueden
ser las prácticas adecuadas para fomentarlas, evaluando también la operatividad de la
negociación colectiva a estos efectos3. Dicho
estudio condujo a que en el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva firmado el 31 de enero 2003 y prorrogado para
2004, se estableciesen una serie de objetivos
a conseguir por los interlocutores sociales en
su función negociadora, dichos objetivos han
venido repitiéndose en términos similares
en los sucesivos ANCs., incluido el firmado
para 2007.
2
Ver por todos VVAA (LOUSADA AROCHENA Y MOVILLA
GARCÍA, coordrs.) Derechos fundamentales y contrato
de trabajo Ed. Comares. Granada 1998.
3
Consideraciones generales y buenas prácticas sobre igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la negociación colectiva, CCOO Cuadernos
de Información Sindical, Madrid 2003.
En estos acuerdos, los interlocutores sociales reconocen expresamente que los altos niveles de segregación laboral en función del género, la mayor temporalidad y la insuficiencia
de servicios sociales de calidad y asequibles
para la atención de los hijos y de las personas
dependientes, junto con la persistencia de factores socioculturales y familiares que condicionan sus opciones formativas, de ocupación
y de vida, dificultando su acceso al empleo, su
permanencia en el mismo y su desarrollo profesional, siguen constituyendo los principales
problemas a los que se deben enfrentar las
mujeres en el mercado de trabajo. También reconocen expresamente que aunque algunos de
estos factores trascienden el ámbito de las relaciones laborales, a través de la negociación
colectiva y el diálogo social se puede realizar
una importante contribución para modificar el
actual escenario y avanzar en el objetivo de corregir las desigualdades que existen entre las
condiciones laborales de hombres y mujeres.
La negociación colectiva, entienden, debe contribuir al establecimiento de un marco equitativo para el desarrollo de las condiciones de
trabajo de hombres y mujeres, propiciando
aquellas actuaciones que eliminen los obstáculos que se oponen a la consecución de la
equidad y, en su caso, acudiendo a la inclusión
de acciones positivas cuando se constate la
existencia de situaciones desiguales de partida vinculadas a las condiciones laborales.
Las consideraciones generales junto con
las buenas prácticas que se compromete a difundir la Comisión de Seguimiento del ANC,
tienen por objeto orientar sobre aquellos aspectos que pueden incidir positivamente en
materia de acceso y permanencia de las mujeres en el empleo en condiciones de igualdad con los hombres y corregir aquellas prácticas que puedan constituir un obstáculo
para la aplicación del derecho a la igualdad
de oportunidades que establecen las normas
legales nacionales y comunitarias.
Las organizaciones firmantes consideran
adecuados para su tratamiento por la negociación colectiva entre otros y como referidos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
263
ESTUDIOS
a la materia que nos ocupa (empleo, contratación promoción y condiciones de trabajo),
los siguientes criterios generales:
– La adopción de cláusulas declarativas
antidiscriminatorias, que pueden incluirse
como principio general o reproducirse en apartados concretos del convenio.
– La adecuación del contenido de los convenios colectivos a la normativa vigente o, en
su caso, la mejora de la misma, eliminando
aquellas cláusulas que estén superadas por
modificaciones normativas.
– La inclusión de cláusulas de acción positiva para fomentar el acceso de las mujeres, en igualdad de condiciones a sectores y
ocupaciones en los que se encuentren subrepresentadas.
– El estudio y, en su caso, el establecimiento de sistemas de selección, clasificación, promoción y formación, sobre la base de
criterios técnicos, objetivos y neutros por razón de género.
– La eliminación de las denominaciones
sexistas en la clasificación profesional (categorías, funciones y tareas).
– La incorporación de medidas sobre jornada laboral, vacaciones, programación de la
formación, que permitan conciliar las necesidades productivas y las de índole personal
o familiar.
– La evaluación de la aplicación del convenio desde la perspectiva de la igualdad de
oportunidades, a través del seguimiento realizado por la Comisión Paritaria, que se dotará en su caso, del correspondiente asesoramiento. Si se considera oportuno tal tarea
se delegará en comisiones de trabajo específicas.
Resulta evidente que se trata de una serie de objetivos generales, en absoluto cuantificados lo que impide un seguimiento y
evaluación del nivel de cumplimiento de los
mismos, sin planificación ni estrategia al-
264
guna y en determinados casos, de lo único
que se trata es de garantizar la adecuación
del contenido convencional al principio de legalidad.
Los análisis realizados sobre el nivel de
cumplimiento de estos laxos objetivos por
parte de la negociación colectiva en España
en los últimos años4, ponen de manifiesto
que aún queda mucho por hacer para conseguir que se conviertan en realidad. De dichos
estudios se puede deducir la existencia de diferentes posibles actuaciones convencionales
en el tema que nos ocupa, reconducibles a
cuatro grupos generales:
1.º) Convenios que discriminan directa o
indirectamente por razón de género.
2.º) Convenios que simplemente ignoran
la existencia de mujeres en su ámbito de
aplicación.
4
VVAA (coord. DE LA FUENTE VÁZQUEZ), Análisis de
la negociación colectiva de la Comunidad de Madrid
desde la perspectiva de género, Dirección General de
la Mujer de la Comunidad de Madrid, 1998; VVAA (coord. DE LA FUENTE VÁZQUEZ) Análisis de la negociación
colectiva de la Comunidad Foral de Navarra desde la
perspectiva de género, Instituto Navarro de la Mujer,
Pamplona, 1998; SECRETARÍA DE LA MUJER DE LA FEDERACIÓN
SIDEROMETALÚRGIA DE CCOO, FOREM Y FUNDACIÓN PRIMERO DE MAYO, Código de actuación para la aplicación
neutra de las clasificaciones profesionales, (Proyecto
CODEX), FOREM, Madrid, 1999 que incluye en su
Cuaderno nº 3 un utilísimo manual para el estudio de
convenios desde la perspectiva de género. ALONSO BRAVO et alt. Igualdad de oportunidades entre hombres y
mujeres en la negociación colectiva de Castilla y León
Junta de Castilla y León 2001. BONINO COVAS Y ARAGÓN
MEDINA, La negociación colectiva como instrumento
para la igualdad laboral entre hombres y mujeres
MTAS, Madrid 2003; QUINTANILLA NAVARRO, B. et. alt.
«Igualdad y no discriminación en función del género:
Estudio específico de la conciliación de la vida familiar y profesional y del acoso sexual» en La negociación colectiva en España: Una visión cualitativa (ESCUDERO RODRÍGUEZ coord. gral.) Tirant lo Blanch, Valencia
2004, Capítulo V, págs. 679 s. s. CES La negociación
colectiva como mecanismo de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, Informe 2/2003, Madrid
2004, entre otros.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
TERESA PÉREZ DEL RÍO
3.º) Convenios que con objetivos pedagógicos, meramente recuerdan la regulación legal de materias que afectan a la mujer y la
prohibición de discriminación por razón de
género.
4.º) Convenios que asumen el objetivo de
terminar con la situación de discriminación
mediante la adopción de medidas de acción
positiva que tienden a establecer la igualdad
laboral entre hombres y mujeres.
En la realidad, estas conductas son predicables no del conjunto del convenio, sino
de cada una de sus cláusulas o instituciones, no siendo en absoluto excepcional que,
en un mismo convenio, coexistan preceptos
que discriminan con otros en los que se afirme tajantemente la prohibición de discriminación.
Evidentemente, el primer tipo de conducta
convencional, constituye una violación del principio de legalidad al que está sometida la negociación colectiva. La discriminación por razón de
género está prohibida tanto normativa como
constitucionalmente y por ello cualquier cláusula discriminatoria es nula y debe desaparecer
del ordenamiento jurídico (Art.17 ET), pero ello
plantea problemas de formación y conocimiento
por parte de los negociadores sobre el significado de conceptos clave en la tutela antidiscriminatoria como el de discriminación indirecta ya
que mal se puede hacer desaparecer una situación de discriminación ilegal, cuya existencia se
desconoce o no se sabe detectar. De otro lado la
persistencia de cláusulas discriminatorias en
convenios colectivos en vigor, demuestra la ineficacia del sistema de control de legalidad establecido en el Art.90.5 ET, lo que constituye un
incumplimiento de las obligaciones comunitariamente impuestas al respecto que, como ya se
señaló, exigen el establecimiento de procedimientos adecuados y eficaces de tutela antidiscriminatoria en los ordenamientos jurídicos de
los Estados miembros.
En referencia al segundo grupo de los señalados, es decir, la invisibilidad de las mu-
jeres por el convenio, no es una característica exclusiva de la negociación colectiva ya
que debido a la permanencia mas intensa de
la tradicional asignación de roles sociales y
a la baja tasa de actividad laboral femenina
española en comparación con otros países europeos, en general las normas laborales y de
Seguridad Social en España se han adoptado teniendo presente un modelo de destinatario: un trabajador de sexo masculino, español, de 18 a 50 años, con una formación
adecuada a los requerimientos del mercado
de trabajo, es decir empleable, con contrato
estable, que trabaja en el sector industrial y
con absoluta disponibilidad para trabajar, es
decir, sin responsabilidades familiares de
ningún tipo a su cargo. Es necesario señalar
que este destinatario tipo cada vez es menos
frecuente: la existencia en el mercado de trabajo de colectivos diferentes como jóvenes,
inmigrantes, personas con formación inadecuada, con contratos precarios y, por lo que
aquí interesa, la cada vez mas intensa e imparable integración de la mujer en el mercado de trabajo, debe hacer recapacitar y modificar posturas a los interlocutores sociales.
Por lo que se refiere al tercer tipo de actuación, la denominada actuación pedagógica
del convenio, a través de la cual este asume
como objetivo advertir o recordar a sus destinatarios que la discriminación por razón de
género está prohibida e incluso reiterar la regulación antidiscriminatoria y de igualdad de
oportunidades contenida en la norma heterónoma, no es en absoluto superflua ni ineficaz.
Tiene una eficacia mas psicológica que estrictamente jurídica ya que las disposiciones que
recoge deberían aplicarse consten o no en el
convenio colectivo, pero probablemente, el hecho de que consten en el mismo, facilita e impulsa su aplicación real al permitir un mejor
conocimiento de sus derechos por parte de sus
destinatarios. Plantea sin embargo un doble
tipo de problemas: las partes pueden llegar a
pensar que, mediante su mera afirmación
convencional se ha restablecido la igualdad
laboral entre hombres y mujeres, lo que en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
265
ESTUDIOS
absoluto es cierto ya que no basta con afirmar
los derechos, es necesario garantizar su aplicación e incluso avanzar en la medida de lo
posible en su mejora, concreción y desarrollo.
En segundo lugar, cuando se opta por repetir
lo dispuesto en normas heterónomas, es necesario que la negociación colectiva presente
la suficiente agilidad y dinamicidad para incorporar las modificaciones que en las mismas
se produzcan de forma inmediata ya que de
otro modo se pueden producir efectos contrarios a los perseguidos: la perpetuación en los
convenios de regulaciones menos favorables o
al menos distintas de las legalmente establecidas, creando en los destinatarios la inseguridad jurídica o al menos la duda sobre cual
sea en realidad el alcance de sus derechos. Es
de tener en consideración a este respecto que
la doctrina ha puesto reiteradamente de manifiesto que entre las características mas notables de la negociación colectiva española
está la inercia; nuestro modelo negocial resulta excesivamente estático con escasas capacidades de adaptación a los cambios.
Respecto del último tipo de actuación convencional posible, la asunción por el convenio de una función reguladora que impulse
la consecución de la igualdad real entre hombres y mujeres, la aplicación del principio de
trasversalidad de género en la negociación
colectiva que tutele de manera eficaz frente
a la discriminación a las mujeres, el convenio puede mejorar la regulación estatal, concretarla, desarrollarla y complementarla mediante la adopción de medidas de acción
positiva, garantizando su aplicación real en
las empresas, objetivo nada novedoso en tanto que la mejora de la regulación legal es la
función generalmente atribuida al convenio
colectivo. Lamentablemente sería el grupo
menos numeroso hasta el momento.
La situación de la negociación colectiva
española en óptica de género sin duda resulta manifiestamente mejorable y ese es el
objetivo que se propone la Ley Orgánica de
igualdad efectiva entre mujeres y hombres
3/2007 (a partir de aquí LOIEMH).
266
2. LA LEY ORGÁNICA PARA LA IGUALDAD
EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES Y SUS EFECTOS SOBRE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La Ley se ocupa en su articulado de la
proyección general del principio de igualdad
en los diferentes ámbitos normativos, en
otras palabras, nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre
mujeres y hombres. En el ámbito del empleo,
resultan relevantes algunos de los preceptos
incluidos en Título I cuyo objetivo es fijar
los principios de actuación política y normativa, entre estos principios de especial relevancia el principio de transversalidad de
género que constituye uno de los principios
básicos de actuación de la política comunitaria según establece el Art.3.2 del TCCE,
el Art.1.1bis de la D/2002/73/CEE y Artículo 29 de la D/2006/54/CE Transversalidad de la perspectiva de género que establece «Los Estados miembros tendrán en cuenta
de manera activa el objetivo de la igualdad
entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas, así como políticas y actividades, en los ámbitos contemplados en la presente Directiva».
En cumplimiento de esta obligación comunitaria, la LOIEMH señala en su Art.5
que «El principio de igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el
del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en
el acceso al empleo, incluso al trabajo por
cuenta propia, en la formación profesional,
en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, y
en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en
cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las
prestaciones concedidas por las mismas». El
Título IV Capítulo I se dedica en su totalidad a regular la igualdad de trato y oportunidades en el ámbito del empleo y una bue-
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TERESA PÉREZ DEL RÍO
na parte del mismo tiene por objetivo incentivar, o incluso obligar a los interlocutores
sociales a implicarse activamente en la eliminación de la discriminación y en la consecución de la igualdad real y efectiva entre
mujeres y hombres en este ámbito. Como
consta expresamente en su Exposición de
Motivos, «…la Ley pretende promover la
adopción de medidas concretas en favor de la
igualdad en las empresas, situándolas en el
marco de la negociación colectiva, para que
sean las partes, libre y responsablemente, las
que acuerden su contenido». A este objetivo
dedica la LOIEMH el Capítulo III en su integridad, mediante la creación del marco en
que los interlocutores sociales han de moverse en sus relaciones negociales5.
La Ley establece tres niveles de actuación
con respecto a la negociación colectiva. En su
Art. 45.1 señala «1. Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de
oportunidades en el ámbito laboral y, con
esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso
acordar, con los representantes legales de los
trabajadores en la forma que se determine en
la legislación laboral».
Este precepto resulta algo confuso ya que
entremezcla dos niveles de actuación de la
5
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «Principio de igualdad por
razón de sexo y negociación colectiva» en Jornadas del
CARL 2006 Recopilación de conferencias CARL Sevilla
2007 pág. 43 ss. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El complejo
juego entre la Ley y la negociación colectiva en la nueva Ley de igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
Significación general y manifestaciones concretas» Relaciones Laborales, nº 8 abril 2007 pág. 101 ss. FABREGAT MONFORT, G., Los planes de igualdad como obligación empresarial Edit. Bomarzo, Albacete, 2007.
MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y NIETO ROJAS, P., «Medidas y
Planes de Igualdad en las empresas» en La Ley de igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN y MERCADER
UGUINA, coordinadores) Lex Nova, Valladolid, 2007,
págs. 73 y ss.
negociación colectiva de diversa obligatoriedad y alcance: de un lado, la obligada eliminación de las cláusulas directa o indirectamente discriminatorias de los convenios
colectivos y de otro la eliminación de las situaciones de discriminación constatadas que
pueden traer su origen en dichas cláusulas
o en otras causas que habrá que determinar
y, en su caso eliminar mediante las medidas
de acción positiva.
A la eliminación de las cláusulas discriminatorias obliga tanto la normativa comunitaria como constitucional y estatutaria, no resulta en absoluto novedosa y para su garantía
está previsto el procedimiento de control de la
legalidad del Art. 90.5, que como se señaló, ha
venido resultando altamente ineficaz a la vista de nuestra realidad negocial. La Ley asume
un primer objetivo al respecto, el reforzamiento del sistema de tutela antidiscriminatoria
mediante la introducción de un nuevo párrafo
6 en el Art.90 del ET añadido por la Disposición adicional décimo primera en virtud de la
cual se obliga a las autoridades públicas encargadas del depósito y registro de los convenios colectivos a velar por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que
pudieran contener discriminaciones directas o
indirectas por razón de sexo. Además el nuevo
apartado recoge una serie de posibilidades de
actuación con el objetivo de garantizar el cumplimiento del principio de legalidad en materia de género por parte de los convenios colectivos: la posibilidad de que la autoridad
administrativa competente en el registro y depósito de convenios y por tanto en el control de
legalidad, solicite asesoramiento en caso de
duda a los organismos especializados en temas
de género como el Instituto de la Mujer nacional o los correspondientes de las Comunidades
Autónomas en su caso. De otro, en el caso de
que dicha autoridad se haya dirigido de oficio
a la jurisdicción competente por entender que
el convenio colectivo puede contener cláusulas
discriminatorias la Ley establece la obligación
de comunicar tal hecho a estos organismos. El
reforzamiento del sistema de control antidis-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
267
ESTUDIOS
criminatorio era sin duda una necesidad urgente y puede ejercer cierta efectividad disuasoria ya que los interlocutores sociales tendrán
que esmerarse en eliminar las cláusulas discriminatorias, nulas en función de lo establecido en el Art.17 ET, si no desean ver impugnado el convenio que hayan firmado.
Una segunda materia en la que podría parecer derivarse del contenido de la Ley una
obligación de actuación por parte de la negociación colectiva es la prevención y sanción
de la violencia de género en el trabajo. El
Art. 48 de la LOIEMH establece «1. Las
empresas deberán promover condiciones de
trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso
por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para
dar cauce a las denuncias o reclamaciones
que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán
negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones
de formación. 2. Los representantes de los
trabajadores deberán contribuir a prevenir el
acoso sexual y el acoso por razón de sexo en
el trabajo mediante la sensibilización de los
trabajadores y trabajadoras frente al mismo
y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de
que tuvieran conocimiento y que pudieran
propiciarlo».
La redacción del precepto vuelve de nuevo a resultar confusa. Creo que de la dicción
de la primera parte del precepto se puede deducir que la Ley pretende, primordialmente,
imponer a las empresas el deber de promover las condiciones que eviten la violencia de
género en el trabajo, de arbitrar medidas
adecuadas y eficaces para su prevención y
procedimientos, asimismo adecuados, de presentación de quejas y reclamaciones. De la
lectura de la segunda parte parece derivarse que la norma sugiere la posibilidad de
adoptar medidas como los denominados Pro-
268
tocolos de tutela frente a la violencia en el
trabajo, que suelen seguir el modelo del Código comunitario para la protección de la dignidad de mujeres y hombres en el trabajo,
anexo a la Recomendación de la Comisión de
las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991 (92/131/CEE), que, se señala expresamente, deberán negociarse colectivamente. En mi opinión, la obligación
derivada del precepto es la de adoptar medidas y procedimientos de tutela frente a la
violencia en el trabajo, no deriva del mismo
la obligación de negociar en todo caso estas
medidas con la representación de personal
aunque6, como señala el propio Código de
Conducta comunitario, la negociación de este
tipo de medidas las dote frecuentemente de
una mayor efectividad.
El segundo nivel de actuación de los interlocutores sociales a través de la negociación
colectiva es el referido no ya a las cláusulas
convencionales directa o indirectamente discriminatorias, sino a las situaciones de discriminación constatadas, cuya eliminación la
norma pretende conseguir mediante la adopción de medidas de acción positiva, objetivo
en el que insiste el Art.43 LOIEMH titulado
Promoción de la igualdad en la negociación
colectiva que señala «De acuerdo con lo establecido legalmente, mediante la negociación
colectiva se podrán establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las
mujeres al empleo y la aplicación efectiva del
principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres». En el mismo sentido la nueva redacción del Art.17 ET introducida por la
Disposición adicional décimo primera
LOIEMH, prevé que «Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, la negociación colectiva podrá establecer medidas de
acción positiva para favorecer el acceso de las
mujeres a todas las profesiones. A tal efecto
6
En este sentido ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., op. cit.,
pág. 115. MATORRAS DÍAZ-CANEJA Y NIETO ROJAS, op. cit.,
pág. 99.
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TERESA PÉREZ DEL RÍO
podrá establecer exclusiones, reservas y preferencias en las condiciones de contratación de
modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado
en el grupo o categoría profesional de que se
trate.
Asimismo, la negociación colectiva podrá
establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad
de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que
se trate.»
Además de en las materias expresamente
citadas, estas medidas podrán referirse a
otras como «…retribuciones, ordenación del
tiempo de trabajo para favorecer, en términos
de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar»
(Art.46.2 LOIEMH).
Dos críticas a realizar respecto de estos
preceptos. En primer lugar, como señala Ricardo Escudero7, se trata de un reconocimiento muy general y en absoluto novedoso
ya que la negociación colectiva no solo podía
adoptar este tipo de medidas antes de la
adopción de la Ley, sino que su adopción
constituía, como señalamos, un objetivo fijado por los propios interlocutores sociales a la
negociación colectiva. El reconocimiento de
esta posibilidad en la LOIEMH parece realizarse de manera meramente facultativa y
no imperativa, sin embargo, este debe interpretarse en relación con la nueva redacción
introducida en el Art.85.1 ET que señala
«Sin perjuicio de la libertad de las partes
para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la
igualdad de trato y de oportunidades entre
7
Op. cit., pág. 112.
mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en
su caso, planes de igualdad con el alcance y
contenido previsto en el capítulo III del Título Cuarto de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.». En otras
palabras lo novedoso en esta materia es la
imposición del deber de negociar este tipo de
medidas aunque no la de acordar. Sobre el
tema se volverá mas tarde al analizar el deber de negociar en referencia a los Planes de
Igualdad.
En segundo lugar, tal como se deduce
del Art.17 ET, la referencia a la adopción
de medidas de acción positiva en materia
de empleo, formación y promoción a favor
del sexo menos representado, que se explica fácilmente si se conoce el origen de esta
mención, el Art.141.4 del TCCE (Ámsterdam 1997) y la jurisprudencia del TJCE al
respecto, tendrá como efecto que en puntuales ocasiones no sean las mujeres las
destinatarias de estas medidas sino los
hombres en la medida en que estos constituyan el sexo menos representado lo que
sucederá básicamente en las profesiones
feminizadas. Este efecto no resulta rechazable en principio ya que colaborará a la
eliminación de la segmentación tanto horizontal como vertical del mercado de trabajo, cuya existencia ponen de manifiesto
los múltiples estudios realizados sobre la
situación de la mujer en el mercado de trabajo.
3. LOS PLANES DE IGUALDAD
DE LAS EMPRESAS
El Art.45.2 de la LOIEMH señala que la
intervención de los interlocutores sociales
mediante la adopción de normas de acción
positiva, se podrá, o en su caso, deberá producir, a través del diseño y aplicación de los
denominados Planes de Igualdad en las empresas, a la regulación de cuyo contenido y
elaboración dedica la LOIEMH el Título IV
Capítulo III Arts. 45 y ss.
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269
ESTUDIOS
3.1. Sujetos implicados en su elaboración; deber de negociar y deber de
acordar Planes de Igualdad
Por lo que respecta a los sujetos que, en su
caso, pueden negociar y acordar los Planes de
Igualdad, el Art. 45 establece lo siguiente:
«2. En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas
de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y
aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la
legislación laboral.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las empresas deberán elaborar
y aplicar un plan de igualdad cuando así se
establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo.
4. Las empresas también elaborarán y
aplicarán un plan de igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con los representantes legales de los trabajadores, cuando
la autoridad laboral hubiera acordado en un
procedimiento sancionador la sustitución de
las sanciones accesorias por la elaboración y
aplicación de dicho plan, en los términos que
se fijen en el indicado acuerdo.
5. La elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a los representantes legales de los trabajadores.»
La legislación laboral a que se hace referencia es la introducida por la Disposición
Adicional décimo primera número diecisiete que, como se señaló añade un nuevo párrafo al Art. 85.1 ET, impone a los interlocutores sociales el deber de negociar
medidas de acción positiva y, en su caso, incluirlas en un plan de igualdad. La misma
Disposición Adicional pero en su número
dieciocho, añade un nuevo párrafo al Art.
85.2 del mismo cuerpo legal, con la redacción siguiente: «Asimismo, sin perjuicio de
270
la libertad de contratación que se reconoce
a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar
planes de igualdad en las empresas de más
de doscientos cincuenta trabajadores de la
siguiente forma: a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios. b) En los
convenios colectivos de ámbito superior a la
empresa, el deber de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que
se desarrolle en la empresa en los términos
y condiciones que se hubieran establecido en
los indicados convenios para cumplimentar
dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad.»
En definitiva, estarán obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad las empresas cuyo titular haya sido sancionado por
infracción muy grave del principio de igualdad o por violencia de género en el trabajo,
en aquellos casos en los que las sanciones
accesorias (de las que se hablará mas adelante) hayan sido sustituidas por dicha obligación. También estarán obligadas a acordar un plan de igualdad las empresas
incluidas en el ámbito de aplicación de un
convenio sectorial cuando este así lo disponga, caso en el que debería establecer al
tiempo las necesarias normas de complementariedad y articulación para su negociación y acuerdo al nivel adecuado, es decir, el de empresa.
Las restantes empresas están obligadas
a eliminar las situaciones de discriminación constatadas en el diagnóstico del que
se hablará más tarde, así como a evaluar y
prevenir de forma adecuada y eficaz la violencia de género en la empresa. También
están obligadas a negociar medidas de acción positiva; no están obligadas en este segundo supuesto a llegar a acuerdos pero en
el caso de que así lo hicieran, en las empresas de más de 250 trabajadores, estas
medidas deberán configurar un plan de
igualdad.
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TERESA PÉREZ DEL RÍO
En otras palabras, para las empresas de
gran dimensión (más de 250 trabajadores),
de otro lado minoritarias en nuestra realidad productiva, caben dos posibilidades:
– si la empresa cuenta con convenio propio,
el plan deberá negociarse en el mismo pero no
habrá obligación de acordar nada;
– si la empresa no cuenta con convenio
propio sino que se encuentra incluida en uno
de ámbito sectorial en el que se obligue a las
empresas incluidas en su ámbito de aplicación
a adoptar planes de igualdad y se hayan diseñado las líneas generales del mismo, las
empresas de gran dimensión incluidas en su
ámbito de aplicación deberán acordar, no solo
negociar, un plan de igualdad. En el supuesto en que este establezca las normas de complementariedad necesarias para que las grandes empresas incluidas en su ámbito de
aplicación, puedan adaptarlas y concretarlas,
las grandes empresas deberán cumplir dichas
normas.
Por lo que se refiere a las empresas de menor dimensión tendrán la obligación de negociar medidas de acción positiva, no tendrán la obligación de elaborar y aplicar un
plan de igualdad en sus convenios propios,
pero esta obligación surgirá en el momento
en que su elaboración y sus líneas maestras
estén incluidas en el convenio sectorial que
les sea de aplicación.
Sin embargo, es necesario tener en consideración el plan de igualdad debe ser un instrumento cercano a su ámbito de aplicación,
es decir, la empresa8 por ello, en el ámbito
supraempresarial, solo se podrá establecer la
obligación de acordar un plan de igualdad y
fijar sus objetivos generales pero en absoluto diseñar en toda su concreción el plan a
aplicar en cada empresa integrada en su ámbito de aplicación; esa función corresponde al
ámbito empresarial y ello aunque la empre-
sa no cuente con un órgano de representación de personal, cuestión a la que debería
dar solución, dada nuestra realidad sindical,
el propio convenio supraempresarial que
contempla la obligación de acordar el plan.
En ningún caso una empresa incluida en el
ámbito de aplicación de un convenio sectorial que establezca la obligación de implantar planes de igualdad, podrá justificar la
ausencia de implantación del plan en la carencia de órganos de representación con
quien negociarlos9.
3.2. Fase previa a la adopción de los
planes: información y diagnóstico
Un plan de igualdad, según señala el
Art.46 LOIEMH, es «.....un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar
un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres y a
eliminar la discriminación por razón de sexo.»
Se trata pues de un conjunto de medidas
que pueden y deben adoptar dos tipos de objetivos: la eliminación de la situación de discriminación y la consecución de la igualdad
real entre hombres y mujeres en el ámbito
de aplicación del convenio que los incluya.
Para eliminar las situaciones de discriminación, en primer lugar es preciso detectarlas,
por ello, el Art.46 de la LOIEMH hace referencia a la necesidad de realizar un diagnóstico previo de la situación de la empresa que deberá adoptar y aplicar el plan
de igualdad. Este requisito previo resulta ineludible si se quiere que los planes sean eficaces ya que realizar un diagnóstico no implica solo fotografiar la situación sino
analizar sus causas, que será sobre las que
se haya de actuar posteriormente mediante
el diseño del plan. Resultaría incluso conveniente en las empresas complejas, con más
de un centro de trabajo, realizar el diagnós-
8
Ver al respecto FABREGAT MONFORT, G., op. cit.,
pág. 31.
9
Loc. ult. cit., pág. 25.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
271
ESTUDIOS
tico de cada uno de los centros, no de forma
conjunta, sobre todo si están ubicados en diferentes comunidades autónomas pues los
datos estadísticos muestran que la situación
de las mujeres en cuanto a tasa de actividad,
desempleo, segmentación horizontal y vertical del mercado de trabajo, varían de una comunidad a otra y es probable que estas diferencias se manifiesten en el seno de las
empresas. En otras palabras, no sería efectivo diseñar un plan de igualdad general,
aplicable a diversos ámbitos a base de cláusulas modelo ya que tanto la situación de discriminación como sus causas variarán de un
ámbito a otro, de tal manera que un plan eficaz para una empresa del ámbito de la sanidad, puede ser perfectamente ineficaz o incluso contraproducente para una empresa
financiera o de construcción de automóviles,
por ejemplo, debido a la situación de segmentación tanto horizontal como vertical del
mercado de trabajo a que se hizo referencia
anteriormente. Incluso, como el Art.46.3
puntualiza, si bien normalmente los planes
de igualdad incluirán la totalidad de una empresa, se podrán adoptar medidas especiales
consideradas adecuadas para determinados
centros de trabajo que presenten una situación específica.
Con el objetivo de facilitar la realización
del diagnóstico, la LOIEMH en su Disposición Adicional décimo primera número
quince, introduce una modificación en el
Art.63.1.1 ET al que se añade un párrafo
segundo que establece que los representantes del personal «también tendrán derecho a recibir información, al menos
anualmente, relativa a la aplicación en la
empresa del derecho de igualdad de trato
y de oportunidades entre mujeres y hombres, en la que se incluirán datos sobre la
proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales….». La suficiencia de esta información resulta esencial para poder realizar el diagnóstico y, en
definitiva, para poder negociar tanto medidas de acción positiva como planes de
272
igualdad. Se modifica también el Art.
64.1.9 (Disposición Adicional décimo primera número dieciseis) al que se añade un
una nueva letra c) y un nuevo número 13
en el mismo apartado 1, que introduce entre las competencias de los comités de empresa las de «vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres»
así como la de «colaborar con la dirección
de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación»
y creo que no solo de conciliación, sino de
cualquier medida de acción positiva que se
acuerde con la empresa.
3.3. Contenido de los planes de igualdad
Una vez detectada la situación y sus causas, es decir, realizado el diagnóstico, sigue
señalando el Art.46 LOIEMH que: «Los planes de igualdad fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y
prácticas a adoptar para su consecución... los
planes de igualdad podrán contemplar, entre
otras, las materias de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación,
retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en términos de igualdad
entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar, y prevención del
acoso sexual y del acoso por razón de sexo».
Es decir, una vez diagnosticada la situación concreta y determinadas sus causas, resulta esencial que se establezcan los ámbitos en que es preciso actuar. Como se ve, la
ley propone a modo ejemplificativo algunos
aunque en absoluto se trata de una lista cerrada. Insisto de nuevo en que es esencial tener en cuenta que antes de adoptar medidas
de acción positiva resulta necesario eliminar
las posibles situaciones de discriminación directa o indirecta que sean detectadas en el
diagnóstico previo. Es posible que no sea preciso actuar en todos los ámbitos señalados
pero lo mas probable es que siempre haya
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que actuar en el ámbito de la salud laboral
y la violencia de género en el trabajo dados
los resultados que arrojan los estudios sobre
negociación colectiva realizados en los últimos años, la importancia que al tema otorga la Ley y la diferencia de tratamiento de
esta materia respecto de las restantes.
El Art.46.1.2º establece: «Los planes de
igualdad fijarán los concretos objetivos de
igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el
establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados.».
En definitiva, una vez fijados los objetivos a
conseguir es preciso determinarlos y cuantificarlos de tal forma que, por ejemplo, en materia de acceso al empleo, si el diagnóstico detecta una escasa presencia de mujeres en la
empresa o en determinados sectores, categorías o niveles, no bastaría con señalar en el plan
que sería necesario aumentar el número de
mujeres en la empresa, sino que es preciso
cuantificar el número de mujeres que se pretende formen parte de la plantilla, cuantas se
contratarán anualmente en el periodo de aplicación del plan y en qué sectores, centros o categorías serán ubicadas. Esta constituye la
única forma fiable de realizar el preceptivo
control de cumplimiento y la evaluación de resultados de la aplicación del plan.
3.4. Control de cumplimiento
y evaluación de resultados
El Art. 47 de la LOIEMH señala que:
«Se garantizará el acceso de los representantes de los trabajadores o, en su defecto, de los
propios trabajadores, a la información sobre
el contenido de los Planes de igualdad y la
consecución de sus objetivos. Lo previsto en
el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio
del seguimiento de la evolución de los acuerdos sobre planes de igualdad por parte de las
comisiones paritarias de los convenios colectivos a las que éstos atribuyan estas competencias». En el mismo sentido de facilitar
el control de cumplimiento del plan de igualdad por parte de la representación del personal, como ya se analizó mas arriba, el
Art.64.1.1º ET reconoce al Comité de empresa el derecho a ser informado «…en su
caso, sobre las medidas que se hubieran
adoptado para fomentar la igualdad entre
mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre
la aplicación del mismo.»
Para garantizar la eficacia del plan diseñado en la consecución de los objetivos fijados, resulta absolutamente necesario establecer sistemas adecuados de seguimiento y
evaluación. Este seguimiento se puede realizar mediante la previsión expresa en el propio plan de la obligación de que el empleador ofrezca a los representantes del personal
una información periódica durante todo el
periodo de aplicación del mismo, sobre las
modificaciones experimentadas en la situación de discriminación detectada en el diagnóstico previo, de forma que si los objetivos
no se van consiguiendo, se puedan analizar
a tiempo las causas de la ineficacia del plan
diseñado e introducir de forma consensuada
las reformas necesarias para conseguir los
objetivos planteados.
De la función de control de cumplimiento
y desarrollo del plan de igualdad en cada empresa se pueden ocupar además de las Comisiones Paritarias del convenio a que hace
referencia la Ley, las Comisiones de Igualdad previstas en algunos, escasos, convenios
colectivos. Estas comisiones se pueden también encargar de garantizar la transparencia en la implantación del plan con el objetivo de asegurar su conocimiento por todo el
personal para que puedan beneficiarse de él
y por sus representantes legales con el objetivo de que estos puedan controlar su efectiva aplicación y eficacia. Por razones obvias
sería muy conveniente que, en el caso de que
no exista Comisión de Igualdad y haya de
ocuparse del control la Comisión Paritaria,
esta cuente entre sus miembros con alguna
persona experta en temas de género.
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273
ESTUDIOS
4. INCENTIVACIÓN DE LA ADOPCIÓN DE
MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA Y PLANES DE IGUALDAD POR LAS EMPRESAS: ESPECIAL REFERENCIA A LAS
PYMES
El Gobierno se compromete a establecer
medidas de fomento para impulsar la adopción voluntaria de planes de igualdad, especialmente dirigidas a las pequeñas y las medianas empresas, que incluirán el apoyo
técnico necesario según establece el Art. 49
de la LOIEMH. Esta previsión parece especialmente oportuna en tanto este tipo de empresas, mayoritario en el tejido productivo
español, tendrán sin duda más dificultades
para negociar planes de igualdad que las
grandes.
Con el mismo objetivo incentivador, la Ley
crea lo que se denomina Distintivo Empresarial en materia de igualdad. El Capítulo
IV de la Ley Art.50 señala que: «1.- El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales creará un distintivo para reconocer a aquellas
empresas que destaquen por la aplicación de
políticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus trabajadores, que podrá ser
utilizado en el tráfico comercial de la empresa y con fines publicitarios.
2. Con el fin de obtener este distintivo, cualquier empresa, sea de capital público o privado, podrá presentar al Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales un balance sobre los parámetros de igualdad implantados respecto de
las relaciones de trabajo y la publicidad de los
productos y servicios prestados.
3. Reglamentariamente, se determinarán
la denominación de este distintivo, el procedimiento y las condiciones para su concesión, las
facultades derivadas de su obtención y las condiciones de difusión institucional de las empresas que lo obtengan y de las políticas de
igualdad aplicadas por ellas.
4. Para la concesión de este distintivo se
tendrán en cuenta, entre otros criterios, la representación equilibrada de mujeres y hom-
274
bres en los órganos de dirección y en los distintos grupos y categorías profesionales de la
empresa, la adopción de planes de igualdad
u otras medidas innovadoras de fomento de
la igualdad, así como la publicidad no sexista de los productos o servicios de la empresa».
El mismo objetivo incentivador se detecta en el Art.33 de la LOIEMH que establece que «..Las Administraciones públicas,
en el ámbito de sus respectivas competencias,
a través de sus órganos de contratación, en
relación con la ejecución de los contratos que
celebren, podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad
entre mujeres y hombres en el mercado de
trabajo, de acuerdo con lo establecido en la
legislación de contratos del sector público».
Por lo que respecta a la Administración General del Estado, el Art.34 señala que
«….anualmente, el Consejo de Ministros, a
la vista de la evolución e impacto de las políticas de igualdad en el mercado laboral,
determinará los contratos de la Administración General del Estado y de sus organismos
públicos que obligatoriamente deberán
incluir entre sus condiciones de ejecución
medidas tendentes a promover la igualdad
efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la
legislación de contratos del sector público.
En el Acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrán establecerse, en su caso, las características de las condiciones que deban
incluirse en los pliegos atendiendo a la naturaleza de los contratos y al sector de actividad donde se generen las prestaciones. Los
órganos de contratación podrán establecer
en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos a las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el
momento de acreditar su solvencia técnica o
profesional, cumplan con las directrices del
apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a las mas
ventajosas desde el punto de vista de los cri-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
TERESA PÉREZ DEL RÍO
terios objetivos que sirvan de base a la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en el apartado primero de
la Disposición Adicional octava del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas …»
Finalmente el Art.35 establece que:
«Las Administraciones públicas, en los
planes estratégicos de subvenciones que
adopten en el ejercicio de sus competencias, determinarán los ámbitos en que, por
razón de la existencia de una situación de
desigualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, las bases reguladoras de las
correspondientes subvenciones puedan incluir la valoración de actuaciones de efectiva consecución de la igualdad por parte
de las entidades solicitantes. A estos efectos podrán valorarse, entre otras, las medidas de conciliación de la vida personal,
laboral y familiar, de responsabilidad social de la empresa, o la obtención del distintivo empresarial en materia de igualdad regulado en el capítulo IV del título
IV de la presente Ley».
Por lo que respecta al sector público,
uno de los mas feminizados según muestran las estadísticas, el Art. 64 LOIEMH
establece que: «El Gobierno aprobará, al
inicio de cada legislatura, un Plan para la
Igualdad entre mujeres y hombres en la
Administración General del Estado. El
Plan establecerá los objetivos a alcanzar en
materia de promoción de la igualdad de
trato y oportunidades en el empleo público,
así como las estrategias o medidas a adoptar para su consecución. Su cumplimiento
será evaluado anualmente por el Consejo
de Ministros». Parece que el objetivo de la
norma es convertir a la Administración del
Estado en el ejemplo a seguir en la materia por el sector privado al asumir la obligación de adoptar planes de igualdad cada
cuatro años, lo cual es loable pero presenta un riesgo y es que la Administración pública cumpla esta obligación al deficiente
nivel en que ha venido aplicando la Ley
30/2003 de 13 de octubre sobre las medidas para incorporar la valoración de impacto de género en las Disposiciones Normativas que elabore el Gobierno10.
5. INFRACCIONES Y SANCIONES: LAS
SANCIONES ACCESORIAS A LA VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y SU POSIBILIDAD DE SUSTITUCIÓN POR LA IMPLANTACIÓN DE
PLANES DE IGUALDAD Y LAS REFERENTES A INCUMPLIMIENTO DE LOS
PLANES DE IGUALDAD ACORDADOS
EN LAS EMPRESAS
Por lo que se refiere al control de aplicación y sanción del incumplimiento, la Ley establece la responsabilidad de la Inspección
de Trabajo en el control de la correcta apli10
La Asociación de Mujeres Juristas Themis, presentó al XVIII Congreso Estatal de Mujeres Abogadas
que tuvo lugar en Almería los días 11 a 13 de Noviembre de 2005 un estudio sobre cómo han sido realizados los informes de impacto de género en las leyes adoptadas a partir de la entrada en vigor de dicha
Ley. Las conclusiones a que se llega en dicho estudio
ponen de manifiesto que la aplicación de la Ley
30/2003 «…no está teniendo en la práctica los efectos correctores de la realidad que serían deseables..».
De los 52 proyectos de Ley presentados en el periodo analizado 6 no iban acompañados del preceptivo
informe de valoración de impacto de género, 21 de
los 46 informes de evaluación de impacto emitidos (el
45,65%) consisten prácticamente en la escueta aseveración de que las medidas o disposiciones contenidas en la norma en cuestión, carecen de cualquier impacto por razón de género, 18 de ellos (39,13%)
hacen mención expresa a que las medidas o disposiciones contenidas en el Proyecto no introducen, o no
suponen, o no generan, o no contemplan discriminación alguna por razón de sexo/ género o entre hombres y mujeres, solo 4 informes (8,69%) ponen de manifiesto que la aplicación de la norma supondrá un
impacto positivo desde la perspectiva de género y en
qué forma lo harán. El Informe concluía en que la Ley
está lejos de conseguir los objetivos que decía asumir
y proponía «…impulsar la creación de unidades de
género en todos los departamentos ministeriales, con
el fin de introducir la perspectiva de género en el diseño, impulso, y evaluación de todas las políticas a
desarrollar en su ámbito competencial…»
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
275
ESTUDIOS
cación de los planes de igualdad pactados en
los convenios colectivos mediante la introducción de una serie de modificaciones en la
Ley de Infracciones y Sanciones del Orden
Social por la Disposición adicional décimo
cuarta de la LOIEMH.
El nuevo Art.46.bis LISOS viene a regular las que denomina «responsabilidades empresariales específicas» y que constituyen una
serie de sanciones accesorias que serán aplicadas a los empresarios que hayan cometido
las infracciones muy graves tipificadas en el
Art. 8 apartados 12, 13 y 13 bis y en el
Art.16.2 del mismo cuerpo legal y que consistirán en: «a) Pérdida automática de las
ayudas, bonificaciones y, en general, de los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde la fecha
en que se cometió la infracción, y b) Exclusión
automática del acceso a tales beneficios durante seis meses... No obstante –señala en su
apartado dos– en el caso de las infracciones
muy graves tipificadas en el apartado 12 del
artículo 8 y en el apartado 2 del artículo 16
de esta Ley referidas a los supuestos de discriminación directa o indirecta por razón de
sexo, las sanciones accesorias a las que se refiere el apartado anterior podrán ser sustituidas por la elaboración y aplicación de un
plan de igualdad en la empresa, si así se determina por la autoridad laboral competente
previa solicitud de la empresa e informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos que se establezcan reglamentariamente, suspendiéndose el
plazo de prescripción de dichas sanciones accesorias».
Este es el único supuesto en que, como se
hizo referencia al principio del estudio en la
parte referida a los sujetos implicados en la
elaboración de planes de igualdad, la empresa está obligada no a negociar, sino a diseñar y aplicar un plan de igualdad. Sigue
señalando el precepto: «En el supuesto de que
no se elabore o no se aplique el plan de igualdad o se haga incumpliendo manifiestamente los términos establecidos en la resolución
276
de la autoridad laboral, ésta, a propuesta de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,
sin perjuicio de la imposición de la sanción
que corresponda por la comisión de la infracción tipificada en el apartado 16 del artículo 8, dejará sin efecto la sustitución de las
sanciones accesorias, que se aplicarán de la
siguiente forma:
a) la pérdida automática de las ayudas,
bonificaciones y beneficios a la que se refiere
la letra a) del apartado anterior se aplicará
con efectos desde la fecha en que se cometió
la infracción;
b) la exclusión del acceso a tales beneficios será durante seis meses a contar desde
la fecha de la resolución de la autoridad laboral por la que se acuerda dejar sin efecto
la suspensión y aplicar las sanciones accesorias.»
Además, se añade un nuevo apartado 13,
al Art. 7 LISOS que pasa a considerar como
infracción grave en materia de relaciones laborales, «13. No cumplir las obligaciones que
en materia de planes de igualdad establecen
el Estatuto de los Trabajadores o el convenio
colectivo que sea de aplicación.» También se
incluye un apartado 17 en el Art.8 de la LISOS que pasa a calificar como infracción muy
grave en materia de relaciones laborales «No
elaborar o no aplicar el plan de igualdad, o
hacerlo incumpliendo manifiestamente los términos previstos, cuando la obligación de realizar dicho plan responda a lo establecido en
el apartado 2 del artículo 46 bis de esta Ley.»
6. CONCLUSIONES: ALGUNAS
SUGERENCIAS PERSONALES
Para garantizar la aplicación correcta del
principio de trasversalidad en la negociación
colectiva y un adecuado diseño y puesta en
práctica de los planes de igualdad, se hace indispensable una mayor participación de las
mujeres en las mesas de negociación y una mejor formación de los interlocutores sociales en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
TERESA PÉREZ DEL RÍO
general y de los negociadores en particular en
materia de género. También podría colaborar
de forma importante la mejora de la estructura y articulación de la negociación colectiva.
El objetivo de centralizar y articular la negociación colectiva asumida por los interlocutores sociales mediante los sucesivos ANCs con
la intención de reforzar los ámbitos convencionales amplios reduciendo paulatinamente
el número de convenios de ámbito provincial,
y la fijación de reglas de complementariedad
y articulación entre los diferentes ámbitos de
negociación, resulta muy conveniente para la
adopción de los planes de igualdad ya que,
como se señaló, en caso de que el convenio de
ámbito superior así lo indique, todas las empresas incluidas en su ámbito de aplicación deberán adoptar estos planes.
La Disposición final quinta establece
que: «Una vez transcurridos cuatro años des-
de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales
más representativas, el estado de la negociación colectiva en materia de igualdad, y estudiar, en función de la evolución habida, las
medidas que, en su caso, resulten pertinentes».
Aunque dado el periodo de vigencia medio de
los convenios colectivos en nuestro país (dos
años) no tendría que ser necesario esperar estos cuatro años para sacar algunas deducciones sobre tendencias en el nivel de efectividad de la LOIEMH en el ámbito de la
negociación colectiva, aun intentando ser optimista (la esperanza es lo último que se debe
perder) es de reconocer que son muchos los
cambios de mentalidad, de formación y de voluntad real de los interlocutores sociales necesarios para que la Ley consiga su objetivo
en menor plazo que los cuatro años establecidos en la norma.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
277
ESTUDIOS
RESUMEN
278
Siguiendo las directrices comunitarias establecidas en la Hoja de Ruta para la igualdad
entre mujeres y hombres 2006/2010, una de las líneas de fuerza de Ley Orgánica 3/2007
para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres es, junto con el principio de transversalidad, la acción positiva, como no podría ser menos en una Ley que pretende conseguir, como su propia denominación indica, la igualdad real, esencial (Art.9.2 CE), entre mujeres y hombres. La LO 3/2007 pretende incentivar, fomentar e incluso obligar en
algunas ocasiones a la adopción de medidas de acción positiva en el empleo, tanto en el
ámbito público como en el privado, y al tiempo, y cumpliendo una vez mas las directrices comunitarias, implicar a los interlocutores sociales en este objetivo. La Ley en esta
materia recoge, sistematiza y pretende incentivar el cumplimiento de los compromisos
adquiridos por los interlocutores sociales en los sucesivos ANCs. adoptados a partir del
año 2003, por tanto no se entiende bien el porqué de la contestación empresarial a algunas de las iniciativas recogidas normativamente en la Ley puesto que, el menos en
parte, estas medidas habían sido ya asumidas por la patronal.
La norma establece tres niveles de actuación con respecto a la negociación colectiva. En
primer lugar, obliga a los interlocutores sociales a eliminar de los convenios colectivos todas las cláusulas convencionales directa o indirectamente discriminatorias, lo que no significa nada nuevo ya que a ello venían obligados constitucional y estatutariamente desde
hace tiempo; otra cosa es que el nivel de cumplimiento de esta obligación dejase bastante
que desear según demuestran los estudios sobre negociación colectiva realizados en óptica
de género. Con el mismo objetivo pretende reforzar el control de legalidad de los convenios
establecido en el Art.90.5 ET.
Una segunda materia en la que podría parecer derivarse del contenido de la Ley una
obligación de actuación por parte de los empleadores y, en su caso, de la negociación colectiva, es la prevención y sanción de la violencia de género en el trabajo derivada del
Art.48 de la LO 3/2007.
Finalmente la norma pretende incentivar la adopción, en este caso voluntaria, de medidas de acción positiva. Uno de los instrumentos esenciales para lograr esa finalidad
es el deber de negociar, que no de acordar, medidas de acción positiva, previa la realización de un diagnóstico de la situación, en el ámbito en que las partes pretenden la negociación de un convenio colectivo, medidas que en determinados supuestos, deberán formar parte de los denominados planes de igualdad regulados en los Arts.45 y siguientes
de la LO 3/2007.
Para garantizar un adecuado diseño y una aplicación correcta por parte de los interlocutores sociales de los planes de igualdad, se hace indispensable una mayor participación de
las mujeres en las mesas de negociación y una mejor formación de los interlocutores sociales en general y de los negociadores en particular en materia de género. También podría
colaborar de forma importante la mejora de la estructura y articulación de la negociación
colectiva. El objetivo de centralizar y articular la negociación colectiva asumida por los interlocutores sociales mediante los sucesivos ANCs con la intención de reforzar los ámbitos
convencionales amplios reduciendo paulatinamente el número de convenios de ámbito provincial, y la fijación de reglas de complementariedad y articulación entre los diferentes ámbitos de negociación, resulta muy conveniente para la adopción de los planes de igualdad
ya que, como se señaló, en caso de que el convenio de ámbito superior así lo indique, todas
las empresas incluidas en su ámbito de aplicación deberán adoptar estos planes.
Una vez transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más
representativas, el estado de la negociación colectiva en materia de igualdad, y estudiar,
en función de la evolución constatada, las medidas que, en su caso, resulten pertinentes.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
Beneficios y costes de los Planes
de Igualdad*
IGNACIO SANTA CRUZ AYO **
LOS PLANES EN LA LEY DE IGUALDAD
a Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en
adelante LOIMH) desarrolla en el capítulo tercero los planes de igualdad de las
empresas y otras medidas de promoción de
la igualdad.
L
Los principales aspectos que aparecen definidos en la ley en lo relativo a los planes
de igualdad son los siguientes:
1.º Plantea de forma genérica la obligación para todas las empresas de respetar la
igualdad de trato y de oportunidades y la de
adoptar las medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación entre mujeres y
hombres.
2.º Estas medidas tomarán la forma de
Planes de Igualdad en los siguientes casos:
a) En todas las empresas en las que trabajen más de 250 personas.
c) Cuando la autoridad laboral acuerde,
como consecuencia de un procedimiento
sancionador, la sustitución de las sanciones accesorias por la implementación de
un Plan de Igualdad.
3.º Para el resto de empresas no incluidas en ninguno de los tres apartados anteriores los Planes de Igualdad serán voluntarios.
4.º En todos los casos los Planes de Igualdad deberán ser negociados con los representantes legales de las trabajadoras y trabajadores.
5.º Un Plan de Igualdad se define como un
conjunto de medidas adoptadas, tras realizar
un análisis de la situación, con el objetivo de
conseguir igualdad de trato y oportunidades
entre hombres y mujeres y eliminar la discriminación por género en la empresa.
b) Las empresas de menos de 250 trajadoras/es en los casos en que en el convenio que les sea aplicable se hayan pactado los planes de igualdad.
6.º Los Planes de Igualdad contendrán:
Los objetivos de igualdad que se quieren conseguir, las estrategias y prácticas a desarrollar para conseguir los objetivos y los sistemas de control que se establezcan para
valorar el logro de los objetivos fijados.
** Este artículo analiza el contenido de los Planes
de Igualdad, establecidos por la Ley Orgánica 3/2007,
centrándose en los beneficios y costes que puede suponer su implementación en las empresas.
** Universidad Autonoma de Barcelona, Escola
Universitaria de Estudis Empresarials de Sabadell.
7.º La ley ofrece una lista de materias sobre las que podrán tratar los Planes de
Igualdad, lista abierta de tal forma que las
partes puedan incorporar todos aquellos aspectos que consideren oportunos para conseguir el objetivo genérico fijado. Las que apa-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
279
ESTUDIOS
recen especificadas en la ley son las siguientes: acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo,
prevención del acoso sexual y del acoso por
razón de sexo.
ETAPAS DE UN PLAN DE IGUALDAD
Los Planes de Igualdad formarán parte de
los planes estratégicos de la empresa, y se fijarán como objetivo el conseguir la igualdad
de trato y oportunidades entre mujeres y
hombres y el de eliminar la discriminación
por razón de género.
El desarrollo de un Plan de Igualdad supone un proceso que se puede dividir en las
siguientes etapas: decisión, diagnóstico, fijación de los objetivos concretos, implementación, evaluación y control del mismo.
La decisión o iniciativa de llevar a cabo
un Plan de Igualdad puede provenir de distintos agentes. Puede tener su origen en la
dirección de la empresa que lo considere
como una parte importante del cumplimiento de los criterios de responsabilidad social
de la empresa. Para la dirección, con independencia de la existencia de un código ético, el desarrollo con éxito de un plan de
igualdad puede suponer la existencia de una
ventaja competitiva frente a empresas que
no los desarrollen. Puede tener su origen en
la presión de las personas que trabajan en
la empresa expresada mediante los representantes de las trabajadoras y trabajadores
o puede responder a la obligación establecida por LOIMH.
El éxito del plan depende de la implicación en el mismo de todos los agentes, requiere un compromiso por parte de la dirección, de los responsables de los distintos
departamentos y las trabajadoras y trabajadores, este compromiso es la mejor garantía para el desarrollo de una cultura y
un clima favorable a la igualdad y la elimi-
280
nación de la discriminación por motivos de
género.
En etapa de diagnóstico se realiza un
estudio sobre la situación de las mujeres
en la empresa para detectar las áreas de
desigualdad y discriminación existentes.
Supone un análisis cuantitativo y cualitativo de la plantilla de la empresa, partiendo de la información estadística de
que disponga la empresa y añadiendo las
valoraciones, opiniones, experiencias de
las personas que forman parte de la misma. El diagnóstico refleja la situación de
la cultura sobre la igualdad de género en
la empresa. El diagnóstico debe quedar reflejado en un documento que debe ser comunicado a toda la empresa consiguiendo
la máxima difusión.
El diagnóstico refleja las situaciones de
desigualdad entre mujeres y hombres en la
empresa y permite fijar los objetivos concretos, las actividades a desarrollar y la
temporalización que permita conseguir el
objetivo genérico de no discriminación por
motivos de género. Las acciones a desarrollar y los objetivos a conseguir se pueden establecer siguiendo las materias que considera la LOIMH como elementos de los
Planes de Igualdad: acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación,
retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo.
En el diagnóstico se habrán identificado
para cada campo las situaciones de desigualdad en la empresa. La siguiente fase establecerá los objetivos a lograr y las acciones que
se pueden desarrollar para la superación de
las desigualdades detectadas y evitar las discriminaciones por razón de género.
Las experiencias desarrolladas previamente a la LOIMH, especialmente las comprendidas dentro del Programa Óptima de
Igualdad de Oportunidades en las Empresas
promovido por el Instituto de la Mujer, per-
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IGNACIO SANTA CRUZ AYO
miten disponer de un catálogo de posibles acciones a desarrollar para superar las situaciones de desigualdad y discriminación identificadas en la fase de diagnóstico. Cada
empresa tendrá que elegir y adaptar aquellas que mejor respondan a su situación concreta de partida.
Al mismo tiempo la existencia de experiencias previas en empresas que han participado o han desarrollado políticas de igualdad, permite conocer buenas prácticas que
han tenido éxito en la superación o disminución de la desigualdad entre hombres y
mujeres.
En el acceso al empleo las acciones a desarrollar se centran en las relacionadas con
evitar las discriminaciones en las ofertas de
empleo, en las solicitudes de empleo, en el
uso de los tests psicotécnicos y pruebas profesionales y en la entrevista (MTAS, Óptima
2002:36-39)
En el mismo catálogo se relacionan para
cada una de las acciones medidas concretas
que se pueden desarrollar: explicar el compromiso de la empresa respecto a la igualdad de oportunidades, utilizar medios de comunicación que lleguen tanto a mujeres
como a hombres, no usar lenguaje o fijar requisitos que favorezcan a uno de los géneros,
no solicitar datos personales que no sean relevantes para estimar las capacidades requeridas por el puesto de trabajo, incluir mujeres en los equipos de selección.
Las acciones a desarrollar relacionadas
con la promoción se pueden centrar en los siguientes aspectos (Comunidad de Madrid.
2007:52):
– Establecer criterios objetivos para la promoción de mujeres y hombres, teniendo en
cuenta los méritos, la formación académica, el
conocimiento del puesto de trabajo y la historia profesional.
– Diseñar planes de carrera específicos
basados en los criterios anteriores.
– Potenciar los planes de carrera de las
trabajadoras para permitir su acceso a puestos de mayor responsabilidad.
Con relación a las acciones de formación
se trata de asegurar el acceso de las mujeres a toda la formación que se imparta en la
empresa, incluso la dirigida a aquellas tareas que desarrollan las mujeres con poca frecuencia. Entre las medidas que se pueden tomar (MTAS, Óptima 2002:41): anunciar
públicamente los cursos de formación de forma que lleguen a toda la plantilla; garantizar la asistencia de mujeres a todos los cursos, sensibilizar al personal con mando
intermedio para que incorpore mujeres a la
formación, flexibilizar el acceso a los cursos
de formación. Es importante seleccionar horarios para la formación que sean compatibles con la conciliación de la vida familiar y
laboral.
Para las diferencias en las retribuciones
las acciones se deberán dirigir a conseguir la
igualdad para los mismos puestos de trabajo, para la misma categoría profesional y
para trabajos que sean equivalentes. Algunas medidas que se pueden tomar son
(MTAS, Óptima 2002:43): analizar comparativamente las retribuciones de hombres y
mujeres en el mismo puesto y en la misma
categoría y analizar todos los componetes de
la retribución, incluir a las mujeres en los
sistemas de incentivos.
Entre las acciones relacionadas con la ordenación del tiempo de trabajo se pueden relacionar las siguientes (Comunidad de Madrid.
2007:74): utilizar y analizar la conveniencia
para la empresa y las trabajadoras y trabajadores de las distintas formulas de adaptación
de la jornada laboral; utilizar las nuevas tecnologías para flexibilizar la jornada y el lugar
de trabajo; garantizar que las personas que se
acojan a una jornada distinta de la habitual no
vean frenada su carrera profesional y promoción; evitar al máximo los trabajos nocturnos;
realizar la formación y las reuniones dentro de
los horarios habituales de trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
281
ESTUDIOS
Con relación al acoso sexual y por razones
de sexo las medidas a desarrollar tienen que
tener un doble enfoque: medidas de prevención y establecimiento de cauces para los casos en los que se produzca el acoso.
En relación a las medidas preventivas es
fundamental que la empresa transmita a todas personas que forman parte de la misma
que la posición tanto de la dirección, como de
los representantes de los trabajadores es de
tolerancia cero, que se desarrollen actuaciones de información y sensibilización, que todas las personas de la empresa conozcan las
vías para denunciar los acosos en el caso de
que estén establecidas en la empresa y que se
manifieste explícitamente que la víctima recibirá un apoyo incondicional de la empresa.
Para la actuación en caso de producirse el
acoso es necesario la existencia de vías de denuncia del mismo, se tiene que poder denunciar de forma anónima, se tiene que garantizar la confidencialidad en cualquier caso y en
todas los casos en que se produzca una denuncia por acoso se tiene que garantizar que
la empresa desarrollará una investigación.
La existencia de un comité u organismo
formado por distintos miembros de la empresa y en el que estén representados todos
los niveles de la organización, tanto la dirección como los niveles intermedios y operativos, y con una presencia especial de las
mujeres en el mismo será un instrumento
que facilitará el éxito en la implementación
de un Plan de Igualdad. Este comité debería
desarrollar la función de supervisión del
cumplimiento del plan y la promoción de una
cultura de igualdad en la empresa.
COSTES Y BENEFICIOS
DE LOS PLANES DE IGUALDAD
La implantación de Planes de Igualdad en
las empresas supone el incurrir en unos costes que los podemos clasificar en los siguientes apartados:
282
– Costes de personal: derivados del tiempo de dedicación que suponga el desarrollo
de las distintas fases de implementación del
plan de igualdad. Este coste dependerá de
la estructura organizativa de la empresa y
de cómo se estructure organizativamente la
implementación del plan. El tiempo de dedicación de las personas que formen parte
del comité encargado del Plan de Igualdad,
en el caso de existir, el de la persona o personas de las cuales depende en la estructura organizativa la implementación del plan
y el de los miembros de la dirección más implicados en el desarrollo del mismo. Son
tiempos destinados a reuniones, recogida de
la información, análisis de la misma, comunicación a todas las personas de la empresa
y al control, evaluación y seguimiento del
plan.
– En algunos casos puede considerarse
necesario la contratación de una persona específicamente dedicada a la dinamización del
plan.
Este tipo de costes se producirá en todas
las empresas que implementen Planes de
Igualdad, su intensidad dependerá del tamaño de la empresa, de la estructura organizativa que se utilice y del grado de implicación de las personas de la empresa en el
desarrollo del plan.
– Costes derivados de las medidas que se
tomen para corregir la discriminación en los
ámbitos de la promoción y formación, retribuciones y ordenación del tiempo de trabajo.
Estos costes se producirán en todas las empresas, es impensable el desarrollo de un
Plan de Igualdad que no modifique estos tres
aspectos y que no suponga la dedicación de
recursos a estos campos. Hay que tener en
cuenta que en determinados casos la aplicación de medidas dirigidas a la igualdad puede suponer una disminución de costes, por
ejemplo la implantación de un sistema de teletrabajo puede suponer un ahorro de costes
en utilización de espacios y gastos de transporte.
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IGNACIO SANTA CRUZ AYO
– En algunas empresas un coste significativo de la implementación de los Planes de
Igualdad será el originado por la necesidad
de recurrir a expertos externos para realizar
el diagnóstico y el diseño del Plan de Igualdad. Este coste dependerá del tamaño de la
empresa, de las actividades previas que se
hayan desarrollado en este ámbito, de la cultura de la igualdad que exista en la empresa y del apoyo y divulgación institucional que
se realice sobre los Planes de Igualdad.
Con relación a los beneficios que puede
aportar a la empresa los Planes de Igualdad
los podemos dividir en dos grandes bloques:
1.º Los derivados de la reducción/eliminación de los costes generados por la discriminación de género.
Dentro de este apartado entrarían todos
aquellos costes generados por una utilización
ineficiente de los recursos humanos a disposición de la empresa.
También se pueden incluir las siguientes
fuentes de beneficios, generadas, en estos casos, por reducción de costes o incrementos de
la productividad:
Disminución del absentismo laboral por
un mejor ambiente de trabajo y una mayor
identificación con la actividad de la empresa
por parte de las trabajadoras y trabajadores.
Disminución de la rotación de las trabajadoras generada por las mayores posibilidades de promoción y formación, la mejora
salarial producida por la eliminación/disminución de las diferencias de remuneración
entre hombres y mujeres y por las mayores
posibilidades de conciliación entre la vida laboral y familiar.
Mejora de la productividad y de la calidad
del servicio prestado como consecuencia de
la mejora del ambiente de trabajo y de la satisfacción e identificación con los objetivos de
la empresa.
2.º Los beneficios derivados del incremento y gestión de la diversidad.
Los tipos de diversidad en organizaciones
se pueden clasificar en varias categorías, que
siguiendo la clasificación establecida por M.
Mayo (2004) se pueden resumir en: diversidad
por género, étnica/cultural, diversidad de
edad/antigüedad y educativa/funcional (Mayo,
M: 2004). La presencia o composición equilibrada entre mujeres y hombres en las empresas supone un fuerte incremento de la diversidad por motivos de género y contribuirá de
una forma significativa a los beneficios que de
forma genérica se considera que aporta la diversidad.
Siguiendo a M. Mayo estos beneficios se
extienden a varios aspectos de la actividad
de la empresa:
– Mayores oportunidades para seleccionar y retener personas con talento
Las mujeres representan en la actualidad
una parte muy importante del stock de conocimientos académicos existentes en nuestra sociedad y van a incrementar su peso en
el futuro, tomando como índice el porcentaje de personas, de entre 20 y 24 años, que al
menos ha alcanzado la segunda etapa de
educación secundaria en el año 2005 el porcentaje entre las mujeres ascendía al 68,2%
y entre los hombres al 61,3%, siete puntos
de diferencia.
Su incorporación al mercado de trabajo y
la no discriminación en la selección por parte de las empresas representa para éstas una
oferta de trabajo más amplia y más formada. Al mismo tiempo las empresas que desarrollen políticas de igua