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Nº 33, septiembre de 2014
Jurisprudencia
Resoluciones en materia mercantil
Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija
1. Tribunal de Justicia de la Unión
Europea
litigios (sentencia Worten, EU:C:2013:355, apartado 31 y
jurisprudencia citada).
SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
[Asuntos acumulados C-119/13 y C-120/13] DE
4 DE SEPTIEMBRE DE 2014
Proceso monitorio europeo.- Cuando declarada la fuerza
ejecutiva de un requerimiento europeo de pago se ponga de
manifiesto la irregularidad en la notificación del
requerimiento, el demandado debe tener la posibilidad de
denunciar esa irregularidad, que podría originar la invalidez
de la declaración de fuerza ejecutiva.
«32 Con carácter preliminar, debe recordarse que, en el
marco del procedimiento de cooperación entre los órganos
jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia
establecido por el artículo 267 TFUE, corresponde a este
Tribunal proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una
respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce.
Desde este punto de vista, corresponde, en su caso, al
Tribunal de Justicia reformular las cuestiones que se le han
planteado. En efecto, el Tribunal de Justicia tiene la misión
de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión
sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales
nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan
sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen
expresamente en las cuestiones remitidas por dichos
órganos jurisdiccionales (sentencia Worten, C-342/12,
EU:C:2013:355, apartado 30 y jurisprudencia citada).
33 En consecuencia, aun cuando, desde un punto de vista
formal, las cuestiones planteadas se refieren principalmente
a la interpretación del artículo 20 del Reglamento nº
1896/2006, tal circunstancia no obsta para que el Tribunal
de Justicia proporcione todos los elementos de
interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles
para resolver los litigios principales. A este respecto,
corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de
elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y,
especialmente, de la motivación de las resoluciones de
remisión, los elementos de dicho Derecho que requieren
una interpretación, teniendo en cuenta el objeto de los
34 En el presente asunto, de los autos aportados ante el
Tribunal de Justicia se desprende que, en las circunstancias
de los litigios principales, el tribunal remitente no excluye la
aplicación del procedimiento de oposición previsto en los
artículos 16 y 17 del Reglamento nº 1896/2006. Además, los
Gobiernos helénico e italiano consideran que esas
disposiciones son las únicas aplicables en las circunstancias
de los litigios principales.
35 La interpretación de los artículos 18 y 19 de dicho
Reglamento también es pertinente en el marco de los litigios
principales, ya que los requerimientos europeos de pago han
sido declarados ejecutivos por el tribunal remitente.
36 En estas circunstancias y para responder adecuadamente
al órgano jurisdiccional remitente, procede reformular la
primera cuestión prejudicial entendiéndose que tiene
fundamentalmente por objeto que se dilucide si el
Reglamento nº 1896/2006 debe interpretarse en el sentido
de que los procedimientos previstos en los artículos 16 a 20
de dicho Reglamento son aplicables cuando resulta que un
requerimiento de pago no ha sido notificado de una forma
que cumpla los requisitos mínimos establecidos en los
artículos 13 a 15 de ese Reglamento.
37 A este respecto, debe señalarse, desde un principio, que
de los artículos 12, apartado 5, y 13 a 15 del Reglamento nº
1896/2006 resulta que los requerimientos a que se refiere
dicho Reglamento deben ser objeto de una notificación que,
mediante una de las modalidades descritas en los artículos
13 a 15, cumpla los requisitos mínimos establecidos por ese
Reglamento. Como el Abogado General señaló en los puntos
36 a 41 de sus conclusiones, de incumplirse los requisitos
mínimos, se pondría en peligro el equilibrio entre los
objetivos perseguidos por el Reglamento nº 1896/2006, de
rapidez y eficacia, por una parte, y de respeto del derecho
de defensa, por otra.
38 En lo que respecta, en primer lugar, a la posible
aplicación del procedimiento de oposición previsto en los
artículos 16 y 17 del Reglamento nº 1896/2006, debe
precisarse que, como se desprende del considerando 24 del
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referido Reglamento, la oposición es la vía ordinaria que
pone fin al proceso monitorio europeo y supone el traslado
automático del asunto al proceso civil ordinario.
39 En efecto, desde que los créditos en los que tiene su
origen un requerimiento europeo de pago se impugnan por
vía de oposición, deja de aplicarse el procedimiento especial
regulado por el Reglamento nº 1896/2006, puesto que, con
arreglo al artículo 1, apartado 1, letra a), de dicho
Reglamento, éste tiene por objeto únicamente «simplificar,
acelerar y reducir los costes de litigación en asuntos
transfronterizos relativos a créditos pecuniarios no
impugnados».
40 A este respecto, procede recordar que, en virtud del
artículo 16 del Reglamento nº 1896/2006, el demandado
podrá presentar escrito de oposición al requerimiento
europeo de pago ante el órgano jurisdiccional de origen
valiéndose del formulario F, que se le remitirá adjunto al
formulario E, que contiene el requerimiento. La oposición
deberá formularse en un plazo de 30 días desde la
notificación del requerimiento.
41 Ahora bien, si el requerimiento europeo de pago no se
notifica de una forma que cumpla los requisitos mínimos
establecidos en los artículos 13 a 15 del Reglamento nº
1896/2006, el demandado no recibe los formularios
indicados en el apartado 40 de la presente sentencia, por lo
que no se le informa correctamente de la existencia y el
funcionamiento del requerimiento europeo de pago
expedido en su contra. En tal caso, no dispone
necesariamente de toda la información pertinente para
decidir si debe oponerse o no a dicho requerimiento.
42 Una situación de este tipo no puede ser compatible con
el derecho de defensa, de manera que no cabe considerar
que el procedimiento de oposición previsto en los apartados
16 y 17 del Reglamento nº 1896/2006 es aplicable en
circunstancias como las de los litigios principales.
43 En segundo lugar, ha de señalarse que, en caso de falta
de notificación que cumpla los requisitos mínimos
establecidos en los artículos 13 a 15 del Reglamento nº
1896/2006, el plazo de oposición fijado en el artículo 16,
apartado 2, de dicho Reglamento no comenzará a correr, de
modo que ello afectará a la validez de los procedimientos
que dependen de la expiración de ese plazo, como la
declaración de ejecutividad a que se refiere el artículo 18 del
Reglamento o la solicitud de revisión a que se refiere el
artículo 20 de éste, aunque tales procedimientos se hayan
iniciado ya.
44 En lo que respecta más concretamente al procedimiento
de revisión, ha de recordarse que, como indica la propia
rúbrica del artículo 20 del Reglamento nº 1896/2006, ésta
sólo se produce «en casos excepcionales» establecidos de
manera taxativa en dicho artículo, entre los que no figura la
falta de notificación.
45 En cualquier caso, debe recordarse que, en virtud del
artículo 26 del Reglamento nº 1896/2006, todas las
cuestiones procesales no tratadas expresamente en dicho
Reglamento «se regirán por el Derecho nacional», por lo
que, en dicho supuesto, se excluye una aplicación analógica
del Reglamento.
46 Pues bien, en este caso, el Reglamento nº 1896/2006 no
dice nada sobre las posibles vías de recurso de que dispone
el demandado cuando sólo después de la declaración de
fuerza ejecutiva de un requerimiento europeo de pago
resulta que dicho requerimiento no ha sido notificado de
una forma que cumpla los requisitos mínimos establecidos
en los artículos 13 a 15 de ese Reglamento.
47 De ello se sigue que, en ese supuesto, tales cuestiones
procesales se regirán por el Derecho nacional conforme al
artículo 26 del Reglamento nº 1896/2006.
48 En cualquier caso, debe señalarse que, como resulta del
apartado 43 de la presente sentencia, cuando un
requerimiento europeo de pago no haya sido notificado de
una forma que cumpla los requisitos mínimos establecidos
en los artículos 13 a 15 del Reglamento nº 1896/2006, no
resultará aplicable el procedimiento de ejecución previsto en
el artículo 18 de dicho Reglamento. De ello se deduce que la
declaración de fuerza ejecutiva de dicho requerimiento de
pago debe considerarse inválida.
49 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede
responder a la primera cuestión prejudicial que el
Reglamento nº 1896/2006 debe interpretarse en el sentido
de que los procedimientos previstos en los artículos 16 a 20
de dicho Reglamento no son aplicables cuando resulta que
un requerimiento europeo de pago no ha sido notificado de
una forma que cumpla los requisitos mínimos establecidos
en los artículos 13 a 15 de ese Reglamento. Cuando sólo
después de la declaración de fuerza ejecutiva de un
requerimiento europeo de pago se ponga de manifiesto tal
irregularidad, el demandado debe tener la posibilidad de
denunciar esa irregularidad, la cual, si se demuestra
debidamente, debe entrañar la invalidez de dicha
declaración de fuerza ejecutiva.
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Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera
50 En vista de la respuesta dada a la primera cuestión
prejudicial, no procede responder a las cuestiones segunda y
tercera.
[…]
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala
Tercera) declara:
El Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se
establece un proceso monitorio europeo, debe interpretarse
en el sentido de que los procedimientos previstos en los
artículos 16 a 20 de dicho Reglamento no son aplicables
cuando resulta que un requerimiento europeo de pago no
ha sido notificado de una forma que cumpla los requisitos
mínimos establecidos en los artículos 13 a 15 de ese
Reglamento.
Cuando sólo después de la declaración de fuerza ejecutiva
de un requerimiento europeo de pago se ponga de
manifiesto tal irregularidad, el demandado debe tener la
posibilidad de denunciar esa irregularidad, la cual, si se
demuestra debidamente, debe entrañar la invalidez de dicha
declaración de fuerza ejecutiva».
SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
[Asunto C-327/13] DE 4 DE SEPTIEMBRE DE
2014
Reglamento sobre procedimientos de insolvencia.- Cuando
una sociedad se encuentre en liquidación concursal en un
Estado miembro distinto de aquel en el que tiene su domicilio
social puede ser también objeto de un procedimiento
secundario en el otro Estado miembro en el que tiene su sede
social o esté dotada de personalidad jurídica.- La
legitimación para solicitar la apertura de un procedimiento
secundario de insolvencia debe apreciarse conforme al
Derecho nacional del Estado miembro donde se solicite la
apertura de dicho procedimiento, si bien esa legitimación no
puede limitarse a los acreedores que tengan su residencia o
domicilio social en el Estado miembro en cuyo territorio se
encuentre el establecimiento en cuestión, o a los acreedores
cuyo crédito tenga su origen en la explotación de dicho
establecimiento.- Cuando el procedimiento principal de
insolvencia es un procedimiento de liquidación, la toma en
consideración de los criterios de oportunidad por el órgano
jurisdiccional ante quien se ha solicitado la apertura de un
procedimiento secundario de insolvencia se rige por el
Derecho nacional del Estado miembro en cuyo territorio se
haya solicitado la apertura de dicho procedimiento, si bien
cuando los Estados miembros establecen los requisitos para
la apertura de tal procedimiento deben respetar el Derecho
de la Unión, y, en particular, los principios generales de éste
y las disposiciones del Reglamento 1346/2000.
«20 Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano
jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3,
apartado 2, del Reglamento, debe interpretarse en el
sentido de que en el marco de la liquidación de una sociedad
en un Estado miembro distinto de aquel en el que tiene su
domicilio social, dicha sociedad puede ser también objeto de
un procedimiento secundario en el otro Estado miembro en
el que tenga su sede social o esté dotada de personalidad
jurídica.
21 Burgo Group, los Gobiernos alemán, griego, español y
polaco y la Comisión Europea sostienen que las
disposiciones del Reglamento no se oponen a la apertura de
un procedimiento secundario en un caso como el del litigio
principal.
22 En particular, Burgo Group considera que la definición de
«establecimiento» que figura en el artículo 2, letra h), del
Reglamento es clara y no toma en consideración el concepto
de «sucursal» ni el de «personalidad jurídica». Además,
sostiene que el texto del artículo 3, apartado 2, del
Reglamento no se opone a que pueda incoarse un
procedimiento secundario en contra de una persona jurídica
cuyo domicilio social se halle en el mismo territorio que la
unidad de establecimiento que justifica la competencia del
juez que conoce de dicho procedimiento secundario, si se
demuestra que el centro de los intereses principales de
dicha persona jurídica se halla en otro Estado miembro.
23 Las demandantes del litigio principal aducen, sin
embargo, que Illochroma no dispone de un
«establecimiento» en Bélgica. Afirman que Illochroma es
una persona jurídica de Derecho belga y que por tanto, en
Bélgica, solo habría sido posible abrir respecto de ella un
procedimiento principal, siempre y cuando dicho
procedimiento no se hubiera ya abierto en Francia, donde, a
su juicio, se halla el centro de los intereses principales de
esta sociedad.
24 El Gobierno belga añade que fue un error incoar el
procedimiento en Francia, puesto que a su parecer el centro
de los intereses principales de Illochroma se halla en Bélgica.
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25 El Gobierno polaco afirmó en la vista que, si bien el
artículo 3, apartado 2, del Reglamento debe interpretarse en
el sentido de que, en circunstancias como las del caso de
autos, permite la apertura de un procedimiento secundario,
debe garantizarse que el lugar en el que se halla el centro de
los intereses principales de una sociedad se determine
estrictamente en función de los criterios establecidos por el
Tribunal de Justicia en la sentencia Eurofood IFSC (C-341/04,
EU:C:2006:281).
26 A este respecto, procede recordar que, de conformidad
con el artículo 3, apartado 1, del Reglamento, tendrán
competencia para abrir el procedimiento principal los
tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el
centro de los intereses principales del deudor.
27 En este contexto, en virtud del artículo 16, apartado 1,
del Reglamento, el procedimiento principal abierto en un
Estado miembro se reconocerá en todos los Estados
miembros desde que produzca sus efectos en el Estado de
apertura. Esa regla implica que los tribunales de los demás
Estados miembros reconozcan la resolución de apertura de
un procedimiento de insolvencia, sin que puedan controlar
la apreciación que ha efectuado el primer tribunal sobre su
competencia (sentencia Bank Handlowy y Adamiak,
C-116/11, EU:C:2012:739, apartado 41 y jurisprudencia
citada).
28 De ello se desprende que, en principio, los órganos
jurisdiccionales de otros Estados miembros no pueden
cuestionar la resolución de apertura de un procedimiento
principal en contra de una sociedad deudora adoptada por
un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, ni la
declaración, cuando menos implícita, de que el centro de
intereses principales de esa sociedad se halla en ese Estado.
29 En lo que respecta al centro de intereses principales, al
artículo 3, apartado 1, segunda frase, del Reglamento,
dispone que, respecto de las sociedades y personas jurídicas,
se presumirá que el centro de los intereses principales es,
salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social. Así
pues, de la propia redacción de este artículo se desprende
que, a efectos de la aplicación del Reglamento, el centro de
intereses principales de una sociedad puede no coincidir con
el lugar de su domicilio social.
30 Además, procede recordar que, en virtud del
decimoctavo considerando del Reglamento, éste no
restringe el derecho a solicitar, en el Estado miembro en que
el deudor tenga un establecimiento, la apertura de
procedimientos de insolvencia una vez incoado el
procedimiento principal. Además, el artículo 3, apartado 2,
del Reglamento dispone que, en tal caso, los tribunales de
otro Estado miembro sólo serán competentes para abrir un
procedimiento secundario si el deudor posee un
establecimiento en el territorio de este último Estado.
31 En este contexto, en lo que atañe al concepto de
«establecimiento», éste se define en el artículo 2, letra h),
del Reglamento como «todo lugar de operaciones en el que
el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad
económica con medios humanos y bienes». Pues bien, tal y
como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el hecho de
que esta definición vincule el ejercicio de una actividad
económica con la presencia de medios humanos demuestra
que son necesarios un mínimo de organización y cierta
estabilidad, y de ello se desprende, a contrario, que la sola
presencia de bienes aislados o de cuentas bancarias no
responde, en principio, a las exigencias requeridas para la
calificación de «establecimiento» (sentencia Interedil,
C-396/09, EU:C:2011:671, apartado 62).
32 Sin embargo, es pacífico que la definición que figura en el
artículo 2, letra h), del Reglamento, no contiene ninguna
referencia al lugar del domicilio social de una sociedad
deudora o a la forma jurídica que reviste el lugar de
operaciones de que se trate. Por lo tanto, habida cuenta de
su tenor literal, dicha definición no excluye, a los efectos de
esta disposición, que un establecimiento pueda estar dotado
de personalidad jurídica y hallarse en el Estado miembro en
el que la sociedad tenga dicho domicilio, siempre que
cumpla los criterios establecidos en la referida disposición.
33 Tal interpretación queda corroborada igualmente por los
objetivos relacionados con la posibilidad de solicitar la
apertura de un procedimiento secundario, prevista, en
particular, en el artículo 29, letra b), del Reglamento.
34 En efecto, el undécimo considerando del Reglamento
establece que, «para una amplia serie muy diferenciada de
casos de derecho material, no resulta práctico un
procedimiento único de insolvencia con validez universal
para toda la Comunidad», que «la aplicación sin excepciones
del Derecho del Estado en que se incoa el procedimiento
llevaría con frecuencia, dada esta circunstancia, a
situaciones difíciles» y que, por último, el Reglamento
debería tenerlo en cuenta, en particular, autorizando
«procedimientos nacionales que abarquen exclusivamente
los bienes situados en el país en el que se incoa el
procedimiento». Además, el duodécimo considerando del
Reglamento precisa que la apertura de procedimientos
secundarios se permite, en particular, «con objeto de
proteger la diversidad de intereses», y el decimonoveno
considerando añade que, además de la protección de
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intereses locales, los procedimientos secundarios pueden
perseguir «distintos objetivos».
35 Por este motivo, si el concepto de «establecimiento» se
interpretase en el sentido de que no puede englobar el lugar
de operaciones de una sociedad deudora, lugar que cumple
los criterios establecidos expresamente en el artículo 2, letra
h), del Reglamento y se encuentra en el territorio del Estado
miembro en el que se halla el domicilio social de esta
sociedad, se denegaría a los «intereses locales», y entre
ellos, en particular, a los intereses de los acreedores
establecidos en ese Estado miembro, la protección prevista
por el Reglamento con la apertura de un procedimiento
secundario en el referido Estado miembro.
36 A este respecto, ha de precisarse, por un lado, que si bien
es cierto que la protección de los acreedores locales no es el
único objetivo perseguido por la posibilidad de abrir un
procedimiento secundario, no lo es menos que una
interpretación como la propuesta en el apartado anterior
sería claramente contraria a este objetivo esencial del
Reglamento, tanto más cuanto que, por regla general,
parece probable que los intereses «locales» merecedores de
la protección que confieren las disposiciones del Reglamento
se materialicen precisamente en el Estado miembro en el
que se halle el domicilio social de la sociedad deudora de
que se trate, y ello, incluso en el supuesto de que el centro
de los intereses principales de la referida sociedad se halle
en otro Estado miembro.
37 En efecto, tales intereses pueden consistir, en particular,
en la confianza legítima de un acreedor en poder solicitar la
ejecución de un derecho real sobre los bienes del deudor
que formen parte del establecimiento en cuestión, o en
beneficiarse de la aplicación de otros derechos preferentes,
con arreglo a las normas en vigor en el Estado miembro en el
que se halle dicho establecimiento, puesto que dichas
normas eran previsibles para el acreedor en el momento en
que entabló una relación comercial con el deudor.
38 Por otro lado, una interpretación como la mencionada en
el apartado 35 de la presente sentencia podría generar un
trato discriminatorio de los acreedores establecidos en el
Estado miembro en el que la sociedad deudora tiene su
domicilio social respecto de, en particular, aquellos
establecidos en otros Estados miembros en lo que se hallen,
en su caso, otros establecimientos del deudor.
39 En estas circunstancias, procede responder a la primera
cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, del
Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que, en el
marco de la liquidación de una sociedad en un Estado
miembro distinto de aquel en el que tiene su domicilio
social, dicha sociedad puede ser también objeto de un
procedimiento secundario en el otro Estado miembro en el
que tenga su sede social o esté dotada de personalidad
jurídica.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
40 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano
jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo
29, letra b), del Reglamento debe interpretase en el sentido
de que la persona o la autoridad facultada para solicitar la
apertura de un procedimiento secundario debe tener su
residencia o domicilio social en el Estado miembro en cuyo
territorio se solicita la apertura del procedimiento, o bien de
que la apertura de dicho procedimiento puede ser solicitada
por cualquier nacional cuyo crédito tenga su origen en la
actividad de dicho establecimiento.
41 Burgo Group y, en esencia, los Gobiernos belga y griego,
así como la Comisión, sostienen, a este respecto, que no es
necesario que el acreedor que solicita la apertura del
procedimiento secundario tenga su residencia o su domicilio
social en el Estado miembro del establecimiento de que se
trate o que justifique que su crédito tiene su origen en la
actividad de ese establecimiento. Afirman que, en virtud del
artículo 3, apartado 4, letra b), del Reglamento, estos
requisitos sólo se aplican en el supuesto de que la apertura
de un procedimiento territorial independiente se haya
solicitado antes de la apertura de un procedimiento principal
en otro Estado miembro. Sostienen que, sin embargo, tras la
apertura del procedimiento principal, los requisitos para la
apertura de un procedimiento secundario se rigen, en
principio, por el Derecho nacional del Estado miembro en el
que se halla el establecimiento de que se trata.
42 Sin embargo, las demandantes en el litigio principal
sostienen que, con arreglo al Derecho belga, sólo un
acreedor cuya residencia o domicilio social se halle en
Bélgica puede presentar válidamente una solicitud de
apertura de un procedimiento secundario, y que, a su
parecer, el Tribunal de Justicia no es competente para
interpretar las disposiciones de Derecho belga, que son las
únicas pertinentes en el litigio principal.
43 Según el Gobierno alemán, de los objetivos perseguidos
por el Reglamento se desprende, en particular, que, si bien
es el Derecho nacional el que es pertinente en lo que
respecta a la cuestión de quién, además del síndico
designado en el litigio principal, está facultado para solicitar
la apertura de un procedimiento secundario, este derecho
no puede basarse en el domicilio social o la residencia del
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acreedor o de la autoridad que solicita dicha apertura en el
Estado miembro en cuestión.
44 El Gobierno español añade que, puesto que el objetivo de
los procedimientos secundarios no se limita únicamente a la
protección de los intereses locales, la legitimación activa no
puede limitarse a las personas que tengan un vínculo
«local».
45 A este respecto, procede recordar que, en virtud del
artículo 29, letra b), del Reglamento, además del síndico del
procedimiento principal, podrá solicitar la apertura de un
procedimiento secundario «cualquier otra persona o
autoridad habilitada para solicitar la apertura de un
procedimiento de insolvencia con arreglo a la legislación del
Estado miembro en cuyo territorio se solicite la apertura del
procedimiento secundario». Por lo tanto, de esta disposición
se deprende claramente que el derecho a solicitar la
apertura de un procedimiento secundario debe apreciarse,
en primer lugar, sobre la base del Derecho nacional de que
se trate.
46 No obstante, conforme a reiterada jurisprudencia, al
adoptar las disposiciones nacionales que regulen la cuestión
de quiénes pueden solicitar la apertura de un procedimiento
secundario, los Estados miembros estaban obligados a
garantizar el efecto útil del Reglamento, en particular,
teniendo en cuenta el objeto (véase, en este sentido, en
particular, la sentencia Endress, C-209/12, EU:C:2013:864,
apartado 23 y jurisprudencia citada).
47 Pues bien, por un lado, tal y como resulta del apartado 34
de la presente sentencia, las disposiciones del Reglamento
relativas al derecho de un acreedor a solicitar la apertura de
un procedimiento secundario tienen como finalidad,
precisamente, paliar los efectos de la aplicación universal del
Derecho del Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto
el procedimiento principal, autorizando la apertura de
procedimientos secundarios siempre que se cumplan
determinados requisitos con el fin de proteger «la diversidad
de intereses», lo que incluye intereses distintos de los
«intereses locales».
48 Por otro lado, tanto de los considerandos decimoséptimo
y decimoctavo como del artículo 3, apartados 2 y 4, del
Reglamento se desprende que éste diferencia claramente
entre los procedimientos territoriales iniciados antes de la
apertura de un procedimiento principal y los procedimientos
secundarios. Pues bien, tan sólo respecto de los primeros
procedimientos se restringe la concesión del derecho a
solicitar su apertura a los acreedores cuyo domicilio,
residencia habitual o domicilio social se hallen en el Estado
en cuyo territorio se encuentra el establecimiento en
cuestión, o cuyo crédito tenga su origen en la explotación de
dicho establecimiento (véase, en este sentido, la sentencia
Zaza Retail, C-112/10, EU:C:2011:743, apartado 30). De ello
se desprende, a contrario, que estas limitaciones no se
aplican a los procedimientos secundarios.
49 Por último, en lo que atañe más concretamente a la
posibilidad de limitar el derecho de solicitar la apertura de
un procedimiento secundario a los acreedores locales,
procede señalar que tal limitación supondría una distinción
basada en criterios que implican el riesgo de producir
efectos principalmente en perjuicio de los nacionales de
otros Estados miembros, en la medida en que los no
residentes son con mayor frecuencia no nacionales. Pues
bien, tal distinción constituiría una discriminación indirecta
basada en la nacionalidad, que, conforme a reiterada
jurisprudencia, está prohibida en principio (véase, en
particular, la sentencia Comisión/Italia, C-388/01,
EU:C:2003:30, apartado 14 y jurisprudencia citada).
50 Pues bien, aunque el Reglamento menciona en su
decimoséptimo considerando una justificación expresa para
el trato preferente previsto en el artículo 3, apartado 4, letra
b), del Reglamento para los acreedores domiciliados o cuyo
domicilio social se encuentre en el Estado miembro en cuyo
territorio se encuentra el establecimiento en cuestión y para
los acreedores cuyo crédito tenga su origen en la
explotación de dicho establecimiento en lo que respecta a la
apertura de un procedimiento territorial antes de la
apertura de un procedimiento principal, justificación que se
deriva de la voluntad de limitar a lo estrictamente
indispensable la apertura de procedimientos territoriales
independientes antes del procedimiento principal, tal
justificación no se menciona, ni puede tomarse en
consideración, respecto de los procedimientos secundarios
sobre la base de las disposiciones del Reglamento.
51 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo
29, letra b), del Reglamento debe interpretarse en el sentido
de que la cuestión de qué persona o autoridad está
facultada para solicitar la apertura de un procedimiento
secundario debe apreciarse conforme al Derecho nacional
del Estado miembro en cuyo territorio se solicite la apertura
de dicho procedimiento. No obstante, el derecho a solicitar
la apertura de un procedimiento secundario no puede
limitarse únicamente a los acreedores que tengan su
residencia o domicilio social en el Estado miembro en cuyo
territorio se encuentre el establecimiento en cuestión, o a
los acreedores cuyo crédito tenga su origen en la
explotación de dicho establecimiento.
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Sobre la tercera cuestión prejudicial
a la función del juez una vez abierto el procedimiento
secundario.
52 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano
jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, siendo el
procedimiento principal un procedimiento de liquidación, la
apertura de un procedimiento secundario en contra de un
establecimiento debe limitarse mediante criterios de
oportunidad dejados a la apreciación del órgano
jurisdiccional del Estado miembro ante el que se ha incoado
el procedimiento secundario.
53 Burgo Group sostiene que el derecho, y no la mera
facultad, de solicitar la apertura de un procedimiento
secundario es una medida correctora del principio de
universalidad de la quiebra consagrado por el Reglamento, y
que éste no prevé el examen de motivos de oportunidad por
el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado una
solicitud de apertura de un procedimiento secundario.
54 Los demandados en el litigio principal sostienen, sin
embargo, que la apertura de un procedimiento secundario
es una mera facultad que se ofrece a los órganos
jurisdiccionales y que quien solicita que se declare el
concurso de acreedores debe justificar un interés en la
apertura de este procedimiento y demostrar que su apertura
le permite invocar un mejor rango u otro derecho
preferente.
55 El Gobierno belga recuerda la amplia facultad de
apreciación de que goza el órgano jurisdiccional ante quien
se ha presentado la solicitud de apertura de conformidad
con el artículo 29 del Reglamento en lo que respecta a la
apertura de un procedimiento secundario.
56 Los Gobiernos alemán y griego comparten, en esencia, la
postura de Burgo Group. El sistema y los objetivos de las
disposiciones del Reglamento abogan por una interpretación
conforme a la cual el órgano jurisdiccional de que se trate no
puede examinar cuestiones de oportunidad en este
contexto. Aducen que, a este respecto, carece de relevancia
la cuestión de si el procedimiento principal que ya ha sido
abierto es un procedimiento de liquidación o de
saneamiento.
57 El gobierno español señala que, a diferencia de lo que
sucedía en el asunto que dio lugar a la sentencia Bank
Handlowy y Adamiak (EU:C:2012:739, apartado 63), el
procedimiento principal controvertido en el presente asunto
es un procedimiento de liquidación. Añade que, en dicha
sentencia, el Tribunal de Justicia no se refería a la facultad
de abrir o no el procedimiento secundario, sino únicamente
58 La Comisión deduce de la sentencia Bank Handlowy y
Adamiak (EU:C:2012:739) que el Reglamento no obliga a
abrir un procedimiento secundario, sino que se limita a
prever la facultad de hacerlo. Sostiene que, en el supuesto
de que el acreedor que solicita la apertura del
procedimiento secundario haya presentado su crédito en el
procedimiento principal fuera de plazo, su interés en
presentar dicho crédito en el procedimiento secundario solo
podrá admitirse si no se le había informado debidamente de
la apertura del procedimiento principal de conformidad con
el artículo 40 del Reglamento.
59 Con el fin de dar respuesta a la tercera cuestión
prejudicial, procede recordar con carácter preliminar que, en
virtud del artículo 27 del Reglamento, la apertura de un
procedimiento principal permitirá abrir en otro Estado
miembro en el que un tribunal fuera competente en virtud
del apartado 2 del artículo 3 un procedimiento secundario.
Según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, la apertura de tal procedimiento es posible tanto
cuando el procedimiento principal persigue una finalidad
protectora como, a fortiori, cuando este último es un
procedimiento de liquidación (véase, en este sentido, la
sentencia Bank Handlowy y Adamiak, EU:C:2012:739,
apartado 63).
60 Asimismo, es preciso recordar que en virtud del artículo
28 del Reglamento, salvo disposición en contrario del
presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento
secundario será la del Estado miembro en cuyo territorio se
haya abierto el procedimiento secundario.
61 A este respecto, procede señalar igualmente que el
duodécimo considerando y el artículo 27 del Reglamento se
limitan a permitir la apertura de un procedimiento
secundario a instancia de las personas a las que se hace
referencia en el artículo 29 del Reglamento, sin no obstante
conferir expresamente a los órganos jurisdiccionales
competentes, independientemente del Derecho nacional
aplicable, una facultad de apreciación en lo que respecta a la
consideración de criterios de oportunidad en este contexto.
62 Además, si bien es cierto que el Reglamento contiene en
su capítulo III, titulado «Procedimientos secundarios de
insolvencia», una serie de disposiciones relativas, en
particular, a la cooperación entre los síndicos designados
respectivamente en el procedimiento principal y en el o los
procedimientos secundarios pendientes, no contiene la más
mínima indicación respecto de los posibles criterios de
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7
Nº 33, septiembre de 2014
«oportunidad» que el órgano jurisdiccional ante quien se
haya solicitado la apertura de un procedimiento deba tener
en cuenta.
63 De ello se desprende que, en principio, puesto que el
Reglamento no contiene ninguna disposición que imponga o
prohíba, en determinadas circunstancias, la apertura de un
procedimiento secundario al órgano jurisdiccional ante el
que se haya presentado la solicitud, la cuestión de si dicho
órgano jurisdiccional goza de una facultad de apreciación a
este respecto que le permita, en particular, tener en cuenta
criterios de oportunidad, ha de resolverse conforme al
Derecho nacional del Estado miembro en cuyo territorio se
haya solicitado la apertura de dicho procedimiento.
nacional del Estado miembro en cuyo territorio se haya
solicitado la apertura de dicho procedimiento. No obstante,
cuando los Estados miembros establecen los requisitos para
la apertura de tal procedimiento deben respetar el Derecho
de la Unión, y, en particular, los principios generales de éste
y las disposiciones del Reglamento».
TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNA SUPREMO [Recurso 2946/12] DE 24
DE ABRIL DE 2014 [Ponente: Sebastián Sastre
Papiol]
64 No obstante, procede recordar en este contexto, en
primer término, que cuando los Estados miembros
establecen los requisitos para la apertura de un
procedimiento secundario deben respetar el Derecho de la
Unión, y, en particular, los principios generales de éste y las
disposiciones del Reglamento (véase, en este sentido, la
sentencia Deutsche Lufthansa, C-109/09, EU:C:2011:129,
apartado 37 y la jurisprudencia citada). Por lo tanto, los
Estados miembros no pueden establecer requisitos para la
apertura de un procedimiento secundario que creen una
diferencia entre los acreedores que solicitan la apertura de
dicho procedimiento en función de su residencia o de su
domicilio social, lo que vulneraría el principio de no
discriminación.
Derecho cambiario.- Descuento de letras aceptadas por el
comprador de vivienda sobre plano: el comprador aceptante
no puede oponer al banco descontante las excepciones
fundadas en sus relaciones personales con el librador
vendedor que incumplió su obligación de entrega. Voto
particular: el pago de los efectos cambiarios entregados por
el comprador para cubrir los anticipos del precio de la
vivienda en construcción debe necesariamente satisfacerse
en la "cuenta especial" sobre la que se constituyen las
medidas de garantía para su devolución, de este modo los
títulos cambiarios no pueden circular y, frente al tenedor o
endosatario, el deudor cambiario podría oponer las
excepciones basadas en la resolución del contrato por
incumplimiento contractual.
65 En segundo término, el juez ante quien se ha solicitado la
apertura de un procedimiento secundario debe tener en
cuenta, al aplicar su Derecho nacional, los objetivos que se
persiguen con la posibilidad de abrir dicho procedimiento,
tal y como se recuerdan en el apartado 34 de la presente
sentencia.
«1. El banco que presenta al cobro las letras aparece en ellas
como tomador. Al margen de la relación causal que hubiera
motivado su entrega por parte del librador, en este caso
mediante una operación de descuento, el banco, como
tenedor de las letras, goza de legitimación para ejercitar las
acciones cambiarias frente al aceptante (art. 49 LCCh).
Ejecutada la acción cambiaria por el tenedor-tomador contra
el aceptante de la letra -en este caso contra el recurrente- el
banco descontante es un tercero ajeno a la relación
subyacente de la que deriva la obligación cambiaria, por lo
que ésta tiene un carácter abstracto, de modo que el
aceptante no puede oponerle excepciones fundadas en sus
relaciones personales con el librador -MARTINSA FADESA-,
en virtud de cuanto disponen los artículos 20 y 67.1 de la
LCCh, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya
procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, la llamada
"exceptio doli". Concluye el art. 67 LCCh que "frente al
ejercicio de la acción cambiaria solo serán admisible las
excepciones enunciadas en este artículo". Ha quedado
acreditado en la instancia que el Banco descontante ni ha
sido parte en el contrato, ni tuvo conocimiento de la
resolución del mismo, ni el recurrente ha probado ni
66 En tercer término, procede señalar que, tras la apertura
de un procedimiento secundario, el órgano jurisdiccional
que ha abierto dicho procedimiento debe tomar en
consideración los objetivos del procedimiento principal y
tener en cuenta el sistema del Reglamento, con observancia
del principio de cooperación leal (sentencia Bank Handlowy
y Adamiak, EU:C:2012:739, apartado 63).
67 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede
responder a la tercera cuestión prejudicial que el
Reglamento debe interpretarse en el sentido de que, siendo
el procedimiento principal un procedimiento de liquidación,
la toma en consideración de criterios de oportunidad por el
órgano jurisdiccional ante quien se ha solicitado la apertura
de un procedimiento secundario se rige por el Derecho
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8
Nº 33, septiembre de 2014
acreditado la "exceptio doli", carga de la prueba que sólo a
él incumbe. Así se ha manifestado una doctrina consolidada
y uniforme de esta Sala, en SSTS núm. 1119/2003, de 20 de
noviembre (RJ 2003, 8083), núm. 366/2006, de 17 de abril
(RJ 2006, 4696), núm. 1201/2006, de 1 de diciembre de 2006
(RJ 2007, 555), 130/2010, de 23 de marzo de 2010 (RJ 2010,
2411), entre otras.
El carácter abstracto y autónomo de las obligaciones
cambiarias que se incorporan en la letra de cambio, limita
las excepciones oponibles por el deudor cambiario frente al
tenedor de la misma, único legitimado para ejercitar los
derechos cambiarios. En este sentido, no cabe invocar como
causa de oposición a la ejecución las excepciones
extracambiarias invocadas en el recurso.
2. No puede invocarse la "exceptio doli" porque al Banco, al
descontar las letras, no podía conocer que el contrato sería
incumplido en el futuro, ni que la promotora incumpliría la
prestación que sirvió de causa a la aceptación de las letras si
no se ha probado ni lo uno ni lo otro. Baste examinar la
cronología de los hechos acreditados en la instancia para, sin
mayores esfuerzos, colegir que el Banco descontante es total
y absolutamente ajeno a la relación causal que dio origen a
las letras aceptadas. Es, en suma, un tercero cambiario.
Como ha señalado la STS núm. 1201/2006, de 1 de
diciembre (RJ 2007, 555): "Frente al ejercicio de la acción
cambiaria -sigue diciendo la Sentencia de 17 de abril de 2006
(RJ 2006, 4696)- sólo serán admisibles las excepciones
enunciadas en el artículo 67 LCCh, como señala el mismo
precepto en el párrafo III. Hay, así, un régimen único de
excepciones, oponibles en el juicio ejecutivo y en el
ordinario, que se enuncia genéricamente. Deben distinguirse
las excepciones que traen causa del propio título (de sus
propios vicios, vicisitudes o de las obligaciones asumidas por
los firmantes), que son las cambiarias, de las
extracambiarias, las cuales están fundadas en las relaciones
personales que puedan mediar entre el deudor demandado
y el tenedor demandante, o entre aquél y el librado o los
tenedores anteriores. Estas excepciones son las que
aparecen reguladas en el artículo 67.1 y en el artículo 20
LCCh.
>> Las excepciones cambiarias sólo pueden ser opuestas
frente a determinados tenedores, en función de su
respectiva naturaleza, y las extracambiarias, en principio,
solamente pueden ser opuestas al demandante que haya
sido parte en la relación personal sobre la que se funde la
excepción de que se trate. No obstante, queda abierta la
puerta a este tipo de excepciones por parte del deudor
demandado frente al tenedor demandante cuando éste haya
procedido en la adquisición de la letra a sabiendas del
perjuicio del deudor (artículos 20 y 67 LCCh).
>> [...] al tercero que no ha sido parte en el contrato causal
sólo pueden afectarle las excepciones nacidas de éste si
hubiere intervenido de alguna forma en el contrato
subyacente, aunque sea de modo encubierto o en
connivencia con las partes o confabulado con el librador o
como testaferro; pero, de no darse los supuestos a que se ha
hecho alusión, la letra funciona como título causal en las
relaciones entre librador y tomador, entre endosante y
endosatario y entre librador y librado, y como título
abstracto en las demás".
En ese contexto, frente a la acción directa ejercitada por el
tenedor de las letras frente al aceptante, éste no puede
oponer las excepciones que derivan de las relaciones
personales con el librador, que justificaron la aceptación de
las letras, a no ser que, conforme a lo prescrito en los arts.
20 y 67 LCCh, hubiera adquirido la letra a sabiendas del
perjuicio del deudor, lo que no sólo no ha quedado probado,
pues las letras fueron entregadas por la promotora libradora
para su descuento al banco, en abril de 2007, antes de que
fuera declarada en concurso de acreedores, en julio de 2008,
y se pusiera en evidencia la imposibilidad de cumplir la
prestación que sirvió de causa a la aceptación de las letras,
lo que motivó su resolución en agosto de 2008.
3. Las cambiales aceptadas se ven afectadas por la
normativa contenida en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre
percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta
de viviendas, y por la disposición adicional primera de la Ley
38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación
(en adelante, LOE).
El artículo primero de la Ley 57/1968 impone al promotor,
que pretenda "obtener de los cesionarios entregas de dinero
antes de iniciar la construcción o durante la misma", cumplir
dos condiciones:
"Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades
entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante
contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora
inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección
General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad
inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de
Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no
llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los
adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de
Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta
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Nº 33, septiembre de 2014
especial, con separación de cualquier otra clase de fondos
pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá
disponer para las atenciones derivadas de la construcción de
las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos
la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su
responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la
condición anterior".
Y la disposición adicional primera de la LOE apostilla que "(l)
a garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se
extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o
mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se
domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley ".
La obligación que impone la ley 57/1968 y la Ley de
Ordenación de la Edificación de que las cantidades
entregadas por el comprador a cuenta del precio de una
vivienda en construcción sean depositadas en una cuenta
especial, para que se destine únicamente a la construcción
de la vivienda, no impide que si para estos pagos el
comprador ha entregado letras de cambio, cuyo vencimiento
esta diferido en el tiempo, puedan descontarse para obtener
liquidez. No tendría sentido que las cantidades anticipadas
por los adquirentes en efectivo puedan ser dispuestas para
las atenciones derivadas de la construcción, tal como reza el
precepto reproducido (art. primero, Condición Primera de la
Ley 57/1968), y la entrega de las cambiales aceptadas por los
adquirentes no pudieran ser descontadas.
Será el dinero obtenido con el descuento el que tendrá que
aplicarse a aquella cuenta especial, y el incumplimiento de
esta obligación no afectará al banco descontante quien, si le
han sido entregadas las letras para su descuento, tendrá
derecho, en caso de impago, para dirigirse contra los
obligados cambiarios al vencimiento de cada una de las
letras, sin que pueda oponérsele las excepciones derivadas
del incumplimiento de aquellas obligaciones del vendedor a
quien descontó las letras.
Entre otras razones porque el banco descontante puede no
ser el depositario de las cuentas especiales ni concedente de
las garantías a que se refiere la normativa invocada. Como
tampoco el banco tiene obligación de saber que estas
concretas letras que le son entregadas para su descuento
proceden de la venta de viviendas, pues, por lo general, el
análisis de riesgo que realiza el banco para aprobar la
operación de descuento es del cliente, el descontatario en
este caso, MARTINSA FADESA, dedicada al negocio
inmobiliario, pero no sólo de promociones, sino entre otras,
de adquisición de terrenos para la calificación y posterior
venta a terceros, por lo que las letras descontadas bien
pudieran proceder del precio aplazado de la enajenación de
aquellos bienes, o de la ejecución de cualquier otra
operación relacionada con el sector inmobiliario. Lo cierto e
incontrovertido en la instancia es que el Banco ejecutante
no intervino ni participó en modo alguno en la relación
jurídica subyacente que dio lugar a la creación y aceptación
de las letras descontadas, y por tanto, al no haber sido
interviniente en el contrato causal, ni de forma encubierta ni
en connivencia con las partes, es un tercero cambiario, al
que no cabe oponer las excepciones extracambiarias que
contempla el art. 67.1 LCCH de acuerdo con consolidada
doctrina de esta Sala, entre otras, SSTS de 20 de noviembre
de 2003 (RJ 2003, 8083) y 4 de febrero de 1988 (RJ 1988,
702).
Si el banco descontante tuviera que conocer el origen
concreto de las letras de cambio y, además, corriera el riesgo
de que le sobreviniera la nulidad de las operaciones de
descuento, como se alega en el recurso, supondría introducir
en una operación tan arraigada como el descuento bancario,
una excepción que tendría su fundamento en un relación
subyacente entre librador y librado, que la normativa
sectorial (Ley 57/1968 y Ley 38/1999) no exige, y sería
contraria al régimen de oponibilidad al pago de la letra que
establece el art. 67 LCCh, a la doctrina de esta Sala, y en
general, una vulneración grave a los principios de
abstracción y autonomía de las obligaciones cambiarias que
presiden nuestro sistema cambiario, además de otros, como
son "la del fortalecimiento de la posición jurídica del
acreedor y la pretensión de ser más rigurosa con el deudor"
(STS núm. 1119/2003, de 20 de noviembre (RJ 2003, 8083)).
[…]
Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho
Gargallo a la Sentencia 210/2014, de 24 de abril (recurso
núm. 2946/2012), al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Rafael
Saraza Jimena.
1. Mi discrepancia con el parecer de la mayoría de la Sala
afecta a la desestimación del único motivo de casación, en
cuanto cuestiona la validez del descuento, porque las letras
de cambio entregadas para el pago de la vivienda comprada
sobre plano no podían negociarse ni descontarse, en la
medida en que debían haberse ingresado en la cuenta
especial que prevé el art. 1 de la Ley 57/1968.
2. Como hace la sentencia, debemos partir de que, como ha
quedado acreditado en la instancia, las letras de cambio
fueron aceptadas por quien compraba sobre plano, como
parte del precio que anticipaba. Esta entrega de las
cambiales aceptadas se veía afectada por la normativa
contenida en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de
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Nº 33, septiembre de 2014
cantidades anticipadas en la construcción y venta de
viviendas, y por la disposición adicional primera de la Ley
38/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2799), de
Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE).
El artículo primero de la Ley 57/1968 impone al promotor,
que pretenda "obtener de los cesionarios entregas de dinero
antes de iniciar la construcción o durante la misma", cumplir
dos condiciones:
"Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades
entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante
contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora
inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección
General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad
inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de
Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no
llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los
adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de
Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta
especial, con separación de cualquier otra clase de fondos
pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá
disponer para las atenciones derivadas de la construcción de
las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos
la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su
responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la
condición anterior".
Y la disposición adicional primera de la LOE apostilla que "(l)
a garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se
extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o
mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se
domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley ".
3. Es cierto que, conforme al parecer de la mayoría, la
obligación que impone la ley 57/1968 y la Ley de Ordenación
de la Edificación de que las cantidades entregadas por el
comprador a cuenta del precio de una vivienda en
construcción vayan destinadas a una cuenta especial, para
que se destine únicamente a la construcción de la vivienda,
en principio, no debería impedir que, si para estos pagos el
comprador ha entregado letras de cambio, cuyo vencimiento
esta diferido en el tiempo, pudieran descontarse.
Pero el problema radica en que si el descuento se hace con
endoso, frente al tenedor de los efectos que reúna la
condición de tercero cambiario, el comprador aceptante de
las letras no podría oponerle las excepciones derivadas del
incumplimiento del contrato de obra, y podrían devenir
ineficaces las garantías previstas en la Ley 57/1968 y la LOE.
4. Aunque la terminología empleada pueda resultar
equívoca, por el específico significado que en la Ley
Cambiaria tiene la domiciliación de pago, cuando la
disposición adicional primera de la LOE precisa que "(l)a
garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se
extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o
mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se
domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley",
está previendo que el pago de la cambial deba hacerse en la
cuenta especial que, conforme al artículo primero de la Ley
57/1968, el promotor debe abrir para el cobro de las
cantidades a cuenta, cuyo eventual restitución se garantiza
por el aval o el seguro.
Si, como ha ocurrido en este caso, el promotor incumple y se
resuelve el contrato de compra de vivienda en construcción,
en un momento en que las letras están pendientes de
vencimiento y han sido transmitidas mediante un descuento
cambiario, el comprador obtendrá la restitución de las
cantidades realmente abonadas, lo cual estará garantizado
por el aval o el seguro, pero no las que se corresponden con
las letras no vencidas y pendientes de pago. En puridad,
como consecuencia de la resolución del contrato, el
comprador, además de tener derecho a la restitución de las
cantidades pagadas, en garantía de lo cual se tendría que
haber otorgado un aval o convenido un seguro, podría
reclamar la devolución de las letras aceptadas, pendientes
de vencimiento. Pero la circulación de estas letras lo impide,
pues no están a disposición del vendedor, con el efecto
consiguiente de que, llegado el vencimiento, el tenedor de
las letras podría reclamar su pago, siendo inmune a la
excepción basada en la resolución del contrato por
incumplimiento, mientras no se demuestre que, al adquirir
la letra, había procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
Con ello se dejaría sin efecto la reseñada protección prevista
en la normativa especial para la adquisición de viviendas en
construcción.
5. En atención al especial carácter tuitivo de la norma, para
no dejar sin amparo a los compradores que aceptan letras
para pago adelantado de las viviendas en construcción,
deberíamos interpretar la disposición adicional primera de la
LOE en el sentido de que el pago de los efectos cambiarios
entregados por el comprador para pago de los anticipos del
precio de la vivienda en construcción, deben
necesariamente satisfacerse en la "cuenta especial", sobre la
que se constituyen las medidas de garantía para su
devolución. Lo anterior determina que estos títulos
cambiarios no puedan circular de modo que pueda surgir un
tercero cambiario, o, cuando menos, que frente al tenedor o
endosatario, el deudor cambiario pueda oponer las
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Nº 33, septiembre de 2014
excepciones basadas en la resolución del contrato por
incumplimiento contractual».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE MAYO DE 2014
Compraventa de vivienda en construcción: reclamación al
avalista por las cantidades entregadas a cuenta del precio.Autonomía del aval respecto de la obligación de entrega que
garantiza: es indiferente la gravedad del retraso en la
entrega y el avalista no puede oponer los motivos de
oposición del avalado.
«El artículo primero de la Ley 57/1968 establece la
necesidad de que la promotora garantice la devolución de
las cantidades entregadas antes y durante la construcción,
respondiendo también de la terminación en el plazo
convenido.
El artículo segundo insiste en esta obligación, debiendo
hacer entrega el cedente, al otorgamiento del contrato, del
documento que acredite la garantía.
El artículo tercero permite al cesionario la rescisión con
devolución de las cantidades entregadas a cuenta cuando ha
expirado el plazo para la terminación de la obra.
La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de
la Edificación 38/89 SIC marca límites a los intereses.
Sobre el particular ha declarado la sentencia de esta Sala de
25 de octubre de 2011 (RJ 2012, 433), rec. 588 de 2008:
"Como principio general, procede sentar que la omisión del
aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de
las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el
artículo 1 de la Ley 57/1968, implica que la vulneración de lo
pactado resulte grave o esencial..."
En el mismo sentido se considera esencial la mencionada
obligación en la sentencia de esta Sala de 10-12-2012 (RJ
2013, 914), rec. 1044/2010 y en la de 5-2-2013 (RJ 2013,
1995), rec. 1410/2010.
A la vista de esta doctrina hemos de resaltar la importancia
de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, deber que
se impone legalmente.
El aval pretende asegurar a los compradores frente a los
incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega
de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de
las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo
de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca
en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la
esencialidad de la garantía que estamos analizando.
Sentada la trascendencia del aval, a la luz de la Ley 57/1968,
debemos determinar si se trata de un aval de naturaleza
autónoma supeditado solo a los términos contenidos en el
mismo, o, por el contrario, está subordinado a las
circunstancias de la obligación de entrega que garantiza.
Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley
57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del
aval, refuerza su función garantizadora al dotar de
naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el
hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial
trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a
que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su
constitución, como antes dijimos.
Por ese reforzamiento de la garantía establece el art. 1, regla
primera de la Ley 57/1968:
Que el avalista responderá para el caso de que la
construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier
causa en el plazo convenido.
Cuando el precepto establece que "por cualquier causa" no
llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio
objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el
avalista no podrá oponer los motivos de oposición que
pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1.853 del
C. Civil.
El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista
como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el
incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el
aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no,
porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya
que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe
devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente
reclamadas.
No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1.853
del C. Civil, pues el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la
exigencia del importe del aval al "caso de que la
construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier
causa en el plazo convenido", resultando indiferente para el
legislador que el retraso haya sido más o menos breve.
Este pronunciamiento sobre la obligación de pago del
avalista, se hace en base a que en el presente procedimiento
solo se ha dirigido la acción contra la entidad de crédito.
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12
Nº 33, septiembre de 2014
Tampoco se pidió, por tanto, la rescisión ni la resolución
frente al promotor o vendedor.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1423/12] DE 23
DE MAYO DE 2014 [Ponente: Sebastián Sastre
Papiol]
La Ley 57/1968, de 27 de julio vino a poner coto a ciertos
abusos que propició un desarrollo inmobiliario sin
escrúpulos, (siguiendo la Exposición de Motivos: "la
justificada alarma que en la opinión pública ha producido la
reiterada comisión de abusos, que, de una parte,
constituyen grave alteración de la convivencia social, y de
otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además
perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe
aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos"). La
referida norma, es sectorial, de ius cogens, imperativa, de
obligado cumplimiento por parte de las promotoras (art. 7
de la Ley) que, necesitadas de financiación, acudían a los
anticipos a cuenta del precio de los compradores, sin
esperar a la finalización de la construcción. La Ley trataba de
establecer con carácter general normas preventivas que
garantizasen "tanto la aplicación real y efectiva de los
medios económicos anticipados por los adquirentes y
futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su
devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto"
(Exposición de motivos). El ámbito subjetivo de la ley se
extiende a toda persona física o jurídica que "promueva la
construcción de viviendas que pretendan obtener de los
cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la
construcción o durante la misma" (art. 1) que "deberán"
cumplir, entre otras las siguientes condiciones: " Primera.Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el
seis por ciento de interés anual, mediante contrato de
seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y
autorizada en el Registro de la Subdirección General de
Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en
el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para
el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen
fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a
través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que
habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de
cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y
de las que únicamente podrá disponer para las atenciones
derivadas de la construcción de las viviendas. Para la
apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o
Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía
a que se refiere la condición anterior."
Sociedades de capital.- Acción individual de responsabilidad
de los administradores de la sociedad: el incumplimiento por
la sociedad de la obligación de garantizar al comprador las
cantidades entregadas anticipadamente es imputable a los
administradores por negligencia en el ejercicio de sus
funciones en el cargo actuando como órgano social.
Si en el plazo convenido no se ha hecho entrega de la
vivienda, el artículo tercero concede un derecho de opción al
comprador entre solicitar la devolución de las cantidades
entregadas con sus intereses o conceder un nuevo plazo al
promotor.
«2. La percepción por la promotora de cantidades
anticipadas de los compradores durante la construcción de
viviendas cuenta con una regulación antigua, pero vigente.
El artículo quinto de la referida Ley 57/1968 señala que:
"será requisito indispensable para la propaganda y
publicidad de la cesión de viviendas mediante la percepción
CUARTO
Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos
estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al
avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta
por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales
cantidades mediante documentación del anticipo, del
contrato y del movimiento bancario. Más los intereses
legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista
(arts 1.100 y 1.108 C. Civil; y disposición adicional primera c)
de la Ley de Ordenación de la Edificación que deroga
parcialmente la ley 567/1968 SIC, al dejar sin efecto el
interés del 6%).
No puede limitarse la condena al importe del aval, por
importe de 15.337,51 €, pues como dijimos en la sentencia
de 3 de julio de 2013, sentencia núm. 476/2013 (RJ 2013,
5913), recurso 254/2011:
No procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de
seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al
amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la
devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió
contener límites inferiores...
La referida limitación cuantitativa, por debajo de las
cantidades entregadas, viola el artículo séptimo de la Ley
57/1968 cuando determina la irrenunciabilidad de los
derechos de los cesionarios, pues la ley establece un
contenido normativo y obligatorio para los avales o seguros,
en su caso, que garantizan las cantidades entregadas a
cuenta, cuya cobertura no podrá ser inferior a las sumas
entregada por los compradores».
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13
Nº 33, septiembre de 2014
de cantidades a cuenta con anterioridad a la iniciación de las
obras o durante el período de construcción, que se haga
constar en las mismas que el promotor ajustará su actuación
y contratación al cumplimiento de los requisitos establecidos
en la presente Ley".
Y el artículo séptimo: "los derechos que la presente Ley
otorga a los cesionarios tendrán el carácter de
irrenunciables".
La doctrina de esta Sala en SSTS de 10 de diciembre de 2012,
RC 1044/2010 (RJ 2013, 914) y de 5 de febrero de 2013, RC
1410/2010 (RJ 2013, 1995) ha considerado esencial la
mencionada obligación de garantizar a los compradores las
cantidades anticipadas para la compra de viviendas
3. La determinación de si esta infracción es directamente
imputable también a los administradores de la sociedad o,
exclusivamente, a ésta última supone analizar los
presupuestos de responsabilidad de los administradores
frente al tercer acreedor con ocasión de contratar la
compraventa de una vivienda con la promotora, pues es
evidente que al causarse un daño debe responder quien lo
ocasione.
La acción individual de responsabilidad de los
administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de
su actividad orgánica -y no en el ámbito de su esfera
personal, en cuyo supuesto entraría en juego la
responsabilidad extracontractual, del art. 1.902 Cc- plantea
especiales dificultades para delimitar los comportamientos
de los que deba responder directamente frente a terceros,
delimitando el ámbito de la responsabilidad que incumbe a
la sociedad, que es con quien contrata, de la responsabilidad
de los administradores que actúan en su nombre y
representación. En este último caso, pues, la acción
individual de responsabilidad supone una especial aplicación
de responsabilidad extracontractual integrada en un marco
societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135
LSA -241 LSC-), que la especializa respecto de la genérica
prevista en el art. 1902 Cc (SSTS de 6 de abril de 2006 (RJ
2006, 1892), 7 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2155), 24 de
marzo de 2004 (RJ 2004, 2066), entre otras). Se trata, de una
responsabilidad por "ilícito orgánico", entendida como la
contraída en el desempeño de sus funciones del cargo.
En el presente caso, la fuente de deberes que se le imponen
en su condición de administradores es, entre otras, la de
cumplir y respetar las normas que afectan a la actividad
social o sectorial, si se prefiere. El cumplimiento de este
"deber objetivo de cuidado" que, como ha afirmado la
doctrina, consiste en no dañar a los demás, exige emplear la
diligencia de un "ordenado empresario" y cumplir los
deberes impuestos por las leyes (art. 266 LSC) en relación
con los terceros directamente afectados por su actuación.
La infracción de este deber, supone un incumplimiento de
una obligación de la sociedad, que es imputable a los
administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus
funciones en el cargo, actuando como órgano social.
4. Del daño en principio, responde la sociedad, sin perjuicio
de que ésta pueda repetir contra sus administradores una
vez reparado mediante el ejercicio de la acción social de
responsabilidad (art. 133 LSA y arts. 236 -240 LCS SIC). Pero
llevados al extremo que contempla la sentencia recurrida
que considera la acción individual, como subsidiaria y sólo
ejercitable en caso de insolvencia de la sociedad, supondría
un blindaje y, en la práctica, una exoneración de
responsabilidad de los administradores. El art. 241 LCS
permite una acción individual contra los administradores,
cuando en el ejercicio de sus funciones, incumplen normas
específicas que se imponen a su actividad social y tienden a
proteger al más débil, en este caso, al comprador de una
vivienda que anticipa su precio antes de serle entregada, y
sufre directamente el daño como consecuencia del
incumplimiento de sus obligaciones.
En el presente supuesto se dan todos los presupuestos para
que deba prosperar la acción individual de responsabilidad,
de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala (SSTS
396/2013, de 20 de junio (RJ 2013, 5187), 15 de octubre de
2013 RC 1268/2011 (RJ 2013, 7253), 395/2012, de 18 de
junio (RJ 2012, 8990), 312/2010 de 1 de junio (RJ 2010,
2663), 667/2009 de 23 de octubre (RJ 2009, 7272), entre
otras), que son: (i) incumplimiento de una norma, en el
presente caso, Ley 57/1986 SIC [Ley 57/1968], debido al
comportamiento omisivo de los administradores; (ii)
imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores,
como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa
o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) el
daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata,
en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los
intereses de la sociedad y (v) relación de causalidad entre la
conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al
tercero, pues, sin duda, el incumplimiento de la obligación
de garantizar la devolución de las cantidades ha producido
un daño al comprador que, al optar, de acuerdo con el art. 3
de la Ley, entre la prórroga del contrato o el de la resolución
con devolución de las cantidades anticipadas, no puede
obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no
hallarse garantizadas las sumas entregadas.
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14
Nº 33, septiembre de 2014
En el presente caso, el incumplimiento de una norma
sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como
deber del administrador, en tanto que deber de diligencia,
se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225,226,
236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable.
5. Cuanto antecede obliga a señalar inmediatamente que no
puede aplicarse de forma indiscriminada la vía de la
responsabilidad individual de los administradores por
cualquier incumplimiento en el marco de las relaciones
obligatorias que nacen de los contratos, pues, como ha
señalado esta Sala (STS 30 de mayo de 2008) supondría
olvidar e ir en contra de los principios fundamentales de las
sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de
las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva
responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio
de que los contratos sólo producen efecto entre las partes
que lo otorgan, como proclama el art. 1257 Cc.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1307/12] DE 29
DE MAYO DE 2014 [Ponente: Sebastián Sastre
Papiol]
Contrato de cuentas en participación.- Cuando exista en el
contrato una previsión expresa para el caso de
incumplimiento no se procederá a la liquidación de la cuenta
sino en la forma prevista en el contrato.
La responsabilidad de los administradores en ningún caso se
puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o
defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales,
convirtiéndolos en garantes de las deudas sociales o en
supuestos de fracasos de empresa que han derivado en
desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden
desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de
otra u otras normas. Pero en el presente caso, la
responsabilidad directa de los administradores proviene del
carácter imperativo de la norma que han incumplido y de la
importancia de los intereses jurídicos protegidos por dicha
norma. Ello supone que incumbe a los administradores
asegurarse del cumplimiento de esta exigencia legal, y que
su incumplimiento les sea directamente imputable.
«Dentro de la sistemática del Código de Comercio actual, el
contrato de cuenta en participación aparece regulado a
continuación de las sociedades y antes de los contratos,
como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una
personalidad jurídica, y la relación puramente contractual.
Es una de las modalidades asociativas o de cooperación
mercantil más antiguas que conoce el derecho de los
negocios, que mantiene oculto para los terceros al
capitalista participante, sea o no comerciante, lo que
armoniza con el interés del gestor o empresario en
aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de
restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil
en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el
contrato de cuenta en participación la autonomía
patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986 (RJ
1986, 5240), pues no se constituye un patrimonio social, las
aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el
gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad
jurídica propia que es característica de las sociedades
mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa
reguladora (SSTS de 8 de abril de 1987, 19 de diciembre de
1946, y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960).
6. Por último, de acuerdo con lo expuesto y con la doctrina
sentada por esta Sala, la acción individual de responsabilidad
es una acción directa y principal, no subsidiaria, que se
otorga a los accionistas, socios y terceros, para recomponer
su patrimonio particular (STS 11 de marzo de 2005 (RJ 2005,
2228)), que resultó afectado directamente por los actos de
administración (STS 10 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3755)),
siendo los actos u omisiones constitutivos de esta acción
idénticos a los de la acción social de responsabilidad, es
decir, los contrarios a la ley, a los estatutos o los realizados
sin la diligencia con la que los administradores deben
desempeñar su cargo, con la diferencia que el daño (o la
disminución patrimonial) no se ocasiona a la sociedad sino
directamente a un tercero, que es el legitimado para el
ejercicio de la acción que, cuando carece de fuerza ejecutiva,
se suelen acumular las acciones contra ambos (STS 17 de
diciembre de 2003 (RJ 2004, 195))».
Su concepto se formula en el art. 239 del CCom, de donde
resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones
de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si
deben destinarse a todas las actividades o a una concreta,
por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes
(como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts.
2.549 a 2.554 y que contrariamente establece el Código de
Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o
tácita", y en la que debe participarse en todas las actividades
del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de
Comercio español, pues si bien los arts. 239, 241 y 243 se
refieren a "operaciones", el art. 242 habla de "negociación";
(ii) se trata de un acto de comercio aparentemente
subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes
pudieran interesarse en el negocio de otros, característica
que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede
mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe
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15
Nº 33, septiembre de 2014
dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de
cuenta en participación se realiza, como en el presente caso,
para una operación concreta de promoción inmobiliaria.
3. Su proyección al caso concreto.
De lo expuesto hasta ahora y aplicando los conceptos al
supuesto del recurso, aparece probado que las aportaciones
fueron destinadas por INMO OTXANGO S.L. a una promoción
inmobiliaria en la localidad de Zierbana, en un proyecto
urbanístico para la zona San Mamés-Sur. Se aplica, por la
sentencia recurrida, las normas del contrato de cuenta en
participación "con independencia de aquellas de aplicación
general a todos los contratos, en particular las relativas a la
libertad de pactos (art. 1.255 Cc) y a los consecuencias de su
incumplimiento (art. 1.124 Cc)" (Fundamento de Derecho
Segundo, in fine).
Se pactó que la duración del contrato se hiciera extensiva
hasta que hubiera finalizado la promoción inmobiliaria,
"todo ello sin perjuicio de las causas de extinción previstas
en la cláusula novena" y de la liquidación de cuentas al final
de la promoción (general) y de la liquidación de cuentas
parcial cuando se hubiera vendido el 75 % de las viviendas.
Y, a los efectos del recurso, se destaca por la sentencia
recurrida que el actor solicitó, "lisa y llanamente la
resolución del contrato por un motivo específicamente
previsto en él (cláusula novena, apartado b), que es el
incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas
en el contrato", que se configura como causa de "extinción"
del convenio, lo que debe entenderse como de "resolución".
Los incumplimientos imputados al gestor, la sociedad
promotora, fueron el de la contabilidad, -que la prueba
pericial calificó de "calamitosa" -, y el de la falta de
información puntual sobre el desarrollo de la promoción cada seis meses tras el cierre de cada ejercicio económico, y
para su comprobación, tres meses antes de la rendición de
cuentas de cada ejercicio-, según se considera probado en el
Fundamento de Derecho Tercero (párrafo tercero) de la
sentencia. Ambas, señala, aparecen reiteradamente
incumplidas o, "al menos INMO OTXANGO S.L. no se ha
preocupado de demostrar lo contrario, como era su
obligación..." (mismo Fundamento de Derecho, in fine).
Por último, la sentencia recurrida reproduce sentencias de la
propia Audiencia de Bizkaia y de la de Madrid, en supuestos
idénticos como el de autos, todos ellos referidos al periodo
de auge inmobiliario en el que se presentaban para terceros
interesados oportunidades de negocio en el sector, sin
necesidad de constituir sociedades con la que adquirir
suelos, gestionar su calificación, acometer la edificación, y, al
fin, su promoción y venta.
4. En este contrato se establecen cláusulas que no
configuran nítidamente una figura contractual tipo, pues, de
acuerdo con la capacidad normativa de las partes (art. 1.255
Cc),
pueden
ser
incorporadas
convenciones
correspondientes a otras categorías jurídicas como el mutuo
o préstamo participativo, y, en fin, figuras contractuales
mixtas que son de aplicación subsidiaria al contrato que los
interesados quieren celebrar y que pueden regular [lo que es
legítimo para la creación de la "lex privata" entre las partes
ex arts. 1.089 y 1.091 Cc].
La resolución del contrato es un medio de protección de la
parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo
acordado (en este caso, incumplimiento de las obligaciones
de información y de llevanza de contabilidad), que por
haberse frustrado el fin económico del contrato, le autoriza
a no quedar vinculado y recuperar lo que hubiese cumplido.
Dos son los requisitos apreciados en la instancia, el
incumplimiento continuado, y sin razón que lo justifique, la
imposibilidad sobrevenida de la prestación, conforme tiene
establecido esta Sala en SSTS de 15 de octubre de 2002 y 5
de abril de 2006 (RJ 2006, 1921).
De no existir una previsión expresa en el contrato
controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado
hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en
participación, que se habría realizado por el gestor (art 243
CCom). Pero, no es el caso del contrato sometido al actual
debate jurídico.
En cuanto al modo de realizar la liquidación también se
estará a las disposiciones del contrato, que tienen fuerza de
ley entre las partes (art. 1091 Cc). Habiéndose convenido,
según lo expuesto, la extinción (resolución) del contrato, la
sentencia recurrida no contraría la doctrina del Tribunal
Supremo, según las sentencias aportadas por el recurrente,
al no resolver las mismas sobre la cuestión planteada en el
motivo».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 892/12] DE 7 DE
JULIO DE 2014 [Ponente: Francisco Marín
Castán]
Contrato de permuta financiera (swap).- Nulidad del
contrato por error sobre el alcance del riesgo asumido.
Incidencia del incumplimiento de los deberes de información
que se imponen a la entidad financiera (normativa MiFID) en
la apreciación del error.
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16
Nº 33, septiembre de 2014
«Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se
suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del
Pleno, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781), recurso nº
879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013), dictada en un
proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error
vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al
presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de
información de la entidad financiera cuando comercializa
con clientes minoristas un producto complejo como es el
swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de
información para la apreciación de error vicio del
consentimiento determinante de la nulidad del contrato.
La doctrina fijada en esa sentencia en el marco normativo de
la Directiva MiFID -cuya trasposición al ordenamiento
jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo
el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV,
luego desarrollados por el RD 217/2008- es plenamente
aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se
llevaron a cabo las contrataciones objeto de enjuiciamiento
(8 de abril de 2009) y determina su desestimación por las
razones que se exponen a continuación.
[…] lo primero que debe precisarse es que la infracción del
artículo 428 LEC no puede fundamentar un recurso de
casación, cuyo ámbito está limitado a una estricta función
revisora del juicio jurídico consistente en la determinación
del alcance y significado jurídico de los hechos probados
(SSTS de 9 de enero de 2013 (RJ 2013, 1636), recurso nº
2063/2009, y las que en ella se citan de 18 de marzo de 2010
(RJ 2010, 3913), recurso nº 1816/2008, y 11 de noviembre
de 2010 (RJ 2010, 8046), recurso nº 2048/2006 ), por lo que
la denuncia de vulneración de ese precepto debió ser
planteada mediante recurso extraordinario por infracción
procesal. En consecuencia, esta Sala no va analizar la
alegación de infracción del artículo 428 LEC, pero sí conviene
precisar que en la audiencia previa del juicio ordinario según se consiga en el antecedente de hecho cuarto de la
sentencia de primera instancia- se fijó como elemento de
controversia si las mercantiles demandantes fueron o no
adecuadamente informadas del contenido de los contratos
con carácter previo a su suscripción y si dicha falta de
información debía determinar la nulidad de los contratos,
por lo que en ese punto de controversia estaba implícita la
necesidad de analizar la normativa que regulaba el deber de
información de la entidad financiera demandada, lo que
conlleva -como se explica en la sentencia recurrida- precisar
si hubo o no un servicio de asesoramiento de inversión y si
se efectuaron o no las evaluaciones que esa normativa,
según los casos, obligaba a realizar a la entidad recurrente,
normativa que, además de haber sido alegada en la
demanda, podía ser aplicada por el tribunal en virtud del
principio iura novit curia.
Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos
cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la
delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la
falta de información en la apreciación de error vicio del
consentimiento.
QUINTO
Según se declaró en la STS nº 840/2013 (RJ 2014, 781), la
habitual desproporción que existe entre la entidad que
comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de
la asimetría informativa sobre productos financieros
complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una
normativa específica protectora del inversor no
experimentado, que tiene su último fundamento en el
principio de la buena fe negocial, a la que ya se había
referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno,
de 18 de abril de 2013 (RJ 2013, 3387), recurso nº
1979/2011, en la que -aunque dictada en un proceso sobre
un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión
concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico
español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las
obligaciones del profesional respecto del inversor y, en
concreto, el elevado estándar de información exigible a la
empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala
debe reiterar en la presente sentencia los criterios de
interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia
de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del
consentimiento.
Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser
informado por el banco, antes de la perfección del contrato,
de los riesgos que comporta la operación especulativa, como
una consecuencia del deber general de actuar conforme a
las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo
7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no
basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino
que deberá incluir de manera comprensible información
adecuada sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversión y también orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3;
art. 64 RD 217/2008).
Para articular adecuadamente ese deber legal que se
impone a la entidad financiera con la necesidad que el
cliente minorista tiene de ser informado (conocer el
producto financiero que contrata y los concretos riesgos que
lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información
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17
Nº 33, septiembre de 2014
que podría viciar el consentimiento por error, la normativa
MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que
guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la
comercialización de un producto financiero complejo y, en
su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para
su contratación, como son la realización del test de
conveniencia -cuando la entidad financiera opera como
simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente
formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los
riesgos que implica el producto o servicio de inversión que
va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio
prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de
a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe
sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del
cliente para poder recomendarle ese producto.
Para discernir si un servicio constituye o no un
asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la
necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de
estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero
como a la forma en que este es ofrecido al cliente,
valoración que debe realizarse con los criterios establecidos
en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la
definición de servicio de asesoramiento financiero en
materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID,
según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013
(TJCE 2013, 142), caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme
a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en
materia de inversión la recomendación de suscribir un swap
realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se
presente como conveniente para el cliente o se base en una
consideración de sus circunstancias personales y que no esté
divulgada exclusivamente a través de canales de distribución
o destinada al público".
Además, en la STS nº 840/2013 (RJ 2014, 781) esta Sala se
refirió a la diferente función de ambas evaluaciones,
distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va
dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y
profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de
operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad
financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en
materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz
de comprender los riesgos que implica el producto o servicio
de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión
con conocimiento de causa, en los términos que establece el
artículo 73 RD 217/2008-, de la finalidad del test de
idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya
prestado un servicio de asesoramiento en materia de
inversiones o de gestión de cartera mediante la realización
de una recomendación personalizada-, en el que se suma el
test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en
materia financiera del cliente) a un informe sobre su
situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus
objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y
finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos
que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD
217/2008.
A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber
de información de la entidad financiera al cliente minorista
en la contratación de productos complejos, en la STS nº
840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina
de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de
consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del
incumplimiento de ese deber en la apreciación del error
vicio del consentimiento cuando haya un servicio de
asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la
presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes
puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no
comporta necesariamente la existencia del error vicio pero
puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del
contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a
la contratación del producto, en este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir
orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a
los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar
válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que
vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento
del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo,
el incumplimiento del deber de información.
4. El deber de información que pesa sobre la entidad
financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esa información y la entidad
financiera estaba obligada a suministrársela de forma
comprensible y adecuada, entonces el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al
producto financiero complejo contratado en que consiste el
error le es excusable al cliente.
5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante
para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación
sobre la conveniencia de la operación en atención a los
intereses del cliente minorista que contrata el swap, como
si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de
este producto complejo y de los concretos riesgos asociados
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18
Nº 33, septiembre de 2014
al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa
valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente
goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido
error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del
conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus
riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la
ausencia del test no determina por sí la existencia del error
vicio, pero sí permite presumirlo.
SEXTO
La aplicación de estos criterios al presente recurso,
atendidos los hechos declarados por la sentencia recurrida
que han quedado relacionados en el fundamento jurídico
segundo de la presente sentencia y que deben permanecer
invariables en casación (SSTS 27 de junio de 2011 (RJ 2011,
5835), recurso nº 145/2008 y 31 de enero de 2012 (RJ 2012,
3767), recurso nº 165/2009), determina las siguientes
conclusiones:
En el caso ahora sometido a enjuiciamiento hubo un servicio
de asesoramiento financiero ya que el banco recurrente
efectuó un ofrecimiento personalizado del swap a los
demandantes, por lo que estaba obligado a efectuar el test
de idoneidad tal como se declara en la sentencia recurrida.
Lo cierto es que las alegaciones del motivo sobre la
confusión de la sentencia acerca del test cuya realización era
exigible carecen de fundamento y no resultan idóneas para
la casación de la sentencia recurrida, pues se desarrollan en
un plano puramente teórico partiendo de una premisa que,
siendo correcta -el test de idoneidad es el procedente
cuando hay un servicio de asesoramiento de inversión-,
perjudica en realidad el interés de la propia recurrente que
no hizo el test de idoneidad, ya que lo único que podría
justificar la dialéctica del motivo es que la entidad financiera
recurrente hubiera hecho ese test de idoneidad y así lo
declarara la sentencia recurrida.
El criterio de la sentencia recurrida al apreciar error
excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta
en lo esencial a la citada doctrina de esta Sala que, como ya
se ha dicho, partiendo de que el incumplimiento de los
deberes de información no conlleva necesariamente la
apreciación del error vicio pero puede incidir en la
apreciación del mismo y directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, permite presumir el
error cuando como es el caso la entidad bancaria no realizó,
siendo preceptivo, el test de idoneidad.
Conviene precisar también que, entre las cuestiones que con
carácter previo se plantean en el escrito de interposición del
recurso, se solicita a la Sala que fije doctrina sobre la
ausencia de exigencia legal de especificas formalidades para
la realización del test de conveniencia, pero esta Sala no
tiene que pronunciarse en este proceso sobre esa cuestión
puesto que las supuestas irregularidades formales del test
de conveniencia no forman parte de la razón causal del fallo
impugnado ni de la desestimación de este recurso; como
tampoco supuestas irregularidades formales del test de
idoneidad, pues lo decisivo es el hecho de no haberse
realizado el test de idoneidad.
Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el
swap fuera ofrecido a los clientes -según se alega por la
entidad bancaria- para dar cumplimiento a lo previsto en el
artículo 19 de la Ley 36/2003 (o en el artículo 19 de la RD
2/2003 que se mencionó en la contestación a la demanda,
con el mismo contenido que el anterior), con el fin de
informar a las mercantiles demandantes, como deudoras
hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés
variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del
riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no
excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación
personalizada determinante de la existencia de
asesoramiento financiero en los términos en que se define
por la STJUE que antes ha quedado citada, pues el hecho
declarado en la sentencia recurrida es que la entidad
bancaria ofreció el swap. No se declara en esa sentencia el
hecho del que quiere partir la recurrente de que la entidad
bancaria ofreciera información sobre posibles instrumentos,
productos o sistemas coberturas de riesgo que tuviera
disponibles, por lo que esta Sala no tiene que pronunciarse
sobre la significación jurídica de un hecho no declarado en la
sentencia recurrida».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2838/12] DE 18
DE JULIO DE 2014 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
El pacto de honorarios entre el concursado y su letrado
dirigido a la preparación y solicitud del concurso y a la
asistencia durante el procedimiento no es oponible a la
administración concursal.
« […] la controversia se suscita en torno al reconocimiento o
determinación del importe del crédito generado a favor del
letrado del concursado, por la solicitud y declaración de
concurso, y por la asistencia letrada del concursado durante
el procedimiento, que debe satisfacerse con cargo a la masa,
esto es, el importe que por tal concepto tiene la
consideración de crédito contra la masa.
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19
Nº 33, septiembre de 2014
Como ya hemos reiterado en otras ocasiones, para que un
crédito contra un deudor concursado sea crédito contra la
masa es necesario que pueda merecer esta consideración de
acuerdo con la regulación contenida en el apartado 2 del
artículo 84 de la Ley Concursal. Esta categoría de créditos,
que no se ven afectados por las soluciones concursales,
tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del
resto de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a
sus respectivos vencimientos (art. 154 LC). Desde esta
perspectiva es lógico que la enumeración de créditos contra
la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en cuanto
gozan de la reseñada "preferencia de cobro", merman en la
práctica las posibilidades de cobro de los créditos
concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción
se abrió el concurso. De este modo, resulta de aplicación la
mención que la Exposición de Motivos de la Ley Concursal
hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias
de cobro: "(s)e considera que el principio de igualdad de
tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla
general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy
contadas y siempre justificadas" (sentencia 33/2013, de 11
de febrero, con cita de la anterior sentencia 720/2012, de 4
de diciembre).
El artículo 84.2.2º de la Ley Concursal, en la redacción
aplicable al caso, anterior a la reforma operada por la Ley
38/2011, de 10 de octubre, disponía que tenían la
consideración de créditos contra la masa "(l)os de costas y
gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la
declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares,
la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta
ley, y la asistencia y representación del concursado y de la
administración concursal durante toda la tramitación del
procedimiento y sus incidentes hasta la eficacia del convenio
o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con
excepción de los ocasionados por los recursos que
interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren
total o parcialmente desestimados con expresa condena en
costas". [La] Ley 38/2011, de 10 de octubre, apostilla
respecto de los créditos por costas y gastos judiciales
ocasionados para la solicitud y la declaración, que deben ser
"necesarios"; y respecto de los créditos por la asistencia y
representación del concursado durante toda la tramitación
del procedimiento y sus incidentes, matiza que sólo "cuando
su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en
interés de la masa".
Al margen de que la retribución de los servicios prestados
por el letrado de la concursada para la solicitud y
declaración de concurso voluntario, así como de la posterior
asistencia al concursado durante todo el procedimiento
concursal, puedan merecer la consideración genérica de
créditos contra masa, es posible aquilatar su cuantía, esto
es, determinar hasta qué montante pueden ser abonados
con cargo a la masa.
6. Al respecto, debemos cuestionarnos si vincula el pacto de
honorarios que el letrado del deudor concursado puede
haber convenido con este último, para preparar y solicitar el
concurso de acreedores, y para retribuir su asistencia a lo
largo del procedimiento concursal.
La insolvencia del deudor común y su declaración de
concurso son circunstancias que alteran la normal relación
entre el letrado y su cliente, por lo que respecta a la
vinculación del pacto de honorarios.
Fuera del concurso de acreedores, una vez prestados los
servicios jurídicos, para determinar lo que tiene derecho a
reclamar el letrado de su cliente, deberíamos regirnos por lo
acordado entre ellos, ordinariamente en la hoja de encargo,
y, si han existido, por sus novaciones. Como hemos
advertido en otras ocasiones, las normas colegiales sobre
honorarios profesionales señalan los límites de los
honorarios, pero no son contrarias a los pactos entre las
partes sobre cuantía y forma de pago, de tal manera que las
partes son libres de acordar lo que crean conveniente, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil
(sentencias 748/1999, de 16 septiembre, y 324/2009, de 14
de mayo).
Declarado el concurso, la situación cambia, ya que la masa
activa con cargo a la cual deberían pagarse los honorarios
del letrado del concursado está afectada a la satisfacción de
los créditos de los acreedores, y el reconocimiento y pago de
cualquier crédito contra la masa constituye una merma de
esta legítima expectativa. Por esta razón, después de la
declaración de concurso, en cuanto el deudor concursado ya
no dispone plenamente de sus bienes y derechos, sino que
está afectado por la limitación de facultades patrimoniales
que el juez hubiera acordado conforme al artículo 40 de la
Ley Concursal, lo que hubiera convenido con su letrado
respecto del precio de los servicios que debieran pagarse
con cargo a la masa, no resulta oponible a la administración
concursal que representa los intereses del concurso, y por
ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del
control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo
la tutela judicial.
Por esta razón, la administración concursal deberá decidir
qué servicios profesionales de asistencia letrada al
concursado merecen que su retribución sea pagada como
crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones
previstas en el artículo 84.4.2º de la Ley Concursal; y precisar
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Nº 33, septiembre de 2014
hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, sin
que resulte necesariamente vinculante el pacto de
honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común
y su letrado, antes de la declaración de concurso. Del mismo
modo, si no se está de acuerdo con el parecer de la
administración concursal y se acude al incidente concursal,
el tribunal tampoco está vinculado por el pacto de intereses,
sin que sea necesario que previamente hubiera sido
impugnado.
creces el parámetro de referencia que son los honorarios del
letrado administrador concursal. Los tribunales de instancia
han corroborado esta valoración que, por no alterar las
reglas legales sobre la determinación y cuantificación de los
créditos contra la masa por la asistencia letrada del
concursado, no puede ser revisada en casación».
7. En puridad, deberíamos distinguir entre los honorarios ya
pagados por servicios prestados antes de la declaración de
concurso, como son los correspondientes a la preparación y
presentación de la solicitud de concurso, y los que se
corresponden con servicios posteriores, realizados después
de la declaración de concurso.
AUDIENCIAS PROVINCIALES
El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de
concurso, por servicios prestados con anterioridad a la
declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la
acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales
para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de
honorarios, si el pago se ajusta al mismo.
Los créditos por servicios jurídicos prestados con
posterioridad a la declaración de concurso, que se
correspondan con la mención del artículo 84.2.2º de la Ley
Concursal (los necesarios para la asistencia y representación
del concursado durante toda la tramitación del
procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea
legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, con
excepción de los ocasionados por los recursos que
interponga contra resoluciones del juez cuando fueren total
o parcialmente desestimados con expresa condena en
costas), pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la
cuantía que, como ya hemos apuntado, se considere
adecuada y proporcionada. Esta valoración no se ve
determinada por el pacto de honorarios, que no vincula a los
acreedores del deudor común, en cuyo interés se restringe a
lo estrictamente necesario la admisión y cuantificación de
los créditos contra la masa por la asistencia letrada del
concursado, sin que sea necesario que previamente se haya
impugnado el pacto de honorarios.
En nuestro caso, el deudor común pactó con su letrado, por
la preparación y presentación del concurso, así como por la
asistencia letrada a lo largo del procedimiento concursal y de
sus incidentes, unos honorarios de 180.200 euros, más IVA,
de los cuales pagó antes del concurso 100.000 euros, más
IVA. La administración concursal entiende que por estos
servicios se ha pagado más de lo que es adecuado y
proporcionado, entre otras razones porque supera con
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 2ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE BADAJOZ [Recurso 137/14] DE
2 DE JUNIO DE 2014 [Ponente: Fernando
Paumard Collado]
Sociedades de capital.- Ejercicio acumulado de la acción
individual de responsabilidad y de la acción de
responsabilidad por deudas sociales.
«La Mercantil Apelante -"Plásticos Ferro, S.L.U."- interesa la
revocación de la Sentencia de instancia y, en su lugar, se
dicte otra que estime íntegramente la pretensión deducida
en la demanda rectora de la litis, en la que se ejercitaba la
acción individual de responsabilidad de los Administradores
Solidarios, prevista en el Art. 236 de la L.S.C., al tiempo que
una Acción de responsabilidad por deudas sociales de los
artículos 363 y 367 de la misma Ley en relación con deudas
contraídas por "Pozos y Sondeos Guadiana, S.A" frente a la
actora/apelante. Considera el recurrente que la prueba ha
sido erróneamente valorada por el [juez] "a quo", pues no
ha tenido en cuenta ni la amplia prueba documental
aportada, ni tampoco ha valorado adecuadamente a los
efectos en la "ficta confessio" del Art. 304 LEC, la
incomparecencia de los demandados a la práctica de la
prueba de sus respectivos interrogatorios.
SEGUNDO
El recurso tiene necesariamente que prosperar porque, en
efecto, la Sala considera que la Sentencia apelada incurre en
una valoración errónea del arsenal probatorio aportado,
primordialmente, por la parte demandante, pues, en la
práctica, los demandados se han limitado a expresar una
pura negativa a todo lo argumentado por el actor.
Y así, en efecto, constan en autos suficientes elementos
acreditativos de la existencia de una deuda de "Pozos y
Sondeos Guadiana, S.A.L" para con la hoy apelante, por
razón de suministro de material que, en su día, fue
entregado por "Plásticos Ferro, S.L.U.", para ser utilizado por
aquélla en su giro o tráfico comercial característicos -
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21
Nº 33, septiembre de 2014
apertura y fabricación de pozos y realización de sondeospero que aún no ha sido satisfecha en su totalidad.
Así resulta: de la factura de 10/9/2008, por importe de
10.664,04 €, del cual aún restan por satisfacer la cantidad de
8.872,75 €; del albarán de entrega de la mercancía, fechado
el 4/9/08; firmado por uno de los codemandados; de los
gastos bancarios de devolución de los recibos girados para
obtener el cobro del resto de la deuda; y de la reclamación
remitida por burofax, de fecha 8/3/2013, cuya recepción
firma el codemandado Sr. Avelino.
Frente a las pruebas acreditativas de la generación de la
deuda y de su impago, ninguna acreditación aportan los
codemandados que sirviera para desvirtuar los hechos de la
demanda.
Pero es que, a mayor abundamiento, resulta que pedida, por
la actora, la prueba de interrogatorio de los codemandados,
y pese a admitirse y señalarse día y hora para su práctica, los
hoy apelados ni comparecieron a tal efecto, ni alegaron
causa justificativa alguna para excusar su inasistencia. De ahí
que deba operar la previsión del Art. 304 L.E.C. y considerar
acreditados los hechos que constituyen el objeto de la
pretensión actora, por la "ficta confessio" de los
codemandados.
TERCERO
Acreditada la realidad y exigibilidad de la deuda reclamada
por el actor también debe tenerse por acreditada la
concurrencia de los restantes elementos que legalmente se
exigen para el éxito de la acción de responsabilidad de los
Administradores solidarios.
CUARTO
Los administradores sociales están sujetos a responsabilidad
por daños causados en el ejercicio de su cargo. El Apartado
primero del Art. 133 del Texto refundido de la Ley de
sociedades Anónimas, (vigente al tiempo del nacimiento de
relaciones comerciales con "Pozos y Sondeos Guadiana, S.A",
en septiembre de 2008) que, actualmente, con pocas
modificaciones es el Art. 236 del Texto Refundido de la Ley
de sociedades de Capital (R.D.L. 1/2010, de 2 de Julio)
establece con carácter general que los administradores
responderán, frente a la sociedad, frente a los accionistas y
frente a los acreedores sociales del daño que causen por
actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por
los realizados incumpliendo los deberes inherentes al
desempeño del cargo.
La exigencia de responsabilidad a los administradores por los
daños causados a la sociedad se hace a través de la
denominada acción social, que regula el Art. 134 del Texto
Refundido de la L.S.A. (actualmente Art. 238 del T.R.L.S.C.).
Está legitimada directamente para ejercitar la acción la
propia sociedad, previo acuerdo de la junta general y va
dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto
patrimonial provocado por la conducta ilícita del
administrador.
La exigencia de responsabilidad por daños causados
directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los
acreedores) se hace a través de la denominada acción
individual, que está regulada en el Art. 135 del TRLSA
(actualmente, el Art. 241 de la TRLSC). El texto del precepto
explicita claramente el requisito del carácter directo de la
lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al
disponer que no obstante lo dispuesto en los artículos
precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización
que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos
de los administradores que lesionen directamente los
intereses de aquéllos. Para que los administradores
solidarios deban responder al amparo de ese precepto es
precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: acción u
omisión antijurídica; desarrollo de la acción u omisión por
los administradores precisamente en concepto de tales;
daño directo a quien demanda; y relación de causalidad
entre el actuar de los administradores y el daño.
Sin embargo, la responsabilidad solidaria que impone a los
Administradores sociales el Art. 262.5 del TRLSA, actual Art.
367 TRLSC, a diferencia de la acción individual o social, que
son acciones de responsabilidad por daños, no requiere más
que la prueba de los hechos que son presupuesto de su
efectividad y se configura como una responsabilidad cuasi
objetiva, entendida, desde luego, como una responsabilidad
"ex lege" (SS. TS. 26/X/2001; 25/X/2005; 20/7/2001;
4/X/2011) que no se identifica con la acción fundada en la
negligencia de los artículos 133 a 135 de la L.S.A., por no ser
necesaria una relación de causalidad entre la omisión de los
Administradores y la deuda social, ni una negligencia distinta
de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en [el]
mismo momento en que los Administradores conocen la
situación patrimonial y sin embargo no proceden como
dispone el Art. 262 de la L.S.A., de modo que la mera
pasividad de los administradores traería aparejada su
responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo
de consecuencia objetiva.
En definitiva, el Art. 367 del TRLSC hace responsable
solidario de todas las deudas sociales a los administradores
de la Sociedad cuando, estando incursa en causa de
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22
Nº 33, septiembre de 2014
disolución, dejan transcurrir el plazo de dos meses desde
que tengan conocimiento de la misma o debieran tenerlo
conforme a la diligencia exigible, sin convocar la junta
general para que adopte el correspondiente acuerdo de
disolución o las medidas oportunas para su remoción o no
promuevan la disolución jurídica en caso de que el acuerdo
fuera contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. Es
decir, la acción de responsabilidad solidaria de los
administradores del Art. 367 LSC requiere que hayan
incumplido el deber de promover la disolución, existiendo
una de las causas legales que así lo exige; que, mientras los
administradores demandados estaban en el ejercicio de su
cargo, la sociedad hubiere incurrido en alguna de las causas
de disolución contenidas en el Art. 363 LSC.
En el supuesto hoy enjuiciado, se acredita que concurría en
la Sociedad "Pozos y Sondeos Guadiana, S.A." causa de
disolución, por concurrencia de pérdidas que habían
reducido el patrimonio social a una cantidad inferior a la
mitad del capital social. Circunstancia que se detecta ya en
las cuentas de los ejercicios 2007 y 2008, que fueron las
últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil, donde
no consta las cuentas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Los codemandados sólo procedieron a disolver la sociedad el
30/5/2011.
De modo y manera que, en el presente supuesto las causas
invocadas por el actor, fueron: cese en el ejercicio de la
actividad que constituye el objeto social (Art. 363.1a) LSC); la
conclusión de la empresa que constituye su objeto (Art.
363.1b); imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social
(Art. 363.1.c); pérdidas que dejan reducido el patrimonio de
la sociedad por debajo de la mitad del capital social (Art.
363.1 e); reducción del capital social por debajo del mínimo
legal (Art.363.1f).
Basta advertir, en el supuesto enjuiciado, que atendiendo a
las dos últimas cuentas anuales depositadas por la Sociedad
en el Registro Mercantil, que se corresponden los ejercicios
2007 y 2008 (en que surge la deuda que motiva la
presentación de la demanda). Los fondos propios eran
negativos (-51.670,41 € en 2007; -167.556,97 €, en 2008),
por lo que se cumplía con toda claridad la causa prevista en
el Art. 363.1e), pues el patrimonio de la sociedad era muy
inferior a la mitad del capital social, que era de 60.102,00 €.
No constando, entonces, que los Administradores solidarios,
demandados, que fueron nombrados en 7 de enero de 2005,
hubieran convocado Junta de accionistas en los dos meses
posteriores al cierre del ejercicio de 2007 o de 2008, ni que
hubieran removido, por cualquier otra vía, la causa de
disolución, es obvio ya que concurría causa legal de
disolución y que los codemandados no cumplieron los
concretos deberes que los actuales artículos 365 y 366
TRLSC, les imponía en tales circunstancias, de convocar junta
para acordar la disolución o solicitar la disolución judicial.
Asimismo, consta que el crédito reclamado por la
demandante nació mientras los codemandados eran
administradores, así como que, formalmente, tal y como
están configuradas las dos acciones de responsabilidad
deducidas (la de responsabilidad solidaria por no haber
promovido la disolución de la sociedad, estando incursa en
causa legal y la acción individual, porque el impago de la
deuda fue debido a la falta de diligencia de los
administradores en el ejercicio de su cargo), podían
ejercitarse sin necesidad de que fuera parte la sociedad
deudora, para discutirse si la existencia e importe del crédito
y su impago constituía un daño sufrido por el actor como
consecuencia del comportamiento de los administradores
contrario a los deberes de diligencia exigibles legalmente y si
era una deuda social sobre la que se extendía la
responsabilidad solidaria (TTS.3/12/2013).
Por otra parte, debe tenerse en cuenta, asimismo, que,
estimada la demanda contra el administrador por razón de
la responsabilidad solidaria por deudas sociales, por
incumplimiento de la obligación de promover la disolución,
no es necesario entrar a conocer, más detalladamente,
sobre la acción individual de responsabilidad, que en los
fundamentos de derecho de la demanda, aparece deducida
de forma subsidiaria.
Finalmente, no está de más recordar que, ante una situación
de insolvencia o de desbalance, los administradores no
deben continuar llevando a cabo operaciones mercantiles
cuando conocen que la sociedad no va a poder asumir sus
compromisos de pago, dada su deficiente situación
patrimonial, lo que es una situación susceptible de causar un
daño directo a los acreedores.
JUZGADOS DE LO MERCANTIL
SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº
6 DE MADRID [Autos 316/12] DE 10 DE ABRIL
DE 2014 [Ponente: Francisco Javier Vaquer
Martín]
Sociedades de capital.- Impugnación de acuerdos: nada
impide nombrar como administrador a quien fue condenado
en proceso civil por acción social de responsabilidad. La mera
designación de la accionista mayoritaria como
administradora social única no conlleva un daño o lesión del
interés social.
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23
Nº 33, septiembre de 2014
«A.- Comenzando a analizar la estricta cuestión debatida, lo
que sostiene la parte demandante es que habiendo sido
condenada Dña. Celsa en proceso civil por acción social de
responsabilidad de administradores a restituir al patrimonio
social cantidades indebidamente dispuestas, no puede la
demandada elegir a la misma para ser designada
administradora social única, así como resulta lesivo para las
accionistas demandantes y para la sociedad.
B.- Estima este Tribunal que para resolver tal cuestión debe
acudirse inicialmente a las prohibiciones del art. 213
T.R.L.S.C. según el cual no podrán ser designados
administradores sociales los menores de edad no
emancipados, los judicialmente incapacitado, las personas
inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya
concluido el periodo de inhabilitación fijado en sentencia de
calificación y los condenados por algunos de los delitos
señalados en el precepto.
Como señala la doctrina dicho precepto no solo recoge
supuestos de prohibición en la designación, sino además
supuestos sancionadores de inhabilitación y normas
respecto a la capacidad para ser designado administrador
social.
Resulta de ello que la capacidad de administración de bienes
y derechos ajenos [-pues en eso consiste en cargo de
administración social-] aparece unida a la capacidad civil de
obrar, de tal modo que toda persona mayor de edad no
incapacitada judicialmente, no sancionada con la
inhabilitación para sancionar bienes ajenos y no condenada
por algunos de los delitos de carácter económico [-en tanto
no se cancelen los antecedentes penales y, con ellos, todos
los efectos de la pena impuesta-], podrá ser designado
administrador social; no existiendo en la normativa civil y
mercantil supuestos sancionadores e inhabilitadores
vitalicios o indefinidos en el tiempo [-de tratarse de
administrador persona jurídica-]; lo que obliga a interpretar
tales previsiones legales de un modo restrictivo.
Dicho lo anterior, debe significarse que entre los supuestos
de prohibición de designación no se recoge el haber sido
condenado a indemnizar a la sociedad por los daños
causados a la misma desde la posición de administrador
social; de tal modo que la sociedad está habilitada para
designar como administrador a quien fue civilmente
condenado anteriormente, en acción social de
responsabilidad, por causar daño al patrimonio social la
sociedad; pues tal comportamiento doloso o negligente del
administrador en modo alguno supone estar incurso en
causa de incapacidad, inhabilidad o prohibición ni limita la
libertad de elección de la junta general de accionistas.
QUINTO.- Examen de la pretensión.- Acuerdo contrario al
interés general en beneficio de uno o varios accionistas.
A.- Alegan igualmente las demandantes que el acuerdo de
designación de Dña. Celsa como administradora [anteriormente condenada civilmente en sentencia firme por
acción social de responsabilidad a indemnizar a la sociedad
en un importe superior a los 90.000 €-] supone perjuicio o
daño a la sociedad al contrariar el interés general en
exclusivo beneficio de la accionista mayoritaria, que
precisamente es Dña. Celsa.
B.- La doctrina jurisprudencial viene entendiendo que para la
apreciación de este vicio invalidante de los acuerdos sociales
es necesaria la presencia de un triple requisito:
1.- que el acuerdo anulable lesione el interés social,
entendiendo por tal el interés de todos los socios [STS de
12.7.2002 (RJ 2002, 8252)], admitiéndose tanto el daño
patrimonial como moral, y tanto el daño actual [-al tiempo
de adopción del acuerdo-] como el posterior al mismo [siempre que sea cierto, aunque potencial-], lo que permite
impugnar acuerdos lesivos al interés general sin esperar a
que el daño se produzca [STS de 7.3.2006 (RJ 2006, 5700)];
2.- que el acuerdo adoptado beneficie a uno o varios socios
o tercero; beneficio que deberá ponderarse acudiendo tanto
a criterios jurídicos como económicos; y no sólo a éstos
últimos; y,
3.- que exista una relación de causalidad entre el acuerdo
adoptado, en perjuicio al interés general y el beneficio de
uno o varios socios o terceros, por lo que la relación entre
lesión y beneficio debe ser causal y evidente, lo que requiere
cumplida prueba [STS de 7.3.2006].
C.- Atendiendo a tal doctrina debe desestimarse la demanda
al no resultar invocada ni acreditada la presencia de un daño
concreto, cierto y presente, derivado causalmente de la
mera designación de la accionista mayoritaria como
administradora social única; y menos aún se acredita que
dicho daño o lesión del interés general esté unido lógica y
causalmente al beneficio obtenido por ella; a lo que solo
resta añadir que precisándose la valoración de dicho
beneficio injusto desde el ámbito jurídico, la mera obtención
de la retribución del cargo de administrador social en nada
supone beneficio para la socia mayoritaria ni perjuicio para
la sociedad, en cuanto el cargo era y es retribuido, antes y
después de la adopción del acuerdo de designación de
administrador».
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