2006004114 - Superintendencia Financiera de Colombia

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
Concepto 2006004114-001 del 7 de marzo de 2006.
Síntesis: Las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas al Presidente de
la República en el numeral 24, artículo 189 de la Constitución Nacional pueden ser
ejercidas por la Superintendencia Financiera en virtud del principio de
desconcentración de la función administrativa.
«(…) solicita se informe con fundamento en qué acto de delegación presidencial los
actuales Superintendentes Delegados de la Superintendencia Financiera de Colombia
pueden cumplir funciones respecto del mercado bursátil y, de existir, señalar si cumple
con los requisitos del artículo 211 de la Constitución Política.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 204 de 2004, por el cual el Presidente de
la República delegó las funciones de supervisión del mercado bursátil y de valores en el
Superintendente de Valores y demás Superintendentes Delegados, en virtud del artículo
211 de la Constitución Política, fue derogado por el artículo 94 del Decreto 4327 de
2005.
Sobre el particular, esta Dirección estima procedente efectuar los siguientes
comentarios:
1. Sea lo primero advertir que las funciones que se encuentran a cargo de las
Superintendencias, específicamente en la Superintendencia Financiera, constituyen un
legítimo desarrollo del principio de desconcentración, en virtud del cual se cumplen
atribuciones señaladas por la Constitución Política a cargo del Presidente de la
República, dentro del ámbito que determine la ley.
Lo anterior, teniendo en cuenta que ni el Presidente, ni las personas que, según el
artículo 115 de la Constitución Política, conforman el gobierno, están en condiciones de
cumplir directamente algunas de las funciones administrativas que le son asignadas,
entre las cuales están las de inspección, vigilancia, control e intervención de las
actividades financiera y bursátil previstas en los numerales 24 y 25 del artículo 189 de
la Constitución Política.
En ese orden y para dar cumplimiento a las mismas, se hace necesaria la creación de
instituciones, como las superintendencias, que tengan la capacidad de adelantarlas y
desarrollarlas, bajo la dirección y orientación del Presidente, titular constitucional de las
respectivas funciones.
Al respecto, el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política consagra que le
corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y
Suprema autoridad administrativa: “Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección,
vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión
de recursos captados del público”.
Así mismo, el numeral 25 del artículo citado, consagra entre las funciones del
Presidente de la República la de “Organizar el crédito público; reconocer la deuda
nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones
concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la
intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del
ahorro de tercero de acuerdo con la ley”.
En efecto, el ejercicio de la función del Presidente en los términos de la Constitución
Política, deberá ser ejercida conforme a la ley, lo cual supone que el Congreso será el
ente encargado de determinar los lineamientos y parámetros generales bajo los cuales el
Presidente cumplirá con su función constitucional1.
En ese orden, éste último, se encuentra facultado para determinar los parámetros y
lineamientos de acción en éstas áreas, a través de la expedición de leyes, y el gobierno
para desarrollarlas y llevarlas a la práctica, razón por la cual, se puede concluir que el
Presidente de la República en ejercicio de las mismas, actúa como suprema autoridad
administrativa.
En virtud de lo anterior, el Congreso puede disponer la desconcentración de las
funciones antes mencionadas, en entidades como las superintendencias2, bajo el control,
dirección y orientación del Presidente y el Ministro del ramo respectivo, para el caso, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado que el Congreso está
facultado para crear entes técnicos que sirvan de soporte al ejercicio de estas funciones,
las cuales, podrán ser adelantadas por los mismos, de manera adecuada, en virtud del
mecanismo de desconcentración.
En Sentencia C-496 de 1998 la Corte Constitucional aborda de manera específica el
problema jurídico que motiva la presente consulta, señalando que corresponde a la
Corte determinar si las funciones presidenciales previstas en los numerales 24 y 25 del
artículo 189 de la Carta únicamente pueden ser ejercidas por autoridades distintas del
Presidente de la República, luego de que éste las ha delegado en los términos del
1
Le corresponde al Congreso "expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el
ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución" (num.8 art. 150 C.P),
"dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para (...) d. regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público"(literal d num. 19. art.
150 C.P)
Así mismo, el artículo 335 expone que "las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere
el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa
autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas
materias..."
2
La propia Constitución Política en el artículo 150 numeral 7, contempla como función del legislador,
mediante la expedición de leyes, la de determinar la estructura de la administración nacional y la de
“crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y su estructura
orgánica”
artículo 211 de la Constitución, o si, por el contrario, es admisible su ejercicio gracias a
la aplicación de otros principios de funcionamiento de la administración pública.
En esa oportunidad, el alto tribunal reiteró el contenido de la Sentencia C- 397 de 1995
que, al referirse a las funciones de la entonces Superintendencia de Valores, expuso el
argumento según el cual la asignación de funciones presidenciales a las
superintendencias no operaba mediante delegación, sino que constituía un legítimo
desarrollo del principio de desconcentración, y como quiera que las restantes
superintendencias están en igual condición, ha de aplicárseles la misma regla.
Para el efecto, encuentra pertinente este Despacho hacer alusión a algunos apartes de la
citada Sentencia, en la cual se deja por sentado que el ejercicio de las funciones de
inspección, vigilancia y control de las Superintendencias, y de manera específica, las
que correspondían a la entonces Superintendencia de Valores y que hoy se encuentran a
cargo de la Superintendencia Financiera, se desarrollan en virtud del principio de
desconcentración.
"(...) en virtud de los principios constitucionales de la función
administrativa, aunados a las competencias que ocupan tanto al Congreso
como al presidente, y a la imposibilidad de este último de llevar a cabo sus
funciones constitucionales directamente, se puede optar, como en efecto se
ha hecho, por alternativas como la desconcentración." 3
"(...) fuerza concluir que el desarrollo de la facultad de inspección, control y
vigilancia que ocupa el Presidente de la República por parte de las
superintendencias es viable no sólo legal sino constitucionalmente, como
quiera que tal organización de competencias obedece a criterios
constitucionales de desconcentración funcional administrativa autorizados
de manera expresa por nuestro ordenamiento superior".
El mismo tribunal en Sentencia C-397 de 1995, en cuanto a las atribuciones de las
superintendencias, expresó lo siguiente:
"Se trata de organismos en los que se realiza la desconcentración funcional,
en cuya virtud se cumplen atribuciones señaladas por la Carta en cabeza del
Presidente de la República pero que éste no adelanta de manera personal y
directa por absoluta imposibilidad física, por lo cual están a cargo, en
concreto, de los superintendentes, dentro del ámbito que señale la ley".
De igual manera el artículo 66 de la Ley 489 de 1998 ratifica lo expuesto por las citadas
Sentencias, al señalar que las funciones de inspección y vigilancia de las
Superintendencias son atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el
Presidente de la República.
Al respecto la norma consagra lo siguiente:
“Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la
autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería
jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la
3
De igual manera esta tesis fue acogida por Sentencia C-397 de 1995.
ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa
autorización legal.4
La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Superintendente”.
En consecuencia, en términos legales y de acuerdo a lo expuesto por la Honorable Corte
Constitucional, la asignación de las funciones presidenciales a cargo de las
superintendencias, en concreto, de los superintendentes, es un desarrollo del principio
administrativo de desconcentración y no es necesario para que las mismas puedan
cumplirse que se efectúe un acto de delegación en virtud del artículo 211 de la
Constitución Política.
2. La estructura y funciones de la actual Superintendencia Financiera y sus
Superintendentes fue determinada por el Presidente de la República mediante el Decreto
4327 de noviembre 25 de 2005, proferido en ejercicio de las siguientes facultades:
•
Constitución Política. Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República
como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad Administrativa:
“15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales
de conformidad con la ley.”
“16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos
administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales,
con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”
•
Ley 790 de 2002, por la cual se expiden disposiciones para adelantar el
programa de renovación de la administración pública y se otorgan facultades
extraordinarias al Presidente de la República.
“Artículo 2. Fusión de entidades y organismos nacionales. El Presidente de
la República como suprema autoridad administrativa, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política,
podrá disponer la fusión de entidades u organismos administrativos del
orden nacional, con objetos afines, creados, organizados o autorizados por
la ley, cuando se presenta al menos una de las siguientes causales:
b) Cuando por razones de austeridad fiscal o de eficiencia administrativa
sea necesario concentrar funciones complementarias en una sola entidad
d) Cuando exista duplicidad de funciones con otras entidades del orden
nacional”
•
Ley 4 de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que
debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional
4
La Corte Constitucional en Sentencia C-561 de 1999 declaró la exequibilidad del aparte subrayado,
señalando que la delegación es una posibilidad prevista por la ley a la cual puede acudir el Presidente de
la República para el adecuado desarrollo de la función administrativa. De igual manera expresa que la
delegación y desconcentración de funciones no se excluyen, por cuanto tienen un mismo fin que es el
descongestionar los órganos superiores de la administración para facilitar y agilizar la gestión de los
asuntos administrativos, que se encuentran al servicio de los intereses generales de los ciudadanos.
y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los
Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo
establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución
Política.
•
Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones
previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y
se dictan otras disposiciones.
“Art. 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno
Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos
administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional.
Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la
organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos
y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las
disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República
conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la
Constitución Política (...).”
El ejercicio de las facultades anteriormente transcritas se desarrolló dentro del marco
previsto por la Ley 964 de 2005, que al efecto dispuso en el artículo 74 que en el evento
de presentarse una fusión, integración o reorganización de las Superintendencias
Bancaria y de Valores, los objetivos, las funciones y facultades asignadas a las mismas
en las normas vigentes, serían trasladadas en su integridad a la entidad encargada de
adelantarlas como resultado del proceso de fusión, integración o reorganización.
De igual manera, la citada ley dispuso que tanto la denominación, estructura funcional,
organización y asignación interna de las funciones de la entidad se efectuaría de
conformidad con lo establecido por el Gobierno Nacional en el respectivo acto que
ordenara la fusión, integración o reorganización.
En efecto, el artículo 74 de la citada Ley dispuso:
“En el evento en que se disponga la fusión, integración o reorganización de
la Superintendencias Bancaria y de Valores, los objetivos, las entidades
vigiladas, las funciones y facultades asignadas a las mismas en las normas
vigentes, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la presente ley
y en las normas que las desarrollen, modifiquen o sustituyan, se entenderán
trasladadas en su integridad a la entidad encargada de adelantarlas, o a
aquella que resulte del respectivo proceso de fusión, integración o
reorganización. Dicha entidad asumirá las facultades y funciones propias de
la Superintendencia Bancaria respecto de las entidades supervisadas por
esta y las propias de la Superintendencia de Valores respecto de las
entidades y actividades supervisadas por esta.
“(...)
“La denominación, estructura funcional, organización y asignación interna
de las funciones de la entidad que resulte del respectivo proceso de fusión,
integración o reorganización, atenderá los objetivos para el ejercicio de la
facultad de inspección, vigilancia y control en los términos que señale el
Gobierno Nacional en el acto que ordene la fusión, integración o
reorganización. En cualquier caso, la entidad que resulte del respectivo
proceso de fusión, integración o reorganización tendrá personería jurídica”
En atención a las facultades enunciadas, el Presidente de la República, a través del
Decreto 4327 de 2005, determinó la fusión de la Superintendencia Bancaria en la
Superintendencia de Valores, estableciendo su denominación - Superintendencia
Financiera de Colombia - organización, estructura y funciones internas de la entidad,
teniendo en cuenta lo preceptuado por la Ley 964 de 2005 del mercado de valores.
Respecto de las funciones internas de la entidad allí previstas, debe señalarse que para
proceder al ejercicio, desarrollo y cumplimiento de las mismas por parte del
Superintendente Financiero y Superintendentes Delegados, no era necesario, como ya se
expuso, que el Presidente de la República, en virtud del artículo 211 de la Constitución
Política hubiera delegado, de manera expresa, el ejercicio de las mismas.5
Es el mismo ordenamiento superior el que determina que el desarrollo de la facultad de
inspección, vigilancia y control que ocupa al Presidente de la República por parte de las
superintendencias sea jurídicamente viable, toda vez que obedece a criterios
constitucionales de desconcentración funcional.
En efecto, el ejercicio y desarrollo de las funciones de otras Superintendencias se ha
adelantado con fundamento en actos a través de los cuales el Presidente de la República
en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 16 del artículo 189 ha determinado
su estructura, sin que las mismas hubieran sido delegadas por él de manera expresa. Es
el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos que adelanta y cumple sus
funciones con fundamento en el Decreto 990 de 2002, de la Superintendencia de
Industria y Comercio con fundamento en el Decreto 2153 de 1992, entre otras.
En ese orden de ideas, el ejercicio de las funciones de la actual Superintendencia
Financiera, el Superintendente Financiero y los Superintendentes Delegados, tiene como
fundamento el Decreto 4327 del 27 de Noviembre de 2005, a través del cual se fusionó
la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se
modificó su estructura.
3. De otra parte, es necesario indicar, que el Decreto 4327 de 2005 estableció, en el
artículo 82 dentro del Capítulo de Disposiciones Laborales, un régimen de transición en
el cual se precisan las atribuciones y remuneración de los funcionarios de las respectivas
superintendencias, hasta tanto fueran incorporados a la nueva planta de personal.
Al respecto, el artículo en mención señala lo siguiente:
5
Si bien con anterioridad a la expedición del Decreto 4327 de 2005, el Presidente de la República expidió
el Decreto 203 del 27 de enero de 2004 mediante el cual se modificó la estructura de la Superintendencia
de Valores, y el Decreto 204 del 27 de enero de 2004, mediante el cual se delegó de manera expresa
algunas funciones en la Superintendencia de Valores, debe anotarse que éste último, no determinaba que
las funciones en cabeza del Superintendente de Valores y demás Superintendentes Delegados pudieren
llevarse a cabo, por cuanto, como ya se señaló, las funciones atribuidas a las Superintendencias
encuentran legitimidad en el principio de desconcentración. No obstante lo anterior, el Presidente puede
acudir a un acto de delegación, como en efecto ocurrió para el caso de la entonces Superintendencia de
Valores a través del Decreto 204 de 2004, utilizando éste mecanismo en aras de racionalizar la función
administrativa y teniendo en cuenta que los principios de la desconcentración y delegación no resultan
excluyentes.
“Atribuciones de los Funcionarios de las Plantas Actuales. Los
funcionarios de la planta de personal actual de la Superintendencia de
Valores y de la Superintendencia Bancaria de Colombia, continuarán
ejerciendo las atribuciones a ellos asignadas y percibiendo la misma
remuneración, hasta tanto sean incorporados a la planta de personal
adoptada de conformidad con los dispuesto en el artículo anterior.”
Según lo preceptuado por la norma transcrita, los funcionarios pertenecientes a las
plantas de personal de las superintendencias fusionadas, continuarían en ejercicio de las
atribuciones6 a ellos asignadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 4327 de 2005
hasta que fueran incorporados a la nueva planta de personal de la Superintendencia
Financiera.
La regla anterior fue contemplada precisamente en aras de preservar la continuidad en el
cumplimiento de los objetivos y funciones de las superintendencias fusionadas, y con el
propósito de que existiera absoluta claridad sobre el desempeño de las labores de los
servidores públicos de éstas7.
Para el caso de los funcionarios pertenecientes a la planta de personal de la entonces
Superintendencia de Valores, es claro que el ejercicio de las atribuciones y facultades a
ellos asignadas a través de los Decretos 203 de 2004 (Por el cual se modifica la
estructura de la Superintendencia de Valores) y 204 de 2004 (Por el cual se delegan unas
funciones en la Superintendencia de Valores), se extendía y legitimaba hasta tanto fueran
incorporados en la nueva planta de personal de la Superintendencia Financiera.
En ese orden, debe señalarse que el ejercicio de las atribuciones de los funcionarios
pertenecientes a la planta de personal de la entonces Superintendencia de Valores, fue
adelantada en virtud de los Decretos 203 y 204 de 2004, hasta que dichos funcionarios
fueron incorporados a la planta de personal de la Superintendencia Financiera.
4. De lo expuesto en los numerales anteriores puede concluirse lo siguiente:
- Las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas al Presidente de la
República en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, pueden ser
ejercidas por la Superintendencia Financiera en virtud del principio de desconcentración
de la función administrativa, sin que sea necesario que el Presidente delegue dichas
funciones de manera expresa.
- El Decreto 4327 de 2005 es el acto que fundamenta el ejercicio y desarrollo de las
funciones del Superintendente Financiero y sus delegados, entre las cuales está la de
inspección, vigilancia y control de las actividades que se realizan en el mercado de
valores.
6
Al consultar la definición de atribución en el diccionario de la Real Academia de la Lengua se encuentra
que el mismo define la palabra atribución de la siguiente manera: “1. Acción de Atribuir. 2. Cada una de
las facultades o poderes que corresponde a cada parte de una organización pública o privada según las
normas que lo ordenen”. Al consultar la palabra atribuir se encuentra la siguiente definición: “Señalar o
asignar algo a alguien como de su competencia.”
7
Circular Interna 1 de 2005 de la Superintendencia Financiera “(..) los funcionarios de las entidades
fusionadas, hasta tanto sean incorporados a la planta de personal de la Superintendencia Financiera de
Colombia, deben continuar cumpliendo a cabalidad con las funciones propias de sus respectivos cargos y
atendiendo con estricto rigor el trámite de los asuntos asignados, toda vez que las disposiciones
mencionadas prevén dicha obligación”
- El ejercicio de las atribuciones de los funcionarios pertenecientes a la planta de
personal de la entonces Superintendencia de Valores, fue adelantada en virtud de los
Decretos 203 y 204 de 2004, hasta que dichos funcionarios fueron incorporados a la
nueva planta de personal de la Superintendencia Financiera.
(…).»