Por la cual se resuelve un recurso de apelación

REPÚBLICA DE COLOMBIA
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Resolución N° 754 del 2011
(Enero 21)
Ref. Expediente N° 06 - 26838
Por la cual se resuelve un recurso de apelación
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 11 N° 7 del Decreto 3523 de
2009,
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que mediante Resolución Nº 23939 de 14 de mayo de 2009, la Dirección de
Signos Distintivos negó el registro de la marca mixta TELECOM solicitada por la
sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., para distinguir servicios
comprendidos en la Clase 38ª de la Clasificación Internacional de Niza, por considerarla
incursa en la causal de irregistrabilidad contemplada en el literal a) del artículo 136 de la
Decisión 486.
SEGUNDO: Que mediante escrito presentado dentro del término y con el lleno de los
requisitos legales, la doctora LUZ HELENA VILLAMIL JIMÉNEZ, actuando en calidad
de apoderada de la sociedad solicitante, interpuso recurso de reposición y en subsidio
de apelación contra la resolución indicada en el considerando anterior, con
fundamento en los siguientes argumentos:
“(…) Sea lo primero dejar establecido que en efecto, la marca que se solicita en
este expediente es la marca TELECOM idéntica en su porción nominativa a la
marca TELECOM registrada por le Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Telecom-En Liquidación, y que ello se hizo de esta forma en cumplimiento de las
disposiciones legales aplicables y estando mi representada debidamente facultada
para hacerlo, por la razones que se exponen a continuación:
i-La empresa piones en la prestación de los servicios de telecomunicaciones en
Colombia fue precisamente la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Telecom-En Liquidación, empresa que se creó y organizó de acuerdo con las
Leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950,
1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y se reestructuró mediante Decreto
2113 de 1992.
ii- La Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom-En liquidación prestó
los servicios de telecomunicaciones por muchísimos años desde 1943. No
obstante, en el año 2002 se examinó la viabilidad global de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones-Telecom y se concluyó que lamentablemente esta
empresa no era viable ni solvente, y que a pesar de los esfuerzos
gubernamentales no había ninguna mejoría en la viabilidad financiera,
comprometiendo la garantía en la prestación del servicios y generando una
mayor pérdida en el valor patrimonial de la Nación; la empresa enfrentaba
problemas estructurales tales como el elevado pasivo pensional que hacían
incierta su sostenibilidad, y las inflexibilidades administrativas que enfrentaba,
tanto a nivel interno como externo, impedirían una necesaria reestructuración.
iii- Atendiendo las anteriores consideraciones, entre otras muchas, en el año
2003 el Presidente de la República expidió el Decreto 1615 por medio del cual
Sede Centro: Carrera 13 No. 27-00 Pisos 2, 5 , 7 y 10
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Resolución Nº
Ref. 06 - 26838
ordenó la supresión y liquidación de
Telecomunicaciones Telecom-En Liquidación.
la
Empresa
Nacional
de
iv-Ahora bien, como era –y continua siendo- absolutamente indispensable
garantizar la continuidad de la prestación de los servicios que anteriormente
prestaba la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom-En liquidación
el propio Decreto 1615 determinó lo siguiente en su artículo 4°:
ARTÍCULO 4°. Garantía de la continuidad en la prestación de los servicios de
telecomunicaciones. Con el fin de que la Nación pueda cumplir con el mandato
constitucional y legal de garantizar la continuidad en la prestación de los
servicios, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación
deberá:
4.1 Garantizar que los bienes, activos y derechos de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones - Telecom en liquidación destinados a la prestación del
servicio de telecomunicaciones, incluyendo el nombre comercial -Telecom- y los
demás nombres comerciales, las enseñas comerciales, las marcas, los
logotipos, los símbolos y, en general, todos los derechos de propiedad
intelectual de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, en
especial todos aquellos que recaigan sobre los signos distintivos que incluyan o
hagan referencia a la palabra Telecom se mantengan afectos a la prestación del
servicio de telecomunicaciones;”
“(…) vi- Ahora bien, como precisamente la empresa titular del nombre comercial y
de las marcas se estaba liquidando, había que establecer la manera de hacer que
el nombre comercial y las marcas continuaran siendo empleadas en relación con
los servicios de telecomunicaciones por parte de una empresa que continuara
usando, protegiendo y actualizando las marcas de propiedad de la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones Telecom-En liquidación. Para tal fin,
nuevamente el Gobierno nacional expidió un Decreto en el año 2003, que fue el
Decreto No. 1616, por el cual creó la empresa de servicios públicos domiciliarios
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.”
“(…) Para concretar el uso y la protección de los activos de propiedad de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom-En liquidación, se celebró un
contrato de explotación entre la empresa en liquidación y mi representada,
Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, con facultades no solamente para usar
la marcas sino para registrar nuevas marcas iguales o similares a las registradas
para asegurar su debida protección.”
“(…) vii- Y precisamente para efectos de habilitar a Colombia Telecomunicaciones
S.A. E.S.P el uso de los activos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Telecom-En liquidación, el Decreto 1616 estableció.
“ARTÍCULO 18. CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE EXPLOTACIÓN. Con el
propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de
telecomunicaciones Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. celebrará, entre
otros, y en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Telecom en liquidación y con las Teleasociadas en liquidación, un Contrato de
Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para
la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del artículo 39
numeral 3 de la Ley 142 de 1994.”
“(…) Por último, y para abundar en argumentos si bien todo lo anteriormente
expuesto sustenta de manera incuestionable las razones por las cuales el registro
de la marca solicitada en este expediente no solamente es perfectamente viable
sino que las misma ley ha ordenado a Colombia Telecomunicaciones solicitarlo,
es forzoso informar al Despacho que la Superintendencia de Industria y Comercio
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ya conoce la información que estoy suministrando en este expediente, y en virtud
de ella ya ha concedido a Colombia Telecomunicaciones el registro de varias
clases de marcas que contienen la marca registrada TELECOM.”
TERCERO: Que mediante Resolución Nº 55717 de 29 de octubre de 2009, la
Dirección de Signos Distintivos resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la
Resolución Nº 23939 de 14 de mayo de 2009, confirmándola y concediendo el recurso
de apelación presentado.
CUARTO: Que para resolver el recurso de apelación interpuesto, según el artículo 59
inciso 2º del Código Contencioso Administrativo, es preciso resolver todas las
cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso.
1. RELACIÓN ENTRE LA NORMA SUPRANACIONAL Y LA NORMA NACIONAL.
La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina contiene el régimen común
de Propiedad Industrial. Por tratarse de una norma supranacional su aplicación e
interpretación está irradiada por los siguientes principios:
1.1 Principio de aplicación inmediata
supranacional.
y efecto directo de
la
norma
Según este principio las normas del ordenamiento supranacional no derivan su
obligatoriedad de su adopción por normas internas, ni de la autorización de alguna
autoridad nacional; sino que son aplicables en virtud de las competencias otorgadas a
los organismos supranacionales, quienes promulgan normas obligatorias en todos los
países de la comunidad.
La Comisión del Acuerdo de Cartagena en pronunciamiento aprobado en el vigésimo
noveno período de sesiones ordinarias, celebrado en Lima (29 de mayo a 5 de junio
de 1980), declaró que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, tiene
identidad y autonomía propias, y prevalece sobre las normas nacionales.
1.2 Principio de primacía o preeminencia de la norma supranacional.
De conformidad con este principio el caso de una contradicción explícita o implícita
entre una norma interna de un país miembro, y la norma andina esta última se aplica
suspendiendo los efectos de la norma nacional que le es opuesta1.
1.3 Principio del complemento indispensable.
El principio del complemento indispensable se refiere al evento en que la norma
interna no contradice sino que complementa la norma supranacional, de una manera
necesaria, en el sentido que permite su aplicación coherente y adecuada. Así, como
quiera que pueden ser encontrados vacíos en la norma supranacional, es posible que
sea necesario acudir a normas internas que complementen lo regulado
adecuadamente, siempre y cuando estas disposiciones no le sean contrarias.
1 Acertadamente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado: “SÉPTIMO: La primacía del
Ordenamiento Jurídico Comunitario implica que las normas comunitarias, cualquiera sea su fuente o jerarquía, por
su especialidad, se imponen y prevalecen sobre las normas internas de los Estados Miembros y
consecuentemente sobre los Tratados que éstos hayan suscrito y que tengan relación con el ámbito del proceso
de integración andina.” Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 112-IP-2003, marca PLOP,
10 de diciembre de 2003.
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En este sentido, el artículo 276 de la Decisión 486 establece que “Los asuntos sobre
Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por
las normas internas de los Países Miembros”, pero en el entendido que la aplicación
de dichas norma internas no podrán derivar limitaciones o restricciones para la norma
comunitaria, o, establecer otros derechos u obligaciones a los previstos en ella, o
modificar los contemplados por la misma.
En conclusión, el principio del complemento indispensable tiene lugar cuando exista
un vacío en la norma comunitaria susceptible de ser regulado por la norma interna,
en tanto su aplicación no sea susceptible de limitar o restringir la norma
supranacional.
1.4 caso concreto.
En primer lugar, es preciso indicar que una correcta aplicación de los principios antes
expuestos permite concluir que los Decretos 1615 y 1616 no pueden limitar,
desconocer o modificar las disposiciones relativas a los derechos de propiedad
industrial contemplados en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina,
como norma supranacional de aplicación inmediata y preferente, incluyendo el título y
modo de adquirir los derechos de propiedad industrial y las limitaciones a su acceso o
registrabilidad.
En segundo lugar, nótese que dichos Decretos no autorizan a la sociedad Colombia
Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a solicitar el registro de marcas susceptibles de
acarrear riesgo de confusión con las marcas registradas bajo titularidad de la sociedad
Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom-en Liquidación. En efecto, las
disposiciones contenidas en los mismos únicamente se refieren a la obligación que
tiene la sociedad Colombia telecomunicaciones S.A. E.S.P. de continuar con la
prestación del servicio que venía ofreciendo la sociedad Empresa Nacional de
Telecomunicaciones Telecom-en Liquidación, debiendo para tal fin celebrarse un
contrato entre las mismas “para el uso y goce de los bienes, activos y derechos
requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones” (subraya fuera de
texto).
Así, los decretos mencionados no previeron la posibilidad de un titular diferente de
las marcas o la transferencia de las mismas a la nueva sociedad, sino simplemente el
uso y goce sobre dichos activos.
En conclusión, no sólo los decretos mencionados no contradicen o restringen las
disposiciones contempladas en la Decisión 486, sino que aun si se aceptase que los
mismos pretenden autorizar a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a
registrar marcas idénticas o similares a unas previamente registradas por la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones Telecom-en Liquidación, no serían dichas
disposiciones aplicables, siguiendo los principios antes señalados, al tener
aplicación inmediata y preferente la norma supranacional que impide el registro de
este tipo de signos.
2. DE LA TRANSFERENCIA DEL REGISTRO Y DEL CONTRATO DE LICENCIA.
2.1 Artículo 161 de la Decisión 486.
“Un registro de marca concedido o en trámite de registro podrá ser transferido por
acto entre vivos o por vía sucesoria, con o sin la empresa a la cual pertenece.
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Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda transferencia del registro
de marca. La falta de registro ocasionará que la transferencia no surta efectos frente
a terceros.
A efectos del registro, la transferencia deberá constar por escrito.
Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una transferencia. No
obstante, la oficina nacional competente podrá denegar dicho registro, si la
transferencia acarreara riesgo de confusión.
2.2 Artículo 162 de la Decisión 486.
“El titular de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar licencia a uno o
más terceros para la explotación de la marca respectiva.
Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la
marca. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a
terceros.
A efectos del registro, la licencia deberá constar por escrito.
Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia.”
2.3 Concepto
El registro de una marca ante la Oficina Nacional Competente implica para su titular
dos facultades derivadas de su exclusividad, la primera, conocida como “positiva”, se
refiere a la posibilidad que el titular del registro tiene para usar, ceder y conceder
licencias sobre el signo; y la segunda, llamada “negativa”, se refiere a la posibilidad
que el titular del registro tiene para prohibir que terceros no autorizados hagan uso del
signo, así como de oponerse al registro de conjuntos marcarios idénticos o similares.
Dentro de la facultad positiva se encuentra el derecho de uso, goce y disfrute de la
marca, el cual permite al titular obtener una retribución económica por la utilización
que del signo efectúen terceros por él autorizados.
Así, la licencia es el negocio jurídico mediante el cual el titular de un registro marcario
(licenciante) autoriza a un tercero (licenciatario) a utilizar el signo, sin transferir la
titularidad de la marca, ya que el titular del registro se reserva la propiedad sobre el
mismo.
Por su parte, la transferencia es la cesión de la titularidad del registro, quedando la
misma perfeccionada mediante la inscripción de la afectación ante la Oficina nacional
competente, ocupando el cesionario el lugar de titular del registro marcario, no siendo
necesario entonces para hacer uso de la marca una autorización o licencia del titular
anterior, toda vez que este último pierde los derechos sobre la marca.
En conclusión, la licencia, a diferencia de la transferencia, se limita a la autorización
de uso de la marca, reservándose el titular del registro los demás derechos que
derivan del mismo, por lo cual, el licenciatario no se entiende autorizado para solicitar
y obtener el registro de signos idénticos o similares a la marca licenciada, pues ello
implicaría un desconocimiento de la naturaleza del contrato de licencia al pretender
prescindirse, mediante la solicitud de un nuevo registro, de la autorización de uso que
el licenciante otorga como titular exclusivo de la marca.
2.4 Caso concreto.
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Una vez revisada la base de datos de la entidad se constató que sobre la marca
fundamento de la negación TELECOM, Certificado de Registro No. 160241, bajo
titularidad de la sociedad EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES
TELECOM EN LIQUIDACIÓN, se encuentra inscrita una licencia de uso a favor de la
sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., aquí solicitante.
Ahora bien, según los parámetros antes establecidos, la autorización de uso sobre el
signo mencionado no implica una cesión de la titularidad del mismo. En efecto, es sobre
la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación sobre quien
recae el derecho de disposición del registro marcario, así como los deberes que el
mismo conlleva, aunque dicha empresa se encuentre actualmente en estado de
liquidación, pues se entiende que aún conserva su personería jurídica y debe disponer
de sus activos de conformidad con el propósito de su situación jurídica actual.
Así, aunque la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. se
encuentre autorizada legal y contractualmente para utilizar el signo en cuestión, y los
demás registros marcarios de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom
en Liquidación, ello no la habilita legalmente para solicitar y obtener a su nombre el
registro de signos distintivos que se encuentren incursos en una causal de
irregistrabilidad.
En efecto, la licencia de uso no es la transferencia de la titularidad del signo de suerte
que de ella se derive una nueva titularidad sobre la marca.
Por ende, aun cuando exista un contrato de licencia de uso suscrito entre las
sociedades antes mencionadas, el mismo no le confiere derechos a la sociedad
licenciataria para obtener el registro de marcas que sean iguales o semejantes a las
de la sociedad licenciante y susceptibles de acarrear frente a las mismas riesgo de
confusión.
3. Acuerdos de Coexistencia.
3.1 Artículo 159 de la Decisión 486.
“Cuando en la Subregión existan registros sobre una marca idéntica o similar a
nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, se
prohíbe la comercialización de las mercancías o servicios identificados con esa marca
en el territorio del respectivo País Miembro, salvo que los titulares de dichas marcas
suscriban acuerdos que permitan dicha comercialización.
En caso de llegarse a tales acuerdos, las partes deberán adoptar las previsiones
necesarias para evitar la confusión del público respecto del origen de las mercancías
o servicios de que se trate, incluyendo lo relativo a la identificación del origen de los
productos o servicios en cuestión con caracteres destacados y proporcionales a los
mismos para la debida información al público consumidor. Esos acuerdos deberán
inscribirse en las oficinas nacionales competentes y respetar las normas sobre
prácticas comerciales y promoción de la competencia.
En cualquier caso, no se prohibirá la importación de un producto o servicio que se
encuentre en la situación descrita en el primer párrafo de este artículo, cuando la
marca no esté siendo utilizada en el territorio del país importador, según lo dispuesto
en el primer párrafo del artículo 166, salvo que el titular de dicha marca demuestre
ante la oficina nacional competente, que la no utilización de la marca obedece a
causas justificadas.”
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3.2 Concepto.
Los acuerdos de coexistencia a los que hace referencia el artículo 159 de la Decisión
486 implican la concurrencia de las siguientes circunstancias de hecho:

Existencia en la Subregión de registros de marcas idénticas o similares, para
los mismos productos o servicios, a nombre de titulares diferentes.

Intención de comercializar los productos o servicios de uno de los titulares en
el territorio en que se predica al monopolio marcario del otro titular,
identificándolos bajo el signo en cuestión.

Existencia de un acuerdo de comercialización entre los titulares donde se
establezcan métodos o procedimientos tendientes a evitar el riesgo de
confusión o asociación al que se vería expuesto el consumidor, que incluyan
aspectos relativos a la identificación del origen empresarial de los productos o
servicios.

Inscripción del acuerdo ante la oficina nacional competente.
De esta manera, la norma supranacional permite la comercialización, bajo marcas
idénticas o similares, de los mismos productos o servicios, con orígenes
empresariales diferentes, únicamente si se cumplen los específicos supuestos de
hecho antes mencionados.
Ahora bien, la Decisión 486 no contiene mención expresa relativa a la aceptación de
acuerdos de coexistencia celebrados entre particulares, tendientes a obtener el
registro de signos idénticos o similares para productos o servicios respecto de los
cuales el uso del segundo signo sea susceptible de causar riesgo de confusión o
asociación, siendo inviable proceder a la aplicación analógica en este supuesto del
artículo 159 antes citado, al ser una norma especial referida exclusivamente a los
acuerdos de comercialización derivados de la existencia en la subregión de marcas
idénticas o similares a nombre de diferentes titulares.
De esta forma la celebración de este tipo de acuerdos no implica para la oficinal
nacional la obligación de conceder el registro del signo solicitado si el mismo es
susceptible de causar riesgo de confusión con un signo previamente registrado. En
efecto, es pertinente recordar que el propósito de la legislación marcaria no es
únicamente proteger el interés particular relativo a los derechos conferidos mediante
el registro de una marca, sino el interés general de los consumidores. Así, el riesgo
de confusión no sólo implica la afectación de un derecho particular, sino que involucra
también la defensa del consumidor, quien puede confundir el origen empresarial de
un producto o servicio, afectando su libre elección.
4. Coexistencia actual en el registro.
Es preciso mencionar que la coexistencia en el registro de marcas no determina per
se la exclusión del riesgo de confusión en el mercado, en realidad, el riesgo de
confusión tiene lugar en el comercio de manera independiente a lo consignado en el
sistema de registro marcario y, aunque la situación ideal es que este último esté
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acorde a las situaciones existentes en el ámbito comercial no es menos cierto que,
debido a distintas circunstancias, ello no siempre es factible.
Así, aunque la sociedad solicitante sea titular de registros marcarios que contengan la
palabra TELECOM en distintas clases internacionales (16ª,18ª, 38ª y 41ª), ello no
implica una evidente inexistencia de riesgo de confusión entre los signos, y menos
aún una atenuación de la obligación de esta Oficina relativa al examen de
registrabilidad de marcas de acuerdo a las disposiciones de la Decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad Andina
En efecto, el criterio esgrimido en un caso, no compromete u obliga a la oficina para
pronunciarse siempre en el mismo sentido, sin que esto signifique inseguridad
jurídica, o la vulneración del derecho a la igualdad de los administrados. En ese
sentido, la jurisprudencia indica que aun cuando la Superintendencia de Industria y
Comercio pueda haber registrado marcas que no deberían haberlo sido, no implica
que deba continuar haciéndolo, siendo su deber velar por que se dé cumplimiento a
las normas comunitarias, las cuales establecen las causales de irregistrabilidad de
signos distintivos2.
Aunado a ello es preciso tener en cuenta el pronunciamiento emitido por la sección
primera del Consejo de Estado el 28 de octubre de 2010, M.P. Marco Antonio Velilla
Moreno, donde se sostuvo:
“La marca “TELECOM” al no definir el servicio de la clase 38 ni tener alguna
relación con los productos de la clase 9, no puede considerarse genérica, como
lo pretende dar a entender el tercero interesado en las resultas del proceso.
Esta marca es de aquellas que la doctrina denomina “evocativa”, pues evoca
en la mente del consumidor algunos de los productos y servicios que distingue,
sin que los describa directamente al no definirlos, ni referirse propiamente a
alguna de sus características o propiedades; en otras palabras, se encuentra
en los límites de las marcas evocativas frente a aquellas que son descriptivas
(…)”
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar la decisión contenida en la Resolución Nº 23939 de
14 de mayo de 2009, proferida por la Directora de Signos Distintivos.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente a la doctora LUZ HELENA VILLAMIL
JIMÉNEZ, apoderada de la sociedad solicitante, el contenido de la presente resolución,
entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra ella no procede recurso
alguno por haberse agotado la vía gubernativa.
Notifíquese y Cúmplase
Dado en Bogotá D.C., a los
El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial,
2
Consejo de Estado, Sentencia de 13 de febrero de 2003, expediente 6240, marca ICOLTRANS: “En oportunidades
anteriores la Sala ha desestimado este razonamiento advirtiendo que el hecho de que la Superintendencia de Industria y
Comercio hubiese registrado como marcas expresiones o emblemas que no debieron serlo, no significa que deba continuar
haciéndolo. Por el contrario, es su deber velar por que se de cumplimiento a las normas comunitarias que consagran las
causales de irregistrabilidad”. (Subrayado fuera de texto).
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Resolución Nº
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JOSÉ LUIS LONDOÑO FERNÁNDEZ
CCM
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