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Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco
Winter August 15, 2016
Comentario IX Pleno Casatorio.pdf
Alan A. Pasco, Arauco
Available at: https://works.bepress.com/alan_pasco/29/
ESPECIAL
IX Pleno Casatorio y otorgamiento
de escritura pública
Mucho más que un análisis
de validez y una posible
rectificación “suprema”
Alan PASCO ARAUCO*
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. V T.P, 144, 202, 386, 1062, 1359,
1058, 1098, 1099, 1135, 1412, 1429, 1430, 1583,
1625, 2014, 2018, 2019 y 2022.
• TUO del Reglamento General de Registros Públicos,
Resolución Nº 195-2001-SUNARP/SN (01/10/2001):
arts. III del TP y 32.
PALABRAS CLAVE: Nulidad / Invalidez / Validez/ Ineficacia / Escritura pública / Nulidad de acto jurídico
Recibido:
10/07/2016
Aceptado: 13/07/2016
*
RESUMEN
El autor postula que es posible el análisis de la validez o invalidez negocial en un proceso
de otorgamiento de escritura pública, desde que el control sobre el programa contractual no debe quedar a merced de las partes cuando se contraviene, por ejemplo, normas
o leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. En ese sentido, argumenta que si bien en el Primer Pleno Casatorio Civil los magistrados supremos tuvieron la posibilidad de hacer un control sobre la validez del negocio jurídico, a fin de evitar perjuicios evidentes, y que pese a ello omitieron tal proceder, esta vez se encontrarían
nuevamente ante la posibilidad de rectificar su forma de juzgar respecto del análisis de
la invalidez negocial.
Introducción
En el IX Pleno Casatorio se discute si es
posible analizar, dentro del proceso de otorgamiento de escritura pública (en adelante,
POEP), la validez del acto respecto del cual
se demanda el otorgamiento de la formalidad. A la fecha los fallos son contradictorios: mientras que para algunos vocales sí
es posible dicho análisis, para otros el POEP
se limita al cumplimiento de una formalidad, debiendo dejarse de lado el análisis de
las cuestiones vinculadas con la validez del
acto.
Docente de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de San Martín de Porres. Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa
Ferrero DU & Uría. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
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Cosa distinta sucede cuando se transfiere
algún derecho real (no solo propiedad) o personal (me refiero a aquellos que pueden ser
inscritos, tales como el arrendamiento y la
opción) sobre inmuebles. Para estos casos el
contar con una escritura pública mejora sustancialmente la posición del adquirente en la
medida en que le permite acceder al registro
(principio de titulación auténtica1) con todas
las ventajas que ello le genera (piénsese en la
oponibilidad2 o la fe pública registral3).
es que ello le permitiría al falso adquirente
inscribir su derecho en el Registro, y por el
juego de la apariencia registral podría transferir el derecho (que en realidad no tiene pero
que el Registro genera la apariencia de que
sí) a un tercero de buena fe, quedando este
último protegido frente al verdadero titular.
La contingencia en este caso se le genera al
verdadero titular, pues se le obliga a interponer una demanda de nulidad e inscribirla
antes de que el tercero consolide su adquisición. Y, en sentido contrario, si el juez se
niega a otorgar la formalidad de un acto perfectamente válido, esta vez el problema se le
genera al adquirente pues se verá imposibilitado de inscribir su derecho, lo que no solo
le generará problemas de acceso al crédito
(si no tiene inscrito el inmueble a su favor no
podrá darlo en hipoteca pues el acreedor no
podría inscribir su garantía) sino que correrá
el riesgo de que su transferente, valiéndose
que aún tiene el bien inscrito a su favor, lo
venda a un tercero de buena fe.
El tema no es sencillo porque estamos ante
dos intereses contrapuestos: ya sea que el
juez otorgue (indebidamente) la escritura
pública de un acto nulo o rechace (indebidamente) la escritura pública respecto de
un acto perfectamente válido, alguien termina siendo afectado. Por ello es fundamental hilar fino en este problema para no generar un daño mayor del que precisamente se
busca evitar. El problema con que un juez
otorgue la escritura pública de un acto nulo
Adicionalmente a todo ello –lo cual ya de
por sí es motivo suficiente para comprender la relevancia de lo que se debate en el IX
Pleno– mi interés en el tema se incrementa
por cuanto esta podría ser la primera vez que
la Corte Suprema modifica consideraciones expuestas anteriormente en otro Pleno
Casatorio. Muchos amicus curiae señalaron que este Pleno guarda cierta similitud
con el IV Pleno. Particularmente considero
que si el tema del IX Pleno guarda alguna
El debate asume relevancia en los procesos
en los que está involucrada la adquisición de
derechos sobre inmuebles, y es que resulta
poco usual que se demande el otorgamiento
de la escritura pública de un contrato de obra
o un contrato de mandado o uno de prestación de servicios. En estos casos, valgan
verdades, la escritura pública que se podría
obtener en la vía judicial poco o nada suma
a la posición de la parte que exige el otorgamiento de la formalidad.
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Artículo III del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos:
Principio de Titulación Auténtica:
“Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de
título que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa”.
Artículo 2022 del CC.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.
Artículo 2014 del CC.- “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
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similitud con plenos anteriores, es con el Primero (esto es algo que pasó inadvertido en
la exposición de los amicus curiae y que no
debiera estar ausente en la sentencia del IX
Pleno).
A continuación expongo mis apreciaciones
sobre: (i) la forma en que la Corte debiera
resolver el tema en conflicto; (ii) otros temas
distintos a la invalidez que no debieran pasar
inadvertidos en la sentencia; y (iii) la relación que guarda este caso con el Primer
Pleno Casatorio.
I.
Regla y excepción: nulidad manifiesta y nulidad “encubierta”
Desde mi punto de vista existen dos reglas
para el caso materia de análisis:
i) Primera regla: no existe ningún impedimento para que en el POEP se analice la
validez del acto.
El inciso d) del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1049 (Ley del Notariado) reconoce
como un derecho de los notarios “Negarse a
extender instrumentos públicos contrarios a
la ley, a la moral o a las buenas costumbres”.
Es claro, entonces, que los notarios analizan
la validez de los actos que elevan a escritura pública. Lo mismo pasa con los registradores, de acuerdo con lo establecido en
el artículo 32 del Texto Único Ordenado del
Reglamento General de los Registros Públicos (Resolución N° 126-2012-SUNARPSN): “El Registrador y el Tribunal Registral,
en sus respectivas instancias, al calificar y
evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán: (…) 3. Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el
que este consta y la de los demás documentos presentados”.
Carecería de toda lógica un sistema jurídico que obliga a notarios y registradores
a analizar la validez de los actos jurídicos
Comentario relevante
te
del autor
El problema con que un juez otorgue la escritura pública de un acto
nulo es que ello le permitiría al falso
adquirente inscribir su derecho en el
Registro, y por el juego de la apariencia registral podría transferir el derecho (que en realidad no tiene pero que
el Registro genera la apariencia de
que sí) a un tercero de buena fe, quedando este último protegido frente al
verdadero titular. La contingencia en
este caso se le genera al verdadero
titular, pues se le obliga a interponer
una demanda de nulidad e inscribirla
antes de que el tercero consolide su
adquisición.
y contratos que llegan a sus manos y permite a los jueces hacerse de la vista gorda
frente a los vicios de invalidez que afectan
a los actos respecto de los cuales se interponen demandas de otorgamiento de escritura pública. Desde un punto de vista sustancial, entonces, no existe impedimento
alguno para que un juez pueda (deba) analizar la validez del acto cuyo otorgamiento de
escritura pública se demanda.
Tampoco tienen sustento las objeciones de
índole procesal (en las que muchas veces
se amparan los jueces para rehuir al análisis
de validez) según las cuales siendo el POEP
un proceso sumarísimo no es factible analizar la validez del acto. Como bien señaló
la Dra. Eugenia Ariano durante su exposición como amicus curiae, la “sumariedad”
del POEP no representa un real problema,
pues “sumarísimo” no es sinónimo de “proceso de cognición sumaria”, entendido este
último como un proceso en donde existe una
limitación de la cognición. “Sumarísimo”,
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por el contrario, es sinónimo de “breve” en
su estructura procedimental, un poco más
comprimido y con la arbitrariedad de que
no se puede reconvenir, pero solo eso. Por
ello, al igual que el proceso de conocimiento
y el abreviado, el sumarísimo no deja de ser
un proceso plenario (y tanto es así que en el
Código de Procedimientos Civiles de 1912
el POEP se tramitaba como un juicio ordinario), salvo que exista una razón “sumarizante” que la propia ley establece y que está
presente en el caso del POEP (y sí, por ejemplo, en el interdicto o el desalojo por vencimiento del plazo o falta de pago de la renta).
Entonces, procesalmente no existe una traba
o barrera legal para analizar la validez del
acto en el POEP. Lo realmente complicado
–como bien lo “confesó” la propia Dra.
Ariano, reconociendo incluso no tener una
posición totalmente formada sobre el particular– es determinar los alcances de la sentencia que se emita en el POEP (¿se genera
o no cosa juzgada respecto de la validez del
acto) y la posibilidad de que el tema en cuestión sea “reabierto” o pueda ser invocado
en otro proceso en donde se demande como
pretensión principal la nulidad del acto. Por
ejemplo, si “X” demanda a “Y” para que le
otorgue la escritura pública de una compraventa y un juez falla declarando fundada la
demanda, ¿“Y” ya no podrá demandar a “X”
en un proceso de conocimiento para que se
declare la nulidad de la compraventa? ¿El
que se haya otorgado la escritura pública
del contrato cierra cualquier posibilidad de
que su validez sea analizada en un proceso
posterior?
Parece haber consenso en que en la parte
resolutiva de la sentencia expedida en el
POEP no se debe hacer referencia a la validez o nulidad del contrato; esta circunstancia será valorada y analizada en los
considerandos del fallo para admitir o desestimar el pedido de otorgamiento de la formalidad, mas no será materia de expreso
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Comentario relevante
te
del autor
Carecería de toda lógica un sistema
jurídico que obliga a notarios y registradores a analizar la validez de los
actos jurídicos y contratos que llegan
a sus manos y permite a los jueces
hacerse de la vista gorda frente a los
vicios de invalidez que afectan a los
actos respecto de los cuales se interponen demandas de otorgamiento de
escritura pública. Desde un punto de
vista sustancial, entonces, no existe
impedimento alguno para que un juez
pueda (deba) analizar la validez del
acto cuyo otorgamiento de escritura
pública se demanda.
pronunciamiento en su parte resolutiva (es
decir, el juez no “declara” la nulidad del
acto). Del mismo modo, hay consenso en
que el análisis de validez el acto debe generare en torno al “contradictorio” sostenido
entre las partes, en donde cada una de ellas
pueda exponer sus argumentos y presentar
las pruebas que considere oportunas.
El tema en controversia es si las consideraciones expuestas en el POEP sobre la validez
del acto generan o no cosa juzgada. Particularmente considero que si el tema fue materia de análisis dentro del POEP, ya sea porque alguna de las partes lo invocó o porque
el juez de oficio valoró la existencia manifiesta de una nulidad, entonces queda cerrada
cualquier posibilidad de análisis posterior
en un nuevo proceso. Cosa distinta ocurrirá
cuando dentro del POEP no se haya formado
contradictorio sobre el tema, ya sea porque
ninguna de las partes lo invocó o porque el
juez no la valoró de oficio al no estar frente a
un caso de manifiesta nulidad.
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ii) Segunda regla: son las partes quienes
deberán invocar o alegar la presunta
invalidez; el juez solo lo hace de oficio si
la nulidad es manifiesta
Como acabo de decir, si la invalidez del acto
es invocada por alguna de las partes el tema
deberá ser analizado en extenso por el juez
dentro del POEP; sin embargo, ante el silencio de aquellas el juez podrá realizar dicho
análisis de oficio y de manera excepcional
siempre que la nulidad resulte manifiesta.
Y es que si la invalidez no fue invocada por
ninguna de las partes y no existe una nulidad
manifiesta, ¿sobre qué podría sustentarse el
juez para concluir que el acto es inválido
y rechazar el otorgamiento de la escritura
pública?
Esto encuentra sustento en el artículo 1412
del Código Civil (CC)4, según el cual las partes pueden demandarse el otorgamiento de la
escritura pública siempre que esta no constituya un requisito de validez del acto. Si
por ejemplo tengo una minuta de donación
de inmueble y demando al donante para que
firme la escritura pública y el demandado
simplemente no contesta la demanda, ¿debe
el juez otorgar la escritura pública? Naturalmente no, porque aun cuando ninguna de las
partes lo haya señalado la nulidad de dicha
donación resulta manifiesta al no haberse
cumplido con la formalidad solemne5.
El artículo 1412 expresamente proscribe
a los jueces amparar demandas de otorgamiento de escritura pública allí cuando el
acto resulte nulo por vulneración de la formalidad solemne. ¿Y qué pasa si el acto es
nulo por cualquier otra causa que no sea el
incumplimiento de la formalidad? ¿El juez
4
5
no la podría apreciar de oficio? En realidad
el artículo 1412 del CC no es otra cosa que
una aplicación específica de la regla general contenida en el artículo 202 del CC,
según la cual “la nulidad puede ser declarada [léase “apreciada”] de oficio por el juez
cuando resulte manifiesta”. Aun cuando el
1412 del CC no existiera el resultado sería
el mismo: el juez que recibe una demanda en
donde el donatario exige que se le otorgue
la escritura pública de su minuta de donación, debería declararla infundada pese a
que la contraparte no haya alegado la nulidad del contrato. La nulidad deberá ser apreciada de oficio por el juez pues la minuta de
donación no produce efectos y, por ende, no
crea obligaciones ni para las partes ni para
el órgano jurisdiccional. Lo que sucede es
que el artículo 1412 del CC recoge el caso
más típico y claro de “nulidad manifiesta”:
cuando el acto incumple con la formalidad
solemne. ¿Alguien tiene alguna duda de que
una donación por minuta adolece de nulidad? No es necesario realizar ningún tipo de
pericia o examen agudo para concluir ello.
La pregunta es qué sucede si la nulidad del
acto se debe a una razón distinta al incumplimiento de la formalidad. ¿Es factible invocar
en estos casos la denominada “nulidad manifiesta”? El artículo 220 del CC le otorga al
juez la prerrogativa de analizar de oficio la
nulidad del acto independientemente de la
razón o causa de la nulidad. Naturalmente
–como acabo de señalar– el caso más claro
de nulidad manifiesta es aquel en donde se
incumple con la formalidad solemne, pero
no hay ninguna razón para limitar la apreciación de oficio de la nulidad a este caso
puntual.
Artículo 1412 del CC.- “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad,
estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.
Artículo 1625 del CC.- “La donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública (…) bajo sanción de nulidad”.
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Comentario relevante
te
del autor
La pregunta es qué sucede si la nulidad del acto se debe a una razón distinta al incumplimiento de la formalidad. ¿Es factible invocar en estos casos
la denominada “nulidad manifiesta”?
El artículo 220 del CC le otorga al juez
la prerrogativa de analizar de oficio la
nulidad del acto independientemente
de la razón o causa de la nulidad. Naturalmente –como acabo de señalar– el
caso más claro de nulidad manifiesta
es aquel en donde se incumple con
la formalidad solemne, pero no hay
ninguna razón para limitar la apreciación de oficio de la nulidad a este caso
puntual.
Precisamente este fue el criterio de la Corte
en la sentencia del IV Pleno Casatorio, en
donde se determinó que dentro de un proceso de desalojo (sumarísimo, al igual que el
POEP) el juez sí podía apreciar de oficio la
nulidad (por la causa que fuere) del acto con
el cual se defiende el demandado:
“5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código
Civil, solo analizará dicha situación en
la parte considerativa de la sentencia
–sobre nulidad manifiesta del negocio
jurídico– y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos
6
presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.
Piénsese, por ejemplo, en una minuta de
compraventa a la que le falte el precio de
venta o la firma del vendedor: si estas circunstancias no fueron advertidas por ninguna de las partes, podrá ser apreciada de
oficio por el juez al amparo del artículo 220
del CC (independientemente de que para
algunos estos sean casos de “inexistencia del
contrato”6 y no de “nulidad”).
Hay algunos temas muy importantes vinculados con la nulidad manifiesta y respecto de
los cuales la Corte ya tuvo oportunidad de
pronunciarse hace casi 10 años en el Primer
Pleno Casatorio Civil. En el siguiente acápite me ocuparé de ello.
II. Temas pendientes sobre la nulidad
manifiesta: ¿la corte se rectificará
de lo dicho en el Primer Pleno
Casatorio?
En el Primer Pleno Casatorio Civil (2007)
se resolvió un caso de responsabilidad civil:
producto del derrame del mercurio de propiedad de la empresa minera Yanacocha, los
habitantes del poblado de Choropampa, en
Cajamarca, resultaron dañados en su salud
e integridad física. Luego del incidente la
empresa firmó con los pobladores afectados
transacciones extrajudiciales en virtud de las
cuales entregaba a cada poblador una suma
dineraria irrisoria (un monto, en promedio,
entre los 3 mil y 8 mil soles por persona) y
la víctima renunciaba a interponer cualquier
tipo de acción judicial contra Yanacocha.
Con el transcurrir de los meses los efectos de
la contaminación se manifestaron en toda su
Artículo 1359.- “No hay contrato [no existe] mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”.
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intensidad, y los pobladores comprendieron
que el dinero recibido producto de las transacciones resultaba exiguo comparado con
el daño que efectivamente se les había causado. Entonces, cada poblador afectado optó
por demandar a título personal a la empresa
exigiendo como resarcimiento casi US$ 2
millones.
Frente a cada una de las demandas recibidas
la empresa dedujo excepción de transacción,
alegando que el tema no podía ser discutido
en la vía judicial porque las transacciones
firmadas con cada poblador tenían la calidad
de cosa juzgada y por ende habían resuelto el
conflicto de manera definitiva.
El análisis del caso arrojaba un claro aprovechamiento de Yanacocha en perjuicio
de los pobladores, quienes por la asimetría
informativa en que se encontraban habían
firmado transacciones que vulneraban de
manera manifiesta e irremediable sus derechos fundamentales a la salud, integridad
física y –en muchos casos– a la vida misma,
pues sin el dinero necesario era imposible
hacer frente a un daño mortal.
¿Queda alguna que nos encontrábamos ante
un contrato que adolecía de nulidad manifiesta? ¿Qué sanción le corresponde a aquella transacción en la que el afectado por un
daño millonario recibe como compensación
un monto irrisorio creyendo que el mismo
resulta suficiente? ¿No representaba esta
transacción, en los hechos, una “renuncia”
involuntaria al derecho a la salud, la integridad física y la vida misma? ¿Alguien podrá
negar que con esa transacción cada poblador estaba abdicando de sus derechos personalísimos y fundamentales constitucionalmente reconocidos? ¿No era este un contrato
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contrario al orden público y a las buenas
costumbres?7.
Si usted, paciente lector, se pregunta qué
relación guarda este caso con lo que se viene
discutiendo en el IX Pleno, se lo explico: en
el Primer Pleno Casatorio alguien se valió
de un acto nulo para obtener indebidamente
una ventaja (impedir pagar un resarcimiento
millonario). El Noveno Pleno Casatorio se
genera porque alguien busca valerse de un
acto nulo para obtener indebidamente una
ventaja (escritura pública) y así inscribir su
derecho. En el Primer Pleno Casatorio se
discutió si una transacción nula podía servir como sustento para que el causante de
un daño resulte librado de pagar un resarcimiento millonario. En el IX Pleno la pregunta es si un acto nulo puede servir como
sustento para que alguien obtenga una escritura pública que le permita inscribir y hacer
oponible su derecho. El sentido de lo que se
discutió en el Primer Pleno y lo que se viene
discutiendo en el IX Pleno, en el fondo, es el
mismo: ¿puede un acto nulo servir de sustento para obtener un beneficio? Entonces, lo
que la Corte haya dicho en el Primer Pleno
es de trascendencia para este IX Pleno. Analicemos cuál fue la posición de la Corte hace
casi 10 años.
1. ¿Nulidad manifiesta? No: se sanciona
al afectado por no haber demandado
la nulidad
En el considerando 39 de la Sentencia del
Primer Pleno Casatorio la Corte Suprema
señaló lo siguiente:
“Situación diferente se manifestaría si es
que al momento de resolver la excepción
[de transacción] el juzgador considere
Artículo V del Título Preliminar del CC.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o
a las buenas costumbres”.
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–en el ejercicio del control judicial
que prevé el artículo 220 del Código
Civil– que las transacciones extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto este que no se ha considerado en ninguna de las instancias de
mérito, no siendo alegada tampoco por la
demandante, aspecto que desde nuestro
punto de vista también resulta discutible, toda vez que bien podría haberse
demandado la nulidad o anulabilidad
de la transacción mencionada; tanto
más si es que en otros pronunciamientos
casatorios, de criterios distinto al de esta
sentencia, no se ha desestimado la procedencia de las excepciones de transacción
extrajudicial por tales causas, sino porque las mismas no se ajustaban a lo prescrito por el artículo 453 del Código Procesal Civil”.
Lo que se aprecia en el considerando transcrito es un llamado de atención de la Corte
hacia quienes, pudiendo hacerlo en la vía
correspondiente, no demandaron la nulidad del acto. Es decir, antes que preocuparse por analizar la nulidad que aquejaba al
acto la Corte optó por deslindar responsabilidad y sostener que la parte interesada debió
demandar la nulidad en la vía y oportunidad pertinente. Esto no fue sino una renuncia a la aplicación del artículo 220 del CC
responsabilizando de ello a la propia parte
afectada. Si la Corte Suprema se ratifica en
este criterio entonces cada vez que en el
POEP el acto adolezca de nulidad manifiesta
pero no haya sido invocado por ninguna de
las partes, el juez tampoco deberá hacerlo,
pues, finalmente, fue culpa del afectado el
no haber planteado la demanda en la vía
pertinente.
2. ¿Puede la Corte Suprema, en sede
casatoria, apreciar de oficio la validez
del acto?
En el segundo párrafo del considerando 39 de
su sentencia, la Corte Suprema se pronunció
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sobre la posibilidad de que la nulidad manifiesta sea apreciada en sede casatoria:
“(…) tampoco podría actuarse de
manera oficiosa [la nulidad] puesto
que en sede casatoria nacional no es
admisible la aplicación del principio
iura novit curia, al ser la Casación un
recurso extraordinario que solo permite
a la Corte de Casación la revisión de los
casos denunciados específicamente bajo
los supuestos del artículo 386 del Código
Procesal Civil, especificidad que impide
el ejercicio de la facultad general del juez
de aplicar el citado principio”.
De acuerdo con este criterio, si la invalidez
del acto (en este caso la transacción) no fue
“detectada” en primera ni segunda instancia,
la Corte Suprema está imposibilitada de analizarlo en sede casatoria. Si aplicamos este
criterio al IX Pleno tendríamos que concluir
que si la invalidez del acto cuya escritura
pública se demanda no fue analizada en las
dos primeras instancias, la Corte Suprema
tampoco podrá hacerlo aun cuando esté convencido de dicha nulidad, con lo cual deberá
otorgar la escritura pública de un acto a
sabiendas de su nulidad. Por poner un caso
extremo: imagínese que se demanda la escritura pública de una compraventa en donde se
ha omitido señalar el precio de transferencia;
si esta circunstancia no fue advertida en las
instancias previas y el caso llega vía casación a la Corte Suprema esta deberá otorgar
la escritura pública de una compraventa que
no tiene precio. ¡Un absurdo jurídico!
Pero no solo eso: sostener que la Corte
Suprema no puede analizar la validez del
acto en Casación va en contra del aparecer unánime de los amicus curiae, quienes
coincidieron en que los jueces (de la jerarquía que fuere) no debían permitir que un
acto nulo salgo airoso del POEP. ¿Cómo
resolverá la Corte esta vez? ¿Ratificará lo
resuelto en el Primer Pleno? ¿Cambiará de
criterio? Es importante un pronunciamiento
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expreso sobre este punto, pues el silencio
podría llevar nuevamente a la duda (y, por
ende, a la ambigüedad en el modo de resolver) respecto de la procedencia o no de que
el tema de la nulidad manifiesta sea analizada en sede casatoria.
Una salida intermedia podría ser que en caso
la Corte detecte una invalidez que pasó desapercibida en las instancias de mérito, emita
una sentencia anulatoria y devuelva el expediente a primera instancia para que el tema
sea levantado y analizado por el juez, con
el debido contradictorio y oyendo lo que las
partes tengan que decir sobre el particular.
Pero lo importante aquí es comprender que
en caso la Corte determine que sí es posible
analizar de oficio la validez del acto en sede
casatoria, se estaría produciendo un cambio muy importante respecto de lo señalado
en el Primer Pleno Casatorio, en donde el
argumento de que la Corte no podía “declarar” de oficio la nulidad de la transacción en
sede casatoria fue determinante para que la
demanda indemnizatoria sea desestimada. El
cambio de criterio jurisprudencial sería un
reconocimiento tardío de la injusticia perpetrada en el Primer Pleno Casatorio.
III. Más allá del análisis de validez:
hacia la “exigibilidad”
Es posible que en el proceso de otorgamiento
de escritura pública existan otras razones,
distintas a la invalidez del acto, que justifiquen que la demanda sea desestimada. Como
bien se dijo en la Audiencia del IX Pleno
Casatorio, el análisis del juez no debiera
ser uno de invalidez, sino un examen que
determine, de forma general, si existen razones que hagan exigible la formalidad que se
demanda o, por el contrario, si existe alguna
circunstancia, razón o causa que haga dudar
sobre la pertinencia del otorgamiento de la
escritura pública que se demanda.
Comentario relevante
te
del autor
Es posible que en el proceso de otorgamiento de escritura pública existan otras razones, distintas a la invalidez del acto, que justifiquen que la
demanda sea desestimada. Como
bien se dijo en la audiencia del IX
Pleno Casatorio, el análisis del juez
no debiera ser uno de invalidez, sino
un examen que determine, de forma
general, si existen razones que hagan
exigible la formalidad que se demanda
o, por el contrario, si existe alguna circunstancia, razón o causa que haga
dudar sobre la pertinencia del otorgamiento de la escritura pública que
se demanda.
Por ejemplo, ¿qué pasa si el demandado en
el POEP se defiende invocando no la invalidez del acto, sino la ineficacia del mismo? A
continuación pasaré a analizar una serie de
casos en donde esto podría suceder, debiendo
tenerse en cuenta que la ineficacia como tal
puede derivar de distintas causas (que el acto
haya sido celebrado por quien carece de la
legitimidad para contratar, o que el acto esté
sometido a una condición suspensiva, o que
en el acto se haya establecido una reserva de
dominio y el precio no haya sido aún cancelado, o que el acto haya quedado resuelto por
alguna de las partes, entre otras).
1. La ineficacia por falta de legitimidad
para contratar
Imagínese que se solicita el otorgamiento
de la escritura pública de una compraventa
en donde interviene como vendedor una
persona que, si bien figura en el Registro
como único propietario del bien, adquirió
el inmueble estando casado, por lo que la
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verdadera propietaria era la sociedad conyugal y, por ende, el contrato debió ser firmado por los dos cónyuges. ¿Podrá la Corte
negarse a otorgar la escritura pública amparándose en la ineficacia (no invalidez) acreditada de la compraventa al haber sido celebrada por quien carecía de legitimidad para
vender?8. Considero que el análisis de los
jueces respecto del acto cuya formalidad se
exige no debe limitarse a la validez, sino también a su eficacia, tal como lo haría un notario que recibe una minuta de compraventa
en donde interviene como vendedor una persona en cuyo DNI figura como casado. Naturalmente el notario se negará a otorgar la
escritura pública porque de lo contrario estaría permitiendo que un acto ineficaz llegue al
Registro. El notario, entonces, no se limita a
hacer un “juicio” de validez del acto, sino a
descartar que exista alguna razón que haga
inexigible el otorgamiento de la formalidad,
ya sea que esta razón esté vinculada con la
invalidez o con la ineficacia. ¿Por qué razón
un juez no podría hacer un análisis con esa
amplitud? Si las partes invocan el vicio de
ineficacia o, sin que ninguna de ellas lo haga,
tal ineficacia resulta manifiesta para el juez,
esta podrá valorarla de cara a determinar si
otorga o no la escritura pública.
2. Ineficacia por reserva de dominio
Imagínese que “A” y “B” firman una minuta
de compraventa con reserva de dominio y
ante la negativa de “A” de firmar la escritura pública “B” interpone un POEP. ¿Debe
el juez otorgar la escritura pública solicitada
por “B”?
8
9
Comentario relevante
te
del autor
Con una demanda de otorgamiento de
escritura pública no se busca crear un
contrato distinto a aquel que le sirve de
base. Lo que se quiere es simplemente
revestir al contrato de la misma formalidad que las partes le hubiesen otorgado de haberse puesto de acuerdo.
Por ejemplo, en el caso de un contrato
que contiene las cláusulas A, B, C y D,
si las partes voluntariamente lo elevan a escritura pública esta tendrá las
mismas cláusulas A, B, C y D. En caso
una de las partes se niegue a firmar
la escritura pública, la demanda que
se interponga para dicho fin deberá
buscar obtener una escritura pública
que contenga las cláusulas A, B, C y D.
La regla en la transferencia de propiedad
inmobiliaria es que la sola celebración del
contrato convierte al comprador en propietario. Una de las excepciones (convencionales en este caso) es la denominada reserva de
dominio o reserva de propiedad9, en virtud
de la cual las partes pactan que el comprador solo se convertirá en propietario una vez
cancelada la totalidad del precio de venta.
Producida dicha cancelación las partes firman un nuevo documento dando cuenta de
ello y declarando la transferencia a favor del
comprador.
Si bien mi posición sobre el particular es que en este caso el acto resulta válido pero ineficaz, el tema fue materia de análisis en la Audiencia del VIII Pleno Casatorio, respecto del cual aún no se emite sentencia.
Artículo 1583 del CC.- En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se
haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume
el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega.
El comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido.
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Hace poco la Corte Suprema resolvió un
caso como el que acabo de plantear10: una
persona natural suscribió con una asociación
un contrato de compraventa con reserva de
domino a favor de esta última. Ante la negativa de la asociación de otorgar la escritura
pública el comprador interpuso un POEP.
El juez desestimó la demanda porque no
estaba acreditada la existencia de un contrato válido (la asociación cuestionó la validez de la compraventa aduciendo que las
personas que firmaron como presidente y
secretario no ostentaban dichos cargos directivos); la Sala Superior confirmó la sentencia pero haciendo referencia a que existía
una reserva de dominio y un saldo del precio
que no había sido cancelado, lo que imposibilitaba que se pudiese otorgar la escritura pública. En Casación la Corte Suprema
validó el argumento de la Sala Superior,
señalando que al haber una reserva de propiedad no correspondía otorgar la escritura
pública mientras el comprador no acredite
haber cancelado el precio.
Considero que fue un error lo resuelto por la
Corte. Con una demanda de otorgamiento de
escritura pública no se busca crear un contrato distinto a aquel que le sirve de base.
Lo que se quiere es simplemente revestir al
contrato de la misma formalidad que las partes le hubiesen otorgado de haberse puesto
de acuerdo. Por ejemplo, en el caso de un
contrato que contiene las cláusulas A, B, C
y D, si las partes voluntariamente lo elevan
a escritura pública esta tendrá las mismas
cláusulas A, B, C y D. En caso una de las
partes se niegue a firmar la escritura pública,
la demanda que se interponga para dicho fin
deberá buscar obtener una escritura pública
que contenga las cláusulas A, B, C y D. La
regla, entonces, es que la escritura pública
otorgada por el juez no debe ser distinta a la
escritura pública que las partes voluntariamente hubiesen firmado; y en ninguno de los
casos dicha escritura pública puede tener un
contenido distinto al contrato originalmente
suscrito.
En el caso que vengo comentando, la pretensión del demandante (así se desprende de la
sentencia casatoria) fue que se eleve a escritura pública la minuta de compraventa con
la reserva de dominio incluida. Sin embargo,
la Corte resolvió diciendo que no correspondía otorgar “la escritura pública que permita
el perfeccionamiento de la transferencia”.
Aquí ha existido una confusión de la Corte,
porque la escritura pública solicitada por
el demandante no es la misma que la Corte
denegó. Me explico: el demandante solicitó
una escritura pública de la minuta de compraventa, por lo cual dicha escritura habría
contenido (al igual que la minuta) la cláusula de reserva de dominio. La Corte, por su
parte, se negó a otorgar una escritura pública
en donde se declare cancelado el saldo de
precio y, por ende, producida la transferencia de propiedad a favor del comprador (algo
que el demandante no había solicitado). El
error consistió en que el demandante solicitó el otorgamiento de la escritura pública
“A”, y la Corte denegó el otorgamiento de la
escritura pública “B”.
Mi posición es que en el caso de una compraventa con reserva de dominio en la que
el comprador no ha pagado aún el precio de
venta:
i) No existe ninguna limitación legal ni
razón jurídica para que el juez se niegue a otorgarle al comprador la escritura pública que contenga (al igual que
10 Casación N° 2754-2013-Lima Norte publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de marzo de 2015.
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la minuta) la reserva de propiedad. Si las
propias partes pueden voluntariamente
suscribir una escritura pública de compraventa con reserva de dominio cuando
el precio aún no ha sido cancelado, no
hay razón para que esto mismo no pueda
ser obtenido en la vía judicial. Más aún
si se tiene en cuenta el interés del comprador en obtener dicha escritura pública
para poder inscribirla en el Registro y
así publicitar su condición de comprador
(aún no propietario) mientras consigue el
dinero necesario para cancelar el saldo
del precio (el art. 2019 del CC11 permite
que los pactos de reserva de dominio se
inscriban y de este modo adquieran oponibilidad frente a terceros).
ii) Sí existe impedimento legal para otorgar una escritura pública que perfeccione
la transferencia de propiedad a favor del
comprador si es que no se acredita el
pago íntegro del precio. Si esta hubiese
sido la pretensión del demandante entonces sí se justificaba la decisión de la
Corte: darle al comprador una escritura
en donde no se mencione la reserva de
dominio sino que se declare producida
la transferencia de propiedad, pese a que
aún no ha pagado el precio de venta, terminaría afectando al vendedor, pues le
permitiría al comprador inscribir en el
Registro un estatus jurídico de propietario que realmente no le corresponde.
Finalmente, ¿qué pasa si el comprador ya
canceló el saldo del precio pero el vendedor
se niega a firmar la escritura pública de cancelación de precio y transferencia de propiedad? ¿Podrá el comprador demandar el otorgamiento de dicha escritura aun cuando ni
siquiera existe una minuta firmada por las
partes declarando ello? ¿Se puede demandar
el otorgamiento de la formalidad de un acto
que ni siquiera se ha “celebrado”? Pienso que
sí, por cuanto rechazar de plano la demanda
alegando la inexistencia de la minuta de cancelación generaría una afectación desmedida
para el adquirente, pues se le estaría condenando a no poder inscribir su derecho en
el Registro, con todos los riesgos que ello
implica. Por ende, en este caso el juez únicamente deberá solicitar al comprador acreditar la cancelación del precio de venta para
inmediatamente otorgar la escritura pública
solicitada por el demandante.
El caso planteado es bastante útil para entender que, en un POEP, así como el juez no
debe limitarse a otorgar sin más la formalidad requerida, tampoco debe restringir su
análisis a la validez del acto; podrían haber
cuestiones vinculadas con la eficacia del acto
que serán determinantes para amparar o desestimar la demanda.
3. Ineficacia por condicion suspensiva
¿Qué pasa si el adquirente cuenta con una
minuta en donde la transferencia del derecho está condicionado suspensivamente a un
acontecimiento futuro e incierto? ¿Debe el
juez otorgar la escritura pública?
Al igual que en la reserva de dominio, todo
dependerá de cuál sea la escritura pública
que el demandante pretende se le otorgue: si
lo que demanda es la escritura pública en la
que –al igual que en la minuta– se haga referencia a la condición suspensiva y, por ende,
se deje claramente establecido que el derecho aún no ha sido transferido, entonces la
Corte deberá acceder a lo solicitado.
De acuerdo con el artículo 2019 del CC,
“Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada
11 Artículo 2019 del CC.- “Son inscribibles los pactos de reserva de propiedad y de retroventa”.
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inmueble: “(…) 4.- El cumplimiento total
o parcial de las condiciones de las cuales
dependan los efectos de los actos o contratos
registrados”12.
Si el Código Civil permite que se inscriban
en el Registro el cumplimiento de las condiciones suspensivas es porque previamente ha
admitido que se inscriban actos cuyos efectos quedan condicionados a un hecho futuro
e incierto. Siendo así, el interés del comprador cuya adquisición está sometida a condición suspensiva podría ser inscribir su contrato para informarle a los terceros sobre su
eventual (aunque incierta) adquisición.
Por el contrario, si lo que se demanda es
el otorgamiento de la escritura pública en
donde se declare la transferencia del derecho, el juez no podrá amparar la demanda
si previamente el interesado no acredita que
la condición ha sido efectivamente cumplida. Sin perjuicio de ello, si en efecto la
condición ya se cumplió y el adquirente
tiene forma de probar ello de manera objetiva, le bastaría con suscribir unilateralmente
una escritura pública dando cuenta de dicho
cumplimiento, y ello debiera ser suficiente
para conseguir que Registros Públicos inscriba el derecho a su favor.
4. Ineficacia por resolución extrajudicial
Imagínese un POEP en donde el demandante
es el comprador que exige se eleve a escritura pública su compraventa mientras que
Comentario relevante
te
del autor
Si el Código Civil permite que se inscriban en el Registro el cumplimiento
de las condiciones suspensivas es
porque previamente ha admitido que
se inscriban actos cuyos efectos quedan condicionados a un hecho futuro e
incierto. Siendo así, el interés del comprador cuya adquisición está sometida
a condición suspensiva podría ser inscribir su contrato para informarle a los
terceros sobre su eventual (aunque
incierta) adquisición.
el vendedor (demandado) se defiende alegando que el contrato ya quedó resuelto.
¿Deberá el juez otorgar la escritura pública?
Como es obvio, si esta resolución del contrato consta en una sentencia expedida dentro de un proceso judicial y que cuenta con la
calidad de cosa juzgada, la demanda deberá
ser rechazada pues no corresponde otorgar
escritura pública de un contrato que ya no
existe. ¿Pero qué sucede si la resolución no
fue declarada en un proceso judicial, sino
que el vendedor, valiéndose de alguno de
los mecanismos de resolución extrajudicial (resolución por intimación13 o por cláusula resolutoria expresa14) dejó sin efecto el
contrato. ¿El juez deberá tomar en cuenta
12 Lo que el artículo 2019 denomina “condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos”, no es otra cosa
que las “condiciones suspensivas”.
13 Artículo 1429 del CC.- “En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo
apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del
deudor la indemnización de daños y perjuicios”.
14 Artículo 1430 del CC.- “Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple
determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula
resolutoria”.
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esa resolución para desestimar la demanda?
¿Deberá bastarle al juez que el vendedor
acredite que le envió la carta notarial al comprador informándole su decisión de resolver
el contrato producto del incumplimiento de
sus obligaciones?
La respuesta no es sencilla porque, a diferencia de la resolución declarada en un proceso judicial (en el que ambas partes fueron oídas y un juez o árbitro concluyó que
se había producido un incumplimiento imputable que generaba la disolución del vínculo
contractual), en una resolución extrajudicial
no hay un tercero que valide si la resolución
fue bien realizada: ¿qué tal si el vendedor
“resolvió” el contrato amparándose en un
incumplimiento del comprador que en realidad nunca se produjo? ¿Qué tal si el vendedor no podía resolver el contrato porque
previamente él mismo estaba en situación de
incumplimiento o –peor aún– el comprador
lo acababa de constituir en mora?
Por ello, en estos casos el juez no podrá limitarse a desestimar la demanda de otorgamiento de escritura pública amparándose en
la supuesta resolución invocada por el interesado. El juez deberá analizar si en efecto
dicha resolución se hizo cumpliéndose con
todos los requisitos y formalidades que exige
el CC.
Es bueno tener en cuenta –para confirmar la
dificultad del caso– que las dudas en torno
a la resolución extrajudicial no son nuevas.
Hace algunos años el Tribunal Registral
resolvió un caso que llegó hasta el Poder
Judicial producto de una demanda contencioso-administrativa: se trató de la impugnación de una resolución expedida por el Tribunal Registral donde se dejó sin efecto la
Comentario relevante
te
del autor
Desde mi punto de vista, el juez no
deberá desestimar la demanda de
otorgamiento de escritura pública si
quien invoca la resolución no puede
mínimamente acreditar que esta se
hizo cumpliendo con los requisitos y
las formalidades legales.
observación efectuada por un registrador,
quien solicitaba “se le acredite” la devolución del precio de venta toda vez que se pretendía inscribir la resolución extrajudicial
de un contrato de compraventa. El Tribunal
consideró que dicha observación no guardaba relación con lo estipulado en el artículo
69 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, el cual, para inscribir
la resolución, únicamente alude a la escritura pública de compraventa y a la declaración jurada correspondiente o la carta notarial mediante la cual se resuelve el contrato,
mas no a la acreditación de la devolución de
las prestaciones (entiéndase “precio”) ante el
Registro15.
La Corte Superior desestimó lo resuelto por
el Tribunal Registral argumentando que en
la calificación del título el registrador no
realiza un “examen minucioso de la validez de los actos y derechos”, por lo cual mal
podría inscribirse una resolución de contrato que no ha pasado por la vía judicial:
“¿Acaso el registrador puede recibir declaraciones de las partes y los testigos para
conocer la verdad material?, ¿puede solicitar pruebas de oficio?, ¿tiene potestad de
15 Un análisis del caso puede verse en: BECERRA SOSAYA, Marco Antonio. “Transferencia de propiedad por resolución
unilateral no requiere declaración de las partes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 140, Gaceta
Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 37 a 40.
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imperio para requerir la colaboración de los
terceros?, ¿puede hacer inspecciones o recibir pericias?, ¿puede evaluar pruebas distintas al instrumento público que se le presenta?, ¿tiene el poder de valorar las pruebas
actuadas mediante su apreciación razonada?, ¿puede conocer los estados subjetivos de mala fe o fraude?, ¿puede indagar si
una de las partes sufrió un vicio de la voluntad, esto es, error, dolo, violencia o intimidación?, ¿puede avanzar sobre el texto formal
del documento y sancionar la simulación,
el fraude a la ley o levantar el velo societario?, ¿puede conocer el aprovechamiento del
estado de necesidad que da lugar a la lesión?,
¿tiene capacidad de constatar la causa ilícita
del contrato?, ¿puede ir más allá de la declaración de voluntad de las partes, es decir,
puede evaluar el comportamiento anterior
o posterior del negocio, o los usos, o los
hechos concomitantes?, ¿podrá dilucidar la
común intención de las partes? 16”.
La conclusión de la Corte fue que la calificación del registrador resultaba limitadísima,
pues se circunscribía a una evaluación formal de un documento público, es decir, a una
revisión de los datos requeridos para la inscripción con un mínimo margen de maniobra, lo cual imposibilitaba inscribir una resolución que no haya sido validada por un juez.
Sin embargo, a nivel de la Corte Suprema
pareciera que la opinión es distinta. Por
ejemplo, en la Casación N° 1695-2006-Lima
se dijo que “La resolución de pleno derecho que permite el artículo 1430 del Código
Civil no requiere que esta sea sancionada por
el órgano jurisdiccional”.
En la sentencia del IX Pleno Casatorio la
Corte Suprema deberá zanjar el tema, no
limitándose a señalar que una resolución realizada al amparo de una cláusula resolutoria
expresa o siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 1429 del CC resulta
plenamente válida sin necesidad de pasar por
el órgano jurisdiccional (esto es algo obvio),
sino más bien dejando establecido con claridad si se debe desestimar el otorgamiento
de la escritura pública por el solo argumento de que el acto ya quedó resuelto de
forma extrajudicial: ¿Bastará que el demandado alegue la resolución? ¿Se deberá analizar dentro del POEP si dicha resolución
estuve bien hecha? ¿Podrá argumentar y probar la contraparte (que es quien demanda el
OEP) que la pretendida resolución del contrato en realidad nunca se produjo o, en todo
caso, que fue indebidamente realizada? Son
temas relevantes que no deberían pasar por
alto en la sentencia. Desde mi punto de vista,
el juez no deberá desestimar la demanda
de otorgamiento de escritura pública si
quien invoca la resolución no puede mínimamente acreditar que esta se hizo cumpliendo con los requisitos y las formalidades
legales.
IV. El caso particular de la hipoteca:
¿acreedor con minuta puede
demandar el OEP?
Hay un tema vinculado con el IX Pleno y
que por su relevancia en el tráfico económico merecería un pronunciamiento expreso
de la Corte Suprema en la sentencia del IX
Pleno: si soy acreedor y tengo minuta de
constitución de hipoteca a mi favor pero mi
deudor se niega a firmar la escritura pública
(lo cual me imposibilita inscribir mi garantía), ¿puedo demandarlo judicialmente?
16 GONZALES BARRÓN, Günther y ESCATE CABREL, Óscar. “¿Se puede inscribir la resolución de contrato por la sola
declaración del acreedor?”. En: Sociedad Peruana de Derecho Registral, 08/07/2016, Recuperado de: <http://oscarescate.
blogspot.pe/2011/05/resolucion-de-contrato-extrajudicial.html>.
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En principio –y como ya indiqué al inicio– el
artículo 1412 del CC es claro: las partes pueden exigirse judicialmente el otorgamiento
de la escritura pública siempre que esta no
constituya un requisito de validez del acto.
Por ejemplo, si cuento con una minuta de
donación de inmueble no podré demandar al
donante para que firme la escritura pública,
en tanto esta constituye un requisito de validez de la donación.
Para el caso de la hipoteca, entonces, todo
dependerá de si el CC exige como requisito
de validez que el contrato se suscriba por
escritura pública. El artículo 1098 del CC
es muy claro en ese sentido: “La hipoteca se
constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”.
Téngase en cuenta que cuando la norma hace
referencia a la “hipoteca” no se refiere al
derecho real de hipoteca, sino al contrato
mediante el cual se constituye la hipoteca.
Para que no queden dudas, comparemos esta
norma con su homóloga en el caso de la anticresis): “El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que
se pacte” (art. 1092 del CC). Aquí sí se hace
referencia explícita al “contrato de anticresis”, de lo cual sistemáticamente podemos
entender que aun cuando el 1098 del CC
no mencione expresamente al “contrato” de
hipoteca”, sí se refiere al mismo.
La diferencia entre ambas normas consiste
en que para la anticresis se exige que el contrato se suscriba por escritura pública “bajo
sanción de nulidad”, lo que no sucede con la
hipoteca. ¿Qué pasa entonces si la hipoteca
se firma solo en minuta? El artículo 144 del
CC señala que “Cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba
de la existencia del acto” (art. 144).
En conclusión, como el CC exige que el contrato de hipoteca se celebre por escritura
110
pública pero no sanciona dicho incumplimiento con nulidad, dicha formalidad no es
un requisito de validez, por lo cual el acreedor sí podrá demandar a su deudor y viceversa (aun cuando esto último resulte poco
probable) para que firme la escritura pública
y así poder inscribir la garantía.
¿Por qué razón estoy analizando un tema
cuya solución parece tan obvia? El problema
lo genera el artículo 1099, que exige como
requisito de “validez de la hipoteca” su inscripción en el Registro. Si la hipoteca necesita de inscripción para ser válida eso significa que sí tiene una formalidad solemne (y
esta inscripción presupone contar con escritura pública). ¿Pero qué acaso no acabamos de decir que el artículo 1098 del CC no
impone la escritura pública como formalidad
solemne? Si se sostiene que el 1099 del CC
regula a la inscripción como un requisito de
validez del contrato de hipoteca, se generaría una contradicción con el artículo 1098
del CC. Para evitar ello (argumento de la
coherencia de la disciplina normativa) debemos interpretar que el 1099 del CC no regula
al “contrato de hipoteca” sino al derecho real
de hipoteca, por lo que la “inscripción” no
sería un requisito de validez del contrato de
hipoteca sino uno de existencia del derecho
real de hipoteca (es decir, mientras el contrato de hipoteca no se inscriba será plenamente válido, pero el acreedor no será titular
aún de ninguna garantía).
Considero útil analizar las normas que regulaban a la prenda para sustentar mejor mi
posición (prenda e hipoteca entraron en
vigencia en simultáneo por lo que la misma
racionalidad motivó la regulación de ambas
garantías).
El artículo 1058 del CC señalaba como
“requisitos para la validez de la prenda”:
“1.- Que grave el bien quien sea su
propietario o quien esté autorizado
legalmente.
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2.- Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona
designada por este o a la que señalen las
partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la
última parte del artículo 1059”.
El artículo 1059 del CC establecía que tratándose de la entrega jurídica, “la prenda
solo surte efecto desde su inscripción en el
registro respectivo”. Es decir, la inscripción
(para el caso de la prenda con entrega jurídica) no era un requisito de validez del contrato de prenda sino más bien un requisito de
existencia del derecho real de prenda.
Entonces, el artículo 1058 del CC hablaba
incorrectamente (al igual que el 1099 del
CC) de “requisitos de validez de la prenda”,
porque en verdad no estaba regulando nada
vinculado al “contrato” de prenda. Y a tal
punto era así que en una norma a parte se
regulaba el único requisito de validez (esta
vez sí) del contrato de prenda:
Artículo 1062 del CC.- “El documento
en que consta la prenda debe mencionar
la obligación principal y contener una
designación detallada del bien gravado”.
Comparemos la regulación de la prenda con
la de la hipoteca: en la prenda se reguló por
separado los requisitos de validez del contrato (1062 del CC) de los requisitos de
existencia del derecho real (1058 inciso 2),
algo que la hipoteca ha hecho en una sola
norma (1099 del CC). Esta bifurcación en el
caso de la prenda permite apreciar que solo
cuando se hablaba de la obligación garantizada (1062 del CC) se regulaba verdaderamente un elemento de validez del contrato
de prenda (objeto), mientras que cuando se
hacía referencia a la inscripción (1058 del
CC) se estaba regulando un requisito de
existencia del derecho real.
El problema con la hipoteca es que, al
haberse regulado todo en un mismo artículo
Comentario relevante
te
del autor
No basta que la Corte determine si
en todo proceso de otorgamiento de
escritura pública se analizará la validez del acto; se debe establecer si
una vez amparada la demanda el
acto adquirirá fecha cierta de forma
retroactiva desde que fue celebrado,
o si la fecha cierta comenzará a
correr solo desde el momento en
que el juez otorga la escritura pública
hacia adelante.
(1099) bajo el denominador común de
“requisitos de validez de la hipoteca”, podría
conllevar a no distinguir en dicha norma los
“elementos de validez del contrato de hipoteca” (inc. 2 del art. 1099), los “elementos
de eficacia del contrato de hipoteca (inc. 1
del art. 1099, que exige que el contrato lo
celebre el propietario del bien: si lo celebra
un no propietario, el acto no será inválido,
sino ineficaz) y los “elementos de existencia del derecho real de hipoteca” (inc. 3 del
ar. 1099).
La prenda hoy está muerta, pero exhumarla (jurídicamente hablando) nos permite
confirmar que en el caso de la hipoteca el
artículo 1099 del CC no exige la inscripción como elemento de validez del contrato,
sino como requisito de existencia del derecho real. El contrato de hipoteca, entonces,
no exige como formalidad solemne la escritura pública, por lo que ante la negativa de
alguna de las partes de suscribir la formalidad se podrá demandar el otorgamiento en la
vía judicial a través del POEP. Un pronunciamiento de la Corte Suprema así de claro
podría terminar por zanjar el tema.
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V. ¿Desde cuando el acto adquiere
fecha cierta? ¿Aplicación retroactiva de la escritura pública?
Imagínese un inmueble agrícola que no está
inscrito en Registros Públicos. En el año
2006 el propietario vendió el bien mediante
minuta y ahora se niega a firmar la escritura
pública. En el año 2015 ese mismo comprador interpuso una demanda de otorgamiento
de escritura pública y acaba de obtener (en
junio de 2016) la sentencia a su favor, la cual
lleva a Registros Públicos para poder inmatricular el inmueble.
El artículo 2018 del CC17 exige que el documento por el cual se inscribe por primera vez
un predio tenga un mínimo de cinco años de
antigüedad. Esta antigüedad debe ser acreditada mediante un instrumento público (principio de titulación auténtica). En el caso
planteado el comprador tiene una minuta del
año 2006 pero su antigüedad no se encuentra
acreditada en instrumento público. La escritura pública obtenida en el POEP en el año
2016 recién cumpliría cinco años de antigüedad el 2021. ¿Es posible sostener que
la fecha de la escritura pública obtenida en
el POEP opera de forma retroactiva desde
el momento de la firma de la minuta (2006)
y, por ende, es desde este momento que se
deben contar los cinco años necesarios para
inmatricular?
Hace unos meses (29 de febrero de 2016) el
Tribunal Registral se pronunció sobre este
caso en la Resolución N° 98-2016-SUNARPTR-T, que dio lugar al precedente de observancia obligatoria aprobado en la Sesión
Extraordinaria del Centésimo Cuadragésimo
Quinto Pleno del Tribunal Registral. El caso
consistió en una persona que pretendía inmatricular a su favor un predio agrícola presentando una escritura pública de fecha 31
de enero de 2013 obtenida en un POEP. La
minuta que dio lugar al POEP era de fecha
15 de octubre de 2002.
El registrador se negó a la inmatriculación
al advertir que la escritura pública no cumplía con la antigüedad requerida de cinco
años (el plazo recién se cumpliría el 2018).
Sostuvo, además, que al no ser la minuta un
instrumento público no resultaba procedente
considerar la antigüedad de la titulación
desde la fecha de su suscripción (2002), sino
desde que la escritura pública fue otorgada
(2013).
En el recurso de apelación se argumentó
que el registrador estaba desconociendo el
valor probatorio de la minuta, que había
analizado en sede judicial con las garantías de un proceso contradictorio y en una
sentencia que goza de la autoridad de cosa
juzgada. El apelante sostuvo, además,
que se vulneraba lo resuelto en la Resolución N° 162-2008-SUNARP-TR-L del 14
de febrero de 2008, según la cual: “En un
proceso judicial de otorgamiento de escritura pública, la minuta es valorada por el
juez quien le otorga autenticada al amparar
la demanda, por lo que si la minuta tiene una
antigüedad de cinco años a la fecha de presentación del título, sí cumpliría con lo dispuesto por el artículo 17 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios”.
El Tribunal Registral rechazó que el plazo
de cinco años para la inmatriculación se
cuente desde la fecha de la minuta, salvo
que dicha haya sido valorada expresamente
en el POEP. Si esta valoración sí se realiza,
17 Artículo 2018 del CC: “Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un período ininterrumpido de
cinco años o, en su defecto, títulos supletorios”.
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entonces –concluye el Tribunal– el plazo
para la inmatriculación sí podría contarse
de forma retroactiva desde la firma de la
minuta:
“(…) este Tribunal entiende que la valoración de la fecha de la minuta a la que
alude el precedente vinculante debe aparecer expresamente de los fundamentos de la sentencia, sea porque fue punto
controvertido o porque –simplemente–
el juez ha realizado un juicio de valor
sobre tal extremo. En el presente caso,
en el proceso de otorgamiento de escritura pública no se hizo ninguna valoración de la fecha de la minuta (…) Por
consiguiente, cuando la antigüedad del
título de inmatriculación se funda en la
fecha de la minuta formalizada luego
de un proceso de otorgamiento de escritura pública, la valoración por parte del
juez de la fecha de dicha minuta debe
ser expresa. Lo cual no ha sucedido en el
presente caso”.
Tomando como base este pronunciamiento
se estableció como Precedente de Observancia Obligatoria (publicado el 11 de marzo
último en el diario oficial El Peruano) que:
“La fecha de la minuta formalizada
luego de un proceso de otorgamiento de
escritura pública es fecha cierta solo si
el juez la valoró expresamente”. (El
énfasis es agregado)
¿Y qué implica que el juez “valore expresamente” la fecha de la minuta? Según el Tribunal, ello se producirá siempre que la validez del acto haya sido analizada en el POEP:
“Es preciso agregar que el apelante manifestó que la fecha de la minuta había sido
merituada por el juzgador. Sin embargo,
dicha afirmación es incorrecta, porque en el auto final de ejecución el juez
dejó sentado que el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente
Conclusión del autor
or
El tema de fondo en el IX Pleno es
determinar si el Poder Judicial debe
permitir que de un contrato nulo
alguien resulte beneficiado. La renuncia de los jueces a analizar la validez del acto cuya escritura pública
se demanda implica abrir de par en
par las puertas del Registro a escrituras públicas que contienen contratos
nulos, con el consiguiente beneficio
–indebido– de unos cuantos.
tiene como propósito dotar de formalidad pública al acto celebrado y que, de
ningún modo, importa un examen relativo a la validez o no del acto jurídico, el
que eventualmente podría ser objeto de
revisión. Siendo así, queda claro que el
juez no entró a evaluar la fecha del documento de compraventa celebrado entre
el demandante y el demandado. Por lo
tanto, se desestima su argumento”.
Entonces, según el Tribunal Registral, si en
el POEP se analiza la validez de la minuta,
la sentencia que otorgue la escritura pública
permitirá dotar de fecha cierta a dicha
minuta de forma retroactiva. En el ejemplo
que pusimos al inicio, si la minuta es del
2006 y recién el 2013 obtengo por sentencia
la escritura pública, si en el POEP se analizó
la validez de tal minuta entonces esta gozará
de fecha cierta desde que se firmó (2006),
por lo que el plazo de cinco años se habría
cumplido el 2011 y, por ende, el beneficiado
podría inmatricular hoy el predio a su favor.
Esto es algo que la Corte Suprema debe analizar y validar. ¿Estará de acuerdo con lo
señalado por el Tribunal Registral? Es posible que la Corte concluya que en el POEP el
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juez sí debe analizar la validez del acto pero
que ello no implica que la minuta adquiera
fecha cierta de manera retroactiva. ¿Qué
pasará en este caso? ¿El Tribunal Registral
tendrá que dejar sin efecto el Precedente de
Observancia Obligatoria? La adecuada interpretación de las normas del Código Civil
(entre ellas el 2018 del CC) le corresponde
al Poder Judicial, por lo que un pronunciamiento en contra de lo dicho por el Tribunal
Registral tendría que llevar a este último a
variar su criterio.
Pero imaginemos por un momento que la
Corte Suprema “ratifica” lo señalado por el
Tribunal Registral y concluye que las escrituras públicas obtenidas en POEP otorgan
de forma retroactiva fecha cierta a las minutas desde el momento de su suscripción. ¿No
habría que aplicar la misma regla para las
escrituras públicas otorgadas por notarios?
¿No se supone que, al igual que en los POEP,
los notarios analizan la validez del acto que
elevan a escritura pública? Permitir la aplicación retroactiva de la fecha cierta solo para
los casos de escrituras otorgadas en procesos
judiciales y no a las otorgadas por notarios
pondría a estas últimas en una clara –e injustificada– posición de desventaja.
Y esto último generaría efectos también en
lo que se refiere a la concurrencia de acreedores sobre inmuebles: según el artículo
113518, en un caso de concurrencia es preferido (en ausencia de inscripción) aquel cuyo
título es de fecha cierta, y si los dos títulos
en conflicto tienen fecha cierta prima el de
fecha más antigua. Entonces, si “A” tiene
una minuta de 2009 (no tiene fecha cierta) y
“B” una escritura pública de 2014 (sí tiene
fecha cierta), la concurrencia la ganaría “B”.
Sin embargo, para darle vuela a este resultado adverso “A” podría demandar el otorgamiento de la escritura pública y, de obtenerlo, exigiría que la fecha cierta de su título
se considere retroactivamente desde la firma
de la minuta, esto es, desde el 2009. Como se
puede ver, no es poco lo que está en juego.
En síntesis, no basta que la Corte determine
si en todo proceso de otorgamiento de escritura pública se analizará la validez del acto;
se debe establecer si una vez amparada la
demanda el acto adquirirá fecha cierta de
forma retroactiva desde que fue celebrado,
o si la fecha cierta comenzará a correr solo
desde el momento en que el juez otorga la
escritura pública hacia adelante. Adicionalmente a ello, si la Corte establece la retroactividad deberá señalar si ello aplica también
para las escrituras otorgadas por notarios.
Hay mucho en juego: no solo la posibilidad
de agilizar las inmatriculaciones, sino también una correcta aplicación de las reglas
sobre concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles.
VI. Conclusión: El tema de fondo
El tema de fondo en el IX Pleno es determinar si el Poder Judicial debe permitir que de
un contrato nulo alguien resulte beneficiado.
La renuncia de los jueces a analizar la validez
del acto cuya escritura pública se demanda
implica abrir de par en par las puertas del
Registro a escrituras públicas que contienen
contratos nulos, con el consiguiente beneficio –indebido– de unos cuantos.
Tengo la impresión de que, luego de
haber oído los interesantes e inteligentes
18 Artículo 1135 del CC.- “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha
obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento
de fecha cierta más antigua”.
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planteamientos de los amicus curiae, la decisión de la Corte Suprema será cerrarle el paso
a aquellos actos que, ya sea a pedido de parte
o dada su manifiesta presencia, adolezcan de
algún vicio de nulidad. Sin embargo, ello no
será suficiente: lo ideal –tal como he expuesto
en este trabajo– será que los jueces no solo
analicen aspectos vinculados con la validez
de los actos cuya formalidad se demanda, sino
también sobre su eficacia. Considero –por las
razones ya expuestas– que el análisis de los
jueces debe estar encaminado a concluir, dentro del POEP, si resulta o no exigible la escritura pública que se demanda, lo cual pasa por
descartar que el acto presente tanto vicios de
invalidez como de ineficacia.
Si esta termina siendo la respuesta de la
Corte Suprema, sin duda alguna habrá que
aplaudir el cambio de criterio. Y digo “cambio de criterio” porque hace aproximadamente 10 años la decisión de la Corte en el
Primer Pleno Casatorio fue legitimar un acto
manifiestamente inválido para impedir un
resarcimiento que a todas luces resultaba
justo. En dicha sentencia, que quedará marcada por el oprobio, el criterio de la Corte
fue muy claro: un contrato (transacción)
nulo produce efectos y le permite al causante
del daño paralizar una demanda resarcitoria
y así esquivar su responsabilidad.
Han pasado alrededor de 10 años desde
aquel fallo y la historia le permite a la Corte
Suprema rectificarse; el tema en discusión,
en el fondo, sigue siendo el mismo: ¿un contrato nulo puede ser usado para obtener un
beneficio (paralizar una demanda de responsabilidad civil; obtener una formalidad que
permita inscribir el derecho)? Si en la sentencia del IX Pleno la respuesta de la Corte
Suprema es que ello no es posible, entonces
estaremos ante una rectificación (tardía) del
criterio sustentado hace 10 años. Esta eventual rectificación no permitirá que el caso
Choropampa se reabra ni mucho menos le
devolverá la vida ni la salud a los afectados
por el derrame de mercurio, pero al menos
la Corte estará reconociendo que cometió
un error. “Más vale tarde que nunca”, como
bien dice el dicho.
 Referencias bibliográficas
• BECERRA SOSAYA, Marco Antonio.
“Transferencia de propiedad por resolución
unilateral no requiere declaración de las partes
o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 140, Gaceta Jurídica, Lima,
mayo de 2010, pp. 37 a 40.
• GONZALES BARRÓN, Günther y ESCATE
CABREL, Óscar. “¿Se puede inscribir la resolución de contrato por la sola declaración del
acreedor?”. En: Sociedad Peruana de Derecho Registral, 08/07/2016, Recuperado de:
<http://oscarescate.blogspot.pe/2011/05/resolucion-de-contrato-extrajudicial.html>.
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