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Análisis de la iniciativa de reforma
constitucional en materia de
telecomunicaciones
Gonzalo Martínez Pous, Comisionado
12 de abril, 2013
* Las opiniones vertidas en el presente documento son de carácter académico, exclusivas del autor y no representan necesariamente la visión de la institución en la que
labora.
2
Evolución acelerada de las telecomunicaciones en las últimas dos décadas
Publicación de la
Ley de Vías
Generales de
Comunicación
1940
Privatización de
Telmex
México suscribe
compromisos de
telecomunicaciones
ante la OMC
SCJN brinda a
Cofetel facultades
exclusivas para
regular
radiodifusión
Publicación
de la LFRyTV
1990
1995
Reformas a la
Constitución
para permitir
inversión
privada en
satélites
Publicación de
LFT
Creación de
Cofetel
1997
SCJN elimina
suspensión de
tarifas de
interconexión
Se reforma la LFT
(Renaut)
Se abre la
competencia
en LD
1960
SCJN otorga a
Cofetel
facultades
discrecionales
para
interconexión
2006
Se aprueban
reformas a la LFT y
LFRyTV; sin
embargo, son
declaradas en su
mayoría
inconstitucionales
por la SCJN
2009
Se reforma la
LFT (cobro por
segundo)
2010
2011
2012
Se reforma la
LFT
(seguridad y
prevención de
secuestros)
2013
Se reforma la Ley
de Amparo:
(elimina
suspensión para
concesiones del
espectro)
SCJN brinda a
Cofetel
facultades
exclusivas en
interconexión
3
Los retos de la reforma de 1995 en el contexto de la privatización
1990: Se privatiza Teléfonos de México
1995: Reforma Art. 28 Constitucional Párrafo Cuarto
 Régimen de permisos y concesiones sobre vías de comunicación.
 Inversión privada en comunicación vía satélite (Área estratégica/Área
prioritaria).
1995: Se publica Ley Federal de Telecomunicaciones
 Definen las vías generales de comunicación: espectro radioeléctrico, redes
de telecomunicaciones y sistemas de telecomunicación vía satélite.
 Constitución de Cofetel (órgano desconcentrado de SCT con autonomía
técnica y operativa).
1996: Nace Cofetel por decreto presidencial
1997: México suscribe compromisos ante OMC
Prevenir subsidios cruzados y acaparamiento de recursos esenciales.
Garantizar interconexión no discriminatoria y tarifas basadas en costos.
 Crear entidad reguladora imparcial e independiente de todo proveedor de
servicios de telecomunicaciones.
1994/1997: Abre competencia a LD
 1994: SCT solicita a Telmex poner a disposición de nuevos operadores
puntos de interconexión de LD en forma gradual.
 1996: Siete empresas entran al mercado de LD.
 1996: SCT resuelve primer desacuerdo de interconexión entre operadores
de LD y Telmex.
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¿Cuales son los retos del mercado actualmente?
Baja penetración de banda ancha1:
Baja penetración de servicios móviles2:
Precios superiores al promedio de OCDE3
11.1%
26%
78%
103%
18 USD
16.8 USD
Alta concentración y falta de competencia efectiva
Órganos reguladores limitados en sus facultades
Convergencia en servicios y nuevos modelos de negocios
1/ Fuente: OECD Broadband Portal, a junio 2012. www.oecd.org/sti/ict/broadband
2/ Fuente: OECD, 2009. http://www.oecd.org/internet/broadband/oecdkeyictindicators.htm
3/ USD PPP (Poder de paridad de compra). Canasta de telefonía móvil para 100 llamadas, Communications Outlook 2011.
5
Los compromisos del Pacto
37.
Fortalecer a CFC (sancionar posiciones dominantes y partir monopolios).
38.
Creación de tribunales
telecomunicaciones.
39.
Derecho de acceso a la banda ancha.
40.
Reforzar la autonomía y capacidad de decisión de CFT.
41.
Construcción de una red pública del Estado utilizando las bandas de 700 MHz, 2.5
GHz y la red de CFE.
43.
Licitación de cadenas nacionales de televisión y obligaciones must carry/must offer.
44.
Regulación asimétrica, obligaciones a operadores dominantes y emisión de
legislación convergente.
45.
Adopción simultánea de medidas de fomento a la competencia en televisión, radio,
telefonía y servicios de datos.
especializados
en
materia
de
competencia
y
6
Objetivos de la nueva reforma de telecomunicaciones
El pasado 11 de Marzo el Presidente de la República y los legisladores representados por el Pacto por
México presentaron una reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y
competencia económica que en sus objetivos recoge de manera adecuada las necesidades que
reclama el sector en la actualidad.
Principales objetivos:
Conectar a la mayor parte de la
población a la economía global
Reducir los precios que pagan los
usuarios
Incrementar la penetración de
los servicios
Eliminar barreras de entrada e
incrementar la competencia
Fomentar el despliegue de
infraestructura y capacidad de
redes
Fortalecer órganos reguladores
Acceso universal y facilitar la convergencia de servicios mediante un marco
regulador moderno
7
Contenido de la reforma
1
Se reforman 7 artículos de la Constitución (6, 7, 27, 28, 73, 78 y 94), y se incluyen 17 artículos
transitorios. Se reemplazarán órganos reguladores existentes (CFC y CFT) por organismos
autónomos constitucionales con amplias facultades y decisiones sin suspensión.
2
Derecho de acceso a la banda ancha
3
IFT podría:
a) Desincorporar activos de empresas;
b) Ser autoridad en materia de competencia económica; y
c) Otorgar, renovar y revocar concesiones, y fijar monto de contraprestaciones (previa
opinión no vinculante de SHCP).
4
Creación de tribunales colegiados de circuito y juzgados de distrito especializados en
competencia, telecomunicaciones y radiodifusión.
5
Nuevo régimen concesionario:
i) Uso comercial, público, social y privado;
ii) Concesiones únicas para prestar todos los servicios;
iii) Nuevos límites a la inversión extranjera (100% telecomunicaciones y 49% radiodifusión);
iv) Homologación de permisos y concesiones de radiodifusión.
6
Plazos específicos para cumplir objetivos.
8
Contenido de la reforma
7
Licitación de 2 cadenas nacionales de televisión y spectrum caps de 12MHz.
8
Reglas de Must Carry y Must Offer entre concesionarios de TV abierta y restringida.
9
Determinación de agentes preponderantes (>50% del mercado) y desagregación del bucle
local.
10
Construcción de la red nacional de servicios mayoristas (CFE, 700 MHz y 2.5 GHz) .
11
El 31 de diciembre de 2015 se realizará el apagón analógico, sin sujetarse a niveles de
penetración.
12
Las normas generales, actos u omisiones del IFT exclusivamente podrán ser impugnados
mediante el juicio de amparo indirecto y no podrán ser objeto de suspensión.
13
Se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información
periodística o noticiosa y se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y la
contratación de los servicios para su transmisión.
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Los mandatos constitucionales
Reforma Constitucional 1995
• Reforma un artículo constitucional (Art. 28) y se incluye un artículo transitorio.
• Publica una ley secundaria (Ley Federal de Telecomunicaciones) y un decreto presidencial
(creación de Cofetel).
Reforma Constitucional 2013
• Se reforman 7 artículos constitucionales y se incluyen 17 artículos transitorios.
• Se crean 2 nuevos órganos autónomos constitucionales y una ley secundaria común.
• Artículos transitorios establecen posicionamientos de política regulatoria, plazos específicos,
fechas fatales y límites de acumulación de espectro.
 Apagón analógico.
 Licitaciones de televisión.
 Desagregación del bucle local.
 Red troncal.
Mejores prácticas
• La Constitución es el conjunto de normas fundamentales que fija la organización política de
un Estado y establece los derechos y obligaciones básicas de los ciudadanos y gobernantes.
• Las leyes secundarias emanan de la Constitución y plasman de forma particular los
principios establecidos en ella para el ejercicio y convivencia de la sociedad.
• Los artículos transitorios determinan el proceso de transición en la entrada en vigor de una
norma.
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Reflexiones
¿Es la Constitución el lugar idóneo para incluir decisiones administrativas específicas
y fechas límite?
¿Cómo resolver el problema de rigidez constitucional en un sector dinámico y de
constante innovación tecnológica?
¿Resulta conveniente atar todas las decisiones al mandato constitucional presente
ignorando las contingencias futuras?
¿Qué precauciones deberían tomarse en caso de ser necesario modificar algunas
disposiciones establecidas?
¿Cuáles serían las consecuencias en caso de que los tiempos fatales determinados en los
artículos transitorios no se cumplan?
¿Son los artículos transitorios el sitio más conveniente para plasmar la regulación secundaria?
¿Qué tan conveniente es elaborar en forma paralela la legislación secundaria y las políticas
que en ésta se regulan?
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Transición a los nuevos órganos autónomos constitucionales
Reforma Constitucional 2013
• Existen 17 artículos transitorios con disposiciones administrativas y procesos regulatorios:
Apagón analógico, declaratorias de dominancia, bases de licitacion de cadenas de televisión,
concesiones únicas y de desagregación del bucle local y construcción de red troncal.
• No existe ningún articulo transitorio que establezca el proceso de transición entre las
autoridades actuales, y los nuevos organismos que los reemplazan.
Experiencia internacional
• Ofcom tuvo un proceso de transición de 3 años.
• Proceso incluía: i) fundamento general para la fusión; ii) metas y objetivos para el nuevo
regulador, y iii) costo total de llevar a cabo la fusión.
• Costo (80 millones de libras) excedió 42% el presupuesto original (56 millones de libras).
Mejores prácticas
• Analizar si los beneficios previstos justificarán los costos de llevar a cabo la transición.
• Identificar los costos de llevar a cabo la transición.
• Establecer objetivos y metas cuantificables.
• Establecer fechas realistas y no buenas intenciones.
• Consultar expertos y consultores que acompañen el proceso.
• Definir estrategia de transición entre autoridades (Procesos y actividades en curso, recursos
humanos, materiales y financieros, definición de tiempos de inicio y fin)
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Plazos de la Reforma
¿Cuándo se
crea el IFT?
Día
cero
Día
60
¿Cuándo
desaparece la
CFT?
Día
90
¿Cómo es el proceso
de transición entre
ambas autoridades?
¿Cuando se
reemplaza a los
comisionados?
Día
180
Día
270
Día
330
Bases para la Licitación de
cadenas de televisión
Publicación
de la
Reforma
Creación del
Comité de
Evaluación
Se propone
lista de
aspirantes
Se crean
Tribunales
especializados
Selección de
candidato por
parte del
Presidente de
la República y
ratificación del
Senado
Emisión de leyes
secundarias por
parte del
Congreso
Determinación de agentes
preponderantes
Medidas de regulación
asimétrica (tarifas
asimétricas, separación
contable, funcional o
estructural)
Desagregación del bucle
local
Se emiten
lineamientos
para
concesiones
únicas
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Reflexiones
¿ En que parte de los 17 artículos transitorios se establecen las medidas para transitar entre
CFC y CFT y CFCE y IFT?
¿Cuándo cesan las funciones de la CFT y de la CFC?
¿Cuándo se crean el IFT y la CFCE?
¿Cuándo terminan su mandato los comisionados de CFT/CFC para dar paso a los del
IFT/CFCE?
¿Cuánto cuesta crear estos 2 nuevos órganos constitucionalmente
autónomos y al sistema nacional de radiodifusión?
¿Cuáles serán los mecanismos de financiamiento que permitirán la viabilidad y autonomía
del IFT en el largo plazo?
¿Se ha estimado el impacto presupuestal derivado del mayor número de
recursos humanos y consultores especializados necesarios para ejercer sus
nuevas facultades?
¿Se ha tomado en consideración que deberá elaborarse toda la legislación
secundaria en materia procedimental que sustituya a la que hoy se aplica de la
LFPA para las determinaciones y los actos del IFT y CFCE?
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Los nuevos órganos constitucionales autónomos
Nacimiento y evolución de facultades de Cofetel
• 1995: Nace Cofetel como órgano desconcentrado con autonomía técnica y de gestión.
• 2009: SCJN otorga a Cofetel facultades exclusivas para regular radiodifusión.
• 2011: SCJN fortalece a Cofetel eliminando la suspensión en tarifas de interconexión.
• 2012: SCJN elimina doble ventanilla en temas de interconexión.
• 2013: SCJN otorga a Cofetel amplias facultades para decidir sobre interconexión.
Reforma constitucional 2013
• Se crea el IFT como órgano autónomo constitucional con amplias facultades:
 Desincorporación de activos y regulación asimétrica.
 Otorgamiento de concesiones.
 Decisiones no suspendibles y solo atacables mediante juicio de amparo indirecto.
Mejores prácticas
• Organismos reguladores deben ser imparciales e independientes de todo proveedor de
servicios de telecomunicaciones. (Reference Paper Cuarto Protocolo del Tratado de OMC)
• Modelo de regulador eficiente: i) Autonomía técnica y suficiencia presupuestal, ii)
Sancionar sus propios actos, iii) Determinar mercados relevantes e imponer regulación
asimétrica, iv) Administrar el espectro, y v) Regulación ex ante en interconexión y
separación funcional.
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Reflexiones
¿En realidad existe un problema de autonomía de los órganos reguladores o simplemente
se trata de una carencia de facultades y atribuciones?
¿Es mejor dotar a los reguladores existentes con más facultades o
reemplazarlos por unos nuevos?
¿Las funciones de los reguladores sectoriales de la economía (actividades administrativas
con incidencia en particulares) justifican su naturaleza de órganos autónomos
constitucionales?
¿Se han establecido los contrapesos necesarios en materia de rendición de cuentas que
garanticen que los órganos autónomos funcionen adecuadamente?
¿Los mecanismos para determinar a los comisionados están alineados con las mejores
prácticas y garantizan el perfil técnico, experiencia probada y conformación de órganos
multidisciplinarios?
¿Es la autonomía constitucional un valor absoluto que evita la captura de los nuevos
órganos, o deberían establecerse mecanismos adicionales?
¿Cómo ha funcionado en México la transexenalidad de los órganos reguladores?
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El nuevo régimen concesionario
Actualmente:
• Existen leyes distintas para regular las telecomunicaciones y la radiodifusión.
• El Ejecutivo Federal a través de SCT tiene facultades para otorgar, revocar y renovar
concesiones previa opinión no vinculante de Cofetel.
• Inversión extranjera: 100% telefonía móvil, 49% telefonía fija, y 0% radiodifusión.
• Concesiones para servicios determinados y servicios adicionales a la concesión original.
Reforma Constitucional 2013
• Publicación de legislación secundaria de telecomunicaciones y radiodifusión (180 días).
• IFT determinará el monto de la contraprestación de las concesiones, previa opinión no
vinculante de SHCP.
• Inversión extranjera: 100% telecomunicaciones y 49% radiodifusión (Reciprocidad).
• Concesiones únicas para servicios convergentes (obligaciones, desagregación del bucle y
pago de contraprestación).
Mejores prácticas (Directiva 2002/21/CE)
• Todos los servicios y redes de transmisión estarán sometidos a un marco regulador común
de comunicaciones electrónicas (Radiodifusión y telecomunicaciones).
• Solo se otorgan concesiones respecto de los bienes del Estado otorgados para el uso, goce
y explotación de los particulares (Espectro radioeléctrico).
• Licencias para servicios adicionales a través de trámites electrónicos sencillos y rápidos.
• No se regulan contenidos; (Distinción de contenidos de la actividad regulatoria de los
medios de transmisión).
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Reflexiones
¿Existe diferencia entre utilizar un marco regulador común y
utilizar licencias únicas?
¿Cual es la mejor práctica internacional para otorgar concesiones y licencias?
¿Todos los servicios de telecomunicaciones son servicios públicos?
¿En el contexto de concesiones únicas, que implicaciones tienen los límites a la inversión
extranjera diferenciados por servicios (49% radiodifusión/100% telecomunicaciones)?
¿Qué tan conveniente es que las concesiones se otorguen por órganos autónomos?
¿IFT sería completamente autónomo para otorgar concesiones con
el mecanismo que se plantea?
¿Cuál debería ser el criterio más adecuado para determinar que un contenido es adecuado
para ser transmitido?
¿Cuáles contenidos fomentan de mejor manera los principios establecidos en el Articulo 6
Constitucional (integración nacional, formación educativa, cultural y cívica)?
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Los medios de impugnación
Sector históricamente litigioso
• Muchas de las decisiones de Cofetel eran suspendidas mediante diversos medios de
impugnación tales como recurso de revisión, juicio de nulidad y juicio de amparo.
Contradicción de Tesis 268/2010
• SCJN determinó que las tarifas de interconexión determinadas por Cofetel son de interés
público y no pueden ser suspendidas.
Nueva Ley de Amparo
• No son suspendibles los actos que afecten la explotación o utilización de bienes del
dominio publico (02-04-2013).
Reforma Constitucional 2013
• No es recurrible por ningún medio jurisdiccional de defensa, exceptuando por el amparo
indirecto, las actuaciones del IFT.
Mejores prácticas
• Los órganos reguladores cuentan con un recurso de reconsideración.
• Los procesos judiciales tiene una duración relativamente breve que protegen el derecho de
los privados sin dañar el interés público.
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Reflexiones
¿La no suspensión de tarifas de interconexión y las modificaciones a la Ley de amparo serán
suficientes para garantizar la aplicación de una política regulatoria efectiva?
¿Qué ventajas ofrece el nuevo esquema en el que las decisiones de los reguladores
autónomos no son suspendibles?
¿Debe existir un recurso de reconsideración para las decisiones del IFT?
¿Qué implicaciones tiene limitar los medios de impugnación a únicamente el
amparo indirecto?
¿Qué otras alternativas podrían plantearse para garantizar la aplicación efectiva de
políticas regulatorias?
¿Cómo sería la transición con los plazos de los medios de defensa que sigan vigentes a la
entrada en vigor de la reforma constitucional?
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Los agentes preponderantes
Actualmente
• Ley Federal de Competencia Económica (Art. 13): Determina el conjunto de criterios
técnicos adecuados para la determinación de dominancia en cualquier sector de la actividad
económica.
Reforma Constitucional 2013
• IFT será la autoridad en materia de competencia económica de telecomunicaciones y
radiodifusión.
• Artículo Octavo transitorio fracción III: Agente económico preponderante tiene una
participación nacional directa o indirecta mayor al 50% en la prestación de los servicios de
radiodifusión o telecomunicaciones.
• Medida por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por
la capacidad utilizada de las mismas.
Mejores prácticas
• El caso de regulación ex ante de dominancia más exitoso se encuentra en las directivas
europeas en el cual se define previamente los mercados y se revisan periódicamente; sería
deseable incluir un esquema similar con mercados relevantes definidos por la propia ley.
• La variable más simple y funcional para determinar dominancia en radiodifusión es
ingresos, la audiencia es una variable volátil (horas de transmisión y estacionalidad).
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Reflexiones
¿Es conveniente limitar la determinación geográfica de un mercado relevante
exclusivamente al ámbito nacional?
¿Es compatible con las mejores prácticas la determinación de agentes preponderantes?
¿Es factible incluir en la legislación la determinación de mercados relevantes como en el
caso de las directivas europeas?
¿Sería mas fácil determinar agentes preponderantes en radiodifusión a través de medición
de audiencia o de ingresos?
¿Cómo se garantizará que el IFT cuente con los recursos humanos y financieros necesarios
para ejercer todas las atribuciones en materia de competencia económica?
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La red de acceso mayorista
Infraestructura y control de recursos esenciales
• Despliegue de infraestructura e inversión insuficientes.
Reforma constitucional 2013
• Creación de red compartida de servicios de telecomunicaciones al mayoreo para prestar
capacidad 4G a los operadores de redes.
• La red será administrada por Telecomunicaciones de México.
• Posibilidad de inversión pública/privada.
• Bandas 700 Mhz (90 MHz), 2.5 GHz y red de transporte de CFE.
Mejores prácticas
• El Estado no ha sido eficiente administrando redes ni recursos esenciales; de ahí, la
necesidad de privatización que se ha visto en todos los países del mundo
• Algunos países en el mundo (Australia, Nueva Zelanda, Rwanda, Kenya y Colombia) están
construyendo redes de acceso abierto de fibra para eliminar barreras de entrada a la
infraestructura y elevar la cobertura y la penetración de los servicios.
• Aún no existe evidencia contundente de que sea una práctica exitosa.
• El valor aproximado de la banda de 700 MHz en el mercado es de 4 o 5 mil millones de
dólares.
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Reflexiones
¿Es papel del Estado competir contra el capital privado en la prestación de servicios de
telecomunicaciones mayoristas?
¿Qué estrategia se traduce en mayores beneficios para el consumidor: construir redes
mayoristas que compitan contra las redes actuales o favorecer la cobertura social en zonas
no rentables?
¿Qué mecanismos se utilizarán para garantizar la eficiencia financiera en la red troncal?
¿Representa un obstáculo absorber los costos de administración de la red de CFE en una
integración vertical?
¿Cuáles son los riesgos de crear un monopolio artificial en la provisión de
servicios mayoristas?
¿Qué tipo de regulación debe imponerse al operador de la red troncal para evitar que esta
medida concentre más el mercado?
¿Qué tipo de remedios o mecanismos de salida se establecerán en caso de que la estrategia
de la red mayorista no sea exitosa?
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La transición digital y las nuevas cadenas de televisión
Política de transición a la TDT
• 2012: Terminación escalonada de transmisiones analógicas por ciudades sujeto a
penetración (90%).
Dividendo digital
 México tiene una posición privilegiada
 Solo existen algunas estaciones utilizando Banda de 700 MHz en la frontera norte.
Reforma Constitucional 2013
• Artículo Quinto transitorio: TDT culminará el 31 de diciembre de 2015.
• No se incluye factor de penetración
• Artículo Octavo transitorio: Licitación de 2 nuevas cadenas de televisión con cobertura
nacional, límites de acumulación de espectro de 12 MHz.
Mejores prácticas
• Las asignaciones de espectro son procedimientos flexibles para reaccionar ante cambios en
las condiciones de mercado y la innovación tecnológica.
• El proceso de apagón analógico debe emplear variables que midan la penetracion digital y
así tomar las acciones correspondientes.
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Reflexiones
¿Es conveniente que la fecha de suspensión de las transmisiones analógicas sea plasmada en
la Constitución?
¿Qué sucederá con la población de menores ingresos del país que podría quedarse sin la
prestación del servicio al llevar a cabo el apagón sin tener un nivel de penetración estabecido?
¿Qué contingencias se han tomado en caso de ser necesario ajustar la fecha del apagón
analógico si el congreso no logra garantizar la viabilidad financiera para entregar
decodificadores?
¿Los mecanismos de asignación de espectro se consideran procesos rígidos o flexibles?
¿Cuál es el criterio para utilizar un límite de acumulación de espectro de 12 MHz y
no de 6 MHz?
¿Qué bandas de frecuencias se están considerando en la determinación del límite de
acumulación de espectro? ¿Deben considerarse todas las bandas de frecuencias o
sólo UHF y VHF?
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Reflexiones finales
1. Los objetivos que persigue la iniciativa para reformar a la Constitución
son correctos y responden a las necesidades y retos que enfrenta el
sector para el futuro inmediato.
2. En el proyecto del articulado existen aspectos que pueden corregirse o
mejorarse sustancialmente en cuanto a su técnica jurídica en materia de
Derecho Administrativo, Constitucional y de las Telecomunicaciones sin
que se varíen los objetivos de la iniciativa.
3. Se recomienda ajustar la iniciativa a las mejores prácticas internacionales
para fortalecerla , sin cambiar los objetivos que la iniciativa persigue.
4. La iniciativa plantea nuevos diseños que rediseñan la esfera
administrativa del Estado mexicano, cuyas implicaciones en términos de
rendición de cuentas, transparencia y viabilidad financiera deben
reflexionarse con cuidado.
5. Incluir procesos de transición detalladas, previsiones financieras y metas
y objetivos claros garantizará el éxito de los reguladores sectoriales
(CFT/IFT y CFC/CFCE).
6. No debe olvidarse que cualquier falla a nivel constitucional no podrá ser
corregido posteriormente por las leyes secundarias.
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Gonzalo Martínez Pous
Comisionado
Teléfono: (55) 5015.4266
[email protected]
http://www.cft.gob.mx