Dictámenes del Área de Asuntos Jurídicos
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DICTÁMENES ÁREA ASUNTOS JURÍDICOS Oficina Nacional del Servicio Civil Dictámenes Área Asuntos Jurídicos CARGOS, CARRERA ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DINACIA | Documento: 423/13 INFORME N.º 755/2013 Montevideo, 25 de septiembre de 2013. Vienen las presentes actuaciones provenientes de la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica en consulta acerca de la prueba solicitada por la recurrente XX a fojas 2 literal A. a) Respecto al criterio adoptado referente al cómputo de la antigüedad del postulante, se informa que esta Oficina Nacional del Servicio Civil no tiene criterios, ni los impone al Tribunal actuante. De acuerdo con su calificación doctrinaria procede incluir a los criterios del mismo dentro de la categoría de los actos discrecionales. Debe tenerse presente que en los procedimientos de concurso, es admitido unánimemente por nuestra doctrina y jurisprudencia que la evaluación de los Tribunales de Concurso no es procesable por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En este sentido por ejemplo se ha dicho: “La Sala ha sostenido, en su jurisprudencia constante, que el puntaje asignado por los tribunales de concurso “...es materia que excede la órbita de la competencia del TCA, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los concursantes (Cassinelli “El mérito y el fondo” R. D. J. A., T. 69, p. 254, mencionado en Sentencia 72/90).” (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251). b) En lo referente a si corresponde computar la antigüedad adquirida en otra dependencia estatal, la respuesta es afirmativa, ya que el artículo 16 del Decreto 302/996 es meridianamente claro en cuanto establece que: “La antigüedad computable se determinará tomando en consideración los años de servicio efectivamente prestados desde el ingreso a la función pública, tomándose un punto por cada uno de ellos, hasta un máximo de veinte puntos. Los períodos de servicio menores de un año, cuando excedan los cuatro y ocho meses, se computarán respectivamente por la mitad o la totalidad de la puntuación correspondiente. No se tomarán en cuenta para el cómputo de la antigüedad los períodos en que el funcionario no haya prestado servicios por causa no justificada. ….” c) Referente a la “abdicación de derechos operada previo al ingreso a DINACIA”, se desconoce a qué se refiere al utilizar dichos términos y no se tiene conocimiento por parte de esta Oficina Nacional del Servicio Civil de ninguna abdicación de derechos, por lo que no se puede informar al respecto. Con lo informado se eleva, a efectos que de compartirse se devuelvan estos obrados a la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica. Walter Sobrero - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 181 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: OSE | Documento: 900/13 INFORME N.º 796/2013 Montevideo, 10 de octubre de 2013. Viene a esta Área la consulta remitida por la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE). OSE ha advertido que “…en la reformulación de algunas de las nuevas estructuras, no se ha contemplado la creación de cargos de ingreso (último grado del escalafón respectivo), no obstante lo cual, se continúa con el cronograma de ingreso, en virtud de las urgentes necesidades del servicio”. Consulta si es viable efectuar llamados públicos externos para proveer cargos del último grado del escalafón respectivo, fundándolo en la existencia de vacantes dentro del mismo escalafón pero pertenecientes a categorías superiores. Se estima que lo señalado no es viable: no es ajustado a la realidad ni coherente llamar a concurso para la provisión de vacantes del último grado del escalafón respectivo en base a la existencia de vacantes en el mismo escalafón pero en categorías superiores. En cambio, es jurídicamente viable proceder a la provisión de las vacantes pertenecientes a categoría superiores por el mecanismo del ascenso. De resultar desiertos, queda habilitado el llamado público externo para la provisión de las vacantes mencionadas. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área CONTRATOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: UTE | Documento: 2013/00172 INFORME N.º 737/2013 Montevideo, 17 de septiembre de 2013. La Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE) solicita opinión en cuanto a si el haber sido Becario del Programa “Yo Estudio y Trabajo”, creado, según se indica en los antecedentes, por acuerdo celebrado por distintos organismos del Estado, inhabilita a la persona a ser contratado, con posterioridad, al amparo de lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley n.º 18 719. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley citada, “El haber sido contratado bajo el régimen de beca y pasantía inhabilita a la persona a ser contratada bajo este régimen en la misma oficina o en cualquier otro órgano y organismo del Estado…” En el caso, la persona que se pretende contratar al amparo de la norma transcripta, se desempeñó en UTE, con anterioridad, en el Programa “Yo estudio y Trabajo”. 182 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Si bien se trata de un régimen de beca diferente al regulado por el artículo 51 referido, del correo electrónico cuya copia se agrega como antecedente a fojas 2, se desprende que el Acuerdo por el que dicho Programa se creó, estableció en su artículo 7.º, que sería aplicable a estas becas de trabajo lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley n.º 18 719. Por lo tanto, esta Área considera que los becarios contratados a través del Programa “Yo Estudio y Trabajo” lo son al amparo de la modalidad regulada por la Ley n.º 18 719, resultando por tanto aplicable, en tales casos, la inhabilitación prevista en el inciso 13.º del artículo 51 indicado, por tratarse del mismo régimen. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC | Documento: 2012-11-0001-1098 INFORME N.º 797/2013 Montevideo, 11 de octubre de 2013. Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Educación y Cultura (MEC) relativas al Sr. XXXX, quien fuera objeto de un sumario administrativo por haber incurrido en múltiples inasistencias sin justificar en un lapso de doce meses. A fs. 188 el Organismo consulta “sobre el régimen jurídico a aplicar en las presentes actuaciones al Señor XX en virtud de que el vínculo contractual que mantiene con el Estado es el de Becario, por tanto si el procedimiento y sanción a aplicar en el caso es el mismo que para los funcionarios públicos, si para el caso que se decida aplicar la máxima sanción corresponde el trámite de destitución o incumplimiento contractual en virtud de tratarse de un becario y si la sanción propuesta guarda proporcionalidad con la falta cometida y sus circunstancias”. Se contestará la pregunta discriminando los siguientes aspectos: a) Si el Sr. XX mantiene un vínculo de beca con el Estado, no es del caso instruir un sumario administrativo, sin perjuicio del deber de la Administración de cumplir con las garantías del debido proceso. b) Tanto en el régimen jurídico actual de beca (Ley n.º 18 719, art. 51 en la redacción dada por la Ley n.º 18 884, art. 249) como en los anteriores (Ley n.º 18 719 en su redacción original y Ley n.º 17 296, art. 620 y ss.) se prevé que será causal de rescisión del contrato el haber incurrido en cinco o más faltas injustificadas por año. En consecuencia, si el becario incurre en cinco o más faltas injustificadas por año, se cumple con la hipótesis de rescisión contractual prevista en la normativa. Para comprobar la inconducta no corresponde instruir un sumario pero la Administración habrá de tener pruebas que lo acrediten fehacientemente y respetar el derecho de defensa del becario. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 183 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: OPP | Documento: 2013/02004/01762 INFORME N.º 858/2013 Montevideo, 29 de octubre de 2013. Con referencia a la consulta formulada por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, corresponde señalar que tratándose de una persona que es titular de un “Contrato Temporal de Derecho Público” regulado por el art. 55 de la Ley n.º 18 1719, tendrá derecho a 5 días hábiles de licencia en caso de contraer matrimonio. (Decreto n.º 55/011, Decreto n.º 259/013 - Cláusula 20 del Modelo de Contrato modificado por el art. 2.º de esta norma). Por el contrario, no resulta aplicable al caso lo dispuesto por el art. 15 de la Ley n.º 19 121, en tanto integra el Estatuto del Funcionario Público, debiendo tenerse presente que los contratados en la modalidad referida no adquieren tal calidad. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2013.05856-6 INFORME N.º 876/2013 Montevideo, 5 de noviembre de 2013. Provienen estas actuaciones del Ministerio de Defensa Nacional y refieren a la consulta sobre la realización de pasantías no remuneradas, o contratos con becarios (por ser estudiantes no egresados, según las definiciones del artículo 51 de la Ley n.º 18 719, teniéndose especialmente en cuenta que la selección de los becarios y pasantes debe efectuarse por concurso). En efecto, conforme lo estatuye el artículo 51 de la Ley n.º 18 719 de fecha 27/12/1010, es becario quien, siendo estudiante, sea contratado por una entidad estatal, con el fin de realizar un aprendizaje laboral. También señala que, es pasante, quien habiendo culminado los estudios correspondientes, sea contratado por una entidad estatal, con la única finalidad de que desarrolle su primera experiencia laboral. En ambos casos, la norma establece el monto de la remuneración, el plazo contractual y los beneficios sociales correspondientes. Se establece que la selección se realizará mediante concurso a través del sistema de Reclutamiento y Selección de los recursos humanos de esta Oficina Nacional del Servicio Civil. En este aspecto entonces, no es posible la realización de una pasantía no remunerada y cuyo mecanismo de relación no se adecue a lo antedicho. En otro orden, la Ley n.º 17 885 de fecha 12/08/2005, reconoce, define y regula la figura del voluntariado social. Este es un régimen mediante el cual se pretende promover la partici- 184 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos pación solidaria de particulares que, por libre elección, deciden ofrecer su tiempo, su trabajo y sus competencias, en forma ocasional o periódica, con fines de bien público, ya sean en forma individual o a través de organizaciones privadas sin fines de lucro. Dicha colaboración puede ser recibida tanto por las instituciones públicas nacionales o internacionales. Al respecto cabe precisar que la referida norma considera voluntario social, a la persona física que por su libre elección ofrece su tiempo, su trabajo y competencia, de forma ocasional o periódica, con fines de bien público, sin percibir remuneración alguna a cambio. Asimismo, establece el marco de actuación del voluntariado señalando que los servicios que por ellos se presten no podrán ser utilizados para sustituir empleos formales o evadir obligaciones con los trabajadores y su prestación es ajena al ámbito laboral y de la seguridad social. Dicha relación con las instituciones públicas o las organizaciones que los nuclean serán por escrito, especificando el alcance de la colaboración y el nombre del voluntario. La redacción de dicho acuerdo se ajustará según las exigencias de cada caso. Las instituciones públicas deberán comunicar a esta Oficina la nómina, (altas y bajas) de voluntarios, ya sea que hayan suscrito el acuerdo directamente o a través de las organizaciones a las que los mismos pertenecen, así como la descripción de las tareas a cumplir. Finalmente, cabe precisar que el voluntario no es funcionario público ni genera derechos para el ingreso a la función pública; no realiza aportes sociales; no tiene derecho a la seguridad social; no mantiene relación laboral con la institución contratante, por lo que no genera los derechos derivados de la misma. Con lo informado se eleva a su consideración. Milton Almeida - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2011.00002-1 INFORME N.º 909/2013 Montevideo, 19 de noviembre de 2013. Vienen estas actuaciones, procedentes del Ministerio de Defensa Nacional. Se consulta sobre “la posibilidad de contratar a la profesional acorde a lo dispuesto por el Artículo 89 de la actual Ley n.° 19 121 de fecha 20 de agosto de 2013 (Estatuto del Funcionario Público)”. La citada norma dispone: “El personal contratado por la Administración Central será la excepción al personal presupuestado y la solicitud de contratación deberá estar debidamente fundamentada por el Jerarca del Inciso que lo proponga y autorizada por la Oficina Nacional del Servicio Civil.” La dicha disposición no establece modalidad de contratación alguna, se limita a conceptualizar lo que se debe entender por “personal contratado”, como excepción del “personal presupuestado”. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 185 En otras palabras, la norma citada no habilita ninguna forma de contratación, las que sí se encuentran detalladas en las normas subsiguientes. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. Miguel Larramendi - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: COMANDO GRAL. DE LA ARMADA | Documento: 066/28/X/13 INFORME N.º 923/2013 Montevideo, 26 de noviembre de 2013. Vienen en consulta las presentes actuaciones provenientes del Comando General de la Armada solicitando información respecto del cómputo de los años de servicios trabajados en calidad de funcionarios Eventuales -de aquellas personas- que se encuentran bajo el régimen de Contrato Temporal de Derecho Público de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley n.º 18 834 y solicitados para pasar al régimen de Provisoriato de acuerdo al artículo 102 de la Ley n.º 19 121. De acuerdo a lo dispuesto por el literal C) del artículo 4.º de la Ley n.º 18 046: “Se considera eventual a quien, por necesidades de trabajo extraordinarias, excepcionales e imprevisibles, siempre de duración limitada, sea contratado para desarrollar dichas tareas término por una entidad estatal. El funcionario eventual cesará automáticamente una vez finalizada la tarea para la que se le contrató”. Conforme al texto legal las personas vinculadas con la Administración a través de contratos de naturaleza eventual adquirieron -durante ese período- la calidad de funcionarios públicos. Sin embargo el Contrato Temporal de Derecho Público según la definición dada por el artículo 53 de la Ley n.º 18 719 es aquel que se celebre para la prestación de servicios de carácter personal, a efectos de atender las necesidades que la Administración no puede cubrir con sus funcionarios presupuestados, por un término no superior a los tres años y una prórroga por única vez por hasta el mismo plazo. Esta modalidad contractual no crea derechos ni expectativas jurídicamente invocables para acceder a un cargo presupuestal. Por lo precedentemente expuesto y dando respuesta a la consulta de obrados, debemos concluir que deben considerarse como servicios prestados en calidad de ”funcionario público” los años vinculados a la Administración de aquellas personas que se desempeñaron en calidad de funcionario eventual. Con lo informado se eleva. Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 186 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BPS | Documento: 2013-000100044583 INFORME N.º 924/2013 Montevideo, 26 de noviembre de 2013. Vuelven las presentes actuaciones provenientes del Banco de Previsión Social relacionadas con la designación de pasantes designados por la Cátedra de Urología para el Servicio de Urología del Departamento Médico Quirúrgico de la Gerencia de Prestaciones de Salud del BPS. A fs. 31 y 32 obra dictamen de esta Oficina el que se comparte en todos sus términos y deberá considerarse parte integrante del presente. En virtud de lo comunicado a fs. 40 por el organismo consultante respecto de las tareas que en detalle han desempeñado los Doctores en Urología designados desde la vigencia del Convenio, queda de manifiesto que los mismos califican como Residentes Médicos. A esos efectos corresponde la aplicación del Régimen de Residencias Médicas dispuesto en la Ley n.º 18 438. Con lo informado se eleva. Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MRREE | Documento: 2013/06001/06450 INFORME N.º 935/2013 Montevideo, 3 de diciembre de 2013. El Ministerio de Relaciones Exteriores remite propuesta de modificación de los Contratos Temporales de Derecho Público que mantienen vigentes desde el 19 de abril de 2012, las señoras XXXXX, XXXXXX, XXXXXXXX y XXXXXXXX y el señor XXXXXXXX. Las modificaciones que se gestionan se fundan en que las personas indicadas desempeñan actualmente tareas de mayor responsabilidad y complejidad que las que se les asignaran inicialmente, proponiéndose un cambio de nivel, de V a III, correspondiendo una remuneración equivalente a $ 28 225 en cada caso. Del análisis de las actuaciones se desprende que la propuesta cumple con los requisitos exigidos por el Decreto n.º 259/013 fecha 23 de agosto de 2013 sustitutivo del artículo 8 del Decreto n.º 55/011, de 7 de febrero de 2011. En efecto, los contratos tienen una antigüedad mayor a dieciocho meses, el cambio de tareas y la propuesta de modificación de nivel ha sido avalada por el jerarca del Inciso (fs. 62), se encuentra acreditada la existencia de crédito suficiente para la financiación correspondiente (fs. 60) y proyecto de resolución del Poder Ejecutivo autorizando tales modificaciones. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 187 En mérito a lo expuesto, la propuesta remitida no merece observaciones que formular, sugiriéndose en consecuencia la devolución de los antecedentes al Ministerio de Relaciones Exteriores a efectos de la culminación del trámite. Con lo informado se eleva. Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MIEM | Documento: 2011-8-7-0000778 INFORME N.º 942/2013 Montevideo, 4 de diciembre de 2013. Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) donde se consulta “…sobre el reconocimiento de la antigüedad y sus beneficios, para las personas que en la actualidad se desempeñan con el vínculo de Contrato Temporal de Derecho Público y que conforme con la normativa vigente se les habilitaría el pasaje a régimen de Provisoriato” (fs. 11). Conforme lo establecido por el artículo 53 de la Ley n.º 18 719, el Contrato Temporal de Derecho Público es aquel que se celebre para la prestación de servicios de carácter personal, a efectos de atender las necesidades que la Administración no puede cubrir con sus funcionarios presupuestados, por un término no superior a los tres años y prorrogable por única vez por hasta el mismo plazo. Esta modalidad contractual no crea derechos ni expectativas jurídicamente invocables para acceder a un cargo presupuestal. Por lo precedentemente expuesto, se estima que la antigüedad como contratado temporal de derecho público no es computable a los efectos de contabilizar la antigüedad de una persona en la Administración Pública. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional, sugiriendo su devolución al Ministerio de Industria, Energía y Minería. María Elena Rocca - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta DERECHOS, OBLIGACIONES, INCOMPATIBILIDADES, PROHIBICIONES ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ONSC | Documento: 2013/02008/00354 INFORME N.º 725/2013 Montevideo, 11 de septiembre de 2013. La Junta Departamental de Florida consulta respecto al traspaso de días de licencia pendiente de goce generados por trabajo en comisiones receptoras de votos cuando el funcionario público pasa a integrar otro Organismo del Estado. 188 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos El art. 25 de la Ley n.º 17 113 prevé: 'Sustitúyese el artículo 39 de la Ley n.º 7812, de 16 de enero de 1925, sustituido por el artículo 1.º de la Ley n.º 16 584, de 22 de septiembre de 1994, por el siguiente: "ARTÍCULO 39.- Los funcionarios públicos que sean designados para integrar Comisiones Receptoras de Votos en caso de ejercer sus funciones, tendrán asueto el día siguiente al de la elección y cinco días de licencia'. Esta Oficina Nacional entiende que la ruptura de la relación funcional se produce cuando el funcionario se desvincula definitivamente de la Administración Pública. Como tal desvinculación definitiva no ha ocurrido en el caso por el que se consulta, se estima que son trasladables los días de licencia pendiente de goce generados por trabajo en comisiones receptoras de votos al actual Organismo Público en que la persona se desempeña. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ANP | Documento: 2013/00183 INFORME N.º 779/2013 Montevideo, 8 de octubre de 2013. Con referencia a la consulta formulada por la Administración Nacional de Puertos respecto del pago de la Asignación Familiar, corresponde señalar que dicho beneficio se encuentra regulado, entre otras normas, por las leyes n.º 12 801 y 16 697. El artículo 46 de la Ley n.º 12 801 establece que “Los funcionarios públicos cuyas remuneraciones sean atendidas con rubros del Presupuesto General de Sueldos y Gastos o con cargo a leyes especiales…tendrán el beneficio de la Asignación Familiar…” Del artículo 47 de la ley citada en primer lugar se desprende que “El beneficiario de la Asignación Familiar es el hijo a cargo del funcionario…” en las condiciones que establece y en tal caso será el ingreso salarial de dicho funcionario (atributario) el que deba tomarse en consideración para el cálculo del beneficio. Por el contrario, no encontrándose el beneficiario a cargo del funcionario, siendo este el caso que da mérito a la consulta (el funcionario no es administrador ni tiene la tenencia), no se trataría de la situación regulada por el art. 46 mencionado y correspondería al Banco de Previsión Social emitir opinión al respecto. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 189 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: AFE | Documento: 23597 INFORME N.º 839/2013 Montevideo, 23 de octubre de 2013. A través de las presentes actuaciones la Administración de Ferrocarriles del Estado, consulta acerca de si el período en que el funcionario XXXXXXXXX permaneció en uso de licencia sin goce de sueldo usufructuando el subsidio por haber sido Vicepresidente del Ente, son computables a los efectos de los cálculos para determinar el incentivo de retiro. En el entendido que la licencia usufructuada por el referido funcionario lo fue con el objetivo de acogerse a un subsidio por haber tenido un cargo de particular confianza (Informe de esta área n.° 417/2012 a fojas 21); y que dicho subsidio era incompatible con su calidad de funcionario público al amparo de lo preceptuado por el artículo 32 Inciso 1.° de la Ley n.º 11 923 en la redacción dada por el artículo 55 de la Ley n.º 12 079; se entiende que dicho período no puede ser computable a los efectos de los cálculos de obrados. Optar por la opción contraria llevaría en forma indirecta a violentar a posteriori lo preceptuado por las normas citadas. El funcionario optó por el cobro del subsidio por sobre su salario como funcionario público, por tanto dicho período, a los efectos del cálculo del incentivo no se lo puede tomar como trabajado como funcionario. A los efectos del cálculo del incentivo se toma en cuenta el período efectivamente trabajado. Con lo informado se eleva para que, en caso de compartirse vuelvan estas actuaciones a la Administración de Ferrocarriles del Estado. Walter Sobrero - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DGI | Documento: 2013/9708 INFORME N.º 955/2013 Montevideo, 11 de diciembre de 2013. Vienen a esta Área en consulta los presentes obrados provenientes de la Dirección General Impositiva. Algunas funcionarias de la referida Dirección General, quienes se encuentran trabajando en jornada diaria reducida hasta la mitad en virtud de encontrarse en período de lactancia, solicitan les sea aplicable el régimen jurídico editada por el artículo 28 de la Ley n.º 16 104 y no el previsto en el artículo 12 de la Ley n.º 19 121. Fundan tal pedido –entre otras razones– en haber iniciado el período de lactancia bajo la vigencia de la disposición citada en primer término. En atención a lo señalado, se estima que asiste razón a las peticionantes. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta 190 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: J. D. PAYSANDÚ | Documento: 1.066/13 INFORME N.º 958/2013 Montevideo, 11 de diciembre de 2013. La Junta Departamental de Paysandú consulta a esta Oficina Nacional cuántos días de licencia por antigüedad se deben liquidar a una funcionaria que se retira por causal jubilatoria al inicio de un nuevo año. El presupuesto de derecho de la licencia generada por la antigüedad son los años transcurridos desde la incorporación del funcionario a la Administración Pública y una vez adquirida, el tiempo efectivamente trabajado durante el año civil no incide en la misma. En consecuencia, a la fecha del efectivo retiro de la funcionaria se le deberá liquidar la licencia ordinaria en la proporción del tiempo trabajado en ese año y la totalidad de días que le correspondan por antigüedad. Con lo informado se eleva a consideración sugiriendo, de compartirse, la devolución de estos obrados a la Junta Departamental de Paysandú. Onaya Lemes - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta DESVINCULACIÓN ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ADM. NAL. DE CORREOS | Documento: 15/2013 INFORME N.º 910/2013 Montevideo, 19 de noviembre de 2013. Viene a esta Área la consulta formulada por la Administración Nacional de Correos (ANC) que se dirá. La ANC hace saber que un funcionario contratado en régimen de función pública presenta bajo rendimiento en su desempeño y ha incurrido en inasistencias al servicio por razón de enfermedad y de otro tipo. El mencionado Organismo solicita se le asesore acerca de la posibilidad de disponer directamente la rescisión del contrato de función pública que lo vincula con la Administración. En cuanto a sus inasistencias por razón de enfermedad, habrá que evaluar su eventual ineptitud física o psíquica a la luz de la normativa aplicable. Respecto de sus inasistencias al servicio por razones que no sean de enfermedad, habrá que estudiar si estas configuran un número tal que amerite su destitución. En tal hipótesis, deberá solicitarse informe detallado de las inasistencias al Departamento de Gestión Humana respectivo y dar vista de tales actuaciones al funcionario para que, con las garantías del debido proceso, pueda ensayar descargos y presentar prueba. Sobre el bajo rendimiento en su desempeño, corresponde la instrucción de un sumario administrativo. En suma, en ningún caso corresponde la destitución directa. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 191 INGRESO ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PODER JUDICIAL | Documento: 0110-00299/2013 INFORME N.º 750/2013 Montevideo, 24 de septiembre de 2013. Con referencia a la información solicitada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, mediante Oficio n.º 0110-000299/2013, corresponde señalar: a) Tratándose de un ingreso, debe tenerse presente lo dispuesto por el nuevo Estatuto del Funcionario recientemente aprobado por Ley n.º 19 121 de 20 de agosto de 2013. En tal sentido el art. 5.º incluye como uno de los requisitos para el ingreso a la función pública la “inexistencia de inhabilitación como consecuencia de sentencia penal ejecutoriada”. b) En el caso de un funcionario en ejercicio, su procesamiento y ulterior condena no lo inhabilita por su simple dictado; por el contrario, dicha condena debe importar una inhabilitación impuesta como pena principal o como accesoria de pena de penitenciaría para el desempeño de un cargo público. c) La inhabilitación puede ser absoluta o especial, encontrándose reguladas cada una de éstas por los arts. 75 y 76 del Código Penal. De acuerdo a la primera de las normas citadas “La inhabilitación absoluta para cargos, oficios públicos y derechos políticos produce: 1.º pérdida de los cargos y empleos públicos de que estuviere en posesión el penado, aun cuando provengas de elección popular; 2.º privación, durante la condena, de todos los derechos políticos, activos y pasivos; 3.º incapacidad para obtener los cargos públicos y empleos mencionados durante el término de la condena”. De acuerdo al art. 76, “La pena de inhabilitación especial produce: 1.º la pérdida del cargo u oficio público sobre que recae; 2.º incapacidad para obtener otros del mismo género, durante el término de la condena.” d) Por último, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 87 de la Ley n.º 19 121, la consecuencia, en el ámbito administrativo, de una inhabilitación dispuesta en las condiciones anteriormente señaladas, será la desinvestidura y por ende la desvinculación del funcionario y el acto que la disponga, no constituirá destitución sino cesantía. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta formulada en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 192 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: J. D. MONTEVIDEO | Documento: 2013/00176 INFORME N.º 759/2013 Montevideo, 26 de septiembre de 2013. Con referencia a la consulta formulada por la Junta Departamental de Montevideo corresponde señalar que en tanto los cargos que dan mérito a la misma han sido creados en el presupuesto quinquenal y otros transformados en dicha instancia, no resulta de aplicación el art. 229 de la Constitución y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 21 de la Ley n.º 16 226, no existe impedimento para realizar designaciones de funcionarios incluidos en listas de prelación del concurso externo cumplido en el período comprendido en los doce meses anteriores a la finalización del período de gobierno. Debe tenerse presente que dicha prohibición fue establecida por el art. 1.º lit. E de la Ley n.º 16 127 pero en virtud de lo dispuesto en el art. 21 antes citado, no resulta aplicable a los Gobiernos Departamentales. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: INSTITUTO NAL. DE COLONIZACIÓN | Documento: 2013-70-1-00455 INFORME N.º 761/2013 Montevideo, 30 de septiembre de 2013. A través de las presentes actuaciones procedentes del Instituto Nacional de Colonización, se propone realizar un llamado a concurso abierto de oposición y méritos para la provisión de un cargo en el Escalafón A – Técnico Profesional Universitario Grado 10, Nivel 1. Al respecto corresponde indicar que el artículo 11 de la Ley n.º 17 930 de 19 de diciembre de 2005 da nueva redacción al literal B, del artículo 1.º de la Ley n.º 16 127 de 7 de agosto de 1990. En caso de producirse vacantes en la administración descentralizada podrán llenarse en su totalidad cumpliendo con el procedimiento prescripto en el artículo 1.º de la Ley n.º 16 127, en la redacción dada por los artículos 30 de la Ley n.º 16 697 de 25 de abril de 1995 y 11 de la Ley n.º 17 930, o bien para proveer nuevas vacantes, proceder a la reestructura prevista por el artículo 6.º de la Ley n.º 17 930 en la redacción dada por el artículo 7.º de la Ley n.º 18 719. En lo que refiere a las bases y el perfil para el llamado a concurso abierto de oposición y méritos que se adjuntan, se recuerda que se debe agregar la publicación con una antelación no inferior a los quince días de su cierre, en la página electrónica de la Oficina Nacional del Servicio Civil de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 de la Ley n.º 18 362, en la redacción dada por el artículo 4 de la Ley n.º 18 834. Una vez concluido el proceso de selección se deberá remitir nuevamente a esta Oficina para la realización del informe adjuntando los antecedentes, las actas del concurso y la declaración jurada de quienes resultaren seleccionados como dispone la normativa. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 193 Debe tener presente además el organismo remitente que el plazo para la resolución de designación vence el próximo 28 de febrero de 2014 según dispone el artículo 1 de la Ley n.º 16 127. Con lo informado, pase a Uruguay Concursa. Miguel Larramendi - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: UTE | Documento: 81017 INFORME N.º 766/2013 Montevideo, 2 de octubre de 2013. La Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas remite copia de la resolución n.º 13.1298 por la cual se autorizan y aprueban las bases de un llamado para la provisión de cuatro puestos de Licenciado en Economía para desempeñarse en la localidad de Montevideo. De acuerdo a lo establecido por el artículo 1.º de la Ley n.º 16 127 de 7 de agosto de 1990, la primera intervención de esta Oficina Nacional en la designación de funcionarios es informar sobre la existencia de personal a redistribuir. A esos efectos es necesario que se expida el Área Reclutamiento y Selección, quien tiene a su cargo el Registro de Personal a Redistribuir. Sin perjuicio de ello, es menester recordar que la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH), a través de la Resolución n.° 89/2013, recomienda que "en la elaboración de los pliegos de llamados a concurso para el ingreso a la función pública, se eliminen las limitaciones de edad, respetando el principio de no discriminación, salvo cuando éstos se fundamenten estricta y claramente en el principio de razonabilidad". Asimismo, las condiciones que se aplicarán en el momento de la toma de posesión no deberían estar bajo el título de “Requisitos excluyentes”, ya que puede confundir a los participantes por no ser estos requisitos excluyentes. Una vez concluido el trámite del concurso y previo a la resolución de designación corresponde la segunda intervención de esta Oficina Nacional del Servicio Civil, donde se deberá remitir toda la documentación que acredite los resultados del concurso, a los efectos del control de legalidad correspondiente. En mérito a lo informado, y previo a la devolución de estos obrados al organismo remitente, pasen al Área Reclutamiento y Selección para su informe. Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 194 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2013.03672-4 INFORME N.º 771/2013 Montevideo, 3 de octubre de 2013. El Ministerio de Defensa Nacional remite las presentes actuaciones relacionadas con los llamados a Concurso de Ascenso para cubrir siete vacantes del Escalafón Civil “A”, Asesor Abogado, Grado 8 y dos vacantes en el Grado 5 del mismo Escalafón en la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretaría de Estado”. Por Resolución n.º 63 314 de 8 de julio de 2013 el Ministro de Defensa Nacional autoriza los llamados a Concurso referidos ut supra al amparo de lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley n.º 18 719 de 27 de diciembre de 2010 y artículo 1.º del Decreto 377/011 de 4 de noviembre de 2011 (fs. 13 y 14). Con fecha 5 de septiembre del corriente año dicha Secretaría de Estado dicta Resolución n.º 63 561 declarando desiertos los Llamados en cuestión, en virtud de no contar con funcionarios inscriptos como postulantes (fs. 42). Al no haberse podido realizar los ascensos previstos con funcionarios del Inciso y contando con el crédito correspondiente, el organismo consultante pretende proveer las vacantes mediante el mecanismo de ingreso con la finalidad de realizar contrataciones mediante la modalidad de “Provisorios”. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 90 inciso tercero de la Ley n.º 19 121 de 20 de agosto de 2013, se entienden por vacantes de ingreso las que se encuentran en el último nivel del escalafón correspondiente o aquellas que habiéndose procedido por el régimen del ascenso no se hubieran podido proveer. Determinada la naturaleza jurídica de las vacantes a proveer – vacantes de ingreso– estamos en condiciones de aplicar el procedimiento legal establecido para el ingreso a la función pública dispuesto por el citado artículo 90. Esto es, de no existir en el registro de personal a redistribuir personas que cumplan con el perfil requerido se podrá proceder a la provisión de la totalidad de las vacantes convocando a interesados a través del Sistema de Reclutamiento y Selección. Corresponde destacar que una vez realizado el procedimiento de selección, el personal contratado estará sujeto al régimen dispuesto por los artículos 89 y siguientes de la Ley n.º 19 121. Con lo informado se eleva sugiriendo la remisión de estas actuaciones al Ministerio de Defensa Nacional. Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 195 MOVILIDAD ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BHU | Documento: 075/13 INFORME N.º 735/2013 Montevideo, 16 de septiembre de 2013. Vienen estas actuaciones a esta Área, procedentes del Banco Hipotecario del Uruguay. El organismo referido consulta respecto a si a un funcionario con título de Escribano Público que desempeña tareas inherentes a su profesión en el BHU, que se desempeña en carácter de “pase en comisión” y que en su organismo de origen desempeñaba tareas no vinculadas al ejercicio de su profesión; le resulta de aplicación el artículo 28 de las Normas Presupuestales 2013. Esta norma dispone en la parte que interesa: “PROFESIONALES SIN CARGO TÉCNICO. Los funcionarios que posean título profesional universitario, que presente servicios en dependencias del Banco y que, por disposición del Directorio, desempeñen tareas en las que apliquen los conocimientos de su profesión, percibirán, siempre que el Directorio expresamente lo autorice, un complemento sobre la remuneración…” En el caso de autos, según se expresa en la consulta, el funcionario desempeña tareas en las que aplica los conocimientos de su profesión (Escribano Público). Por lo tanto entiendo que resulta de aplicación la antedicha norma, siempre que se verifiquen el resto de los requisitos por ella exigidas, que son: - Prestar servicios en dependencias del Banco. - Que las tareas que desempeñe lo sean por disposición del Directorio. - Que medie expresa autorización del Directorio para percibir el complemento al que refiere la norma. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. Miguel Larramendi - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (U.E. 001) | Documento: 2013/02001/00981 INFORME N.º 742/2013 Montevideo, 20 de septiembre de 2013. La Presidencia de la República remite estas actuaciones referentes a la propuesta de contratación en la modalidad de “arrendamiento de obra” al amparo del artículo 47 de la Ley n.° 18 719, de la empresa “Deloitte Sociedad Comercial”. La propuesta refiere a la prestación de servicios no personales por una sociedad con personería jurídica, no siendo competencia de esta Oficina Nacional del Servicio Civil dictaminar al respecto. 196 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Con lo informado se eleva sugiriendo remitir las actuaciones a la Contaduría General de la Nación conforme a lo dispuesto por el señor Director General de la Presidencia de la República el 16 de septiembre pasado (fojas 16). Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área PERSONAS PÚBLICAS NO ESTATALES ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ONSC | Documento: 2013/02008/00563 INFORME N.º 961/2013 Montevideo, 12 de diciembre de 2013. Las presentes actuaciones procedentes de Registro de Vínculos con el Estado refieren a la consulta acerca de cuáles son las Personas Públicas no Estatales. En el caso de las Personas Públicas no Estatales nos encontramos con personas jurídicas que no forman parte del Estado en su sentido orgánico. Son públicas porque se les conceden, en general, determinadas prerrogativas públicas y son no estatales porque no integran el Estado como aparato. Tienen, en principio, una previsión constitucional en el art. 191 de la Carta cuando refiere a "administraciones autónomas con patrimonio propio, cualquiera sea su naturaleza jurídica”. Existen dos especies de Personas Públicas no Estatales: las clásicas y las contemporáneas. Las primeras son las formas originales, de nacimiento de este tipo de personas. Las Personas Públicas no Estatales contemporáneas son el fruto de la evolución de las ideas sociales, económicas y políticas que han dado lugar al nacimiento del Estado de derecho social subsidiario. La enumeración no puede ser taxativa, en virtud de que en no pocas situaciones concretas, se carece de una clara definición legal, y en otros casos, la calidad de PPnE, se determina por Decreto. Otras veces dicha calidad surge de interpretaciones doctrinarias (caso de la Banca de Quinielas), o de fallos jurisprudenciales (como el que consideró que ANDA (Asociación Nacional de Afiliados), que es una Persona Pública no Estatal (LJU, t. 38, p. 767, caso n1 4855). El listado al día de hoy de Personas Públicas no Estatales incluye: - Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias – Ley n.º 7830 de 14.V. 1925 y DL n.° 10331 de 29.I.1943. - Cooperativa Nacional de Productores de Leche (CONAPROLE) - Ley 9526 de 14.XII.1935. - Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones – Ley n.º 10 062 de 15.X.1941. - Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios - Ley n.º 12 128 de 13.VIII.1954. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 197 - Fondo para la Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre (MEVIR) - Ley n.º 13 640 de 26.12.67, art.473. - Laboratorio Tecnológico del Uruguay (LATU) – Ley n.º 13 737 de 9.I.1969, art. 97. - Consejo de Capacitación Profesional (COCAP) - DL 14 869 de 23.II.1979. - Instituto Nacional de Carnes (INAC) - DL. 15 605 de 27.VII.1984. - Fondo Nacional de Recursos (Comisión Honoraria Administradora) - DL 15 617 de 14.VIII.1984. - Corporación Nacional para el Desarrollo (CND) - Ley n.º 15 785 de 4.XII.1985. - Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes – Ley n.º 15 903 de 10.XI.1 987, art. 623. - Instituto Nacional de Vitivinicultura (INAVI) – Ley n.º 15 903 de 10.XI.1987, art. 141. - Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria (INIA) – Ley n.º 16 065 de 1989 de 6.X.1989, art. 1 1. - Comisión Honoraria de Lucha contra el Cáncer - Ley n.º 16 097 de 29.X.1989, art. 2 1. - Comisión Honoraria para la Salud Cardiovascular - Ley n.º 16 626 de 22.XI.1994, art. 2 1. - Instituto de Promoción de la Inversión y las Exportaciones de Bienes y Servicios (Uruguay XXI) - Ley n.º 16 736, de 5.I.1996, art. 202. - Institución Plan Agropecuario - Ley n.º 16 736 de 5.I.1996, art. 241. - Dirección Nacional de Impresiones y Publicaciones (IMPO) - Ley n.º 16 736 de 5.I.1996, art. 341. - Comisión Honoraria Administradora del Fondo de Solidaridad - Decreto 345/996, de 30.VIII.1996, art. 6 1. - Comisión del Fondo Nacional de Música - Decreto 362/996 de 12.IX.1996, art. 1 1. - Instituto Nacional de Semillas - Ley n.º 16 811de 21.II.1997, art. 2 1. - Administración del Mercado Eléctrico (ADME) - Ley n.º 16 832 de 17.VI.1997, art. 4. - Instituto Nacional de Calidad. n.º 17 930, art. 175. - Corporación de Protección del Ahorro Bancario - Artículo 14 de la Ley n.º 18 401. - Instituto Nacional de Logística - Art. 9, Ley n.º 18 697 - Centro para la inclusión Tecnológica y Social - Ley n.º 18 640 - Agencia Nacional de Desarrollo - Ley n.º 18 602 - Parque Científico y Tecnológico de Pando - Art. 251 a 256 Ley n.º 18 362. - Fondo de Cesantía y Retiro de la Construcción - Ley n.º 18 236. 198 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos - Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII) - Ley n.º 18 084, Decreto 166/007. - Centro para la inclusión Tecnológica y Social - Plan Ceibal - Ley n.º 18 640. - Centro de Imagenología Molecular (CUDIM) - Ley n.º 18 172 de 31 de agosto de 2007 (arts. 230 a 233). - Instituto Nacional de la Leche (INALE) - Ley n.º 18 381. - Colegio Médico del Uruguay - Ley n.º 18 591. - Centro de Estudios Fiscales - Ley n.° 18 719, art. 284. - Fondo de Financiamiento y Desarrollo Sustentable de la Actividad Lechera - Ley n.° 18 100, de 23.2.07, art. 6. - Instituto Nacional de Evaluación Educativa - Ley n.° 18 437, de 12.12.08, art. 119. - Instituto Nacional del Cooperativismo (INACOOP) - Ley .° 18.407, de 24.10.08, art. 192. Con lo informado se eleva a efectos que de compartirse, remita estos obrados al Registro de Vínculos con el Estado. Walter Sobrero - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta PETICIONES, RECURSOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ONSC | Documento: 2013/02008/00219 INFORME N.º 711/2013 Montevideo, 4 de setiembre de 2013. Vienen estas actuaciones referentes a los recursos de revocación y jerárquico interpuestos por el señor XX, C. I. XX, contra “…el acto Acta n.º 2: VALORACIÓN DE MÉRITOS Y ANTECEDENTES…”, el que según expresa le fue notificado el día 4 de junio de 2013. A través de dicha notificación se le notifica la lista final de las personas convocadas a rendir pruebas de oposición y méritos en el llamado “Registro de Aspirantes (Abogados 444/2012). Sin perjuicio de señalar que los recursos fueron presentados el día 21 de junio de 2013 y por tanto en forma extemporánea, los mismos no podrán tener andamiento. En efecto, la valoración de los méritos y antecedentes realizada por el Tribunal de Concurso interviniente en la instancia y la nómina resultante, ordenada de acuerdo a los puntajes obtenidos por los postulantes, solo constituye una etapa en el curso del proceso de selección, tendiente a concretar el acto administrativo definitivo de homologación a dictarse oportunamente por el jerarca de la Unidad Ejecutora. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 199 En mérito a lo expuesto se sugiere desestimar el recurso de revocación y franquear el jerárquico interpuesto. Con lo informado se eleva. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MGAP | Documento: 2013/07/001/2636 INFORME N.º 790/2013 Montevideo, 9 de octubre de 2013. El Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca solicita opinión acerca de la solicitud de licencia reglamentaria formulada por la señora XX. Surge de autos que la peticionante fue destituida por omisión por resolución n.º 141/009 de 30 de diciembre de 2009 dictada en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo. Promovida acción de nulidad respecto de dicho acto administrativo, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia n.º 42 dictada el 14 de mayo de 2013 hizo lugar a la misma. A efectos de cumplir con el fallo anulatorio, el 9 de agosto de 2013 fue dictada la resolución n.º RD 221 que dispuso dejar sin efecto la resolución n.º 141/009, asignar funciones a la funcionaria y autorizar el pago de los salarios correspondientes desde que fuera dada de baja (fs. 10 y ss). A fs. 6, la División Recursos Humanos informa que el 30 de diciembre de 2009 “… le fueron liquidadas todas las licencias pendientes como consecuencia de la destitución dispuesta…”. En cuanto al punto en consulta, es criterio sostenido por esta Área Asuntos Jurídicos que la licencia ordinaria tiene una estricta finalidad fisiológica que se traduce en el descanso del funcionario luego un determinado período trabajado y es una vez transcurrido tal período que el derecho a la licencia se genera. Por el contrario, si bien el caso la funcionaria fue restituida en virtud de la decisión jurisprudencial recaída, es claro que, desde que fuera desvinculada, la funcionaria no trabajó, no generando por tanto derecho a licencia ordinaria. Consecuentemente con ello y habiendo el Estado cumplido con el pago de todos y cada uno de los salarios, incluido lo correspondiente a las licencias anuales en virtud de que los efectos de la sentencia se proyectan hacia el pasado, a partir de tal circunstancia solo generará derecho a usufructuar licencia ordinaria una vez que cumpla efectivamente un nuevo período trabajado. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 200 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos RETRIBUCIONES ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2013.05556-7 INFORME N.º 860/2013 Montevideo, 30 de octubre de 2013. Con referencia a la petición formulada ante la Dirección Nacional de Meteorología por la funcionaria XXXXXXXX, corresponde señalar: La funcionaria solicita el pago de la diferencia salarial por asignación de funciones, señalando que ocupando un cargo del Escalafón C, grado 9 – Administrativo, Jefe de Departamento (civil presupuestada), pero considera que desempeñó el cargo de Director de División Personal, que se encontraba acéfalo desde hacía 6 años. Sin perjuicio de que la funcionaria haya sido encargada como indica, la norma en que fundamenta su petición, artículo 56 de la Ley n.º 18 719, no resulta aplicable en forma retroactiva a su situación; tampoco lo son artículo 7 de la Ley n.º 18 834 (interpretativo del anterior) y su decreto reglamentario, n.º 290/013. Es claro que la funcionaria fue encargada con anterioridad a la vigencia de la Ley n.º 18 719 y la “asignación de funciones transitorias”, requieren que se cumpla el procedimiento establecido por el artículo 4 del decreto referido, compartiendo, por tanto, el criterio sustentado por el Departamento Jurídico Notarial del Ministerio de Defensa Nacional. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CODICEN | Documento: 2013/00208 INFORME N.º 908/2013 Montevideo, 18 de noviembre de 2013. El Consejo de Educación Secundaria de la Administración Nacional de Educación Pública consulta a partir de cuándo corresponde la remuneración del desempeño de tareas superiores al cargo en el que se revista y el régimen de prescripción de tales créditos. El artículo 8 de la Ley n.° 16 226 dispone: “Los créditos por concepto de remuneraciones personales de los funcionarios públicos que se generen a partir de la vigencia de la presente ley, prescribirán a los cuatro años, contados de la fecha en que pudieron ser exigibles. El pago de las tareas superiores al cargo se debe desde que se desempeñan. En cuanto a la prescripción, los créditos prescriben a los cuatro años contados de la fecha que pudieron ser exigibles (para el caso, mes a mes). ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 201 La prescripción se interrumpe, conforme a los principios generales, esto es, por el emplazamiento. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área SUMARIOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MI | Documento: 2012-4-4-0003398 INFORME N.º 812/2013 Montevideo, 16 de octubre de 2013. ANTECEDENTES El Ministerio del Interior remite las presentes actuaciones, relativas al procedimiento disciplinario sustanciado al Agente de 1ª. XX XXX, perteneciente a la Jefatura de Policía de Montevideo, por haber quebrantado el precepto normativo contenido en el artículo 206 de la Ley n.º 18 719 de 27 de diciembre de 2010 y realizar servicios de seguridad y vigilancia o custodia fuera del ámbito del Ministerio del Interior. A fojas 102 se solicita el pronunciamiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil a efectos de considerar la contravención legal realizada por el Sr. XXXX. De las resultancias de la instrucción sumarial queda de manifiesto que la conducta del sumariado configura falta administrativa disciplinaria prohibida por el artículo 206 de la Ley n.º 18 719 y se sugiere una sanción pecuniaria a graduar por el Jerarca (fs. 84 vto.). Según surge a fs. 90 la Asesoría Jurídica del organismo sugiere imponerle una sanción de un mes de suspensión en la función con privación de medios sueldos. Cabe recordar que, con relación a la sanción a aplicar o al quantum de la misma, esta Oficina está impedida de aconsejar al respecto, por cuanto la facultad de sancionar encuadra dentro de las facultades discrecionales que tiene el Jerarca para su aplicación, siempre con el límite de la proporcionalidad que le imponen las Leyes y Reglamentos aplicables en la materia. Compete al Ministerio del Interior graduar la misma, siempre que no exista una desproporción tal susceptible de configurar desviación o exceso de poder, debiendo resolver la autoridad del organismo la sanción a imponer en su caso. En forma general la Administración cuenta con potestad discrecional en materia disciplinaria, sus límites reposan en los principios generales del derecho, debiendo ceñirse a los de razonabilidad y proporcionalidad. Para el caso de aquellos funcionarios que se apartan injustificadamente de sus deberes, la Administración -otorgando las garantías del debido proceso- es quien debe ejercer el poder disciplinario aplicando sanciones a sus funcionarios. Su finalidad no debe ser otra que asegurar el correcto funcionamiento de sus cometidos, y la propia naturaleza del Ministerio del Interior exige per se un mayor rigorismo a sus funcionarios. 202 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Solo para el caso de que la autoridad máxima del organismo resuelva el cese de la relación funcional corresponde se giren estos obrados a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se expida antes de la resolución de la autoridad administrativa conforme al art. 219 del Decreto n.° 500/991. Con lo informado se sugiere remitir las presentes actuaciones al Ministerio del Interior. Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ONSC | Documento: 2013/02008/00437 INFORME N.º 825/2013 Montevideo, 18 de octubre de 2013. Con referencia a la consulta remitida por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo respecto de la situación de la señoras XXXXXX (CI Nº XXXXXX) y XXXXXXX (CI Nº XXXXXX), corresponde señalar: 1) se indica que las personas referidas son funcionarias de la Administración Nacional de Aduanas, encontrándose actualmente separadas del cargo con retención del 100 % de sus haberes, como consecuencia de los sumarios que les fueran dispuestos en los meses de agosto y septiembre de 2008; 2) si bien no se adjuntan antecedentes de los sumarios, se indica en la consulta que en el caso de las funcionarias cuyas situaciones dan mérito a la misma, es de aplicación lo establecido en el artículo 7 del Decreto n.º 486/002, en su nueva redacción dada por el Decreto n.º 97/006; 3) tampoco se establece si las personas mencionadas se encuentran procesadas y en su caso, privadas de libertad; 4) sin perjuicio de lo señalado y a efectos de ilustrar a la Institución consultante, se transcribe a continuación el Capítulo II “Normas de Carácter General” del decreto referido: “ARTÍCULO 6.º.- El cese de las medidas cautelares de acuerdo con lo dispuesto por el art. 188º del Decreto n.º 500/991, será decretado por el Jerarca máximo del Inciso y comunicado a la Oficina nacional del Servicio Civil. ARTÍCULO 7.º.- En caso de que un funcionario haya sido procesado por delitos vinculados al ejercicio de la función pública, la medida cautelar de separación del cargo se decretará con retención total de sus haberes y no regirá el término máximo de seis meses de suspensión preventiva, debiéndose aguardar las resultancias del sumario. ARTÍCULO 8.º.- Toda irregularidad concerniente a aspectos de fiscalización vinculados a la percepción de la Renta Fiscal o cuya omisión pueda determinar –directa o indirectamente– perjuicios económicos para el Estado, que resulte imputable al funcionario público que tenga asignadas las respectivas funciones, será considerada falta grave y aparejará la separación preventiva del cargo. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 203 De corresponder el cese de la medida cautelar, el reintegro no podrá operarse en funciones de tal naturaleza, debiéndose aguardar las resultancias del sumario…”. De lo expuesto se desprende que de tratarse de funcionarias procesadas, no existiría el límite máximo de seis meses de suspensión previsto por el Decreto n.º 500/991, en virtud de lo dispuesto por el artículo 7 antes transcripto. Si por el contrario, las sumariadas no hubieran sido procesadas por la Justicia Penal, resultaría de aplicación lo dispuesto por los artículos 187 y 188 del Decreto n.º 500/991 y en consecuencia, la medida cautelar de suspensión dispuesta a su respecto, no podría haber superado los seis meses contados a partir de la notificación al funcionario de la resolución que la dispuso. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MI | Documento: 2011-4-14-0008396 INFORME N.º 843/2013 Montevideo, 23 de octubre de 2013. El Ministerio del Interior remite las presentes actuaciones relativas a los recursos administrativos de revocación y jerárquico en subsidio interpuestos por el Sr. XXXXXXXX contra la Resolución n.º 76/2012 de fecha 19 de marzo de 2012 dictada por la Jefatura de Policía de Paysandú –en ejercicio de facultades delegadas– por la que se declaró la cesantía del Sr. XXXXX (fs. 36 y ss.). Los obrados se remiten a efectos de considerar “la cesantía del funcionario de marras” (fs. 93). El caso que se ventila encuadra dentro del art. 126 de la Ley n.º 17 296, que dispone que los ciudadanos que ingresen o reingresen a los cargos presupuestales del Ministerio del Interior tendrán la calidad de contratados por el plazo de un año renovable hasta un máximo de cinco años, pudiendo durante dicho lapso ser desvinculados por razones fundadas de servicio (el Sr. XXXX ingresó en el año 2011, fs. 29). En consecuencia, no es necesaria la instrucción de un sumario, pero sí el cumplimiento de las garantías del debido proceso y solicitar el dictamen de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el que se ha omitido. En cuanto a quien debe dictar la cesantía, ello es potestad del Poder Ejecutivo o del Ministerio del Interior (Constitución, arts. 168 ord. 14, 24 y Resolución del Poder Ejecutivo n.º 1044 de 27 de noviembre de 1984). Ahora bien, en cuanto a que la resolución la adopte una Jefatura, cabe señalar que ello no es viable jurídicamente atento a que por Resoluciones Ministeriales n.os B 7368 y B 7389, de fechas 13 de mayo de 2013 y 17 de junio de 2013, respectivamente, no está vigente la subdelegación de destitución y otras cesantías prevista por la Resolución Ministerial n.º B 1868 de fecha 8 de noviembre de 2006. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional del Servicio Civil. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 54 - 2013 (179-204) 204
