Universitat de Barcelona Formació Continuada Les Heures Master en Dirección y Gestión en la Administración Local Proyecto de fin de Master: El marco jurídico del personal eventual de las Entidades locales Alumno: Antonio Serrano Pascual Huesca, 1 de octubre de 1999. Introducción El presente proyecto de fin de Master intenta profundizar en el estudio jurídico del personal eventual de las Entidades locales -concretamente, del que asume funciones directivas-, categoría funcionarial que ha experimentado en las Corporaciones locales españolas de mayor peso demográfico un notable aumento y que constituye un auténtico tertium genus dentro del conjunto de los empleados públicos, al situarse entre el personal funcionario propiamente dicho y el personal laboral, quedando al margen de este trabajo el personal eventual no directivo, que también ha experimentado un incremento sustancial, comprendiendo, sobre todo, Secretarías particulares, conductores de altos cargos, gabinetes de prensa, órganos staff…, al que, no obstante, también se podrán aplicar asimismo buena parte de las reflexiones que siguen a continuación. Hemos efectuado, en primer lugar, una visión general sobre la función pública desde el prisma de la Constitución española de 1978, pasando a examinar, seguidamente, los recursos humanos de las Entidades locales. En este orden de cosas, ha sido necesario contemplar -teniendo presente el carácter bifronte de la autonomía local- el régimen de fuentes aplicable a la materia de personal, es decir, la legislación estatal (distinguiendo la que tiene carácter básico, referida al ámbito específico de la función pública, respecto de la que tiene igual carácter por razón de la materia) y de la que van dictando las distintas Comunidades Autonómas (en desarrollo, en su caso, de la competencia exclusiva sobre Régimen Local, o en materia de función pública en general, en el marco de las bases estatales). Entrando en lo que podíamos calificar como el núcleo central de nuestro proyecto, hay que indicar que hemos estudiado los antecedentes normativos de la figura del personal eventual, haciendo especial hincapié en la actual regulación, la contenida en la legislación básica sobre función pública y la que se deriva de las normas estatales sobre Administración local, teniendo presente, asimismo, la perspectiva del legislador de las Comunidades Autónomas. Llegados a este punto, el proyecto se detiene en reflexionar sobre el rol del funcionario público, especialmente del que sirve a las Corporaciones locales, y las 2 dificultades de imbricación del personal eventual directivo en nuestro marco jurídicoconstitucional. La problemática del personal de habilitación de carácter nacional es examinada también a raíz de su perfil directivo y de las últimas reformas legislativas que han propiciado el sistema excepcional de provisión de puestos de trabajo a ellos reservados, mediante libre designación, en las grandes Corporaciones, todo ello al hilo de las consideraciones precedentes en torno a la posición del personal funcionario en nuestro modelo democrático y, especialmente, de su significación en la Administración local española. A continuación, tras llevar a cabo un repaso de la escasa jurisprudencia que de un modo indirecto ha entrado a conocer sobre el problema del personal eventual, el proyecto de fin de Master que presentamos pone el énfasis en las “funciones directivas” y en las “habilidades directivas”, distinguiendo entre el auténtico directivo, según nuestra Constitución -el político electo-, y las habilidades que han de desplegar los funcionarios, especialmente los que asumen una mayor responsabilidad, desde la óptica de los retos que ha de afrontar la Administración de comienzos de un nuevo milenio. Nuestras conclusiones, por último, intentan contribuir a abrir un debate doctrinal en torno a la figura del personal eventual, y particularmente del que desarrolla funciones directivas en las Corporaciones locales, sin olvidar tampoco que el mismo concepto de carácter directivo debe ser objeto de reflexión y análisis a la luz de nuestra Constitución, y, sobre todo, de la configuración que ésta hace de los órganos representativos de los municipios y de las provincias. 3 Índice EL MARCO JURÍDICO DEL PERSONAL EVENTUAL DE LAS ENTIDADES LOCALES ............................................................................................................................................. 1 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................ 2 Índice .................................................................................................................................................. 4 2.1. Visión general..........................................................................................................................................11 Decíamos que introduce confusión esta regulación, porque tras la engañosa denominación de función directiva profesional no aparece claramente el diseño de una auténtica carrera profesional. Así, este precepto no hace sino remitirse a las respectivas leyes de cada Administración pública para averiguar qué órganos son considerados directivos o para conocer cuál es el procedimiento de provisión de los puestos directivos, su régimen de permanencia y cese...................................................................................................................22 Esta indefinición del legislador es un síntoma evidente de que a pesar de las afirmaciones contenidas en la exposición de motivos, en el sentido de que “el Estatuto regula por primera vez en nuestro país la función directiva en las Administraciones Públicas, cuyos titulares estarán sujetos a responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada y sujetos a control y evaluación de dicha gestión por el órgano superior”, lo cierto es que la ambigüedad de la redacción de este artículo nos muestra la debilidad del Estatuto en este punto y la politización del estrato de mayor responsabilidad en la Administración, ya que desconocemos cuándo acaba la auténtica carrera administrativa de base objetiva y cuándo comienza la de carácter político. .........................................................................23 En cuanto al caso concreto de la provisión de puestos directivos en los Centros e Instituciones del Sistema Sanitario Público de Andalucía, puede observarse que dichos puestos directivos no tienen naturaleza eventual -según se desprende de la reforma de esta Ley, llevada a cabo por la Ley 8/1997, de 23 de diciembre, que aprueba medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros, llevándose a cabo la provisión entre el propio personal estatutario o mediante contrato laboral de alta dirección. Es cierto, también, que no aclara el mecanismo de selección de este personal........................................................................28 Esta Comunidad Autónoma no cuenta hasta la fecha con Ley de Administración Local específica....28 Por lo que se refiere al personal eventual, la ley 11/1996, de 30 de diciembre, sobre organización y funcionamiento de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, el artículo 19, al regular los órganos de asistencia directa, señala: .....................................................................................................28 Esta ley ha sido desarrollada por el Decreto 214/1990, de 30 de julio, que aprueba el Reglamento de Personal al servicio de las Entidades Locales, debiendo tener presente, especialmente, a los artículos 9 al 15, ambos inclusive. ...................................................................................................................................................37 A su vez, en la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre regulación del Gobierno y su Presidente, cabe destacar: ....48 A su vez, en las leyes que se ocupan de la Administración local de las diferentes Comunidades Autónomas, el aspecto referido a su personal apenas es tratado y, si se contempla en ellas, lo es de un modo repetitivo respecto de la legislación estatal de función pública y de régimen local, salvo la excepción que puede suponer la legislación catalana o la vasca, en cuanto al personal eventual, especialmenta la de aquélla.......................52 VIII.- CONCLUSIONES......................................................................................................................84 PÁGINA I.- LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 6 4 1.1. Las claves de la Carta Magna, en relación con los funcionarios públicos II.- LOS RECURSOS HUMANOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES 2.1. Visión general 6 10 10 2.2. Aproximación a la problemática derivada de la regulación española del personal de confianza política en las Entidades locales III.- LA NORMATIVA ESTATAL SOBRE FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL 12 15 3.1. Normas estatales sobre función pública 15 3.2. La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y disposiciones de desarrollo 17 3.3. Órganos superiores y órganos directivos en la Administración General del Estado 23 IV.- LEGISLACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS SOBRE FUNCIÓN PÚBLICA Y/O ADMINISTRACIÓN LOCAL 26 4.1. Consideraciones generales 26 4.2. Panorama normativo territorial 26 V.- ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL PERSONAL EVENTUAL O DE CONFIANZA POLÍTICA 5.1. Las normas preconstitucionales 52 5.2. La regulación estatal actual 55 5.3. El desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas: especial referencia a la situación catalana y vasca VI.- EL ROL DEL FUNCIONARIO Y EL PERSONAL EVENTUAL DIRECTIVO 62 65 6.1. El caso de los puestos directivos con habilitación de carácter nacional y la libre designación 68 6.2. Directivos y habilidades directivas 73 VII.- PERSPECTIVAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PERSONAL DE CONFIANZA POLÍTICA EN LAS ENTIDADES LOCALES 74 VIII.- CONCLUSIONES 84 BIBLIOGRAFÍA 89 5 I.- LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 1.1. Las claves de la Carta Magna, en relación con los funcionarios públicos. La Constitución española de 1978 sienta las bases del diseño de la Administración y de la función pública de nuestro país, fundamentalmente, en el artículo 103, disponiendo lo siguiente: 6 “1. La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. 3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.1 A su vez, este precepto debe ponerse en relación, necesaria, con el artículo 23.2 de la propia Constitución2, al establecer que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Hay que distinguir, en este sentido, entre las opciones del legislador ordinario, por un lado, y el marco constitucional que permite dichas opciones, por otro. Así, por lo que se refiere al desarrollo legislativo, vemos que del modelo cerrado -de clara influencia francesa- se ha ido pasando, a partir de la reforma López Rodó, en 1964, a un sistema abierto -de clara tendencia anglosajona y, en concreto, norteamericana-, que se percibe especialmente tras la LMRFP, favorecedora de una mayor implantación de la figura del empleado laboral -como sucede en el sistema alemán-, y que incorpora al núcleo de derechos del funcionario público la representación y la negociación colectivas, ampliamente desarrolladas en el derecho italiano3. 1 Además de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública, a la que aludiremos a continuación -a la que, en ocasiones, citaremos abreviadamente como LMRFP- véanse también referencias a otras normas que desarrollan este precepto constitucional, en el apartado 3.1. de este trabajo. 2 El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 67/1989, de 18 de abril, precisa que el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas “es una especificación del principio de igualdad ante la ley formulado por el artículo 14 de la Constitución, por lo que en caso del acceso a las funciones públicas, y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias específicas cuya discriminación veta el artículo 14 de la Constitución, es dicho artículo 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad”, en conexión necesaria con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 de la propia Constitución. 3 La función pública francesa se caracteriza por el elemento clave de la pertenencia al Cuerpo, que agrupa a los funcionarios que tienen un Estatuto concreto, dentro del Estatuto general de los funcionarios públicos, a través del cual se lleva a cabo la carrera administrativa y el ascenso de grado, que no tiene carácter discrecional, siendo nota destacada asimismo la importancia que se presta a la formación y, en particular, la de los Cuerpos Superiores, a través de la Escuela Nacional de Administración. Por el contrario, la función pública de Estados Unidos tiene un planteamiento de base radicalmente contrario al francés, en el que tradicionalmente ha destacado la idea de que el empleo público es una conquista del partido ganador en las elecciones, el llamado spoil system o sistema de botín, con una menor incidencia de la formación, aunque se aprecia una nítida tendencia hacia el modelo francés, como se 7 Pero, la cuestión clave, al hilo de lo que estamos debatiendo en este proyecto, más allá de la mera dialéctica cuerpo versus puesto, es la de qué consecuencias se derivan del referido marco constitucional y qué implicaciones se desprenden de él, en lo que afecta a los límites del legislador a la hora de establecer una u otra opción, teniendo que recordar en primer lugar lo que ha señalado PARADA VÁZQUEZ4 a propósito de las críticas que se han hecho al sistema cerrado de función pública: “en vez de imputar aquellas deficiencias, como quizás procedía, a la mala gestión que del mismo se venía haciendo desde el pasado siglo por los diversos responsables de su funcionamiento. De otro lado, el resultado de estos cambios con inspiraciones tan dispares no es siquiera un puzzle en el que al final deben encajar las diversas piezas, sino un conglomerado de elementos inarmónicos que resulta muy difícil de conducir; algo así como la fabricación de un automóvil con piezas de distintas marcas que, aun suponiendo fueran las mejores del mercado, se resisten por inadecuadas entre sí para ser ensambladas en un único vehículo”. Pues bien, el marco de la función pública que se desprende, a nuestro juicio, de los artículos 23 y 103 de la Constitución española de 1978, se caracteriza por su despolitización, entendido este término en el sentido de que el empleado público, que mayoritariamente tiene que tener la condición de funcionario de carrera5, frente a la de laboral, como así lo ha entendido el Tribunal Constitucional6 en su Sentencia 99/1987, de comprueba a partir de 1978, con la aprobación de la Civil Service Reform, creando un cuerpo de funcionarios directivos, para garantizar la continuidad de la Administración y su neutralidad política. Así, los miembros del Servicio Ejecutivo Superior están dotados de determinadas garantías en la selección, carrera y mantenimiento de su puesto de trabajo, pero ha sido el Civil Service británico el que ha avanzado decididamente a favor de la neutralidad política, superándose los recelos del partido vencedor en las elecciones respecto del aparato administrativo. El modelo inglés, a su vez, ha ido acercándose paulatinamente al modelo francés. Por lo que se refiere al sistema italiano, hemos de señalar que 4 PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo II, organización y empleo público. Marcial Pons, 5ª edición, Madrid, 1991, pp. 359 y siguientes. 5 Téngase en cuenta también que el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -a la que también se citará como LRBRL,- establece que: “Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función”. 6 El Tribunal Constitucional ante la dialéctica personal laboral versus personal estatutario, en esta conocida sentencia, dictada en el recurso promovido por 54 Diputados contra determinados preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, el Tribunal Constitucional, en su fundamento jurídico tercero, letra c), dice entre otras cosas: “…pues habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.18)…” 8 11 de junio de 1987, ha de servir a los intereses generales con objetividad e imparcialidad, y de acuerdo con los principios de actuación que hemos señalado, de eficacia, jerarquía, descentralización y coordinación, sometido plenamente a la Ley y al Derecho. Su acceso queda prefigurado claramente al indicarnos la Constitución que se llevará a cabo de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, abandonando definitivamente con rango constitucional el spoil system, pero además su ejercicio, como insiste el artículo 103.3, tiene que tener las garantías necesarias para que se lleve a cabo con imparcialidad. La configuración del funcionario público como servidor de la colectividad y no de un determinado partido político, da sentido, así, a la inamovilidad funcionarial, que se liga a su vez a la neutralidad política de la Administración. Desde estas premisas, podemos afirmar que la actual Constitución española de 1978 no contempla la figura del funcionario o empleado eventual, que se preveía, con carácter general, en la legislación de 1964 -con funciones de confianza o asesoramiento especial-, o en la de 1977, en el ámbito local7, que añadió a dichas funciones las de carácter directivo, constituyendo de esta manera una excepción al régimen general de función pública, cuyas notas o rasgos distintivos acabamos de exponer. Naturalmente, la situación muestra unas aristas más agudas en el plano de la Administración local, porque, como también vimos, nuestra Constitución hace descansar su gobierno y administración -frente a otras alternativas, como pueden ser el régimen de Gerencia, el de Comisión…, en los Ayuntamientos o, en su caso, en las Diputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo, es decir, en órganos elegidos democráticamente. Este mandato constitucional forzosamente debe tener traducción en el plano de los recursos humanos puestos a disposición de la Entidad local respectiva, a los que, por otro lado, les son plenamente aplicables los principios constitucionales propios de la función pública, en general, ya examinados. Entendemos, por nuestra parte, que ha existido un cierto olvido doctrinal sobre esta cuestión, respecto de la cual se ha pasado en cierta medida “de puntillas”, pero que tiene 7 En el Reglamento de Funcionarios de Administración Local, de 30 de mayo de 1952, no se contemplaba esta figura de personal de empleo o eventual, utilizándose, en cambio, este término, junto con el de temporero, en el artículo 6º, para la realización de trabajos extraordinarios, imprevistos o transitorios, cuya designación se sujetaba a una serie de requisitos, quedando sujetos a la normativa laboral, con la aclaración en el apartado 3 de que la persistencia durante dos años en ese tipo de relación implicaba una presunción de necesidad de personal permanente, debiendo crearse y proveerse reglamentariamente, en ese caso, la plaza afectada. 9 una indudable relevancia y que se hace más evidente en el caso de las grandes Corporaciones locales españolas. Téngase presente también que la Carta Europea de Autonomía Local, ratificada por España, de 15 de octubre de 1985, en su punto 6.2, al referirse a la adecuación de las estructuras y de los medios administrativos a los cometidos de las Entidades locales, conecta perfectamente con los principios de la Constitución española de 1978, cuando indica: “El Estatuto de personal de las Entidades locales debe permitir una selección de calidad, fundamentado en los principios de mérito y capacidad, a este fin, debe reunir condiciones adecuadas de formación, remuneración y perspectivas de carrera”. El personal eventual se inserta, a nuestro juicio, en el núcleo de la dialéctica surgida entre la confianza y el mérito en las Administraciones públicas, a propósito de la cual algunos autores han manifestado que se está yendo más allá del mandato constitucional sobre los servidores públicos. Así, MORELL OCAÑA8 afirma: “La realidad actual queda muy lejos de aquel Acuerdo9. Y no sólo en lo que atañe a las Comunidades Autónomas; también a las Administraciones estatal y local. Hasta el punto de que puede afirmarse que, de un modo u otro, toda función pública que conlleve alguna dosis de decisión no rutinaria y una cierta responsabilidad gestora, ha quedado en manos del sistema de la confianza; lo que conlleva la marginación del sistema de mérito. En una palabra: para asumir cualquier tarea, incluso burocrática, de una cierta significación, no cuenta el mérito personal; es precisa la confianza de quien designa. Se ha ido engendrando, de este modo, una cadena de lealtades personales que se extiende desde la cúspide de la organización hasta los niveles organizativos de cierta significación […] Una observación de conjunto permite, por ello, concluir que, en el seno de las Administraciones públicas, las previsiones constitucionales sobre la confianza y el mérito distan de haberse hecho 8 MORELL OCAÑA, L.: El sistema de la confianza política en la Administración Pública, Civitas, Madrid, 1996, pp. 28 y 29. 9 Este autor se está refiriendo a los acuerdos, de 1981, entre el Gobierno de la UCD y el PSOE, sobre el número máximo de Consejeros en las Comunidades Autónomas de la llamada vía lenta, y sobre el alcance de la libre designación en éstas. Téngase en cuenta también que el “Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 83 y ss., indica lo siguiente sobre la ordenación de la burocracia: “Se establecerá el principio de limitación de los puestos de libre designación a aquellos de estricta confianza política, sin responsabilidades administrativas, y los demás estrictamente de apoyo a los órganos políticos; los demás deberán ser servidos por funcionarios de carrera designados previa la celebración de concursos basados en reglas objetivas; aun cuando puede mantenerse para los altos cargos el sistema de libre designación, ésta habrá de recaer en funcionarios de carrera. 10 realidad: se ha ido extravasando el ámbito de la confianza, y el mérito va quedando reducido a la inanidad”. II.- LOS RECURSOS HUMANOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES 2.1. Visión general Las Entidades locales, al igual que sucede con el resto de las organizaciones, están dotadas de medios personales y materiales, por ello, aunque sea brevemente, hay que recordar que el artículo 89 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -en adelante, LRBRL- determina que el personal de las Entidades locales estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial, constituyendo en su conjunto la denominada plantilla de una Corporación. Si ponemos en relación dicho precepto, con lo que se contiene en los artículos 130 y ss. del R.D. Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y con el R.D. 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local, con habilitación de carácter nacional, y normas concordantes, se podría extraer la siguiente clasificación: 1. Funcionarios de carrera: 1.1.Escala con habilitación de carácter nacional (artículo 20 R.D. 1174/1987). 1.1.1. Subescala de Secretaría. a) Categoría Superior. b) Categoría de Entrada. 1.1.2. Subescala de Intervención-Tesorería. a) Categoría Superior. b) Categoría de Entrada. 1.1.3. Subescala de Secretaría-Intervención. 1.2. Propios de cada Corporación local (artículo 167 TRRL). 11 1.2.1. Escala de Administración General (artículo 169 TRRL). –Subescala Técnica. –Subescala Administrativa. –Subescala Auxiliar. –Subescala Subalterna. 1.2.2. Escala de Administración Especial (artículos 170 a 175 TRRL). –Subescala Técnica (clase Técnicos Superiores, Medios y Auxiliares). –Subescala de Servicios Especiales (Policía Local y sus Auxiliares; Servicio de Extinción de Incendios, Plazas de Cometidos Especiales y Personal de Oficios -Encargado, Maestro, Oficial, Ayudante y Operario-). 2. Personal eventual (artículo 104 LRBRL y 176 TRRL). 3. Personal laboral (artículo 89 LRBRL y 177 TRRL). -Contratado indefinido. -Contratado temporal (de acuerdo con las distintas modalidades previstas en nuestro ordenamiento social). 4. Funcionarios interinos (artículos 128.2 y 136.2 TRRL y D.A. 1ª R.D. 896/1991). 5. Funcionarios en prácticas (artículo 4 R.D. 896/1991 y artículo 24 R.D. 364/1995). 6. Funcionarios de otras Administraciones en comisión de servicios. 7. Funcionarios de otras Administraciones reasignados (artículo 18.3 Ley 30/1984). En contraposición a lo que sucede con el Estado y con las Comunidades Autónomas, en las Corporaciones locales, incomprensiblemente, no está prevista la existencia de una Subescala de Gestión10 de la Administración General. Por otro lado, y a propósito de la existencia -junto a los funcionarios propios- de funcionarios con habilitación de carácter nacional, el Tribunal Constitucional, en sendas sentencias, núms. 25/1983, de 7 de abril, y 214/1989, de 21 de diciembre, respectivamente, 10 Algunas Comunidades Autónomas han creado esta Subescala, con una dudosa base jurídica, como sucede en Aragón, con la previsión contenida en el artículo 244.2 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón. 12 ha declarado que la existencia de Cuerpos Nacionales en las Entidades locales es una opción que efectúa el legislador ordinario, plenamente válida. En las pequeñas Corporaciones, asimismo, los medios humanos son muy reducidos, hasta el punto de que en muchos casos carecen de una plantilla específica y han de compartirla (sobre todo, mediante agrupaciones) e incluso solicitar la prestación de las funciones públicas necesarias a través de los servicios de asistencia provinciales o, en su caso, de las comarcas. 2.2. Aproximación a la problemática derivada de la regulación española del personal de confianza política en las Entidades locales. La Constitución española de 1978 efectúa un diseño de la Administración local y del personal al servicio de las Administraciones públicas, así como de los principios de actuación del conjunto de esas Administraciones, que debe ser objeto de análisis, poniéndolo en relación con el tratamiento dado por la legislación ordinaria a la figura del personal eventual de las Entidades locales. De la lectura de los artículos 140 y 141 de la Constitución española de 1978, que expresan sin rodeos que el gobierno y administración de los municipios y de las provincias corresponde, respectivamente, a sus Ayuntamientos -excepción hecha del Concejo Abierto- y a las Diputaciones u otras Corporaciones representativas, apreciamos un matiz diferenciador en relación con lo que sucede en el artículo 97 de la Carta Magna, al referirse al ejecutivo de la Nación, que entre sus funciones cuenta con la de dirigir la Administración, resaltando de esta manera que aunque el Gobierno sea la cúspide de la Administración no se identifica con ella, sino que la dirige, pudiendo afirmarse que en el ámbito local el servidor público se encuentra con una mayor subordinación, pasando a tener incluso un mero carácter auxiliar e instrumental11. Esa mayor subordinación del empleado local, respecto de los órganos decisorios, debe cohonestarse, por otro lado, con el mandato también constitucional -artículo 103.1- 11 Véase en este sentido a BASSOLS COMA, M.: Modalidades de configuración institucional de la Gerencia Urbanística, conferencia publicada en la IX Semana de Estudios Superiores de Urbanismo, Granada, 13 al 16 de mayo de 1986, publicada en Temas de la Delegación del IEAL de Granada, página 60. 13 consistente en que la Administración sirve con objetividad los intereses generales, actuando con eficacia, sometida plenamente a la Ley y al Derecho. En este sentido, nadie desconoce que la actuación de la Administración pública se va extendiendo progresivamente hacia campos más diversos, de gran complejidad, que sólo con unos medios personales altamente cualificados, implicados en su actividad y responsables, podrán ser abordados y ejecutados con garantías para esas Corporaciones y, en consecuencia, para el ciudadano, que apreciará así una mayor legitimidad de los poderes locales, reivindicando la importancia que en una Administración pública ha de darse a la norma democrática, como nos recuerda el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA12, cuando afirma que: “El Derecho no es un lujo para la Administración, es un componente esencial de su propia legitimidad”. A su vez, la propia Constitución, en el apartado 3 del citado artículo 103, dispone que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, destacando el rasgo distintivo esencial propio del funcionario, como es el de la estabilidad en el empleo, frente a la precariedad en el puesto de trabajo desempeñado por el personal eventual. Por su parte, la legislación básica en materia de función pública, constituida por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública establece en el artículo 20.2, precepto de carácter básico, lo siguiente: “El Gobierno, y en el ámbito de sus competencias los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y el Pleno de las Corporaciones locales, determinarán el número de puestos con sus características y retribuciones, reservados a personal eventual, siempre dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. El personal eventual sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones locales. El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento”. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común”, REDA, 75, 1992, página 328. 14 Partiendo de la base de las premisas constitucionales, ya expuestas, la primera cuestión que se plantea es la del engarce del artículo 20.2 de la Ley 30/1984, con ese marco constitucional, ya que la Constitución de 1978 no hace distingo alguno al referirse a los funcionarios, a todos los cuales les sería exigido el servicio objetivo e imparcial a los intereses generales y, además, el acceder a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Si dicho engarce ya resulta de por sí problemático, en el plano de la generalidad de las Administraciones públicas, cuando trasladamos la cuestión al ámbito de las Entidades locales, el conflicto jurídico se complica más ya que la actual regulación de su personal eventual arranca de un precepto contenido en una norma de la dictadura -cuya supresión habría que mantener a la vista de la disposición derogatoria, letra b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril-, como era el artículo 106 del RD 3046/1977, de 6 de octubre, de articulación parcial de la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local, que iba más allá de las previsiones del legislador en el plano estatal. El mencionado artículo 106 es el antecedente del actual artículo 176.3 del RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que suscita la duda razonable de si se ha respetado o no el diseño que para esta clase de personal prevé el citado artículo 20.2 y 3 LMFP. Desde esta óptica, el proyecto de fin de Master que presentamos intenta analizar estas cuestiones, teniendo en cuenta asimismo la legislación que en materia de función pública, en general, y de la Administración local, en particular, han ido aprobando las Asambleas legislativas de las diferentes Comunidades Autónomas, y la jurisprudencia recaída sobre ello, reflexionando sobre el modelo que puede dibujarse con el nuevo Estatuto de la Función Pública. Consideramos, en este orden de cosas, que son necesarias nuevas aportaciones científicas que sigan profundizando en torno a esta cuestión y que puedan contribuir a introducir nuevos matices y a perfilar el papel del servidor público, especialmente necesario en la zona fronteriza existente entre las funciones directivo-políticas y las de alta responsabilidad administrativa. 15 III.- LA NORMATIVA ESTATAL SOBRE FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL 3.1. Normas estatales sobre función pública Hay que tener presente, en nuestro modelo de función pública, la existencia de una legislación básica estatal que constituye el régimen común de los funcionarios españoles, dictada al amparo de la competencia exclusiva del Estado, ex artículo 149.1.18ª de la Constitución española, para garantizar a los administrados un tratamiento común ante el conjunto de las distintas Administraciones públicas, en relación con el artículo 103.3, también de la Carta Magna, en el que se establece que por ley se regularán el acceso a la función pública, en los términos ya citados, las peculiaridades de la sindicación de los funcionarios, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Esta normativa estatal está constituida, sobre todo, por los preceptos a que alude el artículo 1.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y por las diferentes leyes anuales de acompañamiento de los presupuestos generales del Estado, que tienen la consideración de bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, carácter básico que ha de predicarse igualmente de la Ley 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y de la Ley 9/1987, de 12 de mayo, de Órganos de Representación, Determinación de las condiciones de Trabajo y Participación del personal al servicio de las Administraciones públicas, modificada por la Ley 7/1990, de 19 de julio; o de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, así como de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por lo que se refiere a los policías locales. Podemos citar también a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículos 145 y 146, en materia de responsabilidad); la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre acceso a determinados sectores de la Función Pública de los nacionales de los demás miembros de la Comunidad Europea; la Ley 4/1995, de 23 de marzo, reguladora del permiso parental y por maternidad, afectada parcialmente por el R.D. Legislativo 1/1995, 16 de 24 de marzo; la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (especialmente los artículos 404 a 445)… En este sentido, el artículo 92 LRBRL dispone que los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto por la misma, por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución. Todo ello significa que la distribución constitucional de competencias en materia de función pública hace que la potestad legislativa no resida únicamente en el Estado, sino también en las Comunidades Autónomas, en el marco de las bases estatales. Desde esta perspectiva, es oportuno recordar que por bases hay que entender, como ha sentado el Tribunal Constitucional, a las leyes anteriores a la propia Constitución española -siempre que se acomoden a sus valores-, teniendo en cuenta además que las Comunidades Autónomas no deben aguardar a que el Estado promulgue nuevas leyes para poder legislar en esta materia, aunque hay que tener en cuenta que si la normativa básica estatal sufriese modificaciones con posterioridad, las Comunidades Autónomas vendrían obligadas a efectuar la oportuna adaptación de su legislación autonómica. También hay que matizar que la noción de bases no se limita a las normas con rango formal de ley, ya que según sostiene el Tribunal Constitucional -véase por todas las núms. 1/1982, 32/1983, 56/1983 y 385/1993- ha de acudirse a la noción material, es decir, no ha de estarse tanto al rango de la norma, como al contenido de la misma, pudiendo abarcar el concepto de lo básico, desde esta óptica, no sólo a las normas con rango formal de ley, sino a las de carácter reglamentario y, en el caso más extremo y de un modo prudente, para no implicar un agotamiento de la posibilidad de intervención de las Comunidades Autónomas, a actos de gestión y de ejecución. 3.2. La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y disposiciones de desarrollo. La LRBRL dedica especialmente los artículos 92 a 104, ambos inclusive, al personal de las Entidades locales, haciendo hincapié en las funciones públicas, reservadas al Estatuto funcionarial, de carácter necesario o no, teniendo presente en todo momento, que 17 han de contemplarse procurando “la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función”. Esta ley13 se ocupa de las retribuciones, jornada, participación sindical en la determinación de las condiciones de trabajo -en términos similares al resto de los funcionarios públicos-, detallando la selección y formación de los funcionarios con habilitación de carácter nacional y su sistema de provisión de plazas, así como la selección de los restantes funcionarios, fijando reglas sobre provisión de los puestos de trabajo, así como estableciendo el marco de la selección del personal laboral, y contemplando al personal eventual, como ya vimos anteriormente, en el artículo 104, en los términos siguientes: “1. El número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación, al comienzo de su mandato. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales. 2. El nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al Alcalde o al Presidente de cada Entidad local correspondiente. Cesan14 automáticamente en todo caso cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su función de confianza o asesoramiento. 3. Los nombramientos de funcionarios de empleo, el régimen de sus retribuciones y su dedicación se publicarán en el ‘Boletín Oficial’ de la Provincia y, en su caso, en el propio de la Corporación”. El Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, dedica, sobre todo, los artículos 126 a 177 a la materia de personal, precisando en su disposición 13 Hay que tener en cuenta que la Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y otras medidas para el desarrollo del Gobierno Local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y en materia de aguas, introduce novedades a favor del Alcalde o del Presidente de la Diputación, en lo que se refiere a la aprobación de las bases de las pruebas de selección del personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo, insistiendo además en la competencia para la distribución de las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas. Asimismo, en lo que se refiere al personal con habilitación de carácter nacional, hay que tener en cuenta las reformas legislativas tendentes a introducir en las grandes Corporaciones el mecanismo de la libre designación para la provisión de algunos de estos puestos, aspecto sobre el que trataremos de profundizar más adelante. 14 Respecto del cese del personal eventual, puede plantearse la duda de si ha de producirse con ocasión de la finalización del mandato, en sentido estricto, o si pueden continuar válidamente mientras permanece en funciones la Corporación y autoridad salientes, hasta el momento de la toma de posesión de la Corporación entrante y la elección del nuevo Alcalde o Presidente. Por nuestra parte, opinamos que, si la autoridad saliente continúa en funciones, en labores de gestión ordinaria, no habría obstáculo para que también lo hiciera así el personal eventual, hasta el momento inmediatamente anterior a la constitución de la nueva Entidad local. 18 final séptima que “se inferirá el carácter básico de sus preceptos conforme a su naturaleza o -la cursiva es nuestra- según disponga la legislación estatal vigente”. En este sentido, hay que tener presente la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 385/1993, de 23 de diciembre, que, sobre este particular, señala la inconstitucionalidad del inciso “conforme a su naturaleza o”, con la siguiente argumentación, que, desde luego, puede ser discutible: “Tal precepto resulta claramente incompatible con la constelación de requisitos y principios que sirven para configurar y exteriorizar el carácter básico de cualquier norma, según los hemos venido diseñando a partir de nuestra STC 69/1988, cuya doctrina asumen otras varias posteriores […] En ese acervo jurisprudencial se exige la calificación expresa de tal carácter básico o, excepcionalmente, que la norma correspondiente posea una estructura de la que pueda inferirse esa condición con naturalidad […] Por ello, el inciso ‘conforme a su naturaleza’ es contrario al principio más arriba enunciado y la frase en la cual está inserto, a la cual su desaparición dejaría sin sentido, ha de erradicarse completamente del párrafo con la conjunción copulativa intermedia, sin función ahora cuya fórmula de reenvío, aun cuando quizá no sea la mejor, no adolece de indeterminación en la calificación de lo básico ni en consecuencia provoca inseguridad jurídica alguna más allá de la molestia o dificultad material de localizar los textos legales dispersos o extravagantes”. El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 3 de febrero de 1997, Arz. 1522, ha desestimado distintos recursos interpuestos contra algunos de los preceptos contenidos en el TRRL, en materia de personal -artículos 153.2; 126.2 y 3; 143; 144; 148; 151.b); 156 y 169.1 y 2.b)-, declarándolos ajustados a Derecho. El Alto Tribunal, en el fundamento de Derecho 6º de esta sentencia, afirma que “la legislación estatal es supletoria -salvo en los casos en que la local se remita a ella expresamente, como en algunos de los supuestos vistos con anterioridad- de la local…”. Junto a la Ley 7/1985 y al RDL 781/1986, hay que tener en cuenta asimismo, y sin ánimo de exhaustividad, las siguientes normas: -El Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, regulador del régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter nacional, afectado por la Ley 10/1993, de 21 de abril, que atribuyó a la Administración del Estado la facultad de dictar normas básicas reglamentarias para la provisión de estos puestos, lo que obligó a promulgar el Real Decreto 731/1993, posteriormente derogado por el Real Decreto 1732/1994, que recoge las previsiones contenidas en la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, sobre atribución a las Comunidades Autónomas de un porcentaje en el conjunto de los méritos a valorar en los concursos de esta Escala funcionarial. 19 Finalmente, el artículo 64 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, regula aspectos sobre la provisión de estos puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación nacional, propiciando la libre designación en las grandes Corporaciones. -El Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, regulador del régimen retributivo de los funcionarios de Administración local, modificado por el Real Decreto 158/1996, en lo relativo al complemento de destino. - El Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, que establece las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local, que tiene carácter básico en muchos de sus preceptos. Así, su disposición final primera establece, en este aspecto, lo siguiente: “Constituyen normas básicas, en el sentido previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, los preceptos contenidos en el presente Real Decreto, a excepción de los artículos 4, a), b), c), d), f), g), h), y 6, y las disposiciones adicional primera, párrafo segundo y tercero, segunda y tercera, cuya aplicación tendrá carácter supletorio respecto de la legislación específica de las Comunidades Autónomas”. -En materia de seguridad social de los funcionarios de Administración local, hay que tener presente lo dispuesto por la disposición final segunda 1 LRBRL, que, a través de la disposición transitoria tercera de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, y asimismo de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993, ha propiciado la integración, con efectos de 1 de abril de 1993 -mediante el Real Decreto 480/1993, de 2 de abril, que ha sido desarrollado por la Orden de 7 de abril de 1993-, del colectivo de funcionarios de la antigua MUNPAL, en el Régimen General de la Seguridad Social. Por último, no podemos olvidar tampoco el Reglamento de Funcionarios de las Corporaciones Locales, de 30 de mayo de 1952, norma pre-constitucional que, junto con otras anteriores, mantiene su vigencia en lo que no se oponga, contradiga o sea incompatible con la LRBRL, así como los reglamentos que pueden aprobar las diferentes Entidades locales, que tendrá mayor sentido cuanto mayor y compleja sea la organización de la Corporación local, dentro de las posibilidades que permita la legislación del Estado o, en su caso, de las Comunidades Autónomas, tal y como ya preveía el artículo 5.c.b) de dicha ley, que fue anulado por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia núm. 214/1989, de 21 de diciembre, argumentando entre otras cosas: 20 “…todas las remisiones del artículo 5 han de considerarse eliminadas al haber sido anulado su término de referencia, sin que, dadas las razones que nos han llevado a tal anulación, la supresión de la referencia concreta tenga otro sentido que el puramente formal y que, en consecuencia, la legislación aplicable haya de ser la que efectivamente resulte de la normativa vigente con independencia de que se encuentre o no mencionada en el precepto suprimido”. Finalmente, el proyecto de Ley de Estatuto Básico de la Función Pública, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados, núm. 177-1, correspondiente al día 5 de julio de 1999, señala en su exposición de motivos que: “El Estatuto avanza en el camino de la profesionalización de la Función Pública directiva ya emprendido por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. El Estatuto regula por primera vez en nuestro país la función directiva en las Administraciones Públicas, cuyos titulares estarán sujetos a responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada y sujetos a control y evaluación de dicha gestión por el órgano superior […] La carrera diseñada en el Estatuto se desliga de la ocupación de los puestos de trabajo y se basa en la antigüedad, la trayectoria profesional, la claridad de los trabajos desarrollados, los conocimientos y la actuación profesional, aplicándose, a tal efecto, un sistema de evaluación que supone otra importante novedad del Estatuto”. El texto de este proyecto de Estatuto Básico de la Función Pública, que mantiene la existencia del personal eventual no directivo, sin tan siquiera haber reflexionado sobre la dificultad del encaje de esta figura con la Constitución de 1978, efectúa una regulación de éste en el artículo 12, en relación con la disposición adicional 2, en los términos siguientes: “1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento legal y con carácter no permanente, realiza funciones expresamente calificadas como de confianza y asesoramiento especial, no reservadas a funcionarios de carrera, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin. 2. El Gobierno, y en el ámbito de sus competencias los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y el Pleno de las Corporaciones Locales, determinarán el número de puestos, con sus características y retribuciones, reservados a personal eventual, siempre dentro de los créditos presupuestarios consignados. Las retribuciones de este personal se ajustarán a las que por similares funciones, tareas o puestos perciban los funcionarios de carrera. 3. Las Leyes de desarrollo del Estatuto Básico de la Función Pública determinarán los órganos de la Administración Pública que podrán disponer de este personal de confianza y asesoramiento especial. 4. El nombramiento y cese del personal eventual serán libres. En todo caso el cese, que nunca generará derecho a indemnización, tendrá lugar cuando cese la autoridad que lo nombró. 5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera. 21 6. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna”. Del tenor de este artículo -la disposición adicional 2 añade que el número y características del personal eventual será determinado por el Pleno de la Corporación al comienzo de su mandato, de conformidad con lo establecido en el artículo 12. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales-, se desprende que se trata de una regulación continuista, aunque cobran importancia, ahora, las leyes de desarrollo del Estatuto Básico de la Función Pública, que determinarán los órganos de la Administración Pública que podrán disponer de este personal de confianza y asesoramiento especial, y que afectarán directamente a las Entidades locales, que deberán seguir las pautas que determine, en este sentido, la legislación de la respectiva Comunidad Autónoma. Más confusión introduce, sin embargo, el artículo 35 de este proyecto de Estatuto, cuando regula los principios de la función directiva profesional: “1. La función directiva profesional de las Administraciones Públicas se ejerce por los titulares de los órganos de tal naturaleza. Son órganos directivos los considerados como tales en las leyes de organización y funcionamiento de cada Administración Pública. 2. Los titulares de los órganos directivos están sometidos al control y evaluación de la gestión desarrollada y sujetos a responsabilidad por dicha gestión ante el órgano superior o directivo competente. 3. Cuando la titularidad de los órganos directivos recaiga en quienes posean la condición de funcionarios de carrera, atendiendo siempre a criterios de competencia profesional y experiencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.1.a), podrán permanecer en situación de servicio activo, de acuerdo con las condiciones y requisitos que a tal efecto se establezcan por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. En todo caso les serán de aplicación los principios de carrera profesional previstos en el capítulo XI de esta Ley. 4. El procedimiento de provisión de puestos directivos, régimen de permanencia y cese se establecerá para cada Administración Pública en norma con rango de Ley”. Decíamos que introduce confusión esta regulación, porque tras la engañosa denominación de función directiva profesional no aparece claramente el diseño de una auténtica carrera profesional. Así, este precepto no hace sino remitirse a las respectivas leyes de cada Administración pública para averiguar qué órganos son considerados 22 directivos o para conocer cuál es el procedimiento de provisión de los puestos directivos, su régimen de permanencia y cese. Esta indefinición del legislador es un síntoma evidente de que a pesar de las afirmaciones contenidas en la exposición de motivos, en el sentido de que “el Estatuto regula por primera vez en nuestro país la función directiva en las Administraciones Públicas, cuyos titulares estarán sujetos a responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada y sujetos a control y evaluación de dicha gestión por el órgano superior”, lo cierto es que la ambigüedad de la redacción de este artículo nos muestra la debilidad del Estatuto en este punto y la politización del estrato de mayor responsabilidad en la Administración, ya que desconocemos cuándo acaba la auténtica carrera administrativa de base objetiva y cuándo comienza la de carácter político. En otro orden de cosas, de lo que no parece haber duda es de que el personal eventual directivo de las Entidades locales ya no tiene cabida en nuestro Derecho, con la previsión de la disposición derogatoria que, entre otras normas, deja sin efecto el Título VII y la disposición transitoria quinta del TRRL. 3.3. Los órganos superiores y los órganos directivos en la Administración General del Estado. En lo que se refiere a la propia Administración del Estado, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, contempla en el artículo 6 los órganos superiores y los órganos directivos, en los siguientes términos: “1. La organización de la Administración General del Estado responde a los principios de división funcional en Departamentos ministeriales y de gestión territorial integrada en Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas, salvo las excepciones previstas por esta Ley. 2. En la organización central son órganos superiores y órganos directivos: A) Órganos superiores: a) Los Ministros. b) Los Secretarios de Estado. B) Órganos directivos: a) Los Subsecretarios y Secretarios generales. 23 b) Los Secretarios generales técnicos y Directores generales. c) Los Subdirectores generales. 3. En la organización territorial de la Administración General del Estado son órganos directivos tanto los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, que tendrán rango de Subsecretario, como los Subdelegados del Gobierno en las provincias, los cuales tendrán nivel de Subdirector general. 4. En la Administración General del Estado en el exterior son órganos directivos los embajadores y representantes permanentes ante Organizaciones internacionales. 5. Los órganos superiores y directivos tienen además la condición de alto cargo, excepto los Subdirectores generales y asimilados. 6. Todos los demás órganos de la Administración General del Estado se encuentran bajo la dependencia o dirección de un órgano superior o directivo. 7. Los estatutos de los Organismos públicos determinarán sus respectivos órganos directivos. 8. Corresponde a los órganos superiores establecer los planes de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad y a los órganos directivos su desarrollo y ejecución. 9. Los Ministros y Secretarios de Estado son nombrados de acuerdo con lo establecido en la legislación correspondiente. 10. Los titulares de los órganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, en la forma establecida en esta Ley, siendo de aplicación al desempeño de sus funciones: a) La responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada. b) La sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria”. De acuerdo, además, con lo que establecen los artículos 15 y siguientes de esta ley, los Subsecretarios, Secretarios generales técnicos, los Directores generales y los Subdirectores generales son nombrados entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, exceptuándose únicamente esta previsión respecto de los Secretarios generales, que es una figura que sólo excepcionalmente se contempla en la estructura de un Ministerio, y que puede ser nombrada entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada, así como los Directores Generales cuando el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna 24 dicha condición de funcionario, concepto harto impreciso, como puede verse, y que a buen seguro permite abrir un portillo15 en esta materia. Por otro lado, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, sobre Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, en el artículo 10, se ocupa de los Gabinetes, que quedan regulados en la forma siguiente: “1. Los Gabinetes son órganos de apoyo político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado. Los miembros de los Gabinetes realizan tareas de confianza y asesoramiento especial sin que en ningún caso puedan adoptar actos o resoluciones que correspondan legalmente a los órganos de la Administración General del Estado o de las organizaciones adscritas a ella -el subrayado es nuestro-. Particularmente les prestan su apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización administrativa. 2. A los Directores, Subdirectores y demás miembros de estos Gabinetes les corresponde el nivel orgánico que reglamentariamente se determine. 3. El número y las retribuciones de sus miembros se determinan por el Consejo de Ministros, dentro de las consignaciones presupuestarias establecidas al efecto, adecuándose, en todo caso, a las retribuciones de la Administración General del Estado”. Por su parte, el artículo 16 establece, en cuanto al nombramiento y cese de los Directores de los Gabinetes: “1. Los Directores de los Gabinetes del Presidente, de los Vicepresidentes y de los Ministros serán nombrados y separados por Real Decreto aprobado en Consejo de Ministros. 2. Los Directores de Gabinete de los Secretarios de Estado serán nombrados por Orden Ministerial, previo conocimiento del Consejo de Ministros. 3. Los Directores de los Gabinetes cesarán automáticamente cuando cese el titular del cargo del que dependen. En el supuesto del Gobierno en funciones continuarán hasta la formación del nuevo Gobierno. 4. Los funcionarios que se incorporen a los Gabinetes a que se refiere este artículo pasarán a la situación de servicios especiales, salvo que opten por permanecer en la situación de servicio activo en su Administración de origen. 15 En este sentido, el Real Decreto 1466/1999, de 17 de septiembre, de modificación parcial del Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia, tras indicar en su parte expositiva que el núcleo esencial de la actividad de la Dirección General de Relaciones con las Cortes, con funciones de información, coordinación y asistencia que se presta al Gobierno en el ámbito de sus relaciones con el Parlamento, “dotan al puesto de un perfil específico, con condiciones tales como experiencia en la labor parlamentaria y relaciones con los grupos con representación en las Cortes Generales, lo que requiere unas características especiales que hacen aconsejable que su titular no deba ostentar necesariamente la condición de funcionario público”, añade un nuevo apartado 3 al artículo 5 de este Real Decreto, especificando que para el nombramiento de Director General de Relaciones con las Cortes no será preciso ostentar la condición de funcionario. 25 Del mismo modo, el personal no funcionario que se incorpore a estos Gabinetes tendrá derecho a la reserva del puesto y antigüedad, conforme a lo dispuesto en su legislación específica”. Del examen de estas dos leyes, en el plano estatal, se puede colegir que desde el Subsecretario, incluido, hasta el puesto de Subdirector general -todos ellos altos cargos, excepto el Subdirector general-, bajo cuya dirección se encuentran el resto de los órganos de la Administración General del Estado, se precisa que el nombramiento recaiga entre funcionarios del Estado, Comunidades Autónomas o de la Administración local, a los que se haya exigido para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente -algo que en determinadas Comunidades Autónomas no sucede así, las cuales, por el contrario, han propiciado modificaciones legislativas en sentido contrario, es decir, no requiriendo la condición funcionarial o prescindiendo del hecho de su titulación para acceder, por ejemplo, al puesto de Director General, como sucede en Aragón, con la actual Ley 11/1996, de 30 de diciembre, sobre Organización y Funcionamiento de esa Comunidad Autónoma-. Es cierto, sin embargo, que en el Estado sigue sin resolverse el problema de la carrera administrativa, es decir, en este caso en su selección -no obstante los requisitos de nombramiento, ya expuestos- no prima el mérito y la capacidad sobre bases objetivadas, sino la discrecionalidad administrativa. Asimismo, se distingue con nitidez entre estos órganos superiores y directivos, y los cargos de confianza y asesoramiento especial, sin carácter directivo, y con naturaleza eventual, que no pueden adoptar actos o resoluciones, y que se imbrican en los Gabinetes del Gobierno de la Nación. IV.- LEGISLACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS SOBRE FUNCIÓN PÚBLICA Y/O ADMINISTRACIÓN LOCAL. 4.1. Consideraciones generales Como ya veíamos, el artículo 92.1 LRBRL establece que los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto por ella, por la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo 149.1.18ª de la 26 Constitución, de forma que éstas tienen un cierto ámbito regulador de la función pública local. En algunos casos, las Comunidades Autónomas son llamadas a intervenir en la materia de personal de las Entidades locales, expresamente, en determinados sectores, por mor del reenvío que efectúa la propia normativa de régimen local -por ejemplo, en materia de vacaciones o de permisos y licencias-, pero su ámbito de actuación será mayor cuando la Comunidad Autónoma correspondiente haya asumido competencias exclusivas de Régimen Local, ya que entonces la legislación estatal no básica tendrá mero carácter supletorio, mientras que en las que no hayan asumido estatutariamente dicha competencia exclusiva la legislación estatal no básica deja de tener alcance supletorio y es, por el contrario, directamente aplicable. 4.2. Panorama normativo territorial La relación de la legislación de las Comunidades Autónomas sobre función pública o sobre Administración local es la siguiente, salvo error u omisión, debiendo tener presente las modificaciones introducidas en las normas que se relacionan a continuación, sobre todo, a través del mecanismo de las leyes de acompañamiento presupuestario: - Andalucía: Ley de Ordenación de la Función Pública 6/1985, de 28 de noviembre. Véase sobre ella la Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 302/1993, de 21 de octubre. Esta ley indica en su artículo 16 que el personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía se clasifica en las siguientes categorías: funcionarios, eventuales, interinos y laborales, disponiendo en el artículo 28: “1. Los eventuales ocuparán los puestos de trabajo a ellos reservados por su carácter de confianza o asesoramiento especial. Serán nombrados y cesados libremente por el Presidente de la Junta de Andalucía o por el Consejero en cuyo Departamento se encuentre integrado el puesto. Cesarán automáticamente, en todo caso, cuando cese la autoridad que los haya nombrado. 2. El cese no genera, en ningún caso, derecho a indemnización. 3. El desempeño de estos puestos no constituye mérito alguno para el acceso a la Función Pública ni para la promoción interna. 4. Los funcionarios que ocupen puestos de naturaleza eventual pasarán a la situación de servicios especiales”. 27 En cuanto al caso concreto de la provisión de puestos directivos en los Centros e Instituciones del Sistema Sanitario Público de Andalucía, puede observarse que dichos puestos directivos no tienen naturaleza eventual -según se desprende de la reforma de esta Ley, llevada a cabo por la Ley 8/1997, de 23 de diciembre, que aprueba medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros-, llevándose a cabo la provisión entre el propio personal estatutario o mediante contrato laboral de alta dirección. Es cierto, también, que no aclara el mecanismo de selección de este personal. Esta Comunidad Autónoma no cuenta hasta la fecha con Ley de Administración Local específica. - Aragón: Decreto Legislativo 1/1991, de 19 de febrero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación de la Función Pública, modificado por las leyes 11/1996 y 12/1996, de 30 de diciembre. Por lo que se refiere al personal eventual, la ley 11/1996, de 30 de diciembre, sobre organización y funcionamiento de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, el artículo 19, al regular los órganos de asistencia directa, señala: 1. El Presidente y los Consejeros podrán disponer de un Gabinete para su asistencia directa. La composición y las funciones de estos gabinetes se determinarán reglamentariamente. Asimismo, bajo la dependencia directa del Presidente, podrá existir un Gabinete de relación con los medios de comunicación. 2. Cada uno de los miembros del Gobierno podrá disponer también de una Secretaría particular. 3. Los miembros de los gabinetes y de la Secretaría particular tendrán la consideración de cargos de confianza y de asesoramiento especial, de naturaleza eventual, y su nombramiento y cese serán decididos libremente por la autoridad de quien dependan, dentro de los límites establecidos por las consignaciones presupuestarias. 4. Las retribuciones de los miembros de los gabinetes y de la Secretaría particular serán fijadas por acuerdo del Gobierno de Aragón, dentro de los límites establecidos por los créditos presupuestarios consignados para ello en los presupuestos de la Comunidad Autónoma. 5. Todos los cargos de confianza cesarán automáticamente cuando cese la autoridad que los nombró. 6. No podrá existir otro personal eventual que el que se define en los dos primeros apartados de este artículo”. 28 Por otro lado, en la Ley 10/1993, de 4 de noviembre, de Comarcalización, se mantiene la tradicional organización de las Entidades locales (Presidente, Vicepresidentes, Consejo Comarcal, Comisión Especial de Cuentas y Comisión de Gobierno potestativa), frente a lo que sucede en Cataluña, con la figura novedosa del Gerente, como veremos más adelante. Asimismo, en lo que afecta al personal de las futuras comarcas aragonesas, el artículo 31 nos dice lo siguiente: “1. El personal al servicio de la comarca se regirá por lo dispuesto con carácter general para el personal al servicio de la Administración Local, en concreto en el Título VII de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local. 2. Son funciones públicas necesarias en todas las comarcas cuya responsabilidad está reservada a funcionarios con habilitación de carácter nacional: a) la de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupupestaria y la contabilidad, tesorería y recaudación”. Recientemente, ha sido aprobada la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón. Su artículo 235 dispone lo siguiente: “1. El personal al servicio de las Corporaciones locales estará formado por: a) funcionarios de carrera; b) personal interino; c) personal laboral, y d) personal eventual. 2. Entre los funcionarios de carrera se incluyen los funcionarios con habilitación de carácter nacional a quienes corresponde el desempeño de las funciones públicas necesarias en todas las entidades locales, de acuerdo con la legislación básica de régimen local y disposiciones de desarrollo que tengan esta naturaleza, así como de lo dispuesto en la presente Ley. 3. En todo lo no previsto por la legislación básica de régimen local, por la legislación básica de funcionarios de las Administraciones públicas o por la presente Ley de Administración local, la legislación de función pública de la Comunidad Autónoma será aplicable a los funcionarios de carrera de las entidades locales”. Tras señalar el artículo 236 que la plantilla de personal comprenderá todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios y los desempeñados por el personal laboral y eventual, dedica el artículo 250 al personal eventual en estos términos: “1. El número, características y retribución del personal eventual será determinado por el Pleno de cada entidad, al comenzar el mandato, siempre dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales. 29 Los puestos de trabajo reservados a este tipo de personal deberán figurar en la plantilla de personal de la entidad. 2. Sólo ejercerán funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponderán exclusivamente al Presidente de la correspondiente entidad local. Cesará automáticamente cuando cese o termine el mandato de la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento. En ningún caso, el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la función pública o la promoción interna”. Obsérvese, pues, que en la más reciente ley de una Comunidad Autónoma sobre Administración local, como es la aragonesa que venimos reseñando, el legislador autonómico ha optado por respetar el marco fijado por la ley 7/1985 y por la legislación básica estatal en materia de función pública, abandonando la posibilidad de otorgar cometidos directivos al personal eventual que llevó a cabo el TRRL, en el artículo 176.3, y reforzando más, si cabe, su posición de dependencia respecto del Alcalde o del Presidente de la Entidad local respectiva, al incluir el término “exclusivamente” en sintonía con lo dispuesto en el artículo 20.2 LMRFP. - Asturias: Ley 3/1985, de 26 de diciembre, modificada por la Ley 4/1991, de 4 de abril, de Función Pública de la Administración del Principado de Asturias. Esta Comunidad Autónoma no tiene aprobada legislación específica propia de Administración local. El artículo 7 de esta ley dispone que: “será considerado personal eventual quienes en virtud de nombramiento legal desempeñen temporalmente cargos o puestos considerados como de confianza o de asesoramiento especial”, desarrollando su régimen jurídico en los artículos 97 a 99, en la siguiente forma: “Artículo 97.1. Al personal eventual le será de aplicación, por analogía, el régimen estatutario propio de los funcionarios en servicio activo, en lo que no resulte opuesto a la naturaleza de su relación de empleo. 2. En ningún caso el desempeño de un puesto eventual constituirá mérito para el acceso a la Función Pública o a la promoción interna”. “Artículo 98. Se producirá el cese del personal eventual por decisión libre de la autoridad que haya efectuado el nombramiento o por renuncia del interesado. En todo caso el cese de la autoridades que hayan conferido nombramientos de personal eventual producirá automáticamente el de quienes hayan sido nombrados por las mismas con el indicado carácter”. 30 Artículo 99. Las retribuciones básicas correspondientes al personal eventual se fijarán de acuerdo con las asignadas a los funcionarios del grupo al que resulten asimilados, excluida antigüedad, y las retribuciones complementarias, según lo que se determine en la relación de puestos de trabajo”. - Baleares: Ley 2/1989, de 22 de febrero, modificada por la Ley 1/1995, de 28 de febrero, sobre Ordenación de la Función Pública de Baleares. Esta Comunidad Autónoma no tiene aprobada legislación específica propia sobre Administración local. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 2/1989, el artículo 2.2 establece que: “El personal al servicio de las Corporaciones Locales radicadas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares que no sea funcionario con habilitación de carácter nacional debe regirse, en aquellos aspectos no reservados a la legislación del Estado, por la legislación de desarrollo que establecerán los órganos competentes de la Comunidad Autónoma y por las ordenanzas de cada Corporación”. El artículo 9, dedicado al personal eventual, se expresa en los siguientes términos: “1. Tienen la condición de personal eventual los que, en virtud de nombramiento legal, ocupen puestos de trabajo considerados como de confianza o de asesorameinto especial del Presidente o de los Consellers, no reservados a funcionarios de carrera y que figuren con este carácter en la relación de puestos de trabajo correspondiente, y retribuidos con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este tipo de personal. 2. El Consell de Govern determinará el número de puestos que, con estas características y retribuciones, puede ocupar el personal eventual, en los créditos presupuestarios correspondientes. 3. El nombramiento y el cese de este personal serán libres y corresponde hacerlos al Presidente y a los Consellers de la Comunidad Autónoma exclusivamente, en todos los casos, cesarán automáticamente cuando cese la autoridad que los nombró. En el nombramiento no debe figurar plazo para la prestación de los servicios que se les encomienden. En ningún caso el cese les dará derecho a indemnización. 4. Dejando de lado la facultad de libre nombramiento y cese de este personal, el mismo se someterá, en lo que sea aplicable, al régimen administrativo señalado en esta Ley y en ningún caso el ejercicio de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la función pública, la promoción interna, o la prestación de servicios como personal laboral”. - Canarias: Ley 2/1987, de 30 de marzo. Téngase en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 271/1992, de 19 de octubre. Esta Comunidad Autónoma carece de legislación específica propia sobre Administración local. 31 Respecto de la Ley 2/1987, hay que indicar que su artículo 2.4 dispone que: “Al personal al servicio de la Administración Local les serán de aplicación los preceptos contenidos en esta Ley en aquellos aspectos no reservados a la legislación básica del Estado o al desarrollo reglamentario de su autonomía organizativa”. El artículo 12 establece: “Es personal eventual, el que en virtud de nombramiento, y en régimen no permanente, ocupa un puesto de trabajo considerado de confianza o asesoramiento especial de los cargos de carácter político. No podrán ser ocupados por personal eventual los puestos de trabajo reservados a funcionarios de carrera”. El artículo 16 concreta, además, que las relaciones de puestos de trabajo contendrán como determinaciones mínimas la denominación de los puestos; la descripción de las características y funciones esenciales de los mismos, y los requisitos exigidos para su desempeño, especificando si están reservados a personal eventual, laboral, o a funcionarios, y, en este caso, a qué Cuerpos, Escalas o grupos deben pertenecer aquéllos, y si el puesto es o no de libre designación. Por último, el artículo 66 detalla lo siguiente: “1. El personal eventual ocupará los puestos de trabajo a él reservados por su carácter de confianza o asesoramiento especial. El número de personal eventual se determinará anualmente al aprobarse la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma. 2. El cese no generará, en ningún caso, derecho a indemnización. 3. El desempeño de estos puestos no constituye mérito alguno para el acceso a la función pública ni para la promoción interna”. - Cantabria: Ley 4/1993, de 10 de marzo, sobre Normas reguladoras de Función Pública. Téngase en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 271/1994, de 23 de diciembre. El artículo 8 de esta ley señala: “1. Son personal eventual quienes en virtud de libre nombramiento, no sujeto a término o plazo, efectuado por el Presidente del Consejo de Gobierno o los Consejeros, desempeñen puestos de trabajo en régimen no permanente considerados como de confianza o asesoramiento especial no reservados a funcionarios de carrera y sean retribuidos con cargo a créditos presupuestarios consignados exclusivamente para este tipo de personal. El Consejo de Gobierno determinará el número de puestos a desempeñar por este personal y las retribuciones de los mismos. 32 2. Cesarán, en todo caso, automáticamente cuando se produzca el cese en su cargo de la autoridad que les nombró o cuando ésta acuerde su cese o en el caso de renuncia, no dando, en ningún caso, lugar a indemnización alguna. 3. El desempeño de un puesto de trabajo como personal eventual no constituirá mérito para el acceso a la condición de funcionario o personal laboral. 4. Al personal eventual le será aplicado, por analogía, el régimen estatutario propio de los funcionarios, de acuerdo con su condición”. El artículo 38 de la Ley 2/1997, de 28 de abril, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración, dentro del capítulo que se ocupa de los órganos de colaboración y de apoyo, indica sobre los Gabinetes: “1. Los Gabinetes son órganos de apoyo político y técnico de los miembros del Consejo de Gobierno. En especial, les prestan su apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario, en sus relaciones con las instituciones públicas y sociales y la organización administrativa. 2. Los miembros de los Gabinetes realizan exclusivamente tareas de confianza y asesoramiento cualificado. En ningún caso pueden adoptar actos o resoluciones que correspondan a los órganos de Administración de la Diputación Regional de Cantabria, dar órdenes a sus titulares o miembros ni desempeñar tareas propias de aquéllos o éstos. 3. Los miembros de los Gabinetes, que tendrán la condición de personal eventual de confianza, cesarán cuando cese el cargo que les nombró”. Esta misma ley, cuando se ocupa de los órganos superiores y de los órganos directivos, indica que tienen este carácter las Secretarías generales y las Direcciones generales, que serán nombrados libremente -según dispone su artículo 49- por el Consejo de Gobierno “entre personas que reúnan los requisitos de solvencia académica, profesional, técnica o científica, que en cada caso sean necesarios para el desarrollo de la función”. - Castilla y León: Decreto Legislativo 1/1990, de 25 de octubre de 1990, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Función Pública. Sigue la tónica de las leyes de las Comunidades Autónomas citadas anteriormente. Así, el artículo 5 dispone: “1) Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, realiza funciones en puestos de trabajo expresamente calificados como de confianza o asesoramiento especial no reservados a funcionarios o personal laboral, y retribuidos con los créditos presupuestarios consignados para esta clase de personal. 33 2) Su nombramiento y cese, que serán libres, y publicados en el ‘Boletín Oficial de Castilla y León’ corresponde al Presidente de la Junta o al titular de la Consejería a quien preste asesoramiento. El personal eventual cesará automáticamente al cesar la Autoridad que lo nombró no generando en ningún caso, derecho a indemnización. 3) La Junta de Castilla y León determinará el número de puestos con sus características y retribuciones reservados al personal eventual, siempre dentro de los créditos presupuestarios aprobados por las Cortes y consignados al efecto. 4) En ningún caso la prestación de servicios en calidad de personal eventual se considerará mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna. 5) Los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma que presten servicio de naturaleza eventual pasarán a la situación de servicios especiales, cuando no opten por permanecer en la situación de servicio activo. En estos casos las dotaciones correspondientes a los puestos de trabajo eventual desempeñados por funcionarios no podrán ser aplicadas mientras se mantenga esa situación”. Asimismo, el artículo 3.3 del Decreto Legislativo 1/1988, de 21 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Gobierno y de la Administración de Castilla y León, contempla lo siguiente: “Mediante Decreto podrá crearse en cada Consejería un Gabinete con funciones de apoyo y asesoramiento del consejero, dentro de los límites establecidos por la legislación reguladora de la Función Pública en cuanto a su inclusión en Presupuesto y al nombramiento del personal eventual”. A su vez, la Ley 1/1998, de 4 de junio, que regula el Régimen Local de esta Comunidad Autónoma, no contiene referencias al personal, salvo la llamada contenida en la disposición adicional novena, que se ocupa de precisar que los funcionarios de la citada Comunidad que pasen a prestar servicio en las Entidades locales quedarán en la situación administrativa de servicios en otras Administraciones públicas. - Castilla-La Mancha: Ley 3/1988, de 13 de diciembre. El artículo 30 de la Ley 8/1995, de 26 de diciembre, sobre Régimen del Gobierno y del Consejo Consultivo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, desarrolla el régimen de los Gabinetes, de la forma que sigue: “1. Los Gabinetes son órganos de asistencia política y técnica a los miembros del Consejo de Gobierno. Realizan exclusivamente tareas de confianza y asesoramiento, no pudiendo, en ningún caso, adoptar actos o resoluciones que correspondan a los órganos de la Administración ni desempeñar tareas propias de éstos. 34 2. Los miembros del Consejo de Gobierno tienen la facultad de designar dentro de los créditos que estuvieren consignados al efecto, en los Presupuestos, al personal de su confianza que integre su Gabinete. Su número no podrá superar al de los órganos directivos de la Administración regional. 3. Los miembros del Gabinete cesan automáticamente al producirse el cese de quien les hubiera designado”. Por su parte, la Ley 3/1988, de 13 de diciembre, reguladora de la Función Pública de Castilla-La Mancha, señala en su artículo 2: “1. Esta Ley será de aplicación a todo el personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades. 2. El personal docente, investigador y sanitario se regirá por sus normas específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de esta Ley. 3. El personal que preste servicios en régimen de Derecho Laboral se regirá por las normas de esta naturaleza y por los artículos de la presente Ley que les resulten aplicables. 4. El personal al servicio de la Administración Local se regirá por su normativa específica y le será de aplicación esta Ley en todo lo que no está reservado a la legislación del Estado”. El artículo 7 dirá además: “Es personal eventual quien en virtud de nombramiento legal, ejerce funciones de carácter no permanente, expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial del Presidente de la Junta de Comunidades, Vicepresidente y Consejeros de la misma, en puestos de trabajo reservados a este personal en las correspondientes relaciones. El personal eventual, cuyo nombramiento y cese será libre, cesará automáticamente cuando cese la Autoridad a la que presta su función de confianza o asesoramiento. El desempeño de un puesto de trabajo como personal eventual no constituirá mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna, ni dará preferencia para prestar servicios como personal laboral”. Téngase en cuenta también que la Ley 3/1991, de 14 de marzo, sobre Régimen de las Entidades locales de Castilla-La Mancha no contiene referencia al personal al servicio de las mismas. - Cataluña: Ley 17/1987, de 23 de julio. La Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña, contiene las siguientes previsiones sobre el personal eventual, tras manifestar en su artículo 290 que el personal al servicio de las corporaciones locales estará formado: a) Por los funcionarios de carrera. b) Por el personal interino. 35 c) Por el personal laboral. d) Por el personal eventual. Así, el artículo 311 dispondrá lo siguiente16: “El número, características y retribución del personal eventual serán determinados por el pleno de cada corporación, al comenzar el mandato. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales. 2. El nombramiento y separación de estos funcionarios serán libres y corresponderán al alcalde o al presidente del correspondiente ente local. Cesarán automáticamente cuando se produzca el cese o expiración del mandato de la autoridad para la que preste la función de confianza o asesoramiento. 3. Los nombramientos de los funcionarios eventuales, el régimen de sus retribuciones y su dedicación se publicarán en el Boletín Oficial de la Provincia, en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya» y, en su caso, en el propio de la corporación. 4. La prestación de servicios en calidad de personal eventual nunca podrá ser considerada como mérito para el acceso a la condición de funcionario ni para la promoción interna”. El artículo 313, que merecerá un comentario especial, establece lo siguiente: “1. El pleno, a propuesta del alcalde o del presidente, podrá nombrar personal directivo cuando la complejidad de los servicios del ente local lo requiera. Si fuera más de uno, se determinará la rama o servicio que quedará bajo su dirección (el subrayado es nuestro). 2. Los puestos reservados al personal directivo figurarán en la relación de puestos de trabajo de la corporación. La designación recaerá en personas con la titulación, aptitud y condiciones específicas que se exigen a los funcionarios que puedan ocupar estos puestos. 3. No podrán ser nombrados como personal directivo los miembros de la corporación. 4. Se aplicarán al personal directivo las causas de incapacidad e incompatibilidad establecidas para los miembros de la corporación y tendrán la consideración de funcionarios eventuales. 5. El personal directivo podrá asistir a las sesiones de los órganos de gobierno de la corporación cuando sea requerido por el presidente o lo solicite la mayoría de los miembros de la corporación. El personal directivo presente en la sesión se limitará a informar y, en su caso, asesorar”. 16 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (AS 1992/3339), de 5 de junio de 1992, de un modo indirecto, y a propósito de considerar competente a la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de personal eventual, se refiere a este precepto, diciendo: “Como señalan la sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, no cabe duda del carácter administrativo del contrato en virtud del cual el actor prestaba sus servicios, en virtud del mandato del art. 311 de la Ley Municipal y de Régimen Local de la Generalitat de Catalunya 8/1987, de 15 de abril, precepto que es de casi idéntico contenido al art. 104.2 de la Ley estatal 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (el subrayado es nuestro, ya que sorprende que se dé como bueno o, al menos, se pase por alto el hecho de que la legislación autonómica no se haya ajustado estrictamente en esta materia a la legislación básica estatal, si se pone en relación este precepto con el artículo 313 de esa misma ley)…”. 36 Esta misma ley, en el artículo 157, concreta que contra los actos y acuerdos de los entes locales, que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán ejercer, mediante recurso de reposición previo, en los casos en que sea procedente, las correspondientes acciones ante la jurisdicción competente, precisando que pondrán fin a la vía administrativa las resoluciones de los órganos y autoridades siguientes: “Los del pleno, las de los alcaldes o presidentes, las de las comisiones de gobierno y las del gerente17 (el subrayado es nuestro) salvo los casos excepcionales en que la Ley requiera la aprobación ulterior de otra administración o cuando proceda la interposición de recurso en vía administrativa, en los supuestos de delegación o asignación de competencias”. Posteriormente, en el artículo 264. 1 se indica cuáles son las competencias de los órganos de las Corporaciones locales en materia de contratación, entre las cuales se recoge la siguiente: “a) Será competencia del presidente o el gerente (el subrayado es nuestro) la contratación de obras, servicios y suministros cuando su cuantía no exceda el cinco por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el cincuenta por ciento del límite general aplicable a la contratación directa”. Esta ley ha sido desarrollada por el Decreto 214/1990, de 30 de julio, que aprueba el Reglamento de Personal al servicio de las Entidades Locales, debiendo tener presente, especialmente, a los artículos 9 al 15, ambos inclusive. Artículo 9: “1. Es personal eventual el que en virtud de libre nombramiento y en régimen no permanente ocupe un puesto de trabajo no reservado a funcionarios y que tiene cualquiera de estas condiciones: a) Confianza o asesoramiento especial. b) Personal directivo para áreas o servicios complejos (el subrayado es nuestro). c) Gerencia de la comarca. El nombramiento de personal de confianza o asesoramiento especial corresponderá al alcalde o presidente de la entidad local, y del eventual restante al pleno o al órgano máximo de la entidad local. 2. El número, las características básicas y las retribuciones del personal eventual serán determinados por el pleno de la corporación o por el órgano superior de la entidad local al empezar su mandato, dentro de los créditos presupuestarios consignados o que se habiliten al efecto. Dentro de las características figurará la dedicación. 3. Las determinaciones expresadas en el punto anterior sólo se podrán modificar con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales y ulterior modificación de la relación de puestos de trabajo. 17 Se está refiriendo el legislador autonómico a las comarcas. 37 4. No obstante lo que dispone el punto anterior, el pleno de la corporación o el órgano máximo de la entidad local podrá introducir, a propuesta del alcalde o presidente de la entidad, modificaciones en las determinaciones expresadas en el punto 2 de este artículo, mientras estas modificaciones no supongan una superación de los créditos presupuestarios consignados a este efecto. 5. Los puestos de trabajo reservados a personal eventual tendrán que figurar en la relación de puestos de trabajo de la entidad local”. Artículo 10: “1. El nombramiento del personal eventual y el régimen de sus retribuciones y de su dedicación se publicarán en el ‘Boletín Oficial’ de la provincia, en el ‘Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya’ y, en su caso, en el tablón de anuncios y en el boletín de la propia entidad. 2. El cese o la separación de este personal será libre y podrá producirse en cualquier momento del mandato corporativo. Esta atribución se hará por medio de decreto del alcalde o del presidente de la entidad, del cual se dará cuenta al pleno o al órgano máximo de la entidad local, o por acuerdo de estos dos últimos órganos en los supuestos en que les corresponda el nombramiento. 3. En todo caso, el personal eventual cesará automáticamente sin que sea preceptiva la observancia de ninguna forma, en el momento o fecha en que se produzca el cese definitivo o la expiración del mandato corporativo de la autoridad o entidad que los nombró”. Artículo 11: “1. Al personal eventual que ejerza funciones de confianza o de asesoramiento especial se le aplicará, por analogía, el régimen estatutario de los funcionarios de carrera, de acuerdo con las condiciones especiales que concurran en su designación y con el ámbito que determine el alcalde o presidente de la entidad local que efectuó su nombramiento, excepto en lo que se refiere al disfrute de las licencias por estudios relacionados con el puesto de trabajo y por asuntos propios. 2. Este personal tendrá su protección social mediante el régimen general de la Seguridad Social”. Artículo 12: “1. Cuando la complejidad de los servicios del ente local lo requiera, el pleno de la entidad local, a propuesta del alcalde o presidente, podrá nombrar personal eventual para desarrollar puestos de trabajo de carácter directivo, y tendrá que expresar el área administrativa o el servicio concreto que queda bajo su dirección. Estos puestos deberán figurar incluidos con este carácter en la relación de puestos de trabajo de la entidad local. 2. La designación recaerá en el personal con la titulación, la aptitud y las condiciones específicas que se exigirían a los funcionarios que puedan ocupar estos puestos”. Artículo 13: 38 “1. Regirán para el personal eventual nombrado para ocupar puestos de trabajo con funciones directivas a los cuales se refiere el artículo anterior, las mismas determinaciones en cuanto a su cese, que las expresadas para el personal eventual de confianza o asesoramiento especial. 2. Los miembros electivos de la entidad no podrán ser nombrados con la consideración de personal eventual para la realización de las funciones directivas a las que se refiere este artículo”. Artículo 14: “1. Para el personal eventual nombrado para ocupar puestos de trabajo con funciones directivas regirán las determinaciones del artículo 11. 2. A este personal se le aplicarán las causas de incapacidad y de incompatibilidad establecidas para los miembros de la corporación”. Artículo 15: “En ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual, en cualquiera de los supuestos a los que hacen referencia los artículos anteriores, constituirá mérito para el acceso a la función pública ni para la promoción interna de los funcionarios de carrera”. En este repaso por la legislación de Cataluña, no podemos olvidar a la Ley 6/1987, de 4 de abril, de Organización Comarcal, cuya exposición de motivos habla de que, respecto a la organización interna del gobierno de la comarca, junto al pleno y al presidente, como órganos básicos de la comarca, se añade la figura del gerente, con funciones ejecutivas, añadiendo: “de esta forma se trata de introducir un modelo adoptado en otros países europeos que permite liberar al elemento representativo de la carga de la estricta gestión. La designación y separación del gerente por el pleno del Consejo comarcal y la supeditación de aquél a las directrices e instrucciones dictadas por los órganos políticos, garantizan en todo momento, la primacía del principio representativo”. En cuanto a las competencias de esta figura, el artículo 17 prevé lo siguiente: “1. Corresponderá al gerente, de conformidad con las directrices del pleno y las instrucciones del presidente: a) Dirigir la administración comarcal y ejecutar los acuerdos del pleno. b) Dirigir, inspeccionar e impulsar las obras y servicios comarcales. c) Autorizar y disponer gastos, y reconocer obligaciones, en los límites de la delegación que le otorgue el pleno; ordenar pagos y rendir cuentas. d) Dirigir el personal de la corporación. 39 e) Contratar obras y servicios, siempre que la cuantía no exceda del cinco por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto de la comarca, ni del cincuenta por ciento del límite general aplicable a la contratación directa, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido. f) Ejercer las demás funciones que expresamente le sean delegadas y no afecten a las atribuciones del presidente y del pleno enumeradas en los artículos 14 y 15. 2. El cargo de gerente será incompatible con el de miembro del consejo comarcal. Se le aplicarán las causas de incapacidad e incompatibilidad establecidas para los miembros de la corporación y tendrá la condición de funcionario eventual. Si la persona designada es funcionario de la Generalitat o de la Administración local, será declarada en situación de servicios especiales”. La ciudad de Barcelona, finalmente, tiene un tratamiento singular, por mor de lo dispuesto en la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de Carta Municipal, que regula su personal en el artículo 52, en los términos que se transcriben: “1. Integran el personal del Ayuntamiento: a) Los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos. b) Los contratados laborales. c) El personal eventual, nombrado para desarrollar puestos de confianza o asesoramiento especial, así como el personal eventual de alta dirección (el subrayado es nuestro) que reúna las correspondientes aptitudes profesionales. 2. El nombramiento y cese del personal eventual corresponden al alcalde o alcaldesa, el cual debe dar cuenta de los mismos al Consejo Municipal”. Según el artículo 53, el Reglamento orgánico debe establecer el número, denominación, funciones18 y régimen de los puestos de trabajo ocupados por personal de alta dirección, que si son ocupados por funcionarios mantendrán la situación administrativa de servicio activo o pasarán a la de servicios especiales, según se prevea en el reglamento que desarrolle la Carta Municipal. - Extremadura: Texto Refundido de 26 de julio de 1990, modificado por la Ley 5/1995, de 20 de abril, que se encuentra suspendida en alguno de sus preceptos impugnados ante el Tribunal Constitucional, por Auto de 19 de diciembre de 1995. En cuanto al ámbito de aplicación de este texto refundido, el artículo 2.º 1. b) lo hace extensivo al personal de la Administración local, en los siguientes términos: “A los funcionarios de la Administración Local, en aquellos aspectos no reservados a la Legislación del Estado por la Ley 7/1985, de 2 de abril”. El artículo 6.º señala: 18 En el artículo 13.2 de esta Ley se prevé la posibilidad de que determinadas atribuciones pueden ser delegadas o desconcentradas en los cargos directivos de la Administración ejecutiva, además de en la Comisión de Gobierno y concejales. 40 “1. El personal eventual es aquel que desempeña funciones de confianza y asesoramiento especial, ocupando puestos expresamente calificados como tales, y cuyo número, características y retribuciones se determinarán dentro de los créditos presupuestarios por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura. 2. El nombramiento y cese de este personal será libre y corresponderá al Presidente de la Junta de Extremadura y a los Consejeros. En todo caso, el personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función asesora y de confianza. Dejando a salvo la facultad de libre nombramiento y cese de este personal, el mismo se someterá en cuanto le sea aplicable, al régimen administrativo señalado en esta Ley. 3. En ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la Función Pública o la promoción interna”. Por último, en cuanto a la Ley 2/1984, de 7 de junio, sobre Gobierno y Administración, hemos de señalar que no hace mención alguna al personal eventual, ni a los Gabinetes. - Galicia: Ley 4/1988, de 26 de mayo, modificada por la Ley 3/1995, de 10 de abril. El artículo 3 dispone, entre otras cosas, lo siguiente: “1. Esta ley es de aplicación a todo el personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y de sus organismos autónomos. 2. En lo que no está reservado a la legislación del Estado, será de aplicación esta ley al personal de la Administración local”. Sobre el personal eventual, el artículo indica: “1. Es personal eventual el que en virtud de libre nombramiento de los conselleiros y con carácter no permanente ocupa un puesto de trabajo considerado de confianza o de asesoramiento especial no reservado a funcionarios. 2. La prestación de servicios en calidad de personal eventual nunca podrá ser considerada como mérito para el acceso a la condición de funcionarios, de personal interino o laboral ni tampoco para la promoción interna. 3. El Consello de la Xunta de Galicia determinará el número de puestos reservados a personal eventual, con sus características y retribuciones, dentro de los correspondientes créditos presupuestarios consignados al efecto. 4. El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que presta su función de confianza o asesoramiento”. 41 En este orden de cosas, la Ley 5/1997, de 22 de julio, sobre Normas reguladoras en materia de Administración local, señala respecto de las áreas metropolitanas que se constituyan en Galicia -no debemos olvidar que se trata de auténticas entidades locales, aunque no sean territoriales-: Artículo 123: “La organización del área metropolitana se regirá por las siguientes reglas: 1.ª Todos los municipios integrados en el área estarán representados en sus órganos de gobierno y administración. 2.ª El gobierno y administración del área metropolitana corresponderán al Consejo Metropolitano. Deberá existir, además, una Comisión de Gobierno, un director general (el subrayado es nuestro) y un delegado de la Xunta de Galicia en el área metropolitana. Actuará como secretario quien lo sea del Ayuntamiento donde radique la capitalidad de la entidad local. 3.ª Podrán complementar la organización del área metropolitana: a) El Comité de Cooperación. b) Los órganos de participación sectorial”. Artículo 129: “El Consejo Metropolitano determinará las atribuciones del director general, que serán ejercidas bajo la supervisión y control directo del presidente y que, entre otras, podrán referirse a: a) Asegurar el cumplimiento de los acuerdos del Consejo Metropolitano y de su Comisión de Gobierno. b) Impulsar y dirigir los servicios técnicos y administrativos que se creen para el ejercicio de las competencias del área metropolitana. c) Proponer al Consejo o a la Comisión de Gobierno cuantas medidas considere convenientes en orden al funcionamiento de la entidad metropolitana y al cumplimiento de sus funciones. d) Desempeñar la jefatura del personal adscrito al área metropolitana. e) Presentar una memoria anual sobre la labor realizada”. Más adelante, esta ley, se refiere al personal eventual en estos términos: Artículo 250: “1. El número, características y retribuciones del personal eventual serán determinados por el Pleno de cada Corporación al comienzo de su mandato. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales. 2. Los puestos de trabajo reservados a este tipo de personal deberán figurar en la plantilla de personal de la Corporación. 3. El nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al alcalde o al presidente de la Corporación local correspondiente. Cesarán automáticamente cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que prestan su confianza o asesoramiento. 42 4. En todo caso los servicios prestados como personal eventual no podrán constituir mérito para el acceso a la condición de funcionario ni para la promoción interna”. A su vez, la Ley 9/1996, de 18 de octubre, de Régimen de incompatibilidades de los miembros de la Xunta y altos cargos de la Administración Autonómica, contempla en el ámbito de aplicación de la misma, en su artículo 2, entre otros, a los siguientes cargos públicos: “a) Los miembros del Gobierno autonómico. b) Los secretarios generales, directores generales y cargos asimilados. c) Los delegados y representantes del Gobierno gallego en los entes con personalidad jurídica pública d) Los presidentes, directores generales y asimilados de los organismos autónomos. e) Los delegados provinciales y territoriales de las consellerías de la Xunta de Galicia. f) El personal eventual que, en virtud de nombramiento legal, ejerza funciones de carácter no permanente, expresamente calificadas de confianza y asesoramiento especial, en los gabinetes del presidente y de los conselleiros de la Xunta de Galicia”. En cuanto a la Ley 1/1983, de 22 de febrero, de Regulación de la Junta y de su Presidente, hay que destacar el artículo 35: “Los miembros de la Junta podrán designar y cesar libremente al personal colaborador y de asistencia directa dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. Este personal, de carácter eventual, cesará automáticamente al producirse el cese del miembro de la Junta que efectuó su nombramiento”. Finalmente, la ley 7/1996, de 10 de julio, de Desarrollo Comarcal, prevé los siguientes órganos de las comarcas, que a nuestro juicio tienen muy desdibujado el carácter de Entidad local y aparecen, en cambio, como emanación de la Xunta, aunque con representación municipal: Artículo 20: “La coordinación, gestión y promoción del Plan de desarrollo comarcal la llevarán a cabo los siguientes órganos: A) Organos de planificación y coordinación: -El Gabinete de Planificación y Desarrollo Territorial. -El Consejo Comarcal. -La Comisión de Comarcalización. B) Organos de gestión y promoción: -Las unidades técnicas comarcales. -Las fundaciones para el desarrollo de las comarcas. 43 -La Sociedad Anónima para el Desarrollo Comarcal de Galicia”. - Madrid: Ley 1/1986, de 10 de abril, sobre Función Pública. Esta ley no contempla en su ámbito de aplicación al personal de las Entidades locales, olvidándose de incluir asimismo al personal eventual en la tradicional clasificación de los recursos humanos que hacen las distintas Administraciones públicas. Así, el artículo 5 dice lo siguiente: “El personal de la Comunidad de Madrid se integra por: a) Los funcionarios de carrera. b) Los funcionarios interinos. c) El personal laboral”. El artículo 7.2., al hablar de la competencia del Consejo de Gobierno de esta Comunidad Autónoma, incluye en su letra d: “Aprobar el número de empleos, con sus características y retribuciones, reservados al personal eventual, dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto”. El artículo 12, que se ocupa de las relaciones de puestos de trabajo, prevé lo siguiente: “Los puestos de trabajo constarán en una relación que se ordenará por unidades orgánicas o entidades de la Comunidad que tengan a su cargo los programas presupuestarios de gasto. 2. Dentro de cada unidad orgánica las relaciones de puestos de trabajo distinguirán los correspondientes a funcionarios de los del personal laboral, conforme a los criterios establecidos en el artículo 14. 3. En las relaciones se detallarán los puestos, su número y las características de los que hayan de ser ocupados por personal eventual”. A su vez, la disposición adicional 8ª, establece que: “Los Presupuestos de la Comunidad de Madrid establecerán las consignaciones y límites dentro de los cuales el Presidente y los Consejeros podrán proceder al nombramiento y cese del personal eventual. 2. El personal eventual sólo ejercerá funciones basadas en la confianza o asesoramiento de la autoridad que los designó. El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o de asesoramiento. 3. Sus condiciones de empleo son las que se determinen en el acto de nombramiento y, supletoriamente y en la medida que les sean aplicables, las que se establecen en esta Ley para los funcionarios públicos, sin que pueda aplicárseles en ningún caso la normativa laboral. 44 4. En ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a plazas de funcionarios o de laborales fijos, o a la promoción interna”. Por último, hay que mencionar la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, que regula el Gobierno y Administración de esta Comunidad Autónoma, donde se incluye el Gabinete del Presidente, en el artículo 11, en los términos siguientes: “1. Bajo la dependencia directa del mismo, funcionará, como órgano de asistencia y asesoramiento, el Gabinete del Presidente. 2. En dicho Gabinete se integran los asesores del Presidente, en el número determinado por éste, y no superior a seis, cuyo nombramiento y cese se realizará mediante Decreto del Presidente, que será publicado en el «Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid». 3. El Jefe del Gabinete del Presidente, con nivel orgánico de Director general, será nombrado y, en su caso, cesado por Decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta de su Presidente. 4. En ningún caso los miembros del Gabinete del Presidente podrán ocupar puestos de trabajo reservados a funcionarios. 5. Para el cumplimiento de su misión, los miembros del Gabinete del Presidente podrán recabar, de las diferentes Consejerías, cuanta información consideren necesaria. 6. Los miembros del Gabinete del Presidente cesan, automáticamente, al cesar éste. - Navarra: Decreto Foral Legislativo, de 30 de agosto de 1993, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra. En primer lugar, este Decreto declara aplicable el mismo al personal de las Entidades locales, en su artículo primero, letra b): “El presente Estatuto será de aplicación al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, entendiéndose como tales: a) La Administración de la Comunidad Foral. b) Las Entidades Locales de Navarra. c) Los organismos públicos dependientes de la Administración de la Comunidad Foral o de las Entidades Locales de Navarra”. La clasificación del personal se lleva a cabo, en el artículo 3, en los términos siguientes: “1. El personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra estará integrado por: a) Los funcionarios públicos. b) El personal eventual. c) El personal contratado. 45 2. Son funcionarios públicos los que en virtud de nombramiento legal están incorporados con carácter permanente a cualquiera de las Administraciones Públicas de Navarra, mediante una relación de servicios profesionales y retribuidos sometida al Derecho Administrativo y regulada estatutariamente. 3. El personal eventual ejercerá exclusivamente, con carácter temporal, cargos políticos de libre designación o funciones de asistencia o asesoramiento a dichos cargos”. Por otro lado, en cuanto a las funciones directivas, el artículo 12 dice a este respecto: “Los funcionarios de las Administraciones Públicas de Navarra se integrarán, de acuerdo con la titulación requerida para su ingreso y las funciones que desempeñen, en los siguientes niveles: Nivel A: Los funcionarios pertenecientes a este nivel desempeñarán actividades directivas o profesionales para cuyo ejercicio se requiera título universitario de Licenciado, Ingeniero o Arquitecto”. Contemplan la figura del personal eventual, además, los preceptos siguientes: Artículo 85: “El personal eventual ejercerá exclusivamente, con carácter temporal, los cargos que se determinan en el artículo 3.º3 del presente Estatuto y no podrá ocupar, en ningún caso, puestos de trabajo propios de los funcionarios públicos”. Artículo 86: “El número, clase y retribuciones del personal eventual habrán de figurar en los Presupuestos de cada una de las Administraciones Públicas de Navarra”. Artículo 87: “El personal eventual será nombrado y cesado libremente por la Diputación Foral y por las Corporaciones Locales de Navarra. En todo caso, el personal eventual cesará en su cargo cuando lo haga la autoridad que lo nombró”. La Ley Foral 23/1983, de 11 de abril, de Normas reguladoras del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, prevé también: Artículo 26: “1. El Presidente designará y cesará libremente al personal de su Gabinete, dentro de los créditos consignados al efecto en los Presupuestos Generales de Navarra. 2. Dicho personal, que realizará exclusivamente funciones de asistencia o asesoramiento, tendrá en todo caso, carácter eventual y cesará en su cargo cuando lo haga el Presidente”. Artículo 39: 46 “1. Los Consejeros designarán y cesarán libremente al personal de su respectivo Gabinete, dentro de los créditos consignados al efecto en los Presupuestos Generales de Navarra. 2. Dicho personal, que realizará exclusivamente funciones de asistencia y asesoramiento, tendrá, en todo caso, carácter eventual y cesará en su cargo cuando lo haga el Consejero respectivo”. En este repaso normativo a las normas de Navarra, hay que traer a colación la Ley Foral 19/1996, de 4 de noviembre, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración Autonómica, que hace el siguiente tratamiento del personal eventual: Artículo 2: “A los efectos de esta Ley Foral, se consideran altos cargos: […] b) Los miembros de los Gabinetes del Presidente y Consejeros del Gobierno de Navarra, a excepción del personal administrativo. […] Cualquier otro personal eventual, de conformidad con la normativa foral”. Por lo que se refiere a la normativa navarra específica de Administración local, la Ley 6/1990, de 2 de julio, dispone: Artículo 233: “1. El personal al servicio de las entidades locales de Navarra estará integrado por funcionarios públicos, personal eventual y contratado, fijo o temporal. 2. No tendrán la condición de personal de las entidades locales de Navarra quienes tengan atribuida la realización de funciones o la prestación de servicios por su condición de miembros de la Corporación, o los realicen o presten mediante una relación de arrendamiento. 3. La materia de personal de las entidades locales de Navarra se regirá por lo dispuesto en esta Ley Foral y en la legislación reguladora del Estatuto del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra”. El artículo 239.2 contempla lo siguiente, respecto de las funciones obligatorias de la Secretaría: “2. Son funciones de la Secretaría, con carácter obligatorio: a) Las de asesoramiento legal de los órganos de la entidad local. b) Las de fe pública de todos los actos y acuerdos de tales órganos. 3. Deberán ser también ejercidas por el Secretario: a) Las funciones de organización y dirección de las dependencias y servicios de la corporación, cuando no estén encomendadas a otro personal de nivel A que realice funciones de gerencia, y sin perjuicio de las atribuciones de los órganos de gobierno de la entidad local. 47 b) Las funciones de asesoramiento y apoyo que les sean requeridas por los Presidentes de los concejos existentes en el municipio. 4. El alcance y contenido de las funciones a que se refiere el número 2 se desarrollarán reglamentariamente”. - País Vasco: Ley 6/1989, de 6 de julio, sobre función pública. Esta norma, cuando se ocupa del ámbito de aplicación, dispone: Artículo 2: “1. La presente Ley es de aplicación al personal al servicio de: […] La Administración foral y local, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 5.º de la Ley 7/1985, de 2 de abril”. Como sucede en la práctica generalidad de las distintas leyes de las Comunidades Autónomas sobre función pública, se efectúa la tradicional clasificación del personal a su servicio -artículo 3-, mencionando expresamente al personal eventual, cuya regulación queda fijada especialmente en el artículo 96: “1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento, desempeñe puestos de trabajo que, considerados de confianza o asesoramiento especial no reservados a funcionarios de carrera ni a personal laboral fijo, figuren con tal carácter en las relaciones de puestos de trabajo y se hallen dotados presupuestariamente. 2. El personal eventual podrá ser nombrado y separado libremente, y en todo caso cesará automáticamente cuando se produzca el cese en su cargo de la autoridad que lo nombró. 3. El Gobierno Vasco y, en el ámbito de sus respectivas competencias, los órganos de gobierno de las restantes Administraciones Públicas vascas, determinarán el número de puestos reservados a personal eventual, sus características y las retribuciones de los mismos. 4. La prestación de servicios en puestos de trabajo de carácter eventual no constituirá mérito para el acceso a la función pública o para la promoción interna”. A su vez, en la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre regulación del Gobierno y su Presidente, cabe destacar: Artículo 28: “1. Los Consejeros tienen facultad para designar el personal de su confianza, dentro de los créditos que estuvieran consignados al efecto en el Presupuesto. 2. Dicho Personal de confianza cesará automáticamente al producirse el cese del Consejero que le hubiere designado”. Artículo 37: 48 “1. Los miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administración, así como el personal de confianza, tendrán derecho, al cesar o dimitir de sus cargos, a una prestación económica temporal igual al ochenta por ciento de la remuneración por todos los conceptos que vinieren percibiendo, según cuál fuere su categoría en el momento de finalizar la relación de servicio. 2. La percepción de dicha asignación económica tendrá una duración resultante de computar tres meses por cada año de servicio, con un mínimo de tres meses y un máximo de doce meses, contados desde la fecha de publicación del Decreto de cese. 3. La asignación económica temporal prevista en el presente artículo es renunciable. La renuncia por el beneficiario deberá hacerse por escrito. 4. La percepción de la asignación económica transitoria es incompatible con la percepción simultánea de la pensión vitalicia a que se refiere el artículo siguiente, debiendo satisfacerse en este caso la más alta de las dos cantidades”. - La Rioja: Ley 3/1990, de 29 de junio, modificada por la Ley 10/1995, de 29 de diciembre. El artículo 2, al referirse al ámbito de aplicación, dice: “1. El ámbito de aplicación de esta Ley se extiende a todo el personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja y de los organismos dependientes de la misma, que perciban sus retribuciones con cargo a las correspondientes consignaciones presupuestarias. 2. El Consejo de Gobierno de La Rioja podrá dictar normas específicas para adecuar las prescripciones de esta Ley a las peculiaridades del personal docente, investigador y sanitario. 3. En cuanto al régimen estatutario de los funcionarios de las entidades locales, será de aplicación la presente Ley en los términos establecidos en el artículo 5 c) a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local”. En cuanto al personal eventual, los artículos 5 y 31, efectúan la siguiente regulación: Artículo 5: “1. Integran el personal eventual quienes, en virtud de nombramiento legal, desempeñen temporalmente puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento especial. Estos puestos son de libre nombramiento y remoción, y sus titulares cesan automáticamente al cesar la autoridad que les nombró. 2. El personal eventual sólo podrá ocupar los puestos de trabajo que le estén especialmente reservados en la relación de los existentes en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja. 3. En ningún caso, el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la función pública o a la promoción interna. 4. El personal eventual, en cuanto tal, no podrá disfrutar de licencias por estudios ni por asuntos propios ni de las situaciones de excedencia voluntaria o forzosa ni de la de servicios especiales. 49 5. El cese del personal eventual no genera derecho a ningún tipo de indemnización y, una vez producido, no podrá generar derecho económico alguno. 7. El régimen de los funcionarios será aplicable al personal eventual en cuanto sea compatible con su especial naturaleza”. Artículo 31. “1. El personal eventual al que se refiere el artículo 5 será nombrado por la Consejería de Administraciones Públicas, a propuesta del Presidente de la Comunidad Autónoma de La Rioja o de los Consejeros respectivos. La propuesta es vinculante para el Consejero de Administraciones Públicas. 2. El Consejo de Gobierno determinará el número de puestos reservados a personal eventual, siempre dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. Determinará, asimismo, sus características y retribuciones”. Finalmente, la Ley 3/1995, de 8 de marzo, sobre Gobierno y Administración Pública de esta Comunidad Autónoma, no contiene referencias al personal eventual, al igual que sucede con la Ley 3/1993, de 22 de septiembre, sobre Régimen Local de La Rioja. - Comunidad Valenciana: Texto refundido de la función pública, de dicha Comunidad, de 24 de octubre de 1995. A continuación, reseñamos algunos de sus preceptos que se ocupan del personal eventual: Artículo 1: 1. En el ejercicio de las competencias atribuidas por el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (LCV 1982\631), en sus artículos 31.1 y 32.1.1 y en las bases establecidas por la legislación del Estado, se dicta la presente Ley, que será de aplicación: a) Al personal al servicio de la Generalitat Valenciana determinado en el artículo 2. El personal laboral se regirá por la legislación de este carácter, sin perjuicio de que se le apliquen las normas del libro primero de esta Ley que expresamente lo mencionan. b) Al personal de la Administración Local que no sea habilitado de carácter nacional, y que se regirá por la legislación básica del Estado en materia de régimen local así como por lo dispuesto por esta Ley y su desarrollo normativo, sin perjuicio de las competencias y de la autonomía de la Administración Local”. Artículo 2.2: “El personal al servicio de la administración pública valenciana se clasifica en: a) Personal funcionario de carrera. b) Personal funcionario interino. 50 c) Personal eventual. d) Personal laboral”. Artículo 6: “1. El personal eventual sólo desempeñará puestos expresamente calificados por sus funciones de confianza o asesoramiento especial. a) La clasificación de los puestos de naturaleza eventual del Gobierno valenciano, contendrá exclusivamente el número de puesto, su denominación y la Conselleria de pertenencia. El número de puestos de esta naturaleza y las retribuciones de cada uno de ellos se determinarán dentro de los créditos establecidos al respecto en la correspondiente Ley de Presupuestos. b) El número, características y retribuciones del personal eventual de las Cortes Valencianas y de las Corporaciones Locales se determinarán, respectivamente, dentro de los créditos establecidos al efecto en la Ley de Presupuestos, por la Mesa de las Cortes, y por el Pleno de las Corporaciones Locales al comienzo de su mandato. En este caso sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales. 2. El nombramiento y cese de este personal será libre y corresponderá al presidente o a la presidenta de la Generalitat Valenciana, al presidente o a la presidenta de las Cortes Valencianas, a los consellers o conselleras y, en su caso, a los presidentes o a las presidentas de las Corporaciones Locales. En todo caso el personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función asesora y de confianza. Su nombramiento, régimen de retribuciones y dedicación, se publicarán en el «Diari Oficial de la Generalitat Valenciana» y, en su caso, en el propio de la corporación. Dejando a salvo la facultad de libre nombramiento y cese de este personal, el mismo se someterá, en cuanto le sea aplicable, al régimen administrativo señalado en esta Ley, y en ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá un mérito para el acceso a la función pública o la promoción interna”. La Ley 5/1983, de 30 de diciembre, sobre Gobierno y Administración Pública, que no contiene referencias sobre el personal eventual, contempla lo siguiente: Artículo 72: “La organización de las Consejerías se estructura en dos niveles: Nivel directivo y nivel administrativo”. Artículo 73: “Bajo la autoridad del Consejero del Departamento, el nivel directivo está integrado por las siguientes unidades: 1. Subsecretaría, en el caso de que se prevea en los Reglamentos Orgánicos de cada Consejería. 2. Secretaría General. 3. Direcciones Generales”. 51 El común denominador de la mayoría de las leyes examinadas, relativas a función pública, viene caracterizado porque en ellas no se contempla, dentro de su ámbito, a los funcionarios de Administración local y, así, como recuerda BALLESTEROS19: “las leyes dictadas por las Comunidades Autónomas reguladoras de su función pública, sólo excepcionalmente declaran la misma aplicable al personal de la Administración local que no sean habilitados de carácter nacional”. Entre las que sí incluyen al personal de las Entidades locales figuran Aragón, Cataluña, Canarias, Extremadura, Galicia, Navarra, País Vasco y Valencia. A su vez, en las leyes que se ocupan de la Administración local de las diferentes Comunidades Autónomas, el aspecto referido a su personal apenas es tratado y, si se contempla en ellas, lo es de un modo repetitivo respecto de la legislación estatal de función pública y de régimen local, salvo la excepción que puede suponer la legislación catalana o la vasca, en cuanto al personal eventual, especialmenta la de aquélla. Así, en la legislación aragonesa, de un modo respetuoso con el marco fijado por la legislación básica de régimen local, es decir, el artículo 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, se añade incluso el término “exclusivamente” para señalar la dependencia del personal eventual respecto del Alcalde o del Presidente de la correspondiente Entidad local, como así hace el artículo 20 LMRFP. En cuanto a Navarra, podemos decir que se incurre en confusión al mezclar el personal eventual propiamente dicho con los cargos políticos que ejercen competencias distintas a la confianza o asesoramiento especial. Es significativo también que en el nivel A funcionarial se contemple expresamente el desempeño de actividades directivas o profesionales y que, en el ámbito local, tenga cabida la gerencia. Un problema que está sin resolver a la vista de toda esta normativa, es cuál debe ser el ámbito propio de la función pública, que podemos entender que se ve “agredido” con la figura ajena a la Constitución del personal eventual y que, como venimos reiterando a lo largo de este trabajo, en el plano de las Entidades locales tiene una especial connotación al añadir la posibilidad de asignarle funciones directivas algunas Comunidades Autónomas a través de su legislación específica, a nuestro juicio sin base jurídica para ello, ya que no la puede ofrecer el apartado tercero del artículo 176 TRRL. 19 BALLESTEROS FERNÁNDEZ, A.: Manual de Administración Local, Edit. Comares, 4ª edición, Madrid, 1998. 52 V.- ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL PERSONAL EVENTUAL O DE CONFIANZA POLÍTICA 5.1. Las normas preconstitucionales. El artículo 5.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, cuyo Texto articulado fue aprobado por Decreto 315/1964, de7 de febrero, que vino a desarrollar la Ley de Bases 109/1963, de 20 de julio, señalaba: “Son funcionarios eventuales quienes desempeñan puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento especial, no reservados a funcionarios de carrera”. En realidad, esta reforma de 1964, al apartarse del tradicional sistema de la oposición, y al abrir el campo del personal laboral y el del personal eventual, facilitó un apartamiento de los principios de mérito y de capacidad. Si en el plano estatal era ésta la configuración que se dio al personal eventual, en lo que afecta a las Entidades locales20, el citado R.D. 3046/1977, de 6 de octubre, por el que 20 En el siglo XIX, la desaparición del Antiguo Régimen comporta el surgimiento de nuevas estructuras funcionariales, pasándose del sistema de castas al de clientela política, como así se refleja en una abundante literatura decimonónica, como sucede, por ejemplo, en “Miau”, de Pérez Galdós. Desde mediados del siglo XIX se va produciendo en la Administración del Estado la recepción del modelo francés, de función pública cerrada, reforzándose paulatinamente la estabilidad y permanencia en el empleo, frente al sistema de cesantías, a través de reformas normativas, como las de Bravo Murillo, de 18 de junio de 1852, de naturaleza reglamentaria, la de O’Donnell, de 1866, que prevé garantías en el empleo, si se había obtenido el cargo por oposición, y, ya a comienzos del siglo XX, la Ley Maura, de 1918, institucionaliza el sistema de oposición como forma de ingreso en la función pública, haciendo hincapié en la necesidad de contar con la titulación correspondiente, refuerza la estabilidad en el empleo, acepta el asociacionismo y regula aspectos relacionados con la carrera administrativa, aunque no existía una mínima carrera administrativa al cubrirse arbitrariamente las jefaturas. En el plano local, el caciquismo seguía estando presente en mayor medida de lo que sucedía en el ámbito estatal, y mientras la evolución legislativa en la Administración del Estado avanzaba en los términos expuestos, en cambio, las Entidades locales -en el marco de las leyes municipales y provinciales, como sucedía con la Ley Municipal, de 20 de agosto de 1870, se manifestaban a favor del libre nombramiento y separación del personal-. No es extraño, pues, que la corrupción, alimentada por el cacique de turno, tuviese un caldo de cultivo en este sistema, que sufrió una modificación sustancial mediante el Estatuto Municipal, de 8 de marzo de 1924, impulsado por Calvo Sotelo, que a juicio de una persona de tan clara trayectoria democrática como el profesor Martín Mateo (Conferencia, no publicada, impartida en Huesca, el día 9 de diciembre de 1991, sobre “Los medios personales de las Entidades locales: visión general”, E.U. Graduados Sociales, de Huesca, dentro del Curso sobre Las Entidades locales: sus recursos humanos) lo considera “pieza fundamental en la Administración local, dotándola de un modelo que en aquellas épocas iba por delante del Estado. La administración municipal había sido hasta entonces una fácil presa de la política caciquil, lo que la reforma 53 se aprueba el Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1975, de 19 de octubre, de Bases de Estatuto de Régimen Local, hacía alusión a esta figura en los artículos 24, 105 y 106, en los términos que vamos a examinar. El artículo 24 disponía que los funcionarios de la Administración local eran de carrera o de empleo, aclarando en su punto 3: “Son funcionarios de empleo de la Administración local los que eventualmente desempeñen puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento especial no reservados a funcionarios de carrera”, reiterando, de esta manera, lo que venía recogido en la citada Ley de Funcionarios Civiles del Estado. El artículo 105 establecía, a su vez, lo siguiente: “1. El nombramiento de funcionarios de empleo eventuales es de competencia del Pleno de la Corporación. En casos de urgencia podrá hacerlo la Comisión Municipal Permanente en los Ayuntamientos donde exista, y la Comisión de Gobierno en las Diputaciones, sometiéndolo después a la ratificación del Pleno. En todo caso deberá ser autorizado por la Dirección General de Administración Local.21 2. Serán nulos los nombramientos de funcionarios eventuales en los siguientes supuestos: a) Los efectuados para asesoramiento especial cuando se haga a favor de personas carentes de la titulación adecuada para prestar el mismo. b) Los efectuados con carácter indefinido o sin concretar su duración. c) Cuando no se exprese que la relación entre el designado y la Corporación es de naturaleza administrativa. 3. La retribución de este personal eventual no podrá exceder de la correspondiente al nivel de titulación que resulte adecuado a la función a desempeñar y se fijará en función de la naturaleza del puesto. En todo caso, su cese será automático cuando se produzca la renovación de la Corporación que efectuó el nombramiento.” trataba de erradicar y en lo que consiguió notables progresos. Se instauró, también, en lo que a los denominados Cuerpos Nacionales se refiere, una auténtica carrera administrativa y un dispositivo de promoción basado en la experiencia y en la formación continuada”. En la Segunda República, la Ley Municipal de 1935 continuó con la trayectoria marcada por la legislación de la etapa Calvo Sotelo, siendo una innovación la clasificación de los funcionarios en cuatro grupos, la división en categorías de los Cuerpos Nacionales, la creación de un Montepío general para el pago de derechos pasivos y de pensiones, y de la Escuela de Funcionarios de la Administración Local. Durante la dictadura de Franco, destacaron, sin embargo, por su corrección técnica en lo que a la materia de personal se refiere, el Reglamento de Funcionarios de Administración Local, de 30 de mayo de 1952, y el Decreto de 24 de junio de 1955, por el que se aprobó el Texto Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local, de 1945 y 1953, respectivamente, potenciándose la labor del Instituto de Estudios de Administración Local y de la Escuela Nacional de Administración Local, así como del Servicio Nacional de Inspección y Asesoramiento de las Corporaciones Locales. 21 En virtud del artículo 5.1.d) de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, se suprimió la necesidad de esta autorización de la Dirección General de Administración Local. 54 Finalmente, el artículo 106 se ocupaba de los Directores de Servicios en los términos siguientes: “1. Cuando la complejidad de los servicios propios de la competencia municipal así lo aconseje, el Pleno de la Corporación, a propuesta del Alcalde, podrá nombrar y remover libremente Directores de Servicios que estarán al frente de cada rama o servicio especializado. 2. Asimismo, el Pleno de las Corporaciones provinciales, a propuesta de su Presidente, podrá acordar libremente el nombramiento y remoción de Directores de servicios, que tendrán a su cargo una rama o servicio especializado de la Entidad. 3. En los casos de los dos números anteriores, la capacidad, situación y cese de los nombramientos se ajustará a las siguientes normas: a) La designación recaerá en personas con la titulación, aptitud o experiencia adecuadas a la función a desarrollar. b) El cargo de Director de Servicios será incompatible con el de miembro de la Entidad. Le afectarán las causas de incapacidad e incompatibilidad establecidas para los Concejales o Diputados, según los casos, y tendrán la consideración de funcionarios eventuales de carácter directivo. 4. Los Directores de Servicios podrán asistir a las sesiones del Pleno y de la Comisión Permanente o de Gobierno, según se trate de Ayuntamientos o Diputaciones, cuando fuesen requeridos para ello por el Alcalde o Presidente o por la mayoría de los miembros de la respectiva Corporación o la Ley así lo establezca. Su presencia tendrá como objeto informar y asesorar con voz, pero sin voto”. Del conjunto de esta regulación pre-constitucional en el ámbito local, del personal eventual, se pueden extraer una serie de notas, como son las de que: el personal eventual no podía desempeñar puestos reservados a los funcionarios de carrera; su nombramiento correspondía al Pleno; en el caso de ir a desempeñar funciones que pudieran estar dentro del llamado asesoramiento especial debía contar con la titulación adecuada para ello; era preciso, además, concretar su duración y no tenía carácter indefinido, cesando en todo caso cuando se renovaba la Corporación, y se le establecían, por último, limitaciones retributivas. Por lo que se refería a los Directores de Servicios, tenían la consideración de funcionarios eventuales de carácter directivo, precisándose también que estos cargos eran incompatibles con el de miembro de la Entidad, afectándoles las causas de incapacidad e incompatibilidad previstas para los Concejales o Diputados, pudiendo asistir a las sesiones de los órganos colegiados, con voz y sin voto. 5.2. La regulación estatal actual. 55 Es necesario recordar, una vez más, el contenido del artículo 20.2 y 3 LMRFP, que establece lo siguiente: “2. El Gobierno, y en el ámbito de sus competencias los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y el Pleno de las Corporaciones locales, determinarán el número de puestos con sus características y retribuciones, reservados a personal eventual, siempre dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. El personal eventual sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones locales. El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento 3. En ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la función pública o la promoción interna”. Del contenido de este precepto, que insistimos tiene naturaleza básica, se desprende que en las relaciones o en los catálogos de puestos de trabajo debe determinarse necesariamente el número de puestos eventuales, sus características y retribuciones, con la oportuna cobertura presupuestaria -por tanto, con una clara competencia plenaria en esta materia-, que este personal sólo puede ejercer funciones que expresamente se califiquen de confianza o asesoramiento especiales -aunque de la literalidad del precepto pudiera desprenderse que el rasgo de especial sólo se predica respecto del asesoramiento y no de la confianza-. Su cese se produce automáticamente cuando tiene lugar el cese de la autoridad que les ha nombrado, y obviamente, con anterioridad si discrecionalmente así lo considera oportuno dicha autoridad, así como que no puede servir de mérito para el acceso a la función pública o, en su caso, para la promoción interna, el hecho de haber desempeñado puestos de naturaleza eventual. Obsérvese, finalmente, que no se habla en ningún momento en la legislación básica en materia de función pública de que el funcionario de empleo pueda llegar a desempeñar funciones de naturaleza directiva, sino las que hemos visto, con carácter tasado, es decir, de confianza o asesoramiento especial. Si recordamos nuevamente el artículo 104 LRBRL -que desarrolla la previsión contenida en el artículo 89 de la misma ley, cuando contempla que el personal al servicio de las Entidades locales está integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen 56 de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial-, veremos que dispone: “1. El número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación, al comienzo de su mandato. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales. 2. El nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al Alcalde o al Presidente de cada Entidad local correspondiente. Cesan automáticamente en todo caso cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su función de confianza o asesoramiento. 3. Los nombramientos de funcionarios de empleo, el régimen de sus retribuciones y su dedicación se publicarán en el “Boletín Oficial” de la Provincia y, en su caso, en el propio de la Corporación”. Por último, el artículo 176 TRRL, que incurre en un claro ejemplo de ultra vires en el punto tres, dispone: “1. El personal eventual se rige por lo establecido en el artículo 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. 2. Los puestos de trabajo reservados a este tipo de personal deberán figurar en la plantilla de personal de la Corporación. 3. Podrán ser desempeñados por personal eventual determinados puestos de trabajo de carácter directivo, incluidos en la relación de puestos de trabajo de la Corporación, de acuerdo con lo que dispongan las normas que dicte el Estado para su confección. En estos supuestos, el personal eventual deberá reunir las condiciones específicas que se exijan a los funcionarios que puedan desempeñar dichos puestos. 4. En ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la función pública o a la promoción interna”. Véase que la legislación básica de régimen local, es decir, el artículo 104 LRBRL está dejando bien claro que el personal eventual desempeña “puestos de confianza o asesoramiento especial” y, en este sentido, el ejecutivo de la Nación, al dictar el RD Legislativo 781/1986, aprobando el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, debía haber tenido en cuenta el marco jurídico constituido por la Constitución española y por la legislación básica existente en materia de función pública y en materia de Régimen Local -legislación básica que de por sí ya tiene caracteres de dudosa constitucionalidad al incluir entre el personal al servicio de las Administraciones a una categoría que no es seleccionada de acuerdo con los principios de mérito y de 57 capacidad, algo que la Constitución no ha previsto, a nuestro juicio, en modo alguno-, teniendo presente que “sólo” puede desempeñar este tipo de puestos, según la mención expresa que se hace de este adverbio en el artículo 20 LMRFP. Sin embargo, en esa labor de refundición, el Gobierno fue más allá de lo que le permitía el marco constitucional, y el propio de la legalidad ordinaria, ya que debía haber sido consciente de que tanto la Ley 30/1984, de 2 de agosto, como la Ley 7/1985, de 2 de abril, de un modo inequívoco concretaba el ámbito de actuación válida del personal eventual “sólo” al terreno de la confianza y del asesoramiento especial, pero no lo hacía, en cambio, al de las funciones directivas. Se ha mantenido, en este sentido, que el personal eventual directivo había quedado suprimido en virtud de la disposición derogatoria, letra b) de la LRBRL, y que tan sólo sería posible su revitalización, por otra parte más que discutible jurídicamente, a través de los Reglamentos orgánicos de las respectivas Corporaciones locales, aprobados conforme a los artículos 5.a) -teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989-, 22.d), 33.a) y 47.3.a) LRBRL. Así, LLISET BORRELL22 señala: “Pese a estos argumentos y al de que las funciones públicas distintas de las actividades técnicas o materiales, están reservadas a los funcionarios públicos por el artículo 92.2 de la LBRL, el artículo 176.2 TRRL ha reflotado, excediéndose a mi juicio de la delegación legislativa conferida por la DT 1ª de la LBRL, la figura de los Directores de servicios como personal eventual. No obstante, el TRRL exige: 1) Que los puestos directivos a cubrir figuren en la plantilla orgánica o relación de puestos de trabajo de la Entidad. 2) Que se respeten las limitaciones que para la creación de dichos puestos establezca la Administración del Estado y 3) Que el personal que cubra estos puestos directivos reúna los requisitos exigidos a los funcionarios, que alternativa o indistintamente, pueden ser llamados a cubrirlos”. CASTELAO RODRÍGUEZ y D’ANJOU GONZÁLEZ23, creen, en este sentido, que: “Por todo ello, la previsión del artículo 176.3 TR/86 de que el personal eventual pueda desempeñar ‘puestos de carácter directivo incluidos en la relación de puestos de trabajo de la Corporación’ parece que trata de forzar la integración de las ideas diferentes siguiente: 22 LLISET BORRELL, F.: Manual de Derecho Local, Publicaciones Abella-El Consultor de los Ayuntamientos, 2ª edición, Madrid, 1986, p. 402. 23 CASTELAO RODRÍGUEZ, J. y D’ANJOU GONZÁLEZ, J.: Manual de personal al servicio de las Entidades locales, Bayer Hermanos, Barcelona, segunda edición, 1996, páginas 79 y siguientes. 58 a) Condición de eventuales, que según el artículo 89 L.R.L. sólo desempeñan funciones de confianza y asesoramiento especial. b) Condición de directivos, es decir, con capacidad de mando, no sólo capacidad asesora. c) Inclusión de los puestos de trabajo en la relación de éstos, de la Corporación, por lo que pueden acceder a ellos sin modificar su status profesional los funcionarios profesionales de la Corporación”. Opinan también estos últimos autores que en la burocracia local no hay posibilidad con la normativa vigente de que algún puesto tenga auténtica capacidad decisoria ad extra, lo que, por otro lado, chocaría con las previsiones del artículo 69 LRBRL, proponiendo los mismos que se modifique la legislación local con criterios gerenciales: “En aquellas entidades territoriales en que por la complejidad y especialidad de los asuntos a resolver se requiere la agilidad de actuación y garantía de conocimientos especializados en el que se decide, es en donde con más urgencia se plantea la necesidad de revisar, racional y desapasionadamente, las actuales estructuras locales, con objeto de conseguir un gobierno local dotado de las cualidades de economía, celeridad y eficacia. Estas tres cualidades sólo se pueden conseguir si las estructuras locales se adecuan a los tiempos en que vivimos, en los que la creciente compartimentación del saber, producto de la especialización, se hace compatible con la necesidad de contemplar lo local con la amplia visión que precisa, ya que los problemas a resolver son, en principio, no unos especiales, sino todos los que cercanamente plantea la cotidiana problemática vital de cualquier ciudadano”. Otro tipo de cuestiones a tener en cuenta, en la regulación del personal eventual, que conviene tener en cuenta para precisar la configuración que de él hace nuestro ordenamiento, consistiría en aclarar que la situación administrativa, en la que procede sea declarado el personal eventual, será en principio la de servicios especiales, aunque dicha afirmación requiere de algunas matizaciones esta afirmación. Así, el artículo 29.2 LMRFP establece que los funcionarios pasarán a la situación de servicios especiales, entre otros supuestos: “ i) Cuando presten servicio en los Gabinetes de la Presidencia del Gobierno, de los Ministros y de los Secretarios de Estado y no opten por permanecer en la situación de servicio activo en su Administración de origen. j) Cuando sean nombrados para cualquier cargo de carácter político del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública”. 59 El artículo 4 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, señala que los funcionarios serán declarados en la situación de servicios especiales: “i) Cuando presten servicios en puestos de trabajo de niveles incluidos en el intervalo correspondiente a su Cuerpo y Escala, en los Gabinetes de la Presidencia del Gobierno, de los Ministros o de los Secretarios de Estado, y opten por pasar a esta situación, conforme al artículo 29.2.i) de la ley 30/1984. Asimismo, cuando presten servicios en puestos de niveles no incluidos en el intervalo correspondiente al Grupo en el que figure clasificado su Cuerpo o Escala en los Gabinetes de la Presidencia del Gobierno, de los Ministros, Secretarios de Estado, Delegados del Gobierno y Gobernadores Civiles. j) Cuando sean nombrados para cualquier cargo de carácter político del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública”. Este mismo Reglamento dirá en el artículo 5: “Para declarar el pase a la situación de servicios especiales en el supuesto del apartado j) del artículo 29.2 de la Ley 30/1984 será necesario haber sido nombrado para el desempeño en el sector público de un cargo de carácter político, entendiendo por tal el cargo de confianza que no implique una relación profesional de carácter permanente, del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública y que, conforme a los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas, conlleve responsabilidades directivas o asesoramiento a nivel político”. La Dirección General de la Función Pública viene manteniendo desde 1992, a raíz de las consultas24 que se le han formulado sobre este particular, que los funcionarios que pasen a prestar servicios en Entidades del sector público serán declarados en la situación de servicios especiales, al amparo del artículo 29.2.j) LMRFP, cuando el cargo además de ser de confianza, que no implique una relación profesional de carácter permanente y del que derive incompatibilidad para ejercer la función pública, sea de naturaleza política, con responsabilidades directivas y su nombramiento corresponda a los órganos superiores de la Entidad y/o haya sido adoptado a propuesta del Ministro correspondiente o lo ratifique posteriormente, y no genere derecho alguno a la permanencia en el cargo, siendo de libre cese. Sigue añadiendo esta Dirección General que los funcionarios que pasen a prestar servicio en Entidades del sector público y no proceda que queden en servicio activo ni que 24 Extraído de la nota contenida en GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y ESCALANTE, J.A.: Código de la Función Pública (Régimen general), Civitas, Madrid, 1999, 2ª edición, p.70. 60 pasen a servicios especiales, conforme a lo indicado, serán declarados en la excedencia voluntaria del apartado a) del artículo 29.3 LMRFP. Esta interpretación dejaría fuera, por tanto, al personal eventual, dado que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20.2 LMRFP “sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial” y no las responsabilidades directivas a que alude la citada Dirección General, pero lo cierto es que el propio MAP viene reconociendo esta situación administrativa de servicios especiales, aunque habría que calificar de nulo de pleno derecho el referenciado artículo 5 en lo que se refiere a que esta norma reglamentaria contradice frontalmente lo dispuesto en el artículo 20.2 LMRFP y su previsión expresa ya reiterada de realizar el personal eventual “solo” funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial. Por otro lado, en cuanto a la reserva de puesto de trabajo, a los efectos de la situación de servicios especiales y al reingreso del personal funcionario a su puesto de origen, nos remitimos a lo contenido en los artículos 7 a 9, ambos inclusive, de este Reglamento. En cuanto al personal laboral que es nombrado para un puesto de naturaleza eventual, habría que tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 46.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de aplicación salvo que en virtud de convenio colectivo se haya mejorado la previsión del mismo, y que reza: “La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público”. También se plantean dudas respecto de la asimilación de este personal, a efectos retributivos, con los funcionarios de carrera, ya que sabemos que deben contemplarse en la plantilla y también, obviamente, en la relación de puestos de trabajo, aunque sólo se haga referencia de este aspecto al hablar de los eventuales directivos a que se refiere el tantas veces criticado apartado 3º del artículo 176 TRRL. En este sentido, hemos de tener en cuenta la singularidad de este personal, que se apreciará también en la política salarial a seguir con él, careciendo de sentido que se hable de tal o cuál nivel de complemento de destino, de productividad (aunque no parece que éste sea el criterio de la Administración del Estado)…, sino que habrá que estar al volumen retributivo y, acaso, distinguir las básicas del resto de sus retribuciones, a efectos del grupo 61 de asimilación del correspondiente eventual, como parece desprenderse de la Resolución de 4 de enero de 1999, de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y se actualizan para el año 1999 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio, en concreto las instrucciones 4.2. y 4.3. señalan: 4.2. “El personal eventual regulado en el artículo 20.2 de la Ley 30/1984 percibirá las retribuciones básicas excluidos trienios, correspondientes al grupo de asimilación en que el Ministerio para las Administraciones Públicas clasifique sus funciones, y las retribuciones complementarias que correspondan al puesto de trabajo reservado a personal eventual que desempeñe. Los funcionarios de carrera que, en situación de activo o de servicios especial, ocupen puestos de retribución reservados a personal eventual percibirán las retribuciones básicas correspondientes a su grupo de clasificación, incluidos trienios, y las retribuciones complementarias que correspondan al puesto de trabajo que desempeñen. 4.3. El complemento de productividad podrá asignarse a los funcionarios interinos y al personal eventual, así como a los funcionarios en prácticas cuando las mismas se realicen desempeñando un puesto de trabajo siempre que esté autorizada su aplicación a los funcionarios de carrera que desempeñen análogos puestos de trabajo, salvo que dicho complemento esté vinculado a la condición de funcionario de carrera”. Finalmente, también se plantean dudas respecto de la aplicación de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, al que en principio le es plenamente aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 2, debido a la singularidad de este tipo de personal, sobre el que el artículo 104 LRBRL prevé la necesidad de concretar su dedicación, pero que tiene difícil encaje en lo que se refiere a la jornada, a sus horarios…, o al percibo de complemento específico, a efectos del desempeño de una segunda actividad privada a que se refiere el artículo 16 de esta ley, ya que hemos visto que su estructura retributiva no se compadece con la de los funcionarios de carrera y que, en el fondo, la relación establecida con la Administración es de mera confianza, por lo que si pierde ésta -cumpla o no, por ejemplo, su jornada- puede conllevar su cese. 5.3. El desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas: especial referencia a la situación catalana y vasca. 62 En el caso de Cataluña, la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local, recordamos que dispone lo siguiente en el artículo 313: “1. El Pleno, a propuesta del alcalde o del presidente, podrá nombrar personal directivo cuando la complejidad de los servicios del ente local lo requiera. Si fuera más de uno, se determinará la rama o servicio que quedará bajo su dirección. 2. Los puestos reservados al personal directivo figurarán en la relación de puestos de trabajo de la corporación. La designación recaerá en personas con la titulación, aptitud y condiciones específicas que se exigen a los funcionarios que puedan ocupar estos puestos. 3. No podrán ser nombrados como personal directivo los miembros de la Corporación. 4. Se aplicarán al personal directivo las causas de incapacidad e incompatibilidad establecidas para los miembros de la corporación y tendrán la consideración de funcionarios eventuales. 5. El personal directivo podrá asistir a las sesiones de los órganos de gobierno de la corporación cuando sea requerido por el presidente o lo solicite la mayoría de los miembros de la corporación. El personal directivo presente en la sesión se limitará a informar y, en su caso, asesorar”. Se olvida, pues, este precepto autonómico de quién es el órgano que debe cesar a este personal e incluye obviedades como la de que no pueden ser nombrados los miembros de la Corporación para este tipo de puestos, aunque lo realmente grave sea el hecho de que el legislador catalán, al copiar el artículo 106 de la norma preconstitucional que era el RD 3046/1977, de 6 de octubre, no ha llevado a cabo una mínima reflexión sobre cuál es el modelo de Administración local y de función pública que se desprenden de la Constitución de 1978 y de la legislación básica aplicable, modelo radicalmente diferente al del régimen anterior. Hay que decir, así, que el Tribunal Supremo, a propósito del problema de la relación existente entre la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, en materia de Régimen Local, señala en la sentencia de 13 de noviembre de 1995, RJ 8625, en su fundamento de Derecho cuarto: “Se plantea en realidad, aunque no se diga así, un problema de competencia de la Comunidad Autónoma para legislar en materia de función pública local, reproducido también en el motivo 4º, como se verá en su momento, que debe ser examinado, y decidido, situando los preceptos en cuestión en el marco superior de la Constitución, del Estatuto de Autonomía, y de la doctrina del Tribunal Constitucional. El artículo 149.1.18ª de la Constitución española reserva al Estado la competencia para establecer ‘las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios’. 63 A su vez, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por Ley Orgánica 5/1982, establece en su artículo 31.8 la competencia exclusiva de la Generalidad Valenciana en materia de ‘Régimen Local, sin perjuicio de lo que dispone el número 18 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución…’. Existe así una distribución constitucional de competencias legislativas entre el Estado y la Comunidad Autónoma, en la que al primero le corresponde la de establecer las bases, correspondiendo a la segunda la competencia legislativa en la materia, respetando dichas bases. Esto sentado, la referencia del artículo 90.2 de la Ley 7/1985 a la legislación básica sobre función pública y la competencia atribuida al Estado en su párrafo 2 de ese precepto respecto de las normas sobre relaciones de puestos de trabajo, han de entenderse limitadas, por exigencia del artículo 149.1.18ª de la Constitución española, a lo básico, sin excluir por tanto la posibilid ad de que las Comunidades Autónomas, respetando esa legislación básica, puedan, a su vez, ejercer las competencias normativas en la materia, que les correspondan según sus estatutos de autonomía. El hecho de que respecto de las relaciones de puestos de trabajo de la Administración Local del Estado no haya dictado la normativa básica prevista en el párrafo 2 del artículo 90.2 de la Ley 7/1985, no cierra el paso a que las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso la Valenciana, puedan ejercer sus propias competencias, pues no pueden estar éstas condicionadas en sentido cronológico a la precedencia temporal de la normativa estatal, según ha declarado en casos similares la jurisprudencia del Tribunal Constitucional …”. Conectando con esta perspectiva, la Sentencia del Tribunal Constitucional25 54/1982, de 26 de julio, y a propósito de la legislación básica que es competencia exclusiva del Estado, mantiene que las Comunidades Autónomas26 han de respetar, a juicio del supremo intérprete de la Constitución, los principios y normas básicas de la legislación estatal vigente, racionalmente deducibles, garantizando un tratamiento común de los administrados en todo el territorio español. En este sentido, sostiene también el Tribunal Constitucional, con criterio que nos parece acertado, que dichos principios y normas básicas no tienen por qué deducirse necesariamente de las disposiciones relativas a funcionarios de la Administración del 25 A propósito de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de régimen local, referidas al ingreso en la función pública local, puede verse la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 85/1983, de 25 de octubre. 26 Hay que insistir, pues, en la existencia de una legislación de función pública de algunas Comunidades Autónomas, que no tiene en cuenta al personal de las Entidades locales –y al que, no obstante, es de aplicación el mismo, en determinadas materias, en virtud del reenvío que efectúa sobre todo el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril- y que hay otras Comunidades Autónomas en las que siendo de aplicación su legislación de función pública a la Administración local de su territorio no efectúan regulación y, por tanto, es obligado acudir a la legislación estatal, en vía de supletoriedad. 64 Estado, sino también de otras disposiciones estatales relativas a funcionarios de otras Administraciones y, en concreto, de los de la local. En cambio, en la Ley 8/1987, de 15 de abril, por la que se regula el régimen local de las Entidades locales de Cataluña, el legislador autonómico ha ido más allá -prescindiendo del marco constitucional, y de la legislación básica, tanto estatal como de régimen local-, en lo que se refiere al personal eventual, y prevé (con la más que frágil cobertura del artículo 176.3 TRRL, cuyo ultra vires es patente) la figura del eventual directivo, que incluso es nombrado por el pleno, contrariamente a lo que señalan los artículos 20.2 LMRFP y 104 LRBRL sobre este tipo de personal, cuya dependencia tiene carácter exclusivo respecto del Alcalde o Presidente en lo que hace referencia a su nombramiento y cese. Similares comentarios podrían hacerse sobre la ciudad de Barcelona, con el personal eventual “de alta dirección”, en virtud de su Carta Municipal de 1998, excepto en lo relativo al nombramiento o cese, y a la organización comarcal, recogida en la Ley 6/1987, de 20 de abril, en cuanto al puesto de Gerente. En el caso del País Vasco, resalta la singularidad consistente en la prestación económica a que tiene derecho, al cesar o dimitir de sus cargos el personal de confianza. Un problema que está sin resolver a la vista de toda esta normativa, es cuál debe ser el ámbito propio de la función pública, que se ve “agredido” con la figura, ajena a la Constitución, del personal eventual y que, como venimos reiterando a lo largo de este trabajo, en el plano de las Entidades locales tiene una especial connotación al añadir la posibilidad de las funciones directivas algunas Comunidades Autónomas en su legislación específica, a nuestro juicio sin base jurídica para ello, ya que no la puede ofrecer el apartado tercero del artículo 176 TRRL. VI.- EL ROL DEL FUNCIONARIO Y EL PERSONAL EVENTUAL DIRECTIVO La Constitución de 1978 efectúa un perfil del funcionario público que conecta con el conocido principio de eficacia indiferente del que hablara el profesor GARRIDO FALLA. Sin embargo, junto al sistema de cuerpos y el sistema de puestos de trabajo, aparece ahora, 65 el de las categorías personales, en el que confluyen, junto a otros factores, como señala GÓMEZ RIVAS27: “…otras variables ya no tan objetivas como la pertenencia a grupos de poder y afinidades personales o políticas. La actual convivencia de los tres sistemas genera una complejidad elevada en los procesos de selección, sea cual sea el modelo que utilicemos. Por otra parte, se ha señalado que una consecuencia de este sistema mixto es la excesiva dependencia de la carrera administrativa, y de las retribuciones, de los puestos ocupados, lo que ha concluido en una movilidad muy superior a la normal con el objeto de ascender en la carrera profesional. En cualquier caso, los efectos de la existencia de los tres sistemas y las interferencias y contradicciones que supone se deberán tener en cuenta a la hora de realizar la selección para puestos directivos, así como para un posible nuevo diseño de dicho proceso”. El propio MORELL OCAÑA28 destaca cómo cuando se habla de personal de confianza desaparece el deber de obediencia objetivado, pasando a existir, en su lugar, un sometimiento a la voluntad e instrucciones del superior. La cuestión a resolver, en este punto, es si la autoridad se convierte de este modo en un nuevo señor feudal, al que debe rendirse, en consecuencia, pleitesía y vasallaje, primando los intereses individuales y cortesanos, pasando a un segundo plano el interés general. El problema, a nuestro parecer, tiene raíces profundas, porque en la medida en que la autoridad rechaza apoyarse para el desarrollo de sus políticas en la estructura administrativa de las distintas Administraciones públicas, desconfiando de ella, apoyándose en una nueva estructura que tiene una dudosa base constitucional, se está tensionando el edificio democrático de una manera que persigue hallar zonas de inmunidad, con el riesgo de perder la perspectiva sobre cuál es la auténtica naturaleza del ejercicio de la res política. En este sentido, el ciudadano encuentra de este modo un nuevo obstáculo -ahora más sutil- en su control sobre el poder que sólo a él le pertenece y que si deposita en el Estado, entendido de modo amplio, lo es con la seguridad de que la transparencia, la participación, el servicio objetivo a los intereses generales, la igualdad, el escrupuloso respeto a la 27 GÓMEZ RIVAS, J.V.: “La función directiva”, en La Gestión de Recursos Humanos en las Administraciones Públicas, coord. Olías de Lima, B., edit. Complutense, Madrid, 1995, pp. 207 y 208. 28 MORELL OCAÑA, L.: op. cit., p. 35: “En tanto que el funcionario común tiene el deber de obediencia objetivado por las normas -entre ellas y la Jurisprudencia ha quedado claro el cómo y el contenido del mandato del superior-, el empleo basado en la confianza desborda esa objetivación: aquí el titular del empleo público ha de ejercer las facultades propias del cargo en la dirección que le marca su superior, a cuya voluntad e instrucciones -sea cual sea la forma que adopten- ha de plegarse. 66 legalidad, como emanación de la voluntad popular, la eficacia y eficiencia, en suma, no sean mera retórica, sino elementos vivos y reales, que en su desarrollo deben ir eliminando cuantas trabas los dificulten o menoscaben. El personal eventual, tal como aparece regulado con carácter básico en los artículos 20.2 y 3 LMRFP, choca, a nuestro juicio -y mucho más en lo que se refiere a la Administración local, el otorgamiento de funciones directivas que efectúa el artículo 176 TRRL- con los principios claves de nuestra Constitución, de objetividad, imparcialidad, independencia en el desarrollo de las tareas públicas, y de mérito y capacidad, en lo que hace referencia a su acceso, y precisamente en la Administración local, incluso, habría que poner en cuestión la provisión de puestos de trabajo mediante el sistema de la libre designación. La clave, a nuestro juicio, para dar solución a los nuevos tiempos a los que deben enfrentarse las Administraciones locales, sobre todo las de una cierta complejidad y volumen de población, es la de distribuirlas racionalmente en áreas homogéneas -de acuerdo con las características concretas de la Entidad-, estableciendo un claro sistema de carrera administrativa en las diferentes ramas especializadas, serio y riguroso. Este sistema de carrera administrativa habría de perseguir el colocar al frente de las mismas, en el plano técnico, a quienes en el transcurso de su periplo profesional hayan destacado por su formación, experiencia profesional y motivación contrastadas, que se encuentren ajenos al discurrir político -entendido en el sentido de que no dependa su puesto de la llegada de un nuevo equipo de gobierno, o de mantener la lealtad al actual a cualquier precio-, pero que sirvan con el mismo celo y entrega a la opción política que se encuentre al frente de la Corporación en el momento que sea, acompañado todo ello de un duro sistema disciplinario y de incompatibilidades en ese estrato técnico-directivo, y contemplando expresamente su cese si se produce una notoria falta de rendimiento, cuya apreciación objetiva quede acreditada en el correspondiente expediente tramitado con las debidas garantías para el afectado. Al frente de las distintas áreas especializadas, a las que nos venimos refiriendo, deben estar en todo caso los miembros de la Corporación, adquiriendo así plena virtualidad la previsión constitucional consistente en que el gobierno y la administración de las Entidades locales corresponde a sus órganos representativos, que, en el caso de las medianas y grandes Corporaciones, fundamentalmente, habrían de tener garantizado un 67 régimen retributivo29 que les permitiese su dedicación exclusiva a la misma, teniendo cabida, en ese caso, el personal eventual no directivo al que nos hemos referido antes, pero que no entraría a formar parte de la estructura funcionarial y que por tanto no se situaría jerárquicamente en esa función, sino con la cualidad de órgano staff de dichos miembros corporativos, especialmente en el caso de los Alcaldes o de los Presidentes. En cuanto a los cometidos a que alude la legislación básica en materia de función pública, hay que hacer notar que no se trata de un asesoramiento general o natural, característico en cualquier Administración pública, por lo que la posible asignación de funciones directivas no tiene encaje alguno. Asimismo, el hecho de que se indique en el TRRL que el personal eventual deberá reunir las condiciones específicas que se exijan a los funcionarios que puedan desempeñar dichos puestos está denotando que se están extrayendo del ámbito de los funcionarios de carrera puestos que corresponden a ello y no a este tipo de personal, que únicamente encuentra una incardinación aceptable en los puestos de secretarías particulares, gabinetes… 29 En virtud del llamado “Pacto Local”, la Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y otras medidas para el desarrollo del Gobierno Local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial en materia de aguas, la actual redacción del apartado 1 del artículo 75 de dicha Ley 7/1985, recoge expresamente la posibilidad de que los miembros de las Corporaciones locales perciban retribuciones en el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen no sólo con dedicación exclusiva -como sucedía hasta ahora-, sino también en el caso de dedicación parcial, supuesto en el que serán dados también de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales. Según el párrafo segundo de este precepto, la percepción de tales retribuciones será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes. Con esta modificación legislativa -la ley aragonesa 7/1999, de 21 de abril, de Administración Local de Aragón, habla de dedicación especial y parece que hace compatibles la dedicación parcial y otras retribuciones con cargos a fondos públicos, contrariamente a la regulación estatal examinada- se ha pretendido poner remedio a la práctica fraudulenta consistente en asignar retribuciones fijas -los llamados “sueldos menores” por los Tribunales-, sin dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y compatibilizándolas con otras retribuciones, pero, al mismo tiempo, está generando una serie de problemas nuevos o dejando a otros todavía sin resolver. Así, la incompatibilidad, en el caso de pluriactividad, entre régimenes distintos de Seguridad Social, o entre esta dedicación parcial y las asistencias no están contemplados satisfactoriamente tras esta reciente reforma legislativa. Entre las cuestiones que siguen sin ser abordadas, podríamos mencionar la relativa a la percepción de la prestación por desempleo -a la que el INEM se viene negando, sin base legal a nuestro juicio-, los límites de las asignaciones y de las dietas, y de las propias retribuciones en los casos de dedicación exclusiva o parcial, para lo cual no ha existido valentía y produce, en cambio, situaciones de picaresca que rechinan en un régimen democrático. Asimismo, tampoco se asegura suficientemente al cargo representativo con una dedicación exclusiva o parcial, cuyo mandato termina -sobre todo, por ejemplo, en el Régimen Especial Agrario-, que su vuelta a su vida profesional anterior se produzca sin perjuicio, cosa que ahora viene sucediendo. 68 6.1. El caso de los puestos directivos de habilitación nacional y la libre designación. En este orden de cosas, podemos recordar lo que ha sucedido con la libre designación como sistema para proveer los puestos de Secretaría, Intervención y Tesorería, y de otros puestos de colaboración de éstos, reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, iniciando un camino legislativo que parte de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, y que, posteriormente, para evitar la tacha de inconstitucionalidad que podía efectuarse para una norma presupuestaria que se ocupaba de un tema netamente extra-presupuestario, continuó con la Ley 10/1993, de 21 de abril. Esta norma abrió la posibilidad -con la nueva redacción dada al artículo 99 LRBRLal sistema excepcional de la libre designación, entre habilitados nacionales -frente al sistema del concurso de méritos-, “en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que asuman”, en Corporaciones de población superior a los cien mil habitantes o capitales de provincia, que tuvieren asignado el nivel 30 de complemento de destino, y que en el caso de puestos de Intervención o Tesorería requería que el presupuesto de la Entidad superase los tres mil millones de pesetas. Resulta difícil de entender que se quiera justificar por el legislador la opción por la libre designación en atención al carácter directivo de las funciones o a la especial responsabilidad en los puestos indicados. Frente a ello, hay que argumentar que la cifra de población no es el dato que avala el nivel directivo o de responsabilidad de un puesto de trabajo, ya que, por ejemplo, el Secretario de una pequeña población, que constituye el 85% del total de los municipios españoles, asume una indudable responsabilidad en los sectores en los que habitualmente tiene que intervenir su Ayuntamiento, incluso con relevancia penal: urbanismo, ordenación del territorio, medio ambiente, patrimonio, ámbito documental (ilícito de falsedades, custodia…), agravada esta responsabilidad por el hecho de ser en la práctica totalidad de los casos el único funcionario cualificado de esas Corporaciones, mientras que en un gran Ayuntamiento se cuenta en sus diferentes áreas con profesionales y equipos técnicos y jurídico-administrativos que informan en los respectivos expedientes y que facilitan la tarea del Secretario. 69 Asimismo, el nivel directivo es más indudable, si cabe, en una pequeña Corporación, en la que la propia realidad de las cosas hace que este funcionario deba asumir un protagonismo directivo que puede no tenerse en las grandes Corporaciones. No sirve tampoco el argumento de que se está pretendiendo con la Ley 10/1993 la adecuación al modelo aplicable en la Administración del Estado, ya que hemos de recordar que cuando se aprobó la Ley 7/1985, ya había sido dictada con anterioridad la Ley 30/1984, sin que entonces se considerara aplicable ese pretendido modelo estatal. Es un contrasentido que se haya producido un cierto vaciamiento en el contenido de los puestos de habilitación nacional en las grandes Corporaciones y que, por otro lado, se intente justificar su nivel directivo y de responsabilidad en éstas para ejercer la opción de la libre designación. Nosotros mantenemos que en esta modificación legislativa ha pesado de un modo decisivo el lobby de las grandes Corporaciones, se ha hecho la misma desconociendo la realidad de nuestros Ayuntamientos y no se ha planteado con carácter de generalidad en el resto de Entidades locales, porque ello supondría desmoronar un pilar clave en la Administración local española, volviendo al siglo XIX en aras de una pretendida y engañosa modernidad. Hay que señalar, que un Secretario tiene entre sus funciones la de asesoramiento de la Corporación, además del asesoramiento de la Presidencia, y estamos hablando de un asesoramiento que afecta a toda la Corporación -ex artículo 92.2 y 3 LRBRL-, que naturalmente incluye a la oposición, situación que no se produce en otras Administraciones, en las que los cargos de libre designación sólo sirven a la autoridad que los nombra y que, por ende, los puede cesar, y aquí está la clave, a nuestro juicio, del error cometido con la libre designación de determinados puestos reservados a los llamados Cuerpos Nacionales. En efecto, la esencia de la democracia local exige que todos los miembros de la misma -aunque en la actualidad, de acuerdo con el artículo 54 TRRL, se requiera la petición de un tercio de miembros de la misma para la emisión de un informe que se desee recabar del Secretario o del Interventor- tengan la adecuada confianza en los asesores cualificados que son dichos funcionarios, y que objetivamente se den las condiciones precisas para ello, en sintonía con lo que establece el artículo 103.3 de la Constitución, cuando determina que en materia de funcionarios la ley regulará las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. 70 El papel del Secretario o del Interventor nombrados por libre designación queda en entredicho frente a la oposición e, incluso, frente al propio equipo de gobierno, en el que puede haber diferentes formaciones políticas, devaluándose precisamente su función directiva y de responsabilidad que es en lo que, paradójicamente, se escudó el legislador para abrir la vía de la libre designación. La utilización de la libre designación va también en contra de lo que debe ser una verdadera carrera administrativa a la que se refiere de un modo explícito la propia Carta Europea de Autonomía Local, es decir, ajena a los concretos vaivenes políticos, carrera en la que hasta ahora se sabía de la importancia de contar en el curriculum con determinados cursos, titulaciones, publicaciones, experiencia…, que dejan de tener relevancia ahora en el sistema de la libre designación, para pasar a tenerla, en cambio, el hecho de estar en posesión de tal o cual carnet político o el mantener determinadas afinidades con el Presidente de la Corporación. La índole de las funciones que desempeña este personal, exige que sean desarrolladas sin otras interferencias que no sean las del propio Alcalde o Presidente, y especialmente de las del Pleno respectivo -jerarquía que no ha de suponer intromisión en el desarrollo de sus cometidos-, añadiendo que su labor es garantía no sólo para el órgano unipersonal, del que no es un secretario particular, sino también para la Corporación en su conjunto, y de un modo particular de la oposición, que cuenta de esta manera como referente con un órgano de asesoramiento objetivo e imparcial, y que por ese motivo debe tener un status que es incompatible con el planteamiento de la libre designación en la Administración local. Finalmente, debe tenerse en consideración que el esquema de la Administración del Estado o el de las Comunidades Autónomas no es asimilable al de las Entidades locales, por lo que se refiere a que las primeras cuentan con aparatos administrativos propios en el poder ejecutivo, en el legislativo o en el judicial, mientras que no sucede así en la Administración local, en donde la función pública en su totalidad está al servicio del conjunto de los órganos que la componen, como bien ha estudiado NASARRE ALASTRUEY30, por lo que la introducción de la libre designación sólo ha de admitirse de una manera restrictiva. En el fondo, es la propia democracia la que sale debilitada con respuestas legislativas como la que venimos comentando de la libre designación, haciendo menos participativa la 30 NASARRE ALASTRUEY, R.: El Estatuto de los miembros de las Corporaciones locales, Diputación Provincial de Huesca, Huesca, 1992. 71 Administración local y más proclive a la situación que señalaba el Editorial de CUNAL, núm. 575, en 1992: “¿Quién podrá impedir que se argumente, si no se usa el concurso de méritos, que, tal vez, se ha podido llevar a estos puestos al posible amigo, al afín político, al que más medre, al que pueda ejercer mejor presión o al inquieto trepador?”. BEATO ESPEJO31 apunta al respecto: “Por tanto, no pueden confundirse los papeles. La función del personal de confianza política y de asesoramiento especial en el seno de las Administraciones públicas está en el ámbito del titular de la responsabilidad política y no en el ejercicio de funciones administrativas que corresponden al personal técnico, sujetos, también, a la responsabilidad prevista por su incumplimiento”. Otra reflexión que podría efectuarse, al hilo de lo que venimos exponiendo, es la de que también los partidos políticos deben ser conscientes de que prolongar su estructura en puestos que corresponden a tareas propias de la función pública, más allá de permitir la colocación precaria de personas afines a su formación, supone un error y la introducción de mecanismos perversos en la Administración. El conjunto de todas estas cuestiones nos conduce a la de la configuración de la nueva Administración local, en la que va a ser preciso reforzar los flujos de información bidireccional entre ciudadano y Entidades locales -especialmente necesario en los Ayuntamientos-, con una modificación de la ley electoral que previera las listas abiertas, con un fomento decidido y firme del asociacionismo -que pasa ahora por un período de languidez, tras la euforia existente en la transición a la democracia-, con un reforzamiento del papel directivo de los electos y con la necesaria adaptación las estructuras administrativas, en las fases de acceso, promoción, formación y evaluación de su desempeño, alejadas de la politización en su sentido más negativo, tendríamos en España un modelo de Corporaciones locales democráticamente avanzadas, que es lo que parecía subyacer en el espíritu del constituyente, en 1978. Por último, tengamos en cuenta que el proyecto de Estatuto Básico de la Función Pública, se ocupa de esta cuestión en la disposición adicional primera, dos, señalando en su punto 2, párrafo segundo, lo siguiente: “Corresponde a la Administración General del Estado el ejercicio de las competencias relativas a selección, formación, nombramiento, provisión, a excepción de la libre designación, situaciones administrativas y registro”. 31 BEATO ESPEJO, M.: “Marco legal de la contratación de personal laboral en las Corporaciones locales”, CUNAL, núm. 9, mayo-junio 1996, página 46. 72 En el punto 4, de esta misma disposición adicional, se regula, en concreto, la provisión de puestos de trabajo reservados a los funcionarios con habilitación de carácter nacional en los términos que siguen: “Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, adoptarán las medidas necesarias para que sean cubiertos con personal debidamente capacitado los puestos de trabajo que requieran el conocimiento de dos lenguas oficiales. La provisión de puestos se llevará a cabo por el procedimiento de concurso. En él, la Administración General del Estado establecerá, hasta el 45 por 100 de la puntuación total, méritos generales sobre la experiencia, conocimientos profesionales, cursos de formación y perfeccionamiento, titulaciones y demás méritos que se consideren adecuados. Las Comunidades Autónomas podrán establecer hasta el 30 por 100 de la puntuación, méritos acerca del conocimiento de régimen local y sobre materias relacionadas con las funciones desempeñadas por el personal de habilitación nacional, así como valorar el conocimiento de su lengua oficial en los términos previstos en su legislación. La Corporación en que se encuentre la vacante podrá establecer, hasta el 25 por 100 restante de la puntuación, atendiendo a la capacidad, experiencia profesional y conocimientos relacionados con el desempeño del puesto de los concursantes. Las competencias de las respectivas Administraciones en los concursos para la provisión de puestos reservados a habilitados nacionales se determinarán reglamentariamente por la Administración General del Estado”. Hay que esperar que en el debate parlamentario se clarifique el contenido de esta disposición adicional, ya que mientras el punto 4 que se acaba de transcribir sólo menciona el sistema de provisión de estos puestos, mediante concurso, lo que nos parece un indudable avance y un acierto, sin embargo todavía queda la mención de la libre designación -acaso por un error, derivado de las sucesivas redacciones en distintos borradores de este Estatuto- en el punto 2 de esta misma disposición adicional. 6.2. Directivos y habilidades directivas La psicología social, aplicada al marco de las relaciones laborales, puede aportar nuevas perspectivas para abordar con mayores garantías de éxito las relaciones que se producen en el seno de las Administraciones públicas y, en particular, de las Entidades locales. 73 Las relaciones de autoridad-obediencia, el desarrollo del poder, el liderazgo, o las habilidades sociales, como la empatía o la asertividad, sin olvidar el código de conducta del personal a su servicio, cobran una importancia cada vez mayor. Ya hemos mantenido a lo largo de este trabajo que, en sentido estricto, cuando hablamos de directivos en la Administración local nos estamos refiriendo a sus miembros representativos, elegidos democráticamente, y, por tanto, efectuamos la distinción con la estructura administrativa a su servicio, que se organizará de acuerdo con su mayor o menor complejidad, sin que ello quiera decir que los recursos humanos de las Corporaciones locales no tengan un espacio para graduar la responsabilidad y para ejercer habilidades de carácter directivo. Es obvio que la sociedad actual, en permanente evolución, requiere por ello de una organización en continua adaptación y capaz de desarrollar las políticas que se deciden en la Administración local, siendo una necesidad el que los directivos locales tengan el apoyo técnico y el asesoramiento imprescindibles para ejercer su responsabilidad política. En este punto, se plantea la cuestión del llamado pensamiento grupal, expresión acuñada por el psicólogo social JANIS32 y el problema que puede representar el hecho de la existencia de un estrato técnico afin al poder que carece de pensamiento crítico y que puede llevar a los errores que, en otro plano, señalaba este psicólogo respecto de los asesores presidenciales norteamericanos y su influencia en la toma de decisiones, fruto de la obediencia indiscriminada. Creemos que el diseño de una verdadera carrera profesional en las grandes Corporaciones locales, impulsaría la motivación de los técnicos con mayor responsabilidad, si pensamos que además de la necesidad de ganarse la vida para satisfacer las necesidades primarias, recordando la pirámide de Maslow, la persona pone en valor cada vez más el hecho de ser apreciado, de realizar su obra personal o de participar activamente en la vida del grupo. Desde el campo de la psicología se ha puesto de relieve, en este sentido, que la motivación adquiere una gran importancia en el proceso de enseñanza-aprendizaje, que en la sociedad en permanente evolución, a que nos hemos referido antes, deviene obligado. 32 JANIS, I.L.: “Counteracting the adverse effects of concurrence-seeking in policy planning groups: Theory and research perspectives”, en Bransttater y otros, Group decision making, Academic Press, New York, 1982. 74 Finalmente, podíamos recordar también al concepto de inteligencia emocional, a que se refiere Goleman33, que reivindica el lugar que le corresponde dentro del mundo laboral a la forma de interaccionar con el mundo que tiene en cuenta los sentimientos y que engloba una serie de habilidades, como pueden ser la empatía34, la autoconciencia, la motivación, el control de los impulsos, el entusiasmo, la asertividad35, la perseverancia, la agilidad mental… Estas aportaciones desde el terreno de la psicología social pueden abrir, pues, nuevas perspectivas en el campo de la Administración y entendemos que serán necesarios estudios e investigaciones que ahonden en la cuestión de si el marco jurídico actual de los puestos de mayor responsabilidad técnica es acorde o no con ellas. VII.- PERSPECTIVAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PERSONAL DE CONFIANZA POLÍTICA EN LAS ENTIDADES LOCALES Los escasos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el personal eventual no impiden, sin embargo, que podamos forjarnos una opinión sobre la caracterización que efectúan sobre él los Tribunales. En primer lugar, hay que señalar que, mayoritariamente, se reconoce la existencia de una relación administrativa basada en una confianza especial entre la autoridad que nombra y cesa y el personal eventual (aunque haya alguna discordancia, como sucede con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (AS 1997/5135), de 2 de diciembre de 1997, cuando afirma: “…,llegando a la conclusión de que se puede nombrar funcionario eventual a personas que no han de estar necesariamente próximos al cargo político que los nombre, es decir, no precisa de una confianza especial”. 33 GOLEMAN, D.: Inteligencia emocional, Kairós, Barcelona, 1997. Véase también, en este sentido, otra obra de este mismo autor: La práctica de la inteligencia emocional, Kairós, Barcelona, 1998, donde se afronta el tema de la inteligencia emocional desde un punto de vista práctico, revelando las aptitudes y habilidades que definen, según este autor, a los profesionales más competentes. 34 La empatía podemos definirla como la capacidad para percibir lo que sienten los demás o la habilidad para comprender las experiencias subjetivas de las otras personas, que requiere de aprendizaje y de entrenamiento. 35 La asertividad ha sido definida como un estado de libertad emocional. 75 A propósito de la prevalencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, frente a la laboral, es frecuente que se declare la incompetencia de esta última, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, por ejemplo, en la Sentencia de 17 de marzo de 1989 (RJ 1989/1874), con aspectos criticables, por su debilidad jurídico-lógica, ya que atiende como elemento diferenciador de la naturaleza administrativa o laboral de la relación laboral a la ley o a la norma que ampara la contratación o el nombramiento, habiendo declarado reiteradamente el Alto Tribunal que lo que fundamentalmente determina la adscripción al área de contratación administrativa, con exclusión de la laboral, no es la naturaleza del servicio prestado, sino la existencia de una normativa con rango de ley que la autorice y su sometimiento a la misma -artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores36-. Frente a esta corriente jurisprudencial, habría que dar todo el valor a otra consistente en mantener que para calificar la naturaleza, administrativa o laboral, de la relación ha de estarse a la auténtica realidad del contrato, sin atender a su nomen iuris o a la calificación que le den las partes, en cuyo caso no operaría la presunción iuris tantum contenida en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores a favor del contrato de trabajo, pero claro está si se utiliza la cobertura legal del personal eventual para encubrir auténticos puestos que pertenecen al ámbito de lo laboral o de los funcionarios de carrera, y que no son cubiertos cumpliendo los principios constitucionales en los que se inspira el acceso de laborales y funcionarios, no puede servir de excusa el artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores y tal presunción iuris tantum no resultaría enervada. Un dato que se obtiene también del examen de la jurisprudencia recaída sobre el personal eventual es el de que las propias Entidades locales que cuentan con este personal utilizan disparatadamente la cobertura de los contratos laborales, sin que las Salas que se han ocupado de este problema hayan dado una relevancia jurídica a este extremo, hablando de contrato en lugar de nombramiento, como se puede observar en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (AS 1999/59), de 8 de febrero de 1999, en cuyo relato fáctico se lee: “III.- Con fecha 18 de junio de 1998 la empresa le comunica notificación fin de contrato siguiente: ‘Muy señor nuestro: el próximo día 30-6-1998, finaliza el contrato de trabajo indefinido suscrito con usted, y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre 36 Este precepto excluye del ámbito laboral las relaciones de servicio de los funcionarios y las del personal del Estado, Corporaciones locales y Entidades públicas autónomas si dicha relación se regula, al amparo de una Ley, por normas administrativas o estatutarias. 76 contratación de personal, se le comunica que con esta fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa, causando baja en la misma. Lo que se comunica a los efectos oportunos”. En este mismo orden de cosas, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (AS 1996/4511), de 4 de noviembre de 1996, la Sala en su Fundamento de Derecho tercero habla también de “contrato de personal eventual y de confianza”, con escaso rigor jurídico, diciendo entre otras cosas: “Al amparo del mismo motivo procesal la parte recurrente denuncia inaplicación del art. 104.2 de la Ley 7/1985, y aplicación indebida del art. 2º del Real Decreto 2104/1984, que regula los contratos para obra o servicio determinados en cuanto que la sentencia de instancia ha entendido que hubo fraude de ley por cuanto se utilizó la fórmula del contrato de confianza para cubrir una necesidad permanente, habiéndose formalizado los contratos al amparo del art. 2 del Real Decreto 2104/1984 no se especificó con claridad la obra o servicio que constituía su objeto. Censura que también ha de admitirse toda vez que de lo actuado se desprende que la actora prestó últimamente servicios para el organismo demandado mediante la formalización de un contrato de trabajo suscrito el 15 de diciembre de 1993, estipulándose que el objeto del mismo era la realización de una obra o servicio determinado, al amparo de lo establecido en el art. 2 del Real Decreto 2104/1984, señalándose en la cláusula adicional que dicho contrato tenía carácter eventual de acuerdo con la Ley 7/1985 y art. 1786 del Real Decreto 781/1986, finalizando al terminar el mandato del Presidente de la Corporación […] siendo de resaltar que este contrato debe considerarse como un contrato de personal eventual y de confianza, en cuya cláusula adicional se invoca expresamente la Ley 7/1985 y el artículo 176 del real Decreto 781/1986 y se expresa que finalizaría al terminar el mandato del Presidente de la Corporación…”. En sentido contrario, la misma Sala, en la Sentencia (AS 1997/605), de 31 de enero de 1997, en el que fue parte demandada el Ayuntamiento de Torremolinos, declara la competencia de la jurisdicción social, ante el caso de la persona que había desempeñado la jefatura de gabinete de Alcaldía, negando en consecuencia el carácter de eventual que pretendía la citada Corporación local, con el siguiente razonamiento: “Para el enjuiciamiento adecuado de esta cuestión hay que partir de la circunstancia de que, la relación será administrativa o laboral con independencia del ‘nomen’ inicial que se les haya dado, lo que obliga a determinar previamente la naturaleza jurídica de las mismas […] (sin embargo, a continuación añade) no puede concederse valor alguno a la novación administrativa pretendida por el Ayuntamiento al calificar en el Decreto por el que se le cesaba como funcionario eventual la relación que le unía con el Ayuntamiento que era como personal eventual o de confianza la relación que le unía con el Ayuntamiento que era como personal eventual o de confianza nombrado conforme a lo dispuesto en el artículo 104 núms. 1 y 2 dela Ley de Bases del Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, pues la relación entre las partes nació como laboral y continuó sin variación en su contenido. Procede concluir que la relación del actor con el Ayuntamiento demandado era laboral, con contratos 77 comprendidos en el art. 1.1. del Estatuto de los Trabajadores, por lo que, a tenor de lo prevenido en el mismo ordinal de la Ley de Procedimiento Laboral, es competente el orden social de la jurisdicción (el subrayado es nuestro) para conocer de todas las cuestiones litigiosas que de ellos traigan causa”. En sentencias de las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas -vid. las del de Andalucía (AS 1992/664), de 4 de febrero de 1992; Cataluña (AS 1992/3339), de 5 de junio de 1992; Canarias (AS 1992/4330), de 29 de septiembre de 1992; Extremadura (AS 1993/5144), de 17 de diciembre de 1993, y Cantabria (AS 1996/1184), de 15 de marzo de 1996-, se aprecia claramente la vis atractiva de la jurisdicción contencioso-administrativa, frente a la social, incluso cuando resulta que la creación del puesto es posterior a la relación jurídica con la Corporación local, como se refleja en la citada del T.S.J de Extremadura, cuyo Fundamento de Derecho único, dice: “Sentado lo anterior, acertó el juzgador de instancia al calificar la relación entre las partes, puesto que los servicios que el actor pudo prestar para el Ayuntamiento demandado han de entenderse amparados por los arts. 89 y 104 de la Ley de Bases del Régimen Local, de 2-4-1985, como personal eventual que desempeña un puesto de confianza y asesoramiento especial, correspondiendo su nombramiento al Alcalde o Presidente de la Entidad Local, y así se deduce, incluso, de los hechos que alega el propio actor en su demanda, en la que señala que desempeñaba las funciones de Director de los Servicios de Conservación y Mantenimiento del Patrimonio Municipal a petición personal del Alcalde y que en el Pleno en que se aprobó posteriormente la creación del puesto se asignó naturaleza política y, por tanto, de libre designación”. En esta Sentencia se mencionan una serie de puestos eventuales, Director de Servicios de la OMIC, Director de los Servicios de limpieza de la Emisora Municipal, o el de Director de los Servicios de Conservación y Mantenimiento del Patrimonio Municipal, que da lugar a este fallo, lo que nos da pie para pensar que en la Corporación municipal a que se aludía -Almendralejo- se estaba propiciando una utilización más que incorrecta de la figura del personal eventual, porque, en realidad, se trataba de desempeñar puestos que deberían estar en el ámbito de la relación de funcionario de carrera y poco menos que resulta pintoresco asignar carácter eventual a los mismos. A efectos del carácter de personal eventual es intranscendente el hecho de que la prestación de servicios se haya efectuado con carácter ordinario y permanente o que se hubiera producido en sucesivos mandatos corporativos, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (AS 1997/417), de 28 de enero de 1997, Fundamento de Derecho segundo: 78 “Sin embargo, a la Sala tales notas les parecen insuficientes para acceder a la radical transformación de un vínculo administrativo de confianza política a un vínculo laboral fijo. El primer dato (la prestación de servicios con funciones comunes y permanentes) no constituye irregularidad alguna, pues las normas antes citadas no imponen que esta confianza política tenga que prestarse en puestos determinados (aunque lo normal es que, según se dijo, sea como Asesoría, Secretaría Particular, etc.). El segundo dato (el mantenimiento en el puesto tras tres Corporaciones) nada significa, no sólo porque la segunda fue de igual signo político que la primera (lo que hace normal que se reitere la confianza) y la tercera Corporación perfectamente pudo mantenerle también la confianza”. Este último extremo, el de la prestación de servicios a sucesivas Corporaciones también se recoge, respectivamente, en las sentencias del mismo Tribunal Superior (AS 1996/2448), de 25 de junio de 1996, y en la (AS 1997/5135), de 2 de diciembre de 1997. Se reconoce incluso la naturaleza administrativa, aunque se hayan prestado tareas en servicios distintos al inicialmente previsto en el nombramiento -lo que nos parece un criterio excesivamente amplio37-, o aunque se haya formalizado un contrato laboral, como indican, respectivamente, diferentes sentencias, entre ellas las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en la sentencia AS 1992/4330, de 29 de septiembre de 1992; la de Cataluña, en la AS 1993/1518, de 10 de marzo de 1993, y la de Extremadura, AS 1996/2740, de 31 de julio de 1996, en cuyo fundamento de Derecho 3º se dice lo siguiente, que hace referencia a la “contratación” de una persona para desempeñar el cargo de Secretario general de una Mancomunidad: “El carácter administrativo de la relación entre las partes a que se ha hecho referencia no se puede ver desvirtuado por el contrato para obra o servicio determinado que suscribieron unos tres meses antes de que se produjera el cese por el nuevo Presidente pues no consta ningún cambio en las tareas que la actora realizaba ni en la forma de realizarlas ni, por tanto, que la relación de confianza se transmutara en otra laboral; es más, las mismas partes, al tratar de darle forma de contrato de trabajo, como entendió el juzgador de instancia, lo hicieron bajo una modalidad temporal y sometieron su duración a una hipotética terminación de trabajos que no podía ser otra que los vinculados al Presidente que la nombró y, aunque aceptase la naturaleza laboral de la relación, sería de muy dudosa validez la cláusula de temporalidad expuesta, tratándose de una relación administrativa como la que hemos señalado, no cabe duda que es válida su limitación temporal que depende de la voluntad de quien la nombró. 37 La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, AS 1996/2448, de 25 de junio, indica entre otras cosas: “Es cierto que a partir de 1992 la actora pasó a prestar servicios en otros Negociados, distintos del de la Secretaría de la Alcaldía, pero ya razonó la Sala que tal dato no es relevante, ya que el personal eventual puede ocupar cualquier puesto, no necesariamente próximo al cargo político que lo nombra”. 79 En definitiva, hay que considerar que el competente para conocer de las vicisitudes de la relación entre las partes, no es el orden jurisdiccional social sino el contencioso-administrativo, según se desprende del artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediendo declararlo así, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal”. Obsérvese que en estas tres sentencias, las Salas de lo Social no han dado, a nuestro juicio, todo el valor que debían al hecho de que los funcionarios -sean con la condición de carrera o de empleo, ello debe ser indiferente- no se ligan a la correspondiente Administración por contrato sino mediante el oportuno nombramiento. Sin embargo, también encontramos algún fallo, con el que discrepamos -en este caso, referido a la Asamblea de Extremadura-, en el que sí se afirma la existencia de relación laboral con estos puestos. Así, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en sentencia AS 1992/5996, de 21 de diciembre de 1992, en su fundamento de Derecho único, que afectaba a la Jefatura de Protocolo de esa Cámara parlamentaria, dice: “Queda por encuadrar al personal interino y al eventual -arts. 26 y 27- dentro de una de las categorías indicadas en el anterior párrafo. Que los integrantes de esas categorías no constituyen la categoría de funcionarios -aunque puedan ser nombrados para determinado puesto personal con esta categoría (art. 26.2)- lo demuestra no sólo la referencia contenida en el punto 2 del artículo 27 a la regulación administrativa, sino la específica designación del art. 75: ‘al personal interino o eventual le será de aplicación por analogía el régimen jurídico propio de los funcionarios de acuerdo con su condición’. Si participaran de la naturaleza funcionarial la referencia a su régimen jurídico sería absurda y superflua. Es, pues, evidente la naturaleza jurídica del personal eventual e interino, como personal con contrato laboral, si bien no entra en la clasificación del art. 24 como personal laboral, por cuanto que sus puestos no están clasificados como tales en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo. Pueden existir -y de hecho existirán- dos clases de interinos o eventuales: aquellos que sustituyen a un funcionario por razones de necesidad urgente y los que son designados para desempeñar puestos de confianza y asesoramiento; y otro grupo, destinado a sustituir o realizar determinados trabajos de puestos catalogados como laborales. Mas, en cualquier caso, la relación es laboral”. En cuanto a la pérdida de la condición de personal eventual, es pacífico -vid. entre otras las sentencias del Tribunal Supremo RJ 1991/1243 y RJ 1992/2836, de 4 de febrero de 1991 y de 3 de abril de 1992, respectivamente- que la pérdida de confianza con el personal eventual es suficiente para justificar la resolución de cese, dictada como ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad que le nombró. En esta última se recoge el siguiente razonamiento: 80 “Esta posibilidad de libre remoción entraña el reconocimiento a favor de la Administración de una potestad discrecional, del mismo modo que discrecional fue el nombramiento. Siendo, por tanto, en tales casos libre el nombramiento y libre el cese, cuando éste se produce pesa sobre el interesado la carga de probar, si no se conforma con la remoción que ésta se produjo arbitrariamente, siendo, además, doctrina reiterada de esta Sala, que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1 en relación con el art. 103 de la Constitución y definido en el art. 83 de la Ley Jurisdiccional como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de moralidad”. En esta misma sentencia, referida al Ayuntamiento de Valencia, se acepta el hecho de que el personal eventual pueda ser nombrado o cesado por el Presidente de la entidad a propuesta de un determinado grupo político, con lo que de hecho se desprende la necesidad, en este caso, de una doble confianza, la del grupo político al que se adscribe y la del Alcalde o Presidente que nombra y cesa. El Tribunal Supremo, en la Sentencia (RJ 1997/414), de 23 de enero de 1997, en la que fue parte demandada la Diputación Provincial de Sevilla, confirma la sentencia de la Sala a quo, que anulaba el acuerdo de dicha Corporación en lo que afectaba a la pretensión de cubrir con personal eventual tres plazas de Técnicos de Administración General, pero la revoca en lo que atañía a la posibilidad de incluir varias plazas de Coordinadores de diversas áreas o servicios como personal eventual, entendiendo el Alto Tribunal que no es obstáculo para nombrar personal con funciones directivas, a que alude el artículo 176.3 TRRL, el hecho de que el Estado no ha dictado todavía las normas con las que confeccionar la relación de puestos de trabajo, ya que los catálogos pueden servir a esta finalidad, si se elaboran en el marco de lo dispuesto en la normativa básica constituida a estos efectos por el artículo 16 LMRFP. Pues bien, el Tribunal Supremo, a pesar de que en el acuerdo recurrido no se especificaban con el detalle preciso las tareas encomendadas a estos coordinadores, añade: “En este caso, con respecto a los puestos de trabajo sobre los que se mantiene el litigio en esta segunda instancia, aun reconociendo la posibilidad de haber especificado con mayor amplitud las tareas a ellos encomendadas, sin embargo también es preciso valorar que, en realidad, definido desde el punto de vista material el sector o área al que se extienden sus funciones y limitadas éstas a las de 81 coordinación, concurren los elementos mínimos suficientes para caracterizarlos esencialmente, por lo que procede que estimemos el recurso de apelación”. De la lectura de esta sentencia, se pueden extraer que el Tribunal Supremo no ha entrado en el núcleo central de la cuestión que aquí nos preocupa, es decir, en la de cobertura constitucional del personal eventual y, a fortiori, del que desempeña funciones directivas, aunque se aprecia un criterio restrictivo sobre dichas funciones, ya que salva el acuerdo recurrido de la Diputación sevillana al hablar de que se limitaban las plazas creadas de personal eventual a la coordinación y de que se especificaba en el acuerdo combatido el área o sector al que se extendían sus cometidos Más interesante nos parece, en cambio otra sentencia, referida también a la Diputación Provincial de Sevilla, de 28 de noviembre de 1998 -RJ 1998/9217-, que enjuiciaba unos acuerdos adoptados por la Diputación Provincial de Sevilla, del año 1981 anteriores, por tanto, a la entrada en vigor de la LRBRL y, en consecuencia, del propio TRRL-, en virtud de los cuales se perseguía establecer una nueva organización de los dispositivos psiquiátricos de la mencionada Corporación provincial, que conllevaba, entre otros efectos, el nombramiento de funcionarios eventuales que tendían a eliminar, a su vez, al Director del Hospital Psiquiátrico de esa Diputación, separándole de sus funciones. El Tribunal Supremo, al asumir los considerandos de la sentencia apelada, dice lo siguiente: “Que lo anterior plantea una cuestión sumamente importante que es la de cohonestar los derechos adquiridos de los funcionarios de lo que, evidentemente, no pueden ser privados, con el derecho de la Administración y de quienes la representan, en cuanto órganos elegidos por la voluntad popular, de llevar a la práctica una determinada política congruente con el interés general. Si en el supuesto de autos se hubiese obtenido la necesaria autorización para la reforma, y se hubiesen respetado los derechos del Director del Hospital, es decir, se hubiese respetado el ordenamiento vigente, tal funcionario, en este caso, y cuantos pueden verse en idéntica situación estaría obligado jurídicamente, por encima de sus propias ideas personales acerca de la Psiquiatría, a prestar su leal colaboración para hacer posible la línea organizativa y los resultados pretendidos por la Corporación para lograr el principio constitucional de que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales, artículo 103 de la Constitución, haciendo así posible conseguir la denominada ‘eficacia indiferente’ de los funcionarios públicos, de modo que ningún funcionario puede obstaculizar de modo alguno, por acción u omisión, la consecución de los fines perseguidos por la Administración debidamente legitimada. […] Lo mismo hay que decir en cuanto a la invalidez del acuerdo por el que, en indebida y anticipada ejecución del que inicialmente se adoptaba y al que acabamos de referirnos, se nombraban los expresados Jefes de Sección en el sentido de que incide muy decisivamente en la desviación de poder que el recurrente denunciaba y que la sentencia apelada 82 reconoce, porque si inmediata -aunque indirectamente- quedaba aquél privado del ejercicio material de sus funciones, competencias y facultades inherentes al cargo al que legítimamente había accedido y que sólo por otros procedimientos específicos podía perder, es claro que, como acertadamente advierte el Tribunal ‘a quo’, la conjunción de actos tendía a eliminar a aquél como Director del Hospital Psiquiátrico separándole de sus funciones a través de medidas indirectas y manteniéndole aparentemente en las mismas”. Esta reciente sentencia ha de destacarse especialmente por lo que supone de que el Tribunal Supremo ha empezado a razonar en torno a lo que constituye la esencia de la función pública, es decir, la llamada eficacia indiferente, el servicio objetivo a los intereses generales, que no puede ser objeto de vaciamiento por la aparición de puestos que no han sido ocupado con los valores explicitados en la Constitución española de 1978, apuntando, pues, hacia un camino que nos parece acertado. Como recogen CASTELAO RODRÍGUEZ y D’ANJOU GONZÁLEZ38, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia de 25 de noviembre de 1991, a propósito del nombramiento de un Jefe de la Policía Municipal, basándose en la Ley 30/1984, interpreta el concepto de personal eventual, aplicado a dicho cargo, en los siguientes términos: “los puestos de trabajo de libre designación o los del personal eventual han de revestir unas características específicas, atendiendo a la naturaleza y contenido de sus funciones, y ser de carácter directivo o de especial responsabilidad o de confianza o asesoramiento especial, dejando para el concurso entre funcionarios todos los puestos que forman parte de la carrera habitual de los mismos, en cuanto que ensanchar el ámbito de la libre designación o del personal eventual generaría riesgos contra lo que es una genuina carrera administrativa; a la luz de estos criterios, el puesto de Jefe de la Policía Municipal no se atiene a los mismos, ya que la Policía Municipal es una escala de funcionarios que tiene funciones que se basan en la neutralidad, imparcialidad, no discriminación, integridad y dignidad, y un nombramiento por libre designación o eventual podría perturbar estos principios básicos”. (el subrayado es nuestro). El Tribunal Constitucional no conocemos que haya dictado sentencia sobre la cuestión del personal eventual, sin embargo, indirectamente, en la sentencia 94/1997, de 8 de mayo, en un recurso de amparo promovido por un funcionario del Ayuntamiento de Córdoba, en relación con un expediente disciplinario incoado al recurrente, en el que se designó como instructor del mismo a un funcionario eventual, cuestión que fue objeto de impugnación por el actor en vía contencioso-administrativa, sin que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía hiciese referencia a este aspecto, al entrar a 38 CASTELAO RODRÍGUEZ, J. y D’ANJOU GONZÁLEZ, J.: op. cit., página 680. 83 conocer del posible vicio procesal, por este motivo, de incongruencia por defecto u omisiva, indica: “En consecuencia, debemos concluir que la pretensión supuestamente no resuelta por el órgano judicial fue efectivamente suscitada, desde un punto de vista procesal, oportunamente por el actor. Pero, es más. Se trata de una cuestión con decisiva relevancia para la solución final del litigio, pues, de prosperar, podría haber impedido una decisión de fondo sobre la cuestión litigiosa, esto es, sobre la procedencia de las sanciones impuestas”. Por ello, el Tribunal Constitucional otorga el amparo solicitado y ordena al Tribunal a quo que dicte una nueva resolución en que se contemple expresa y motivadamente la pretensión de anulación del expediente disciplinario por la causa aducida. La jurisprudencia, pues, tiene ante sí el reto, en la labor de contraste de la actuación de las Administraciones públicas, con el mandato constitucional sobre los principios que inspiran la función pública, de ir avanzando en la depuración del personal eventual, cuyos perfiles se cohonestan difícilmente con la Administración neutral e imparcial que se refleja en la Constitución española de 1978. Parafraseando al profesor Nieto, podríamos decir, finalmente, que las ideas de servicio y de profesionalización de la Administración se están sustituyendo por la de sumisión de los funcionarios, los cuales aparecen configurados de esta forma como un mero instrumento del poder político, como botín clientelar, y ese peligro ha de conjurarse en beneficio del conjunto de la sociedad. VIII.- CONCLUSIONES Primera.- La Constitución española de 1978 configura un modelo genérico de función pública aplicable al conjunto de las Administraciones públicas, que se caracteriza por hacerla girar en torno al servicio objetivo de los intereses generales, sometida plenamente a la Ley y al Derecho -de acuerdo con los principios enumerados en su artículo 103.1, que en todo momento deben ser testados para corregir, en su caso, las disfuncionalidades que puedan producirse en su traslación a la práctica-. 84 Cualquiera que sea la opción final por uno u otro modelo concreto de función pública -primacía de la pertenencia a un cuerpo, prevalencia del puesto de trabajo, mixto…-, el acceso a la condición de funcionario, entendiendo por tal no solamente la adquisición de la condición funcionarial, sino también la consecución de un verdadero sistema de carrera administrativa, y por ende de una progresiva asunción de puestos de mayor responsabilidad, debe producirse para los servidores públicos a través de los principios de mérito y de capacidad, con pleno respeto a la igualdad y a su corolario obvio, es decir, el de la no discriminación. Habrán de evitarse, pues, todos aquellos mecanismos que menoscaben, impidan o dificulten la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que se encuentra garantizada constitucionalmente. Segunda.- Las excepciones a este perfil constitucional de función pública habrían de aceptarse únicamente de un modo absolutamente restrictivo, y por ello la utilización del sistema de libre designación para la provisión de determinados puestos o la inclusión en las relaciones de puestos de trabajo de funcionarios eventuales sólo tiene algún sentido en determinadas secretarías y gabinetes de altos cargos de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, en funciones de estricta servidumbre política. En este sentido, hay que propiciar definitivamente que la palabra confianza sea predicada exclusivamente respecto de la función pública profesional, porque resulta como mínimo sorprendente el entender que la clase política, sea cual sea ésta, está desconfiando o poniendo bajo sospecha, contrario sensu, a la generalidad de los servidores públicos y nada más deposita aquélla en unos pocos llegados al sector público sin el cumplimiento de los requisitos que, con carácter general, se hallan establecidos, sobre la base del mandato constitucional. Tercera.- El personal eventual, tal como lo entiende la normativa básica en materia de función pública, constituida en la actualidad por el artículo 20.2 y 3 LMRFP, resulta incompatible con los parámetros constitucionales en esta materia, porque cuando la Carta Magna establece que el acceso a la función pública será regulado por la Ley, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, no está distinguiendo unos funcionarios respecto de otros, sino que lo está exigiendo para el conjunto de todos ellos, es decir, sean eventuales, interinos o de carrera, al no prever excepción alguna para esta singular figura 85 del eventual que, precisamente, supone la dispensación más clara de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Hay que aguardar a que el anunciado Estatuto de la función pública afronte esta cuestión, porque entendemos que la Constitución ha sido muy clara en esta materia, y el problema se concretará entonces en ver cómo se instrumenta algún tipo de medida que permita establecer, con un reducidísimo ámbito, y sin facultades decisorias, una estructura de apoyo para puestos muy concretos de las diferentes Administraciones públicas de nuestro país. Cuarta.- Las consideraciones expuestas en las conclusiones precedentes son aplicables asimismo a la Administración local, pero adquieren en ésta unos caracteres sustancialmente distintos, porque la inexistencia de una función pública diferenciada entre los distintos órganos que la componen -sobre todo, Pleno y Presidente-, al contrario de lo que sucede en la Administración del Estado o en la de las Comunidades Autónomas, que cuentan con unos aparatos administrativos propios en el poder ejecutivo, y con otros distintos en el poder legislativo o en el judicial, hace que se ponga todavía más en evidencia la disfunción que supone la opción por la libre designación o, aún más, la existencia del personal eventual en las Corporaciones locales. Admitir la opción de la libre designación, por ejemplo, significa a nuestro juicio que sólo quien tiene las facultades para nombrarle y cesarle libremente -en este caso, el Alcalde o el Presidente- tiene la llave sobre este personal que, en principio, no habría de estar al servicio exclusivo de dichos órganos o de la mayoría política correspondiente, pero que pasan merced a dicha libre designación a ser meros servidores de una determinada opción política o, peor incluso, del capricho del Alcalde o del Presidente de turno, dejando inermes a las minorías de las Corporaciones locales y, por ello mismo, a la sociedad en su conjunto. Quinta.- Si grave es lo anterior, lo es más, si cabe, el admitir la presencia en las Entidades locales de personal eventual directivo, porque a la luz de la Constitución española de 1978, el gobierno y la administración de las Corporaciones locales paradigmáticas, es decir, de los municipios y de las provincias, sólo corresponde a los Ayuntamientos y a las Diputaciones provinciales, que son estructuras democráticamente 86 elegidas -aunque en el caso de las Corporaciones provinciales lo sean con el carácter de segundo grado-. En este sentido, si podría discutirse acerca de las dificultades existentes para que personal de la propia Corporación sometido al estatuto funcionarial, propiamente dicho, tuviese un cierto margen decisorio, bajo la superior autoridad de aquélla, admitiendo esta posibilidad con las cautelas precisas, carece, sin embargo, de cualquier fundamentación mínimamente seria el reconocer la capacidad directiva de quien no tiene tal condición funcionarial y, además, no le corresponde un determinado puesto de responsabilidad de acuerdo con su mérito y capacidad, acreditados mediante la oportuna concurrencia competitiva. Sexta.- El funcionario eventual directivo que contempla el artículo 176.3 TRRL no tiene apoyo alguno, ni en la Constitución española de 1978, ni en la legislación básica de función pública, que en todo caso debe seguir las pautas marcadas por aquélla, suponiendo la pervivencia de un residuo del régimen anterior, que constituye un manifiesto caso de ultra vires, alejado de la Administración local que se apresta a encarar por la senda de la eficacia y de la eficiencia, con pleno respeto y cumplimiento del principio de legalidad, el nuevo siglo XXI. Séptima.- El personal eventual directivo que se contempla en algunas Comunidades Autónomas, para sus Entidades locales, como sucede con el caso de Cataluña, por las razones ya expuestas tampoco puede tener cabida, al chocar frontalmente con la legislación básica en materia de función pública. Octava.- Es necesario insistir en que el auténtico directivo en la Administración local española, porque así lo establecen los artículos 140 y 141 de la Constitución española, es la persona que forma parte de los Ayuntamientos y Diputaciones democráticamente elegidos, que gobiernan y “administran” dichas Corporaciones, para lo cual se hace imprescindible que el legislador afronte decididamente su status, favoreciendo la asunción de su carácter directivo, avanzando en los pasos ya dados con la dedicación exclusiva y con la dedicación parcial, pero que han abierto lagunas y enquistado dificultades antiguas, derivadas de la incompatibilidad de regímenes de Seguridad Social -en el caso de pluriactividad-; del percibo de asistencias en el régimen de dedicación parcial; del no reconocimiento al 87 derecho a la prestación por desempleo; de los límites en materia de retribuciones y de asignaciones; del reconocimiento de garantías a la finalización del mandato, necesarias, especialmente, en el Régimen Especial Agrario. En este orden de cosas, y a propósito de la dialéctica política-administración, y del papel del funcionario público, hemos de precisar que el personal de las Entidades locales está al servicio del conjunto de la Corporación y no exclusivamente dependiente del Alcalde o del Presidente, y que la subordinación de la Administración a los órganos representativos debe ser el punto de partida para la resolución de los conflictos que puedan suscitarse, aunque también es cierto que el servicio objetivo e imparcial exige que el funcionario en las áreas que tenga encomendadas, y mucho más en el caso de puestos con responsabilidad, actúe de forma que aplique la lex artis correspondiente con el grado de independencia contemplado en la norma, siempre dejando a salvo la decisión final en manos del órgano representativo. Novena.- Establecido el sometimiento de la estructura administrativa al poder político, y que el auténtico directivo de la Administración local es el político electo, de acuerdo con el régimen de mayorías y de distribución orgánica de competencias, no es menos cierto que las responsabilidades administrativas y las habilidades directivas deben encontrar un espacio adecuado para que el funcionamiento de las distintas Entidades locales se lleve a cabo con la eficacia y eficiencia que también se contemplan en la Constitución española de 1978. Si tenemos en cuenta, además, que para ostentar la condición de elegible no se exige una determinada cualificación (que tendría muy escasa justificación desde el punto de vista democrático y que desde el punto de vista práctico carecería de sentido, ya que uno de los problemas de la sociedad actual es el de la superespecialización y compartimentación del saber) se comprenderá la necesidad de que las dos esferas, la política y la técnicoadministrativa en las Entidades locales -partiendo siempre de la base de que ésta se encuentra subordinada a aquélla- se combinen satisfactoriamente sin anular las potencialidades de una y otra. Hemos de apostar, pues, por la existencia de un nivel directivo-representativo -de auténtica responsabilidad política-, frente a otro de responsabilidad administrativa, con diferentes niveles de graduación, de acuerdo con la posición que se ocupe en la correspondiente Administración, cuestión distinta a la de quién ha de conocer y aplicar las 88 técnicas directivas, es decir, en el reparto de poderes es esencial la distinción entre directivo stricto sensu -decisión pública- y habilidades directivas -proceso decisorio-, teniendo presente que la mentalidad gerencial (con las matizaciones que el servicio público requiere) habría de estar presente, incluso con respaldo en la propia normativa. Décima.- el rol del nuevo funcionario público, y, en particular, del servidor local, nada ha de tener que ver con la visión del funcionario cuyo esfuerzo lo ha aplicado inicialmente a superar una oposición, pero que precisamente por ello tiene un “blindaje” frente a la sociedad y a sus representantes, sino que habría de partir de una selección inicial y una promoción posterior en sus puestos de trabajo, basadas en el mérito y la capacidad, así como en una formación continua y en una evaluación periódica del desempeño de dichos puestos de trabajo, que configurase al empleado público y al comportamiento ético que de él reclama la sociedad. Naturalmente, ello implica un esfuerzo y adaptación de los funcionarios, del que depende la configuración del nuevo servidor público, y también de la moderna Administración, que habrá de avanzar asimismo en procesos participativos de mayor calado, corriendo el peligro, si se falla en alguno de los estadios: acceso, promoción, formación y evaluación, de que los vicios de que adolece el aparato administrativo, se sigan perpetuando. BIBLIOGRAFÍA BALLESTEROS FERNÁNDEZ, A.: Manual de Administración Local, Edit. Comares, 4ª edición, Madrid, 1998. 89 BASSOLS COMA, M.: Modalidades de configuración institucional de la Gerencia Urbanística, Conferencia pronunciada en la XI Semana de Estudios Superiores de Urbanismo, Granada, 1986, Publicada en Temas del IEAL de Granada. BEATO ESPEJO, M.: “Marco legal de la contratación de personal laboral en las Corporaciones locales”, CUNAL, núm. 9, 1996. 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