PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY

OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
No. 048 de 2012 Senado, y acumulados “Por la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su protección”
Bogotá D.C, Noviembre de 2012
Doctora
KARIME MOTA Y MORAD
Presidenta
Comisión Primera Constitucional Permanente
SENADO DE LA REPÚBLICA
Ciudad
Respetada señora Presidenta Mota y Morad:
Por decisión de la Mesa Directiva de la H. Comisión Primera del Senado nos ha
correspondido presentar ponencia para primer debate al Proyecto de Ley
Estatutaria No. 048 de 2012 Senado, acumulado con los proyectos No. 105 y 112
de 2012 Senado y No. 059 de 2012 Cámara “Por la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su protección”,
que nos permitimos rendir en los siguientes términos:
1. Breve introducción
Como es bien sabido, los desarrollos jurisprudenciales1 han conducido a que,
además de las disposiciones que ya se han expedido desde 1993, Leyes 100 de
1993, 715 de 2001, 1122 de 2007, 1383 de 2010 y 1438 de 2011, entre otras, sea
necesario adoptar una norma de carácter estatutario que defina el marco de ese
derecho y delimite tanto la actividad del Ejecutivo como la propia del legislador.
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sents. C-252 de 16 de abril de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-463 de 14
de mayo de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-760 de 31 julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre
otras.
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En efecto, cuando la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto
Declaratorio de Emergencia social2, reconoció la gravedad de la problemática
social en salud y exhortó al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, para
que en el marco de sus competencias, aborden material e integralmente la
problemática que enfrenta el sistema de salud en Colombia, entre otros, a través
de la expedición de regulaciones legislativas estatutarias, orgánicas y
ordinarias, como normas reglamentarias, para superar definitivamente la
problemática estructural en salud. Además, añade que el “proceso de discusión
pública que debe estar precedida del respeto por los principios democrático,
participativo y pluralista, donde todos los actores de la salud, tengan oportunidad
de expresarse activa, propositiva y eficazmente”.
Por ello, a través de una norma estatutaria, se pretende brindar una respuesta
consistente por parte del Estado en torno a la regulación en salud, garantizando
así su accesibilidad en condiciones de equidad, oportunidad y calidad en el marco
de lo previsto en los artículos 44, 48, mod. A.L. 1 de 2005, y 49, mod. A.L. 2 de
2009, de la Constitución Política y dentro del respeto a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional
No puede perderse de vista que esas garantías constitucionales, de obligatorio
cumplimiento, requieren definirse de manera precisa para que el derecho sea
garantizado de la manera más equitativa e imparcial, teniendo siempre el objetivo
que el ciudadano reciba un servicio adecuado y de buena calidad. La presente
ponencia recoge de los diferentes proyectos, la garantía del goce efectivo del
derecho a la salud y sus mecanismos de protección, y retoma el enfoque que
imprime a esta regulación la Observación General 14 de 2000 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el que se condensan y dan
alcance a los instrumentos internacionales que han sido ratificados por el Estado
Colombiano en materia de salud. Así mismo, se recoge lo establecido en la
jurisprudencia constitucional, en especial en la sentencia T-760 de 2008.
El articulado que se somete a consideración de los honorables congresistas, se
inspira en tres fuentes:
En primer lugar, los proyectos de Ley Estatutaria 048 de 2012 (S), 105 de 2012 S),
059 de 2012 (C) y 112 de 2012 (S).
En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho
fundamental a la salud. El articulado respeta las doctrinas de la Corte y atiende el
2
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-252 de 16 de abril de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
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llamado a expedir una ley estatutaria que proteja el derecho a la salud como uno
de los principales derechos sociales de todos los colombianos.
En tercer lugar, las orientaciones internacionales de organismos jurídicos y
científicos sobre los aspectos esenciales que cualquier sistema, desde los que se
basan en el aseguramiento privado hasta los sistemas de salud pública, debe
contemplar para respetar, proteger y asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud.
La filosofía del articulado puede resumirse en los siguientes puntos básicos:
1-
El proyecto reconoce que el derecho a la salud es un derecho fundamental y,
por esa razón, ese derecho, junto con sus mecanismos de protección, debe
ser regulado por una ley estatutaria. La ley ordinaria se ocupará del diseño
del modelo y del sistema de salud. En ese sentido, el proyecto de ley
estatutaria es independiente de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y del
eventual cambio o sustitución que se haga con respecto al modelo adoptado
en la misma.
2-
El derecho fundamental a la salud comprende los elementos esenciales para
que las personas puedan acceder de manera oportuna en condiciones de
equidad a servicios de salud de buena calidad, sin barreras físicas,
económicas, geográficas o de otra índole.
3-
El derecho a la salud es más a amplio que el acceso a los servicios de
curación. El Estado debe impulsar políticas de prevención y promoción de la
salud.
4-
La acción de tutela no es limitada ni restringida. El proyecto agiliza la
autorización o suministro de servicios de salud en un marco de reglas claras
para que los usuarios no se vean obligados a acudir a procedimientos
judiciales a reclamar lo que deberían recibir de manera expedita para
proteger sus necesidades de salud.
5-
El articulado adiciona mecanismos de protección muy ágiles. El derecho
fundamental a la salud será también garantizado con mecanismos de
protección rápidos y efectivos, internos al sistema de salud, que permiten
resolver conflictos por vías más breves que la propia acción de tutela. En
estos mecanismos prima el criterio de los profesionales de la salud dentro de
una definición científica de lo que es mejor para el paciente. Si la capacidad
de pago del paciente es demostradamente insuficiente para pagar los bienes
o servicios no cubiertos, un comité podrá autorizar la destinación de recursos
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públicos para financiar total o parcialmente el bien o servicio de salud
requerido.
6-
Se regulan los derechos necesarios para el pleno ejercicio del derecho a la
salud. Por ejemplo, se protege el derecho de los usuarios a elegir prestador.
Se garantiza su autonomía personal para decidir sobre el curso de sus
tratamientos, después de haber sido informados de las opciones. Se prohíbe
la discriminación en el acceso a los servidos de salud. Se establecen
mandatos de protección especial a los menores y las mujeres en estado de
embarazo. Se garantiza la participación de los usuarios en las decisiones
más importantes.
7-
El derecho a la salud debe ser respetado, protegido y garantizado en su goce
efectivo, independientemente del modelo que se adopte para hacerlo. El
Estado tiene que cumplir estos deberes y velar porque todos los actores del
sistema los respeten.
8-
El derecho a la salud no es restringido por el plan de beneficios, en caso de
existir un plan, conocido hoy como POS, tema que es dejado a la ley
ordinaria y al regulador. Los planes de beneficios y otras regulaciones
similares especifican las obligaciones de diversos agentes del sistema de
salud, como son actualmente las EPS. Pero, en ningún caso, limitan el
derecho fundamental a la salud y la igualdad de oportunidades en el acceso
a los servicios de salud.
9-
En las decisiones del sistema de salud relativas a la cobertura de servicios
de salud y la provisión de bienes o servicios no cubiertos, deben primar los
criterios médicos y científicos. A la vez, el Estado debe tomar las medidas
para asegurar la sostenibilidad del sistema sin poner en riesgo el derecho
fundamental a la salud.
10- La definición de la cobertura de bienes o servicios debe ser el resultado de
un procedimiento público, colectivo, participativo, transparente, deliberativo,
técnico y fundado en razones atinentes a la protección del derecho a la salud
a la luz de la evidencia científica. Los costos de los bienes o servicios deben
ser tenidos en cuenta para definir las modalidades de financiación y para
priorizar servicios, pero nunca para excluirlos de manera absoluta e
irreversible. Los bienes o servicios no cubiertos que sean requeridos por un
paciente podrán ser autorizados por mecanismos especiales de manera ágil
y financiados con recursos públicos, salvo en los casos en que sean
accesibles para el paciente sin cargas desproporcionadas. Se acaban los
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recobros ante el FOSYGA pero se protege la salud de las personas más allá
del POS, de mantenerse un régimen basado en un plan de beneficios.
11- El sistema de salud debe respetar la autonomía médica, promover la
autorregulación y la difusión de los adelantos médicos. A la vez, los
profesionales de salud deben contribuir participando en las decisiones
colectivas del sistema de salud.
12- Los recursos del sistema deben fluir hacia su finalidad primordial, que es la
protección del derecho fundamental a la salud. El Estado debe eliminar las
barreras de acceso y reducir las cargas que recaigan sobre los particulares
que deban financiar servicios de salud con recursos propios. Los costos de la
salud deben ser transparentes y medidos de manera continua, clara y
pública, para tomar decisiones generales sobre cobertura, pero sin que sean
invocados en contra de un paciente. También se debe promover la
transparencia en el manejo de los recursos públicos de la salud,
especialmente si estos son administrados por entidades particulares.
13- El sistema de salud debe ser objeto de evaluación continua, para asegurar
que sea eficaz en la garantía del goce efectivo del derecho fundamental a la
salud, y que siempre esté orientado hacia ese fin específico.
14- Para que la ley estatutaria pueda entrar a operar se adoptan disposiciones
transitorias. La más importante es la creación de un plan de beneficios
integral. También se avanza en el sistema de evaluación de tecnologías
médicas.
15- El articulado deja a la ley ordinaria organizar la arquitectura del sistema de
salud y la prestación del servicio. Por lo tanto, nada impide que el legislador
ordinario adopte reformas sustanciales a la Ley 100 de 1993 o incluso
cambie completamente de sistema.
En consecuencia y con el fin de soportar esta ponencia, luego de unas referencias
a la evidente importancia de la salud y su garantía dentro del Estado social, se
hará alusión al carácter fundamental del derecho y a la regulación del mismo para
desembocar en ciertos aspectos asociados a la garantía y sostenibilidad que lo
hagan posible y concluir, finalmente, con la explicación del articulado organizado
en siete capítulos, a saber:
1.
2.
Objeto, principios, contenido, derechos y deberes.
Relación del derecho a la salud con otros derechos.
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3.
4.
5.
6.
7.
2.
Garantía del derecho fundamental a la salud y provisión de los bienes y
servicios en salud
Mecanismos de protección del derecho fundamental y de resolución de
conflictos
Profesionales de la salud
Garantía de los recursos del sistema de salud
Otras disposiciones.
ALGUNOS ANTECEDENTES DE RELEVANCIA
A pesar de que pareciera un tema novedoso, los intentos de regulación de estas
materias por vía de una norma estatutaria datan de 2005. Un primer intento fue el
de la regulación judicial de derechos sociales3. La propuesta, que avanzó hasta su
aprobación en segundo debate en el Senado de la República, incluía la protección
de los derechos a la alimentación, la salud, la educación, el trabajo, la seguridad
social y la vivienda (con la posibilidad que se incorporaran otros) a través de la
acción de tutela. En cuanto a la accesibilidad en salud, se trazaba una serie de
lineamientos para lograr esa protección. Por una parte, el reconocimiento de un
núcleo esencial (art. 15, que no está definido) y la responsabilidad por el
incumplimiento. De otro lado, las acciones afirmativas respecto de poblaciones en
debilidad manifiesta (prelación de turnos, por ejemplo, art. 16), las condiciones
para el acceso a prestaciones que no se encuentran en el plan de beneficios (art.
17) haciendo suyas las reglas jurisprudenciales en la materia que incluyen
servicios que pueden mejorar el aspecto corporal (caso de la mamoplastia, art.
24), la limitación en los pagos moderadores (art. 21).
Posteriormente, se presentó, durante tres legislaturas seguidas, el proyecto que
pretendía establecer los principios y orientaciones de la transformación social 4.
Como en el caso anterior abarcaba la garantía de varios derechos sociales. En el
mismo, luego de formular una serie de principios, planteaban unas vetas
esenciales en el acceso al derecho a la salud como son 1) la dignidad de la
atención de acuerdo con lo posible por parte del Estado, 2) la formulación de una
política pública en programas de prevención y tratamiento y la garantía de unos
recursos físicos y humanos suficientes y, adicionalmente, el respeto a la
diversidad étnica y cultural, 3) la garantía del consentimiento informado, 4) el
Proyecto de ley 01 de 2005 (S).
Se trata de los proyectos de ley 196/07 (S) “Por medio del (sic) cual se establecen los principios y orientaciones de la
transformación social”; 093/08 (S) “[p]or medio de la cual se establecen los principios y orientaciones de la
transformación social” y 025/09 (S) “[p]or medio de la cual se establecen los principios y orientaciones de la
transformación social”.
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respeto al trabajo de los profesionales de la salud y su autonomía en la decisión
médica, 5) el criterio, ya rebasado, de procedencia de la acción de tutela por
conexidad, lo cual contrasta con el esfuerzo de brindarle el carácter de
fundamental.
Pero la visibilización de la salud como un derecho fundamental autónomo en la
sentencia T-760 condujo, además, a variantes como la propuesta de incorporación
de ese carácter en la Constitución5 o, incluso, a generar una iniciativa
gubernamental de regulación estatutaria6.
2.1. LA SALUD COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL
Teniendo en cuenta la importancia del derecho a la salud así como la necesidad
de su protección especial, la Observación General 14 de 2000 del Comité de
Derechos Económicos y Sociales empieza por declarar que “la salud es un
derecho humano fundamental e indispensable en el ejercicio de los demás
derechos humanos”.
Dicha observación recoge una evolución que ha estado rodeada del eventual
antagonismo entre los derechos sociales y los derechos de libertad7. El desarrollo
del actual constitucionalismo, en el marco de los Estado sociales del derecho
como el nuestro, crea el concepto de derechos sociales fundamentales como una
especie dentro de los derechos fundamentales y reúne así dos tradiciones en la
evolución del pensamiento. Por un lado, la propia de los derechos sociales8 de
principios del siglo XX y, por ende, la salud, como ya se dijo, y la caracterización
de qué es lo fundamental. Su enfoque tiende así a crear un nuevo concepto que
Por ejemplo, proyecto de ley 018/10 (S) “por medio del cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política”.
Dando fe de un fetichismo normativo coexistieron, en la legislatura 2010-2011, reformas constitucionales, sendos
proyectos de leyes estatutarias y la nueva reforma a la Ley 100 de 1993 que se convertiría en la Ley 1438 de 2011.
7
Para revisar una crítica a este aspecto se puede consultar, Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus
garantías, editorial Trotta, Madrid 2007. Al interior de la Corte Constitucional, cfr. Glauser, Sylvia, “Tutela de Derechos
enunciados en otros capítulos”, en Teoría Constitucional y Políticas Públicas, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, D.C., 2007, págs. 19 y ss.
8
Cfr. Baldassare Antonio, Los derechos sociales, Universidad Externado de Colombia, Serie de teoría jurídica y
filosofía del derecho número 20, Bogotá 2001. Faceta también caracterizada como constitucionalismo social. Al
respecto se puede consultar, Buitrago Guzmán, María Rosalba, Análisis comparado de inicios del Constitucionalismo
Social, en Marquardt Bernd, Constitucionalismo comparado, acercamientos metodológicos, históricos y teóricos,
Ediciones Universidad Nacional, Bogotá 2009, pág. 415; Zarini, Helio Juan, La Constitución Nacional, Editorial Astrea,
Buenos Aires 1993, pág. 71; Marquardt, Bernd, Historia Universal del Estado, Tomo 3, El Estado de la doble revolución
Ilustrada e industrial (1776-2008), Ed. La carreta Histórica E.U., Bogotá, D.C., 2009, pág. 241; Marquardt, Benrd, Los
dos siglos del Estado constitucional en América Latina (1810-2010), Tomo 6, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá
D.C., 2011.
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haga posible su exigibilidad inmediata. Por otra, la tradición misma de la
fundamentalidad de ciertos derechos y el debate que ello genera al crear una
jerarquía entre aquellos que se garantizan y reconocen constitucionalmente.
La definición de derechos fundamentales se asocia generalmente a cuáles son los
mismos o cuáles deben ser, generando las visiones iuspositivista o iusnaturalista 9.
El profesor Ferrajoli formula la siguiente definición:
“[…] son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las
normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a
todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar”10.
Esto conduce al autor a plantear tres elementos básicos de los mismos como son
su universalidad, su carácter de reglas generales y abstractas y su indisponibilidad
e inalienabilidad11 y, por ende, “en caso de que se quiera tutelar un derecho como
“fundamental”, es preciso sustraerlo de todo intercambio mercantil […]”. 12 Una de
las tesis que soporta esta concepción en el pensamiento de Ferrajoli es la histórica
y de sociología del derecho según la cual tal concepción es fruto de las luchas
sociales y de acuerdos políticos.13 Ferrajoli involucra allí a la tipología de los
derechos humanos y, entre ellos, a la salud14, de forma tal que el género es lo
fundamental.
En plano de los derechos sociales y su fundamentalidad, Pisarello 15, por su parte,
caracteriza estos derechos anclados a la satisfacción de necesidades básicas de
las personas en ámbitos como el trabajo, la vivienda, la salud, la educación y la
alimentación y crítica el trasfondo ideológico que ha llevado a los Estados a su
desprotección. Añade en cuanto a su naturaleza y exigibilidad:
9
Ferrajoli, Luigi, et al, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2007, pág. 289.
10
Op. cit., pág. 291. Igualmente, Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías, Ed. Trotta, Madrid, 2001 pág. 30.
Op. cit., pág. 292.
Ib.
13 Ferrajoli, Luigi, Garantismo, una discusión sobre derecho y democracia, Ed. Trotta, Segunda edición, Madrid, 2009,
pág. 36.
11
12
14
15
Ferrajoli. Luigi, Derechos y Garantías, Ed. Trotta, Madrid, 2001 pág. 40.
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías, editorial Trotta, Madrid 2007, pág. 11.
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“Esta caracterización de los derechos sociales como derechos de los más
necesitados, explica que su reclamo y su consagración jurídica suelan
reclutar partidarios entre quienes poseen una sensibilidad igualitaria.
Lo cierto sin embargo es que el reconocimiento de los derechos sociales está
lejos de haberlos convertido en expectativas plenamente exigibles o en
instrumentos aptos para satisfacer las necesidades básicas de sus
destinatarios”.16
Alexy17, en punto a los derechos sociales fundamentales, aclara que la definición
no puede tratarse de todo o nada en cada uno ni ofrece una respuesta sino más
bien una tensión entre la libertad fáctica y los principios formales de la
competencia asignada al órgano democrático. Es así como señala:
“El modelo no dice qué derechos sociales fundamentales definitivos tiene el
individuo pero sí cuáles pueden tener y qué es lo que interesa en lo que se
refiere a su existencia y contenido. […] Con todo, es posible dar una
respuesta general. Habrá que considerar que una posición jurídica
prestacional está definitivamente garantizada por los derechos
fundamentales si (1) la exige muy urgentemente el principio de libertad fáctica
y (2) el principio de la división de poderes y el de la democracia (que incluye
la competencia presupuestaria del parlamento) al igual que (3) principios
materiales contrapuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad
jurídica de otros) se afectan en una medida relativamente reducida a causa
de la garantía iusfundamental de la posición jurídica prestacional y las
decisiones del Tribunal Constitucional que la toman en cuenta. En todo
caso, estas condiciones están satisfechas en el caso de derechos sociales
fundamentales mínimos, es decir, por ejemplo, el derecho al mínimo vital, a
una vivienda simple, a la educación escolar, a la formación profesional y a un
nivel estándar mínimo de asistencia médica”.18
Aclara el profesor Alexy que los derechos sociales fundamentales mínimos
definitivos se pueden tornar imposibles en épocas de crisis aunque admite que la
propia ponderación puede conducir a su protección precisamente por la debilidad
que generan estas coyunturas.19 Dentro de las críticas que se formulan a la
proporcionalidad o ponderación están la de ser un criterio irracional y subjetivo, la
16
17
18
19
Op. cit. pág. 12.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid 2007.
Op. cit., págs. 454 y 455.
Op. cit., 455.
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carencia de legitimidad del Tribunal constitucional, los cuales son rebatidos en la
obra de Bernal Pulido20.
Uno de los autores que, retomando a Alexy, ha abordado el tema entre nosotros,
puntualiza:
“El concepto bien desarrollado de derecho subjetivo aquí expuesto sirve a la
fundamentación del concepto de derechos sociales fundamentales. El
concepto bien desarrollado inmuniza al concepto de derechos sociales
fundamentales contra la indeterminación. Muestra que la vulneración de los
derechos sociales fundamentales es objetivamente reconocible, no desde la
posición de una teoría de los bienes básicos o una lista de derechos y
libertades fundamentales, sino desde una posición de consecuencialismo
débil. La relevancia del concepto de derecho subjetivo para la
fundamentación de los derechos sociales fundamentales puede reconocerse
en el concepto de los derechos sociales fundamentales:
Una persona tiene un derecho fundamental definitivo concreto a un
mínimo social para satisfacer sus necesidades básicas si, pese a su
situación de urgencia, el Estado, pudiendo actuar, omite
injustificadamente hacerlo y lesiona con ello a la persona.21
Desde esta perspectiva, la pretensión de que el derecho fundamental está
asociado con conductas omisivas no resulta válida ni acertada ni propia de la
división de derechos en diferentes generaciones con el fin de plantear una
exigibilidad o justiciabilidad, máxime si se tiene en cuenta que estamos dentro de
un Estado social de derecho para el que no son neutras las condiciones sociales y
económicas de los habitantes del territorio. Por ello, en la obra reseñada se
plantea la siguiente ecuación “U
DieApf, que significa que cuando están
dadas la situación de urgencia (U), las posibilidades jurídicas y fácticas del Estado
(M), entonces el individuo (i) tiene un derecho concreto (D) frente al Estado (e) a
una acción positiva fáctica (Apf)”22.
Bernal Pulido Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y
constitucionales, Madrid 2005.
20
Arango Rivadeneira, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Universidad Nacional, Legis, Bogotá
2005, págs. 346 y 347.
22 Ib., pág. 347. Se ha propuesto, así mismo, una fundamentación moral del derecho a la salud, en Álvarez Castaño,
Luz Stella, El derecho a la salud en colombia: una propuesta para su fundamentación moral, Universidad de Antioquia en
Revista Panamericana de Salud Pública, 2006.
21
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Chinchilla23, por su parte, ubica en la definición de derecho fundamental cinco
elementos, a saber, un núcleo axiológico, un bien jurídico protegido, un sujeto
titular y un obligado, un conjunto de deberes y un conjunto de garantías
institucionales. Destaca el autor que la Corte Constitucional ha desarrollado una
tesis de derecho fundamental para lo que se ha denominado como tercer mundo
que define en el contexto dicho alcance, a su juicio, ganando legitimidad y
previniendo contra las tesis regresivas.24 En el caso del derecho a la salud, refiere
la tesis según la cual es fundamental cuando el sujeto goza de protección especial
(niñas o niños, población vulnerable), cuando la prestación se encuentre en el
POS o por conexidad con los derechos de primera generación25.
A esta se opone la visión tríadica del derecho fundamental, es decir, un titular, un
destinatario y un objeto26. Conviene este autor, siguiendo a Alexy, que los
derechos sociales con de naturaleza restringible mediante la aplicación del
principio de ponderación y quedan reducidos a mínimos vitales.27
En el caso de la salud y en virtud de las sentencias C-463 y T-760, ambas de
2008, hay claridad sobre su carácter fundamental autónomo. El proceso fue
avanzado hacia la configuración de un derecho exigible directamente y sin una
justificación adicional, lo cual supuso un cambio de paradigma en la jurisprudencia
constitucional, manifestando en las dos sentencias aludidas pero que ya se venía
gestando28. En la sentencia T-760 de 200829 se grafica en la evolución del criterio
jurisprudencial salud de la siguiente manera:
-
Un primer momento en el que se consideró fundamental y por ende
susceptible de protección por estar asociado a la vida e integridad personal y
Chinchilla, Tulio, ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Ed. Temis, Bogotá 2009, págs. 115 y 116.
Op. cit., págs. 229 y 230.
25 Op. cit., pág. 143.
26 Gómez Serrano, Laureano, Teoría de los derechos fundamentales, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá 2009, págs.
123 y 124.
23
24
op. cit., págs. 126 y 127.
Se pueden tener en cuenta dentro de la configuración autónoma de ese derecho, las sents. T-096/11, T-603/10, T744/10, T-863/09, T-201/09, T-185/09, T-165/09, T-082/09, T-1212/08, T-1182/08, T-1181/08, T-1178/08, T-1176/08, T1118-08, T-997/08, T-990/08, T-921/08, T-882/08, T-742/08, T-626/08, T-768/07, T-594/07, T-592/07, T-059/07, T006/07, T-1049/06, T-845/06, T-837/06, T-220/06, T-036/06, T-1126/05, T-838/05, T-776/04, T-859/03, T-227/03. Un
antecedente de relevancia está en la sentencia T-016 de 22 de enero de 2007 como una de las primeras en las que se
caracterizó como fundamental autónomo, sin pasar por alto la sentencia T-860 de 2003 en la cual se declaró ese
carácter respecto de los contenidos del POS.
27
28
29
Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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a otros derechos de aplicación inmediata, tesis conocida como protección por
conexidad.
-
Coetáneamente, frente a sujetos de protección especial como es el caso de
los niños, y particularmente atendiendo a lo previsto en el artículo 44 de la
Constitución Política.
-
Finalmente, pero eventualmente como criterio que podía utilizarse junto a los
dos primeras, por no reconocer lo que se encuentra en el Plan de Beneficios.
Un balance de la exigibilidad del derecho en Argentina es presentado por
Abramovich y Courtis30 reconociendo las obligaciones positivas que entraña, su
jerarquía constitucional, las obligaciones de los privados en esta materia, la
protección especial a los niños y las personas en situación de discapacidad, el
valor de los compromisos internacionales, la inclusión y exclusión de servicios en
los planes de salud, la protección a la colectividad.
Hoy en día no existe cuestionamiento jurisprudencial alguno acerca de su
fundamentalidad y, por ende y en consecuencia, la necesidad de una regulación
como la que ahora se propone. A nivel doctrinal constituye una posición
sustentada por autores que han avanzado en el garantismo en materia de
derechos sociales. La propia Corte Constitucional, en sus últimas
determinaciones, ha reiterado dicha condición, además de lo indicado en la
sentencia C-791 de 201131.
2.2.
EL CONTENIDO DE LA LEY ESTATUTARIA EN SALUD
La Ley estatutaria constituye esta técnica especial de regulación de ciertas
materias importantes, establecida a partir de la Constitución de 1991. De acuerdo
con el artículo 152 de la Constitución Política (adicionado por el Acto Legislativo 2
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, El significado de los derechos sociales en el
Estado constitucional, Editores del Puerto, Buenos Aires 2006, págs. 108 a 121.
31 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-791 de 20 de octubre de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto. En cuanto a la
decisiones recientes en sede de tutela cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-066 de 14 de febrero de 2012, M.P.
Jorge Pretelt Chaljub; T-067 de 14 de febrero de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub; T-103 de 20 de febrero de 2012,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-203 de 14 de marzo de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-355 de 15 de mayo de
2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-373 de 17 de mayo de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-433 de 12 de junio de
2012, M.P. Humberto Sierra Porto; T-440 de 14 de junio de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-460 de 21 de junio de
2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;T-467 de 21 de junio de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-497 de 3 de julio
de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto; T-520 de 6 de julio de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; T-524 de 9 de julio
de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub; T-613 de 31 de julio de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub; T-655 de 23 de agosto de
2012, M.P. Humberto Sierra Porto; T-658 de 27 de agosto de 2012, M.P. Nilson Pinilla ïnilla.
30
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de 2004), aquellas leyes que tengan que ver con la regulación de los “derechos y
deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos
necesarios para su protección” (se resalta), entre otros eventos, deben tener ese
carácter32. Esta clase de normas tienen un trámite especial, una mayoría absoluta
y una revisión previa de la Corte Constitucional (art. 153 ib.). Adicionalmente,
gozan de un contenido especial que las diferencia de las leyes ordinarias, tema
que la Corte Constitucional ha diferenciado, incluso a partir de la adopción de la
Ley 100 de 199333 y en el que se ha considerado la regulación de temas como el
derecho al trabajo34. Por tal naturaleza y atendiendo a que supeditan el ulterior
desarrollo de la actividad legislativa, deben extraer lo básico o esencial del
derecho, sus linderos y la forma de protección en el sentido de regular los
elementos estructurales35, se ha sostenido, en materia de inhabilidades e
incompatibilidades, que a través de esa normatividad no se regula el núcleo
esencial del derecho.36
A través de la misma se pretende brindar mayor estabilidad normativa a tales
temas37, previo a una serie de exigencias en su trámite. Por las mayorías exigidas
Se destaca, entre las leyes que se han expedido como estatutarias desde la expedición de la Constitución de 1991,
las siguientes (en paréntesis el literal del artículo 152 que se desarrolla): Ley 130 de 1994, estatuto de la oposición (literal
c); Ley 133 de 1994, sobre libertad religiosa (literal a); Ley 134 de 1994, mod. Ley 616 de 2000, instituciones y
mecanismos de participación (literal d); Ley 137 de 1994, estados de excepción (literal e); Ley 270 de 1996, mod. Ley
771 de 2002, administración de justicia (literal b); y Ley 996 de 2006, garantías electorales (literal f).
33 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-408 de 15 de septiembre de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
34 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-013 de 21 de enero de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo
sentido y frente a la Ley 25 de 1992 sobre divorcio, se pronunció dicha Corporación, cfr. sent. C-566 de 2 de diciembre
de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Igualmente y en torno a la regulación del régimen de los servidores públicos fue
la tesis sostenida en la sent. C-262 de 20 de junio de1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
35 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-226 de 5 de mayo de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
36 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-381 de 31 de agosto de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En el mismo
sentido la sent. C-392 de 6 de abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
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para esta clase de leyes, se trata de disposiciones en las que además existe un
cierto consenso (mayoría absoluta) y en el que el mismo debe expresarse en una
sola legislatura sin incluir la revisión que se realiza ante la Corte Constitucional.
Pero, de otra parte, con el fin de que no se llegue al extremo de que lo estatutario
no termine en el marasmo de leyes ordinarias, ha señalado entonces que aquellos
casos en los que se restringen o limitan derechos se está en presencia de una
norma de carácter estatutario.38 Ha excepcionado, sin embargo, a los tratados
internacionales, cuyo trámite es especial.39 En cuanto a lo primero ha indicado, al
referirse a la regulación del habeas corpus, lo siguiente:
Se han expedido, entre otras, las siguientes leyes estatutarias de interés: Ley 130 de 1994, Por la cual se dicta el
Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre la financiación y la de las campañas
electorales y se dictan otras disposiciones, modificada por la Ley 616 de 2000, Por la cual se modifica el artículo 10 de la
Ley 130 de 1994, modificada por la Ley 741 de 2002, Por la cual se reforman las Leyes 131 y 134 de 1994,
Reglamentarias del voto programático; Ley 131 de 1994, Por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan
otras disposiciones, modificada por la Ley 741 de 2002, Por la cual se reforman las Leyes 131 y 134 de 1994,
Reglamentarias del voto programático; Ley 133 de 1994, Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de
Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política; Ley 134 de 1994, Por la cual se dictan normas sobre
mecanismos de participación ciudadana; Ley 137 de 1994, Por la cual se regulan los Estados de Excepción en
Colombia; Ley 163 de 1994, Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral; Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia37, modificada por las Leyes 585 de 2000, Por medio de la cual se derogan,
modifican y suprimen algunas disposiciones de la Ley 270 de 1996 y Decreto 2699 de 1991, 771 de 2002, Por la cual se
modifica el artículo 134 y el numeral 6 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996, y 1285 de 2009, Por medio de la cual se
reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia; Ley 581 de 2000 - Por la cual se reglamenta la
adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder
público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones; Ley 649
de 2001, Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia; Ley 850 de 2003, Por medio
de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas; Ley 971 de 2005, Por medio de la cual se reglamenta el
mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones; Ley 996 de 2005, Por medio de la cual se reglamenta
la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de
Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones; Ley 1070
de 2006, Por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia; Ley 1095 de 2006, Por la
cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política (hábeas Corpus); Ley 1266 de 2008, Por la cual se dictan las
disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos
personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan
otras disposiciones; Ley 1475 de 2011, estatutaria de partidos políticos.
37
38
39
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-374 de 13 de agosto de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-406 de 2 de junio de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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“En síntesis: la jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática al señalar que
las disposiciones que deben ser objeto de regulación por medio de ley
estatutaria, concretamente, en lo que respecta a los derechos fundamentales
y los recursos o procedimientos para su protección son aquellas que de
alguna manera tocan su núcleo esencial o mediante las cuales se regula en
forma “íntegra, estructural o completa” el derecho correspondiente.40
Ha concluido, además, que los casos de leyes estatutarias son taxativos y, por
ende, ni el intérprete ni el legislador pueden ampliar tales casos 41 ni convertir
cualquier regulación de derechos fundamentales en materia de ley estatutaria 42 a
salvo en materia electoral en donde, a criterio del Alto Tribunal, la regulación
estatutaria debe ser exhaustiva quedando para el legislador ordinario la expedición
de normas exclusivamente operativas43.
A modo de conclusión, sobre la reserva de ley estatutaria ha manifestado:
“Sobre el alcance de la reserva de ley estatutaria se ha ocupado
profusamente la jurisprudencia constitucional a lo largo de estos años, y en
general los diversos pronunciamientos han defendido la tesis que dicha
reserva no ha de interpretarse de manera restrictiva, en el sentido que
cualquier regulación que se ocupe de las materias contempladas por el
artículo 152 constitucional requiera ser expedida por medio de ley
estatutaria, pues dicha interpretación conduciría a un vaciamiento de las
competencias de legislador ordinario y a que se produzca el fenómeno que
ha sido denominado en el derecho comparado como la “congelación del
rango”44.
No obstante, los pronunciamientos de esta Corporación han distinguido en lo
que concierne al grado de rigurosidad de aplicación del principio de reserva
de ley estatutaria en virtud de la materia regulada, pues en ciertos asuntos
tales como las funciones electorales han defendido lo que podría
denominarse una reserva reforzada, como se verá a continuación, mientras
en los restantes tópicos enunciados por el artículo 152 constitucional ha
predominado el criterio de flexibilidad en la interpretación de la reserva, tal ha
40
41
42
43
44
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-620 de 13 de junio de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-498 de 15 de septiembre de 1999, M.P. Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-434 de 12 de septiembre de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-448 de 18 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia C-307 de 2004.
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sido la postura respecto de la regulación de los derechos y deberes
fundamentales45 y de la administración de justicia46.
Sobre la reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, desde sus primeras decisiones
esta Corporación ha sostenido que no se predica de la regulación de “todo evento ligado a los derechos fundamentales”
(Sentencia C-013 de 1993), En el mismo sentido posteriormente precisó que las leyes estatutarias deben regulan
solamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales, y por lo tanto no tienen por objeto
regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan
que ver con su ejercicio (Sentencia C-226 de 1994), Igualmente se ha distinguido aquellos aspectos sobre los cuales
recae la reserva, al respecto se sostuvo que la ley estatutaria se refiere, en cada caso particular, a un derecho
determinado y su fin es desarrollar su ámbito a partir de su núcleo esencial definido en la Constitución45, criterio que
sería ulteriormente desarrollado en el sentido que esta categoría normativa desarrolla también los contenidos más
cercanos al núcleo esencial del derecho fundamental respectivo. Esta tesis evolucionaría en el sentido que la reserva de
ley estatutaria se predica de los aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que
signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial
de los mismos (Sentencias C-425 de 1994, C-247 de 1995, C-374 de 1997, C-251 de 1998, C-1338 de 2000). En la
sentencia C-646 de 2001 la Corte Constitucional sistematizó los criterios jurisprudencialmente elaborados acerca de la
reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, y concluyó que dicha reserva se aplica
cuando: (i) el asunto trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de otra naturaleza, (ii) cuando
por medio de la norma está regulándose y complementándose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulación
toca los elementos conceptuales y estructurales mínimos de los derechos fundamentales, y (iv) cuando la normatividad
tiene una pretensión de regular integralmente el derecho fundamental.
46 En lo relacionado con la administración de justicia, en múltiples pronunciamientos esta Corporación ha hecho
también una interpretación flexible del principio de reserva de ley estatutaria en la materia. Así, en la Sentencia C-055
de 1995 señaló que: “Debe darse un sentido restrictivo a la reserva estatutaria en el campo de la administración de
justicia, por lo cual ella se refiere a los elementos estructurales esenciales de la función pública de justicia, esto es, a la
determinación de los principios que informan la administración de justicia, así como los órganos encargados de ejercerla
y sus competencias generales”. Del mismo modo en la sentencia C-037 de 1996, con oportunidad del examen del
proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, expuso que u cuerpo normativo de esta naturaleza “debe
ocuparse esencialmente sobre la estructura general de la administración de justicia y sobre los principios sustanciales y
procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su
conocimiento”, y en esa media “no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la administración de justicia
debe necesariamente hacer parte de una ley estatutaria”.Posteriormente, en la Sentencia C-368-00, la Corte declaró la
inexequibilidad parcial del artículo 608 de la Ley 522 de 1999, el cual confiaba a una ley estatutaria la determinación de
la estructura de la justicia penal militar, la declaratoria de inconstitucionalidad tuvo como fundamento nuevamente una
interpretación restrictiva del principio de reserva de ley estatuaria, pues se sostuvo que “[e]n el ordenamiento
constitucional colombiano no hay más leyes estatutarias que las taxativamente enunciadas en el artículo 152 de la Carta
Política; de esta norma se desprende que hay una ley estatutaria de la administración de justicia -Ley 270 de 1996-, pero
en el texto que se examina se hace alusión a otra específica ley estatutaria, la que "definiría la estructura de la
Administración de la Justicia Penal Militar", que no está contemplada en el aludido artículo Superior; en consecuencia,
resulta contrario a la Constitución que se condicione la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, a la de una ley
estatutaria que no se puede expedir sin violar el artículo 152 Superior”. Se puede concluir, entonces, que la
jurisprudencia constitucional ha defendido una interpretación flexible o si se quiere restrictiva del principio de reserva de
ley estatutaria en materia de administración de justicia, según la cual dicha reserva no es extensible a asuntos no
contemplados en el artículo 152 constitucional por una parte, y adicionalmente que no todos los tópicos relacionados con
45
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En el caso de la salud, los objetivos en su adopción serían los siguientes:
i.
Cumplir la Constitución en lo que atañe a la protección de un derecho
fundamental como lo es la salud y con los alcances jurisprudenciales que se
le han dado al mismo.
ii.
Priorizar aún más la salud en las políticas estatales.
iii.
Generar mayor claridad y precisión en el contenido del derecho.
iv.
Formular un pacto en salud para todos los actores y la ciudadanía en
general, algo así como un acuerdo fundamental en salud. Ello se refuerza
con el control previo de la Corte Constitucional, a través del cual se define
con carácter de cosa juzgada absoluta la exequibilidad de la norma
adoptada.
v.
Evitar que proliferen leyes sectoriales o específicas para un grupo
poblacional y delimitar la actuación de otros órganos.
vi.
Como se trata de regular el derecho fundamental a la salud, debe tener como
objetivo de regulación integral.
la administración de justicia han de ser regulados por una ley de esta naturaleza. Lo que llevó a concluir en la sentencia
C-162 de 2003 que “la circunscripción de las leyes estatutarias a los temas expresamente indicados por el constituyente
y la interpretación restrictiva de esas materias constituyen claros condicionamientos constitucionales que, por lo demás,
han sido suficientemente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación”.
En este último sentido es ilustradora la sentencia C-392 de 2000, en la cual se afirmó que la creación de cargos como los
de jueces y fiscales especializados, la asignación de competencias a tales funcionarios y la indicación de los
procedimientos que debían surtirse ante ellos constituían materias propias de una ley ordinaria y no de una ley
estatutaria pues “no afectan el núcleo esencial o básico de la estructura, la organización y el funcionamiento de la
administración de justicia”.
En definitiva, de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la reserva de ley estatutaria en
materia de administración de justicia se aplica sólo respecto de aquellas disposiciones que (i.) afectan la estructura
general de la administración de justicia, (ii.) establecen y garantizan la efectividad de los principios generales sobre el
tema, o (iii.) desarrollan aspectos sustanciales de esta rama del poder público (sentencia C-670 de 2001 reiterada en la
sentencia C-295 de 2002 y C-162 de 2003).
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vii.
En principio, impulsar una visión garantista sin perjuicio de que se admitan
límites y restricciones al ejercicio del derecho.
Decantado el tema en materia de la regulación de derechos fundamentales ha
precisado:
“De acuerdo con esa jurisprudencia y con los precedentes constitucionales
anteriores a ésta47, puede concluirse que tal situación ocurre cuando (i) el
asunto trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de
otra naturaleza, (ii) cuando por medio de la norma está regulándose y
complementándose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulación
toca los elementos conceptuales y estructurales mínimos de los derechos
fundamentales, y (iv) cuando la normatividad tiene una pretensión de regular
integralmente el derecho fundamental.
En este orden de ideas, puede observarse entonces que la existencia de las
leyes estatutarias tiene una función doble, identificada especialmente por
medio de los criterios (ii) y (iii). Por un lado, la de permitir que el legislador
integre, perfeccione, regule y complemente normas sobre derechos
fundamentales, que apunten a su adecuado goce y disfrute. Y por otro, la de
establecer una garantía constitucional a favor de los ciudadanos frente a los
eventuales límites que, exclusivamente en virtud del principio de
proporcionalidad, pueda establecer el legislador.” 48
Si el derecho a la salud es un fundamental de una manera directa, tal y como se
desprende de esa determinación, y no por conexidad, es claro que el legislador
puede expedir una norma con el carácter estatutario, dentro de los límites y
linderos propios de una disposición de tal naturaleza. A lo anterior, es preciso
resaltar el esfuerzo generar un soporte de las políticas públicas dentro de un
esquema garantista que podría ser la siguiente evolución de leyes de tal
naturaleza, máxime si el Estado social de derecho se erige como la fórmula de
protección del más débil.49
La ley estatutaria no exige una reglamentación exhaustiva de un derecho, en tanto
fija sus aspectos esenciales. Al respecto, en cuanto a la regulación de profesiones
se ha indicado:
47
48
49
Entre otras, pueden consultarse las siguientes sentencias: C-567 de 1997, C – 384 de 2000, C – 670 de 2001.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-687 de 27 de agosto de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Ferrajoli, Luigi. DERECHOS Y GARANTÍAS, La ley del Más Débil, Editorial Trotta, Madrid 2001.
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“Esto significa que las leyes estatutarias están encargadas de regular
únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos
fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen
como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los
mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su
ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento
jurídico.”50 (Se resalta)
De esta manera, se pretende que la presente ley establezca el núcleo esencial de
ese derecho sin entrar en el detalle propio de una norma ordinaria como lo son las
Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 o 1438 de 2011, en las cuales se realizan
desarrollos concretos del funcionamiento prestacional del derecho, dentro de un
modelo o sistema. Así lo expuso la Alta Corporación en la sentencia C-252 de
2010 en torno a las normas susceptibles de ser expedidas para la regulación de la
prestación del servicio de salud51.
Recientemente, al analizar la Ley 1438 de 2011 y en relación con el alcance de la
misma ha afirmado la Corte Constitucional:
“En resumen, la jurisprudencia ha sostenido que los criterios determinantes
para identificar si una disposición que regule derechos y deberes
fundamentales debió ser tramitada como ley estatutaria son los siguientes: (i)
en primer la materia regulada pues ha de tratarse de derechos y deberes de
carácter fundamental, (ii) que trate sobre los elementos estructurales y los
principios básicos del derecho o deber en cuestión, (iii) que se refiera los
contenidos esenciales del derecho, (iv) que regule aspectos inherentes al
ejercicio del derecho, (v) que consagre límites, restricciones, excepciones y
prohibiciones que delimiten el núcleo esencial, (v) cuando se trate de un
cuerpo normativo que pretenda regular de manera integral, estructural y
completa un derecho fundamental, (vi) que aludan a la estructura general y
principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado (vii) que la
disposición se refiera a situaciones principales e importantes de los
derechos. […]
De la anterior descripción resulta que la ley trata esencialmente lo
relacionado con el servicio público de salud, empero, debido a sus
componentes prestacionales necesariamente la provisión del servicio público
50
51
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-226 de 5 de mayo de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-252 de 16 de abril de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
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delimita y configura el derecho a la salud. Pues al definirse cuestiones
relacionadas con el servicio público igualmente se definen las prestaciones a
las que se tiene derecho, sus titulares y los sujetos obligados. Ahora bien, la
relación entre la regulación del servicio público y el derecho a la salud no
tiene siempre la misma intensidad, pues por ejemplo aquellas disposiciones
que definen las prestaciones que pueden ser exigidas por los usuarios hacen
parte del derecho fundamental a la salud (como lo ha entendido la
jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de las sentencias T-859 y T-860 de 2003), mientras que la regulación de la financiación del sistema de
seguridad social en salud no tiene una relación tan estrecha, aunque no cabe
duda que el flujo de recursos guarda relación con la efectiva garantía de la
salud o al menos de algunos de sus componentes tales como la
disponibilidad y la accesibilidad, y aun puede ser entendido como más tenue
el vínculo entre el derecho y las funciones de inspección, vigilancia y control
a cargo de ciertos entes estatales, sin que llegue a desaparecer pues
precisamente el ejercicio de esas funciones estatales garantiza la eficiente
prestación del servicio y a su vez una efectiva garantía del derecho.
De manera tal que se genera una conexidad normativa entre las
distintas facetas de la salud, lo que obliga a una especial prudencia
cuando se trata de examinar el alcance de la reserva de ley estatutaria
en la materia. En efecto, entender que todo lo relacionado con la salud
está sujeto a esta modalidad legislativa llevaría a una rigidez normativa
que, dadas las particulares exigencias del procedimiento de expedición
de una ley estatutaria, produciría una suerte de petrificación normativa
(o congelamiento del tipo como ha sido denominado previamente la
jurisprudencia constitucional) que por un lado tendría consecuencias
claramente desfavorables, pues dificultaría la adopción de medidas
dirigidas a hacer más eficiente la prestación del servicio público o
inclusive a ampliar los componentes prestacionales del derecho a la
salud, pero además desde la perspectiva estrictamente constitucional
supone una restricción de la libertad de configuración del Legislador, e
iría en contra de la jurisprudencia de esta Corporación que ha
defendido de manera reiterada un entendimiento restrictivo de la
reserva de ley estatutaria.52 (se resalta)
En una de sus últimas decisiones, la Corte Constitucional (sent. C-791 de 2011)
pretendió alinderar los dos aspectos de la siguiente manera:
52
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-791 de 20 de octubre de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto.
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i.
La reserva de ley estatutaria no debe entenderse de manera restrictiva. Las
materias allí contenidas no deben ser reguladas en su totalidad a través de
esa figura pues, de lo contrario, se vaciaría la competencia del legislador
ordinario. Esto es claro en el caso de la regulación de derechos
fundamentales.
ii.
No obstante, en ciertos temas se ha exigido una regulación exhaustiva en
materia estatutaria, a saber la reserva reforzada en temas como el electoral.
iii.
En el caso de la regulación de los derechos fundamentales, en particular
porque coexiste la ley estatutaria con la ley ordinaria, se ha indicado lo
estatutario regula “solamente los elementos estructurales esenciales de
los derechos fundamentales, y por lo tanto no tienen por objeto regular en
detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos
aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio” (se resalta).
iv.
Lo estructurante sería el núcleo esencial que se ha traducido en “lo que
signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y
prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los
mismos”.
v.
No obstante, debe comprender también la regulación de los aspectos
principales e importantes al derecho que se regula.
Por su parte, retomando la sentencia T-760 de 2008 se advierte que el derecho a
la salud comprende dentro de sus elementos esenciales:
-
Una organización por parte del Estado que le permita cumplir con las
obligaciones de respetar, proteger y garantizar.
-
El acceso a los servicios requeridos con necesidad de manera oportuna,
eficaz y de calidad e integral (aún más en situación de urgencia) por parte de
los responsables. Esto implica una formulación de políticas y acceso a las
medidas de promoción y prevención.
-
En consecuencia, no confiere el derecho al acceso a servicios suntuarios,
cosméticos, es decir, no necesarios en los términos que ha indicado la
jurisprudencia, a saber, no está de por medio la funcionalidad de la persona,
la vida e integridad personal en condiciones dignas.
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-
La eliminación de barreras de acceso (C-542 de 1998) y discriminación.
-
La consideración de la capacidad de pago de la personas.
-
La especial protección a sectores en debilidad manifiesta, de preferencia las
niñas y los niños.
Igualmente, respecto de personas que padecen
enfermedades catastróficas o de alto costo.
-
El derecho a una información adecuada.
-
Un deber de solidaridad frente a quienes tienen capacidad de pago.
-
En principio, la no regresividad.
-
Garantía de una financiación adecuada (C-1165 de 2000) y un flujo de
recursos adecuado que llegue a la salud. Este tema plantea la tensión entre
la sostenibilidad fiscal y el acceso a un servicio de salud requerido con
necesidad, aspecto que el Acto Legislativo 3 de 2011 prevé de la siguiente
manera:
“Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad
alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar
la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales,
restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
En sentencias T-055 y T-717, ambas de 2009, se indicó que forma parte del
núcleo esencial de derecho a la salud, el derecho al diagnóstico y, aludiendo a la
salud, el derecho a mantener un estado saludable y conservarlo así como las
medidas de rehabilitación. En cuanto a este tema, en la sentencia C-791 de 2011
se retoma el planteamiento realizado en la sentencia C-081 de 2005, así:
“La sentencia C-981 de 2005 trae una exposición más exhaustiva de los
criterios antes referidos y los presenta de la siguiente manera: “Puede
extractarse de la jurisprudencia constitucional mencionada, que la reserva de
ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, debe referirse a: i)
normas que desarrollan y complementan los derechos ii) que regulan
solamente los elementos estructurales esenciales, iii) que regulan de forma
directa su ejercicio y también el desarrollo de su ámbito a partir del núcleo
esencial definido en la Constitución, iv) que refieran a los contenidos más
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cercanos al núcleo esencial, v) que regulan aspectos inherentes al ejercicio y
principalmente lo que signifique consagrar límites, restricciones, excepciones
y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, vi) cuando el legislador
asuma de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho,
vii) que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al
desarrollo integral y detallado, regulando así la estructura fundamental y los
principios básicos, y viii) que refieran a leyes que traten situaciones
principales e importantes de los derechos.”
Se trata, en consecuencia, de extraer del derecho sus elementos propios y
esenciales, los aspectos que lo caracterizan de manera inherente y sin los cuales
pierde su naturaleza, sin entrar en los detalles y características específicas del
modelo. De esta manera, y es el atributo de esta clase de normas, que cualquiera
sea la fórmula prestacional que se adopte, el legislador ordinario debe fijar los
linderos. La iniciativa, además, debe contener claramente los mecanismos de
protección del derecho.
Teniendo en cuenta los anteriores acápites, una ley estatutaria en salud debe
recoger los aspectos esenciales al disfrute del derecho, vale decir, los apartes
básicos en su regulación de forma tal que se constituyan en la parte estructural del
derecho que debe ser respetada por el modelo de atención que se determine. Se
trata de aspectos que, sin duda, deben tener vocación de permanencia y a través
de los mismos se delinean los tópicos sin los cuales el derecho fundamental a la
salud se desvirtuaría.
3.
RESUMEN DE LOS DIFERENTES PROYECTOS DE LEY ACUMULADOS
Como se ha expresado, se presentaron cuatro proyectos de ley cuyo propósito es
regular el derecho fundamental a la salud. Su contenido, de manera sucinta, es el
siguiente:
El primero de ellos, 048 de 2012 - Senado, titulado “Por medio del cual (sic) se
regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”, está
organizado en 15 artículos. Se determina el objeto del mismo así como su ámbito
de aplicación. Este proyecto incluye unas definiciones y, a renglón seguido,
propone que se formulen doce principios: 1. Prioridad del Sistema, 2. Promoción
de la Salud y Prevención de la Enfermedad, 3. Universalidad, 4. Igualdad, 5.
Solidaridad, 6. Equidad, 7. Calidad, 8. Sostenibilidad, 9. Progresividad, 10.
Participación Social, 11. Corresponsabilidad, 12. Transparencia, y aclara que la
regulación está centrada en lo que corresponde al Sistema General de Seguridad
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Social en Salud. En los artículos 5° y 6° establece los derechos y deberes de los
usuarios del SGSSS. El artículo 7° se detiene en los criterios para determinar el
Plan único de Beneficios y en el 8° su contenido, exclusiones y forma de
actualización. En el artículo 9° establece la exigibilidad de los beneficios así
como el procedimiento para acceder a aquéllos bienes o servicios no contenidos
en el Plan. A renglón seguido, el proyecto determina la forma de financiamiento de
dicho plan y contempla la creación de un pagador único, artículo 11 y una central
única de recaudo, artículo 12. Como parte de la regulación se contempla una
norma específica en materia de indicadores de salud y de calidad y finalmente, en
el artículo 14, se crea una acción especial en salud con fundamento en lo
establecido en el artículo 89 de la Constitución Política, destinada a resolver los
conflictos en salud a cargo de la jurisdicción civil.
El proyecto presentado en la Cámara de Representantes 059 de 2012 “Por la cual
se dictan las normas de carácter estatutario para el ejercicio del derecho de
acceso a la salud y se adoptan disposiciones complementarias en la materia”, se
estructura en 35 artículos divididos en ocho capítulos. En el primer capítulo se
define el objeto de la norma, el alcance del derecho a la salud y la naturaleza del
derecho como prestacional y, en todo caso, fundamental e irrenunciable. El
capítulo II, por su parte, contiene los derechos y deberes de los actores del
SGSSS. Retomando la Observación General 14 de 2000 enuncia las obligaciones
del Estado y, a renglón seguido, alude a los principios de solidaridad, integralidad,
pertinencia, oportunidad, sustentabilidad científica, justicia, equidad, sostenibilidad
financiera y suficiencia; posteriormente enuncia los deberes y obligaciones de los
usuarios. En el capítulo III, establece sendos criterios para el modelo de servicio
que se adopte como básicos, señala lo relativo al contenido del plan de beneficios,
las coberturas adicionales y la responsabilidad de los médicos conforme a
estándares. Con respecto al Capítulo IV, se incorporan los mecanismos de
financiación de los no se encuentra incluido, la forma en que se cubre y los
controles que se establecen. En la financiación se incluye el estudio de capacidad
de pago de la persona. El capítulo V enuncia y define cada uno de los derechos de
los usuarios, a saber, los de condiciones de acceso, atención básica, acceso a los
servicios de salud, acceso a los servicios de salud pública, libre elección,
información y consentimiento informado, protección del acceso para bienes
incluidos o no en los planes a través de la acción de tutela, y al eliminación de
barreras de acceso. En el Capítulo VI, el proyecto contempla la creación de una
jurisdicción especializada en salud, con elementos propios de organización,
procedimiento y valoración probatoria. Finalmente, en el capítulo VII incluye tres
disposiciones relaciones con la formulación de la política farmacéutica y en el
capítulo VIII culmina con la cláusula de vigencias y derogatorias.
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Por su parte, el proyecto de ley 105 de 2012 - Senado, cuyo título es “por la cual
se reglamenta el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”,
contiene en 26 artículos, divididos en tres capítulos. Las disposiciones generales,
capítulo I, enuncian el objeto, el carácter fundamental del derecho y los
componentes esenciales del mismo y el régimen de prevalencia y protección
especial a ciertas poblaciones. En las obligaciones generales del Estado adopta la
Observación General 14 de 2000 y luego desemboca en la formulación de los
principios de universalidad, accesibilidad, aceptabilidad, equidad, solidaridad,
gratuidad, calidad, disponibilidad, interculturalidad, eficiencia, transparencia y pro
homine. En el Capítulo II, se desarrollan los criterios para el respeto, protección y
garantía del derecho en materia de: autonomía y libertad en salud, dignidad,
institucionalidad intersectorial y determinantes en salud, acceso a los bienes y
servicios de salud que se requieren con necesidad que incluye la cobertura, el
financiamiento administración de los recursos, la prestación de los servicios, las
prestaciones económicas y la articulación de servicios complementarios y la
información en salud y aclara que no es necesario demostrar falta de capacidad
de pago. Contempla la prioridad en servicios, tejidos y órganos para naciones y
residentes, la exclusión de bienes y servicios que no se requieren con necesidad,
la política laboral en salud, la dignidad en el trabajo y su estabilidad, entre otros
aspectos, la autonomía profesional en salud y el señalamiento de políticas
complementarias en insumos, tecnología y medicamentos, talento humano,
innovación y tecnología, la participación ciudadana en las diversas facetas.
Concibe un organismo de rectoría de Sistema único Descentralizado de Seguridad
Social en Salud así como su composición, funciones y forma de elección de sus
representantes y un organismo de dirección al que se articular los territorios de
salud. Propone una central única de recaudo, la responsabilidad social en salud,
unas instancias para la resolución de conflictos y las diferentes instancias de
inspección, vigilancia y control. Para finalizar, en el capítulo III incluye unas
disposiciones de transición y vigencia, para la entrada en vigencia del nuevo
esquema y de la institucionalidad que se crea. Señala que la norma estatutaria
deroga las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011.
Finalmente, el proyecto de ley 112 de 2012 - Senado, titulado “Por la cual se
regula el derecho fundamental a la salud, se determinan sus principios mínimos y
se dictan otras disposiciones”, contiene 29 artículos organizados en cuatro
capítulos. En el primer capítulo, se señalan las disposiciones generales, se
enuncia el objeto y se establece el carácter fundamental del derecho y sus
características. En cuanto a los principios plantea los de universalidad, gratuidad,
solidaridad, el carácter público, equidad, integralidad, calidad, accesibilidad,
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rentabilidad social, eficiencia, interculturalidad, gestión y transparencia y pro
homine. Señala, en cuanto a los determinantes en salud que es tarea del Gobierno
Nacional implementar una política social (art. 4°), y formula el contenido de la
participación ciudadana (art. 5°). Contempla la responsabilidad social en salud y
determina que la rectoría en salud corresponde al Gobierno. En los restantes
artículos del capítulo desarrollo los conceptos e institucionalidad de redes de
salud, las direcciones de información y medición, el carácter de los recursos de la
salud como públicos así como su destina e inembargabilidad y la prohibición de
intermediación. El capítulo II desarrolla los criterios para el respeto, protección y
garantía del derecho. Señala el esquema de la provisión de servicios e indica que
el eje del derecho es la salud pública a través de la estrategia de Atención
Primaria en Salud y, en el siguiente artículo, establece su organización. En los
artículos 16 y 17 contempla la atención preferencial a ciertas poblaciones y en el
18 se refiere a la autonomía de los profesionales de la salud. El artículo 19 señala
que el uso de órganos es prioritariamente para los residentes en el país y en el
artículo 20 enuncia claramente las prestaciones, bienes y servicios de salud no
cubiertos. En el capítulo III define las diversas políticas para la garantía del
derecho en materia de información, talento humano, laboral, insumos,
medicamentos y tecnologías e inspección vigilancia y control. En el último capítulo
establece un términos de transición, la obligación de presentación de un proyecto
o proyectos de ley y las vigencias y derogatorias.
Como se advierte, existen rasgos comunes en las iniciativas y otros aspectos que
se trabajan en una o lagunas de ellas.
4.
CONTENIDO DEL ARTICULADO DE LA PONENCIA
La norma está estructurada en siete capítulos, a través de los cuales se regula el
derecho fundamental a la salud y sus mecanismos de protección. Contempla,
además, unas normas transitorias mientras se realizan las definiciones que
corresponde efectuar al legislador en el segundo nivel de regulación. Lo anterior,
no significa, necesariamente, que el SGSSS desarrollado a partir de la Ley 100 de
1993 deba ser necesariamente modificado o sustituido. Bien puede depurarse
dicho esquema o, si así se considera, establecer otro modelo. Lo que sí es
evidente es que cualquiera que sea el modelo que se adopte, deben tenerse en
cuenta, como elementos mínimos en la garantía del derecho.
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CAPÍTULO I. OBJETO, PRINCIPIOS, CONTENIDO, DERECHOS Y DEBERES
En el artículo 1°, además de describir el objeto de la regulación que se va a
expedir, en la ponencia se establece explícitamente que el derecho a la salud es
un derecho fundamental. Se aclara, adicionalmente, que en ningún momento se
pretende afectar, restringir, limitar o coartar el ejercicio de la acción de tutela como
mecanismo de protección por excelencia. Por lo tanto, debe quedar claro que ni en
esta declaración que es explícita ni en ninguna otra disposición de la ponencia, se
somete esta acción constitucional a un trámite adicional o se restringe su
utilización en defensa del derecho fundamental.
Ahora bien, en cumplimiento de la orden 30 de la sentencia T-760 de 2008, lo
evidente es que la acción de tutela no debe ser el mecanismo ordinario para
resolver el conflicto en salud y es por ello que la ley prevé un procedimiento al
interior del mismo sistema, ágil y basado en evidencia científica que de respuesta
a las necesidades, dentro de un escenario garantista y respetuoso de la
autonomía médica, aspecto que en sus detalles se abordará más adelante.
La norma propuesta recoge las diferentes redacciones que traen los proyectos
acumulados en relación con el objeto y su alcance, adecuándolo al contenido que
se incorpora a la ponencia. Es importante reiterar que por su carácter no expresa
un modelo sino que deja al legislador ordinario su definición. Por otra parte, se
refuerza la idea según la cual el legislador, en el segundo nivel de regulación,
dispondrá el esquema específico de regulación.
Teniendo en cuenta lo anterior, se propone la siguiente redacción:
Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el derecho
constitucional fundamental a la salud y sus mecanismos de protección. Esta
regulación no afecta el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo de
protección de ese derecho constitucional fundamental.
En ningún caso las normas establecidas en la presente ley estatutaria podrán
ser interpretadas como una restricción al legislador para modificar el modelo
conforme al cual se prestan los servicios de salud o sustituirlo integralmente,
siempre que se avance en el respeto, protección y garantía del goce efectivo
del derecho a la salud.
Parágrafo. La ley definirá el modelo para la prestación de los servicios de
salud y establecerá los procedimientos, la institucionalidad específica, los
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mecanismos de ejecución y las fuentes de financiación entre otros aspectos
relacionados con la provisión de ese servicio público, con sujeción a lo
señalado en la Constitución y en la presente ley.
En relación con el artículo 2°, se reitera el carácter fundamental del derecho y se
precisa que las limitaciones al mismo sólo pueden ser razonables y
proporcionales. La razonabilidad y proporcionalidad, ha sido trabajada por la Corte
Constitucional en muchas ocasiones, tratándose de limitación o ponderación de
derechos por lo que tienen un referente jurisprudencial claro. Siguiendo los
lineamientos jurisprudenciales para efectuar el test de igualdad, en punto a la
razonabilidad y la proporcionalidad ha indicado la Alta Corporación:
“7.7. Las razones que resultan legítimas para adoptar tratos diferenciales
deben procurar, además, restringir en la menor medida posible, tanto el
derecho general a la igualdad, como los demás derechos y principios
constitucionales que puedan verse involucrados, afectados o intervenidos en
la decisión. En tal sentido, las medidas deben ser razonables y
proporcionales53, juicio de igualdad de origen europeo54, que ha constituido
una herramienta analítica útil para el desarrollo de dicho derecho en sede
constitucional. Por esa razón, la Corte ha expresado que para que un trato
diferenciado sea válido a la luz de la Constitución, debe tener un propósito
constitucionalmente legítimo, y debe ser proporcional, en el sentido de que
no implique afectaciones excesivas a otros propósitos constitucionalmente
protegidos.
7.8. La proporcionalidad55 del medio se determina, entonces, mediante una
evaluación de su “idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legítimo
de acuerdo con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de
que no existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la
obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y
proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad
del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de
Ver, sobre el principio de proporcionalidad, las sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-584
de 1997, C-309 de 1997 y T-916 de 2002.
53
Empleada inauguralmente por el Tribunal Constitucional Alemán y la Corte Europea de Derechos Humanos, según
explicó la Corte en sentencias T-422 de 1992, C-026 de 1996 y C-093 de 2001.
55 Cfr. Sentencia C-022 de 1996. Sobre el alcance del principio de proporcionalidad como herramienta hermenéutica,
ver también los fallos T-015 de 1994, C-309 de 1997. C-475 de 1997, C-392 de 2002.
54
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los principios que sufren restricción, y particularmente, del principio de
igualdad”56. 57
En el contexto de la naturaleza y contenido, esta declaración limita el capricho y la
arbitrariedad en la materia y exige que los límites que se establezcan para este
derecho fundamental estén lo suficientemente soportados y, en todo caso, no
generen cargas excesivas para las personas.
Ahora bien, la declaración de “fundamentabilidad” del derecho a la salud se
encuentra contenida específicamente en los proyectos 059 de 2012 – Cámara,
105 de 2012 – Senado y 112 de 2012 Senado y, reconoce la evolución
jurisprudencial en la materia que desembocó en su carácter de fundamental
autónomo.
Adicionalmente, en cuanto al contenido del derecho a la salud, se retoma lo
establecido en el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto
Legislativo 01 de 2009, que recoge lo propuesto en los proyectos 048 de 2012 –
Senado y 059 de 2012 - Cámara.
Por lo anterior, de conformidad con los diferentes textos acumulados, se propone
la siguiente redacción:
Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho a la salud. El derecho a la
salud es un derecho constitucional fundamental sujeto exclusivamente a
limitaciones razonables y proporcionales.
El derecho fundamental a la salud comprende el acceso a los servicios de
salud para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El
Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de oportunidades en el
acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas.
El Estado deberá respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud. El legislador podrá determinar la forma en que los
particulares participarán en el cumplimiento de estos deberes.
56
Ibíd.
57
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-296 de 18 de abril de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
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A lo anterior debe agregarse las obligaciones de respetar, proteger y garantizar del
Estado a las que alude la Observación General 14 de 2000, que se retoma en la
sentencia T-760 de 2008, las cuales son desarrolladas en los artículos 3° a 5° y
que se encuentran enunciados en el proyecto 105 de 2012 - Senado, en su
artículo 4°.
En la obligación de respeto, se trata de evitar el hecho dañoso a la persona y el
respeto al libre desarrollo de la personalidad. El Estado no puede llegar a exigir un
comportamiento específico del ciudadano ni limitar las opciones existentes de
cuidado. No obstante, sí es su obligación garantizar que exista una respuesta a un
padecimiento o una necesidad en salud pública y que, además, se prevea una
institucionalidad y se formule una política de promoción de la salud y prevención
de la enfermedad. Por su parte, el deber de proteger, siguiendo la mencionada
Observación, comprende un conjunto de acciones tendientes a impedir la violación
del derecho por parte de terceros lo que supone un ejercicio de la inspección
vigilancia y control y el establecimiento de mecanismo que evitan la violación del
derecho fundamental. A su turno, el deber de garantizar (cumplir) comprende la
adopción de políticas, la regulación coordinada con miras dar plena efectividad al
derecho fundamental así como un conjunto de acciones tendientes al seguimiento,
monitoreo y anticipación respecto de las situaciones de salud de la población.
Precisamente, para ello, se contempla en los artículos 6° y 7°, las obligaciones de
evaluar anualmente los resultados del goce efectivo del derecho y la adopción de
políticas conforme a los mismos, y en forma cuatrienal, el sistema de salud
adoptado por el legislador según los criterios que se indican en el artículo 7°. La
existencia de indicadores es un elemento esencial para el avance en el derecho y
así se reconoce en el proyecto 048 de 2012 - Senado.
Así, teniendo en cuenta lo anterior y los diferentes textos acumulados, se propone
lo siguiente:
Artículo 3. Contenido del deber de respetar. La obligación de respetar
exige que el Estado se abstenga de injerir directa o indirectamente en el
disfrute del derecho fundamental a la salud. En cumplimiento de la obligación
de respeto, el Estado se abstendrá de adoptar decisiones que lleven al
deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión
que pueda resultar en un daño en la salud de las personas.
Artículo 4. Contenido del deber de proteger. En cumplimiento de la
obligación de proteger el derecho fundamental a la salud, el Estado deberá:
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a)
Adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho
en igualdad de oportunidades para toda la población, así como adoptar políticas
específicas para mejorar el sistema.
b)
Expedir regulaciones que logren la coordinación armónica de las acciones
de todos los agentes del sistema hacia la garantía del derecho a la salud.
c)
Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano o
las entidades especializadas en el ámbito de la salud que se determine para tal
efecto.
d)
Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a
la salud y sancionar a quienes irrespeten el derecho.
Artículo 5. Contenido del deber de garantía del goce efectivo. En
desarrollo de la obligación de garantía del goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, el Estado deberá:
a)
b)
c)
d)
Velar por el cumplimiento de los elementos esenciales del derecho
fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las
necesidades de salud de la población.
Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de
salud de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas.
Adoptar procedimientos y realizar estudios, encuestas e indicadores
para hacer un seguimiento a las necesidades de salud y el
mejoramiento de las condiciones de salud de toda la población.
Adoptar las políticas indispensables para financiar de manera sostenible
los servicios de salud y garantizar flujo de los recursos para atender de
manera oportuna las necesidades en salud de la población.
Artículo 6. Evaluación anual de los indicadores del goce efectivo. El
Ministerio de Salud y Protección Social divulgará evaluaciones anuales sobre
los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en
función de los elementos esenciales de accesibilidad, disponibilidad,
aceptabilidad y calidad.
Con base en los resultados de dicha evaluación se deberán diseñar e
implementar políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud
de la población.
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El informe sobre la evolución de los indicadores de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud deberá ser presentado a todos los agentes del
sistema.
Artículo 7. Evaluación cuatrienal del sistema de salud. A partir del año
2015 cada cuatro (4) años, el Gobierno Nacional evaluará el sistema de
salud de acuerdo con los siguientes criterios:
a)
Su capacidad para progresar en la garantía del goce efectivo del
derecho fundamental a la salud y para promover la igualdad de
oportunidades en el acceso a la salud a través de un sistema integrado
y eficiente.
b) La forma en que los beneficios del sistema se distribuyen con base en
las necesidades de salud de las personas en condiciones de equidad.
c)
La asignación y flujo circulación de los recursos del sistema hacia la
satisfacción de las necesidades de salud.
d) La actualización de las tecnologías en salud que mejoren la salud de la
población.
e) La capacidad de la red hospitalaria.
f)
La calidad de los servicios de salud.
g) Los resultados de las políticas de salud pública
h) La efectividad de las campañas de promoción de la salud y la
prevención de la enfermedad.
i)
Las oportunidades de participación efectiva de los usuarios y su
percepción sobre los resultados de salud.
j)
La percepción de los profesionales de la salud sobre los resultados
del sistema de salud, así como sobre sus condiciones laborales.
k)
Los demás criterios necesarios para calificar los resultados del sistema,
como la universalidad y el respeto a los principios del derecho
fundamental a la salud.
El informe de evaluación será presentado por el Ministro de Salud y
Protección Social al Congreso de la República.
Siguiendo con lo previsto en la Observación General 14 de 2000, en el artículo 8º,
se agrupan los cuatro elementos esenciales e interrelacionado del derecho
fundamental como son la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad, la
calidad, ajustando su redacción a las condiciones e institucionalidad para el sector
de la salud en Colombia, con independencia del modelo que se defina. Como se
indica en la mencionada observación estos elementos esenciales son básicos
para cualquier sistema de salud. La enunciación de estos elementos aparece en el
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proyecto de ley 105 de 2012 senado. Por lo tanto, se propone la siguiente
redacción de artículo:
Artículo 8. Elementos esenciales del derecho fundamental a la salud. El
derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados:
a)
b)
c)
d)
Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de bienes,
servicios e instituciones de salud, así como de programas de salud y
personal médico y profesional competente.
Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser
respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las
personas, minorías, pueblos y comunidades y responder
adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género
y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios
para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad.
Accesibilidad. Los bienes y servicios de salud deben ser accesibles a
todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las
especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo
cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la
información. Los pagos que eventualmente se requieran no podrán
convertirse en barreras de acceso al servicio.
Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista
médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud
adecuadamente competente y una evaluación oportuna de la calidad de
los bienes y servicios ofrecidos.
Ya en el plano de los principios que se incorporar en el artículo 9, además de los
contenidos en las Constitución Política respecto del derecho a la seguridad social
y del servicio público de salud, a saber: los de universalidad, eficiencia y
solidaridad, se incorporan aquellos que en la garantía de derecho a la salud han
sido desarrollados en la jurisprudencia como son los principios pro homine,
pluralismo étnico y cultural, equidad, progresividad del derecho y sostenibilidad.
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En cuanto al primero, se condensa el ideario garantista que recoge la favorabilidad
interpretativa y que ha sido expresada de la siguiente manera por la Alta
Corporación:
“En estos casos, en los que la exclusión depende de la constatación de la
existencia de unas condiciones en el caso concreto, la E.P.S. tiene la
obligación de adelantar dicha verificación antes de negar la prestación del
servicio médico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca
de si un servicio, elemento o medicamento están excluidos o no del
POS, la autoridad respectiva tiene la obligación de decidir aplicando el
principio pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte
más favorable a la protección de los derechos de la persona58. Por ello,
una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible con
dicho principio”.59
Esta cláusula, que se erige como principio, está igualmente desarrollada en
algunos de los apartes de la sentencia T-760 de 2008, precisamente en relación
con las formas de solución de dudas en el sistema de salud 60. Recientemente, el
Alto Tribunal determinó que este principio es básico en la interpretación de las
normas en seguridad social:
“6. En ese mismo sentido, la consagración de la seguridad social como
derecho constitucional implica la aplicación de estándares interpretativos y
de delimitación de la actividad del legislador. En cuanto a los primeros, de
conformidad con el artículo 93 C.P., la definición del contenido y alcance del
derecho debe hacerse en consonancia con los tratados internacionales de
derechos humanos, entre ellos los que regulan los derechos económicos,
sociales y culturales. Por ejemplo, la regulación legal de la seguridad social
está sometida a la prohibición de regresividad, en tanto se trata de un
derecho social. Adicionalmente, como sucede con los demás contenidos
constitucionales, la seguridad social debe ser interpretada de manera
compatible con el principio pro homine, lo que proscribe entendimientos
incompatibles con la vigencia de los derechos fundamentales o que infrinjan
La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro homine, por ejemplo, como regla
interpretativa de la convenciones internacionales se ha señalado que “(…) en caso de conflictos entre distintas normas
que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los
derechos”, Sentencia C-251/97 (M.P Alejandro Martínez Caballero). Ver también: Sentencia C-148 de 2005 (MP Álvaro
Tafur Galvis) y C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).
59 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-037 de 30 de enero de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Se resalta.
Se ha aplicado en materia de salud en las sentencias T-349/07, T-499/07 y T-578/07.
60 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 julio de 2008, citada, considerando 6.6.1.
58
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tratos discriminatorios por motivos sospechosos. En los términos de la
jurisprudencia analizada, “… la orientación de la seguridad social como
derecho constitucional implica que su interpretación se haga “de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia” (Art. 93.2 C.P). Así, el contenido y alcance de este derecho se
nutre de los estándares de protección del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia61, las observaciones y recomendaciones generales
emitidas por los órganos de supervisión de las convenciones internacionales
sobre la materia, entre otros instrumentos y documentos relevantes62 y/o
vinculantes. (…) En consonancia con el principio constitucional de igualdad
en sus facetas de igualdad frente a la ley, de trato frente a esta, y en
particular la prohibición de discriminación cuando el presupuesto de
diferenciación corresponde a los denominados criterios sospechosos, es
decir el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión o la
opinión política o filosófica63, la Corte Constitucional indicó que el juicio de
constitucionalidad sobre las regulaciones de la seguridad social que de
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2009.
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-760 de 2008, T-704 de 2006, T-786 de 2003, T-1319 de 2001, C-228 de 2002
y C-01 de 2000, entre otras.
63 El artículo 13 de la Constitución Política señala que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Del
mismo modo, el mandato constitucional hace recaer en el Estado la obligación de promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva; adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados y; proteger especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta, sancionando los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Atendiendo al artículo 13 superior, la Corte
Constitucional ha señalado que la protección jurídica que el ordenamiento jurídico consagra a favor de las personas se
afinca en dos criterios principales. El primero de ellos es el principio general de igualdad de la Constitución, el cual
comprende tres obligaciones, a saber, (i) la igualdad frente a la ley o el deber de aplicar a las personas, por igual, la
protección general que brinda la ley; (ii) la igualdad de trato o igualdad en la ley, es decir, el imperativo de trato paritario
que debe procurar la ley a situaciones similares y; (iii) la prohibición constitucional de discriminación cuando el criterio
diferenciador para adjudicar la protección sea el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la
opinión política o filosófica. El segundo criterio en el que se sustenta la protección otorgada por el ordenamiento jurídico
a las personas, consiste en el principio de protección especial de los intereses de ciertos grupos de personas,
concretado en la obligación de brindar un trato preferente a sectores históricamente discriminados o marginados
(acciones afirmativas), y un deber de protección especial a quienes por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.
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alguna manera tengan la potencialidad de afectar esta garantía y los
restantes derechos fundamentales, se torna riguroso.”64 65
Vale la pena aclarar, adicionalmente, que la cláusula por homine está incorporada
en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales –
PIDESC-66.
El pluralismo étnico y cultural, por su parte, es un principio fundamental del Estado
contenido en el artículo 7° de la Constitución Política. De acuerdo con dicho
ordenamiento, corresponde al Estado reconocer la diversidad étnica y cultural de
los pueblos indígenas con el fin de proteger sus usos, tradiciones y costumbres y
por extensión a otros pueblos étnicos. El catálogo normativo respecto de los
mismos es pródigo a nivel constitucional y refleja una nueva orientación respecto
de este tema, lo cual significa, entre otras razones, dimensionar el principio y
derecho de igualdad, real y efectiva tal y como lo indica el artículo 13
constitucional, desechando la tesis de su integración y reducción y el epíteto de
“salvajes” utilizado, entre otras, en la Ley 89 de 1890, aspecto que
específicamente fue declarado inconstitucional67. Así se desprende de los artículos
63, 246, 286, 329, 330 constitucionales, inter alia, que enfatizan en dicho respeto y
margen de autonomía, conforme a la ley y al criterio de unidad del Estado tal y
como lo indica el artículo 1° del mismo ordenamiento. En materia de salud, es
claro que la atención en salud para estos grupos debe darse a través de un trato
especial acorde con su realidad cultural68 y es un tema especialmente destacado
en el Convenio 169 de 1989. Ahora bien, la inclusión de este principio no implica
realizar el trámite especial de consulta previa, tal y como lo dejó expresado la
propia Corte Constitucional con respecto a la Ley 1438 de 201169.
Por su parte, la equidad supone una adecuación del sistema a las necesidades de
la población y a sus condiciones específicas y es lo que ha indicado la Corte
Constitucional, nuevamente en materia de seguridad social, en los siguientes
términos:
Corte Constitucional, sentencia T-110/11.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-663 de 22 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
66 En relación con este aspecto y su análisis en el caso de la regulación de hábeas corpus, cfr. CORTE
CONSTITUCIONAL, sent. C-187 de 15 de marzo de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
67 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-139 de 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
68 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-088 de 31 de enero de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. A través
de esta decisión se declaró exequible la que se convertiría en la Ley 691 de 2001. En el mismo sentido, se puede
consultar la sent. T-723 de 20 de agosto de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
69 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-641 de 22 de agosto de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
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“Conforme a este principio, la autoridad “(…) está en la tarea de aplicar la
norma legal al caso concreto y debe tener en cuenta las circunstancias
propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los
distintos matices que se presentan en la vida real”70[4].
En primer lugar, “(…) la equidad permite al operador jurídico y a la autoridad
judicial, evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos
formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y
concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un
elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho
que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico
reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso
determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo
aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino
que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”,
resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la
ley presupone”71[5].
Por otra parte, esta Corporación ha sostenido que, “(…) la equidad actúa
como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico
atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general,
proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley
no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no
llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco
puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes
se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la
ley. Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la
ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución
de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir,
tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de
su decisión entre las partes72[6].” (Subrayas fuera de texto)
Por lo mismo, la labor de quien aplica la ley y quien la establece son
complementarias. En tal medida, el Congreso dicta normas de carácter
general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines, como
en el caso del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, destinado a establecer los
Cfr. Sentencia T-518 de 1998, Eduardo Cifuentes Muñoz. Respecto del criterio equidad elevado al carácter
constituciona, se puede consultar la Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
71[5] Cfr. Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
72[6] Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger.
70[4]
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requisitos que habrán de cumplir quienes se trasladen al Régimen de Ahorro
Individual para tener derecho a pensionarse y la autoridad judicial las aplica
previo análisis de la situación concreta, atendiendo el principio constitucional
de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina (C.P. art. 230), para luego imponer su cumplimiento.”73
En relación con la progresividad del derecho, y por correspondencia la no
regresividad, se trata de un aspecto que caracteriza el avance del derecho,
particularmente en el caso de los derechos sociales. Dicho principio ha sido
entendido entre nosotros en el sentido de que las disposiciones que se dicten
deben estar destinadas a mejorar paulatinamente y sin pausa las condiciones de
la población, y en este caso, la accesibilidad en salud, tal y como se lee de lo
siguiente:
“En suma, del principio de progresividad (la obligación de moverse lo más
rápidamente posible hacia la meta) se deriva la prohibición de regresividad
(las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto
requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente). Así, el Estado se encuentra obligado a aumentar
progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al
menos en principio, retroceder en los avances obtenidos74. Como se verá,
uno de tales avances es la inversión de recursos para la satisfacción del
derecho, especialmente si existe una deficiente prestación del mismo por
insuficiente cobertura, baja calidad o adaptabilidad.75
Este principio se ha aplicado, también, en materia de seguridad social, enunciado
en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, pensiones 76, riesgos
profesionales77, ambiente sano78 y se reitera en el caso de la salud79, inter alia.
En materia laboral, el mismo se consideró frente a la Ley 789 de 2002, reforma
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-084 de 9 de febrero de 2006, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
CFr. Sentencia C-038 de 2004.
75 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-507 de 21 de mayo de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
76 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sents. C-556 de 20 de agosto de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1102 de 6 de
noviembre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. Sobre los requisitos de la pensión de invalidez, cfr. CORTE
CONSTITUCIONAL, sent. C-428 de 1° de julio de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
73
74
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-443 de 8 de julio de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 de julio de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Inclusive se
ha aplicado al contrato de medicina prepagada. T-795 de 19 de agosto de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
78
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laboral, señalando que las condiciones menos favorables no suponen, per se, una
inconstitucionalidad80.
Bajo esta premisa, excepcionalmente es posible la regresividad81 si se supera el
siguiente test:
i.
Que sea una medida que busca satisfacer una finalidad constitucional
imperativa.
ii.
Que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es
efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida.
iii.
Que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece
necesaria para alcanzar el fin propuesto.
iv.
Que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social
comprometido.
v.
Que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.
Por oposición y siguiendo la doctrina, en general, la regresividad comporta dos
vías de análisis82, por una parte, a los resultados del desarrollo de una política
pública, y por otra, la extensión de la protección que ofrece una norma jurídica.
Esto origina dos clases de revisión a nivel constitucional, la primera de ellas
compleja83 y que, entre nosotros, más allá del control que se realiza al
cumplimiento de la sentencias de tutela en las que se ha declarado el estado de
cosas inconstitucional, no ha sido utilizado a profundidad. A la par, se ha
desarrollado la posibilidad de regresividad cuando esté debidamente justificada, lo
cual significa, un interés estatal calificado, el carácter imperioso de la medida y “la
inexistencia de cursos de acción menos restrictivos del derecho cuestión”84.
CORTE CONSTITUCIONAL, C-038 de 27 de enero de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-507 de 21 de mayo de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Allí se retoma el
análisis realizado en las sents. C-1064 de 10 de octubre de 2001, M.M.P.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Córdoba Triviño; C-671 de 20 de agosto de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-931 de 29 de septiembre de
2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
82 Courtis, Christian, Ecos cercanos, estudios sobre derechos humanos y justicia, Siglo del hombre editores,
Universidad de los Andes, Bogotá 2009, pág. 156. Este tema se encuentra, igualmente, en Abramovich, Víctor y Courtis,
Christian, El umbral de la ciudadanía, El significado de los derechos sociales en el Estado constitucional, Editores del
Puerto, Buenos Aires 2006, págs. 57 a 63.
83 Op. cit., págs. 160 a 161.
84 Op. cit., págs. 204 a 205.
80
81
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Es decir, con la incorporación del principio de progresividad, el Estado se
compromete a mejorar el bienestar y las condiciones de salud de la población y,
por ello y entre otros aspectos, debe monitorear su avance y evolución
permanente.
Finalmente, la sostenibilidad, además de lo incorporado en el Acto Legislativo 03
de 201185 y que fue revisado por la Corte Constitucional, en correspondencia con
el principio de progresividad, establece el compromiso de permanencia y
continuidad de las políticas y prestaciones que se contemplan, así como la
garantía financiera de que avancen.
Si bien pueden enunciarse más principios y es así como todos los proyectos lo
hacen, la ponencia recoge aquellos que constituyen pilares en los cuales se funda
la garantía del derecho fundamental sin que ello implique sustraer del
ordenamiento legal los existentes en otras disposiciones. La misma, también
diferencia los elementos esenciales del derecho (enunciados supra) de los
principios, en tanto los primeros son los componentes constitutivos sin los cuales
no puede predicarse la existencia del derecho fundamental, mientras que los
principios son orientaciones y guías que informan la provisión de los bienes y
servicios de salud y la aplicación concreta para todo operador con el fin de
garantizar el goce efectivo del mismo a toda la población.
Para casos concretos, es factible que los mismos entren en tensión por lo que se
exige su ponderación, tal y como surge del parágrafo del artículo propuesto,
aspecto que ha sido expresado por la Corte Constitucional de la siguiente manera:
En este punto es importante observar cómo los principios superiores de (i)
universalidad, (ii) eficiencia y (iii) solidaridad, que presiden la Seguridad
Social, en ciertos momentos pueden entrar en tensión, de manera que el
legislador debe ponderarlos, no pudiendo prescindir de ninguno de ellos,
pero sí restringirlos a fin de lograr que todos tengan eficacia normativa al ser
desarrollados por la ley. Así por ejemplo, la universalidad exige que todas las
personas tengan acceso al Sistema, pero este principio debe ser ponderado
con los de solidaridad y de eficiencia, para llevar a exigir que quienes tengan
capacidad contributiva hagan aportes económicos, bajo la forma de
cotizaciones obligatorias, cuyo incumplimiento restrinja el acceso a las
prestaciones. Así pues, esta obligación de cotizar, que recae sobre todos los
afiliados con capacidad contributiva, puede ser de mayor o menor intensidad,
85
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-288 de 18 de abril de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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de manera que el legislador puede fijar un mayor o menor número de
semanas de cotización o incrementar o reducir las tasas respectivas, y
condicionar el acceso a las prestaciones concretas al efectivo cumplimiento
de esta obligación, todo ello con el fin de lograr un punto de equilibrio
financiero global del Sistema de Seguridad Social.86
Ahora bien, este carácter no puede perder de vista que para ciertas poblaciones
como las niñas y los niños existe una prevalencia prevista constitucionalmente y
las mujeres gestantes y, por ende, la guía interpretativa de los principios debe
contemplar y considerar este aspecto para no desamparar a esa población que
goza de una protección constitucional reforzada 87 que no sólo está presente en
nuestro ordenamiento sino que hace parte de los instrumentos internacionales en
la materia88.
Los principios que se establecen deben interpretarse de manera armónica sin
privilegiar alguno de ellos sobre los demás, con el fin de garantizar el goce efectivo
del derecho. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, no obsta para que
sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial
protección constitucional, de la promoción del interés superior de las niñas y niños
y de la protección de las mujeres en estado de embarazo.
En los diferentes proyectos se encuentran inmersos estos principios, por lo que en
el siguiente texto se presentan los principios que garantizan el goce del derecho
fundamental a la salud:
Artículo 9. Principios. Para garantizar el derecho a la salud el Estado
deberá velar por el respeto de los siguientes principios:
a)
Universalidad. Los residentes en Colombia podrán gozar efectivamente del
derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida.
b)
Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud,
adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la
protección del derecho fundamental a la salud de las personas.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-711 de 22 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Por ejemplo, CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-174 de 18 de marzo de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
En cuanto a la protección especial a la mujer en estado de embarazo, cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-1245 de
11 de diciembre de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
88 Especialmente, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
86
87
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c)
Equidad. El Estado debe garantizar el acceso a los servicios esenciales de
salud en todo el territorio nacional de manera adecuada a las distintas
necesidades de la población, así como adoptar políticas públicas dirigidas
específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de
las personas de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección.
d)
Solidaridad. El Estado debe promover, de conformidad con las políticas
que para el efecto se establezcan, la mutua ayuda entre personas, generaciones,
sectores económicos, regiones y comunidades.
e)
Eficiencia. En garantía del derecho fundamental a la salud, las autoridades
y demás agentes del sistema de salud deben procurar la mejor utilización de los
recursos en la búsqueda de mayores resultados en salud de la población.
f)
Pluralismo Étnico y Cultural. Las autoridades y demás agentes del
sistema de salud deben respetar la pluralidad étnica y cultural, atendiendo a las
necesidades diferenciales de personas y comunidades, reconociendo sus
prácticas, conocimientos, usos y costumbres ancestrales, tradicionales y
alternativos.
g)
Progresividad del derecho. El Estado, de conformidad con sus
capacidades administrativas y posibilidades económicas, promoverá la
correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los bienes y servicios
de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del
sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción
gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas,
administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud.
h)
Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime
apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.
Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar
de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo
anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio
de sujetos de especial protección constitucional, de la promoción del interés
superior de las niñas y niños y de la protección de las mujeres en estado de
embarazo.
En los artículos 10º a 14 se retoman los desarrollos contenidos en los diversos
proyectos en relación con aspectos específicos del derecho fundamental a la salud
y que están estrechamente ligados con los elementos esenciales. En su orden, se
pasan a considerar de manera específica:
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i.
La oportunidad, que es un atributo de la calidad, implica que los bienes y
servicios de salud que deban proveerse no estén sometidos a “dilaciones
innecesarias, riesgosas o que agraven la condición del paciente”. Tal
definición recoge en buena medida la que se trabajo en el proyecto 059 de
2012 - Cámara como un principio, asociada al tiempo o momento de
suministro. Se reconoce que este aspecto marca el umbral de vida o muerte
de una persona y, por lo tanto, es preciso que se incorpore como una
disposición aparte.
ii.
La libertad de elección, que no debe estar asociada a un determinado
modelo sino que es preciso que sea analizada bajo la perspectiva amplia de
la persona que accede al servicio de salud, implica que se adopten
mecanismos para que se tengan alternativas reales de escogencia, lo cual
redunda en la calidad del servicio. Así, se desprende de los proyectos 048 de
2012 Senado y 059 de 2012 Cámara que contemplan como derecho la
posibilidad de tener opciones, con la aclaración de que con la norma
propuesta no se especifica si el mismo incorpora al asegurador precisamente
porque, como se ha insistido, la ley estatutaria no es el escenario para
determinar uno u otro modelo. Para los ponentes resulta importante destacar
que no es posible admitir que los cambios en la oferta afecten la calidad o la
oportunidad (a la cual se aludió arriba) y, en general, se convierten en una
carga para la persona. Esta clase de conductas deslegitiman la
institucionalidad prevista y crean una sensación de arbitrariedad que no debe
ser la que gobierne un sistema como el de salud y menos aún el derecho
fundamental.
iii.
Por su parte, la continuidad, también asociada a la calidad y atributo del
servicio público en general, supone la no interrupción de manera arbitraria o
intempestiva pues siempre debe existir un manejo adecuado frente a la
situación del paciente. Al respecto, ha precisado al Alta Corporación:
“9. Esta Corporación, de manera reiterada y uniforme, ha destacado la
importancia de la continuidad en la prestación del servicio de salud,
toda vez que la misma hace parte de una de las características
principales de los servicios públicos como es la eficiencia, la cual busca
garantizar un servicio oportuno y sin interrupción. En este sentido, no
es aceptable que las entidades prestadoras de este servicio,
suspendan o nieguen la continuidad de un tratamiento iniciado, sin
que exista un fundamento legal para ello.
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Este mandato de continuidad en la prestación del servicio, se deriva no
solo del principio de eficiencia sino también del principio de confianza
legítima, que señala que el ciudadano puede esperar en sus relaciones
con el Estado y las empresas delegadas por éste para la prestación de
servicios públicos, cierta estabilidad en sus relaciones, consistente en
que no ocurran cambios intempestivos, o se presente la suspensión o
cancelación de prestaciones legítimamente constituidas89 90 (Se resalta)
Ahora bien, tanto con la caracterización de la oportunidad como con la
continuidad se recogen las reglas jurisprudenciales que cuestionan los
trámites dentro del sistema como un aspecto que degrada la prestación del
servicio de salud y sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional:
3.7.7. Esta Corporación es consciente que la existencia de
procedimientos y trámites en las entidades públicas y/o privadas, en
muchos casos se constituyen en un método eficaz para materializar la
legitimidad propia de las decisiones de las instituciones, pues éstas, al
actuar de acuerdo con las normas que las rigen, demuestran que sus
acciones no se acomodan a interés subjetivos o particulares de ciertas
personas, sino que, se ajustan al principio de igualdad. Sin embargo,
también ha entendido que cuando los trámites se convierten en una
carga que no tenían que asumir los interesados, éstos se transforman
en trabas administrativas que demoran excesivamente el acceso al
servicio, atentando contra la calidad y eficacia del mismo.
Ligado a lo anterior, se puede concluir que los trámites burocráticos y
administrativos, al retrasar o impedir el acceso de las personas a los
servicios de salud, constituyen una violación flagrante a los derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y la
integridad personal del ser humano, de donde deviene la obligación del
juez constitucional de amparar a las víctimas de tales actuaciones. 91
iv.
Los anteriores aspectos deben ser complementados con la exigencia de
integralidad que se incorpora a la norma estatutaria. Se concreta, así, lo
previsto en el proyecto de ley 048 de 2012 - Senado, en el sentido de incluir
todos los bienes y servicios de salud necesarios para el tratamiento de una
89
Sentencias T-406 de 1993, SU-562 de 1999, T-137 de 2003 y T-1193 de 2003, entre otras.
90
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-642 de 17 de septiembre de 2009, M.P. Juan Carlos Henoa Pérez.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-846 de 9 noviembre de 2011, M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
91
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patología y evitar las negaciones que se fundan en dudas por la cobertura.
De nada valdría la continuidad y la oportunidad si los servicios se fragmentan
y no se tienen en cuenta la situación específica del paciente. Es lamentable y
afecta el sistema de salud que no se pueda dar un tratamiento acorde, en el
marco de las necesidades y evidencia científica y es lo que la Alta
Corporación ha señalado:
“2.4.3 La integralidad por su parte atañe a que “(…) la atención y el
tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de
seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando
su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales;
es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para
el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento
de la salud del paciente92 o para mitigar las dolencias que le impiden
llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser
proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar
el servicio público de la seguridad social en salud 93 94.
En casos en los que se ha requerido el suministro de un tratamiento
integral, esta Corte95 ha tutelado y ordenado éste incluso cuando la IPS
que lo ofrece no tiene convenio con la EPS en la cual el accionante está
afiliado, o en una de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la
IPS sugerida.96
En esta norma se incluyen además dos puntos aclaratorios a través de los
cuales se define lo que tiene que ver con la salud y aquello que se asocia al
mismo pero que no le corresponde estrictamente a su ámbito. Esta
diferencia no debe tener efectos en la salud de la persona sino en los
recursos que financian otras prestaciones que le son concomitantes.
92
93
94
95
96
T-136-04.
T-1059-06, T-062-06, T-730-07, T-536-07, T-421-07.
T-760-08.
T-518-06.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-096 de 22 de febrero de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez
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v.
Finalmente, como coralario de estas características del derecho fundamental,
se precisa que la prestación de los servicios cubiertos constituye un derecho
que no puede ser sometido a trámites adicionales, con lo cual se refuerzan
las ideas ya enunciadas.
El legislador adoptará las medidas necesarias para garantizar la efectividad de
este derecho y la sanción de los agentes del sistema que interfieran en su
protección o que impongan barreras para su acceso o garantía.
Por lo anterior, se propone que el texto de la ponencia incluya la siguiente
redacción de artículos, que hacen referencia específica a los señalo, así:
Artículo 10. Oportunidad en el acceso a los servicios. La prestación de
los bienes y servicios de salud que se requieran con necesidad deben
proveerse sin dilaciones superfluas, riesgosas o que agraven la condición de
salud de las personas.
Artículo 11. Libertad de elección. Las personas tienen la libertad de elegir
sus prestadores de servicios de salud dentro de la oferta disponible.
La libertad de elegir prestadores de servicios de salud podrá ser sujeta a
límites razonables y proporcionales por la ley de conformidad con las
siguientes reglas:
a) La oferta general de prestadores podrá ser limitada por la autoridad estatal
competente que determine la ley, con base en razones atinentes a la
seguridad, calidad y eficiencia del servicio.
b) Los cambios en la oferta de prestadores por quienes financien el servicio de
salud no podrá disminuir la calidad o afectar la continuidad en la provisión del
servicio y deberán contemplar mecanismos de transición para evitar una
afectación de la salud del usuario. Dicho cambio no podrá eliminar
alternativas reales de escogencia donde haya disponibilidad.
Artículo 12. La continuidad en los servicios de salud. Las personas
tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez
la provisión de un servicio ha sido iniciado, éste no podrá ser interrumpido de
manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o económicas.
El legislador establecerá las condiciones en las que se podrán imponer
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límites razonables y proporcionales, los cuales en ningún caso podrán poner
en riesgo la salud o la vida de las personas.
Artículo 13. La integralidad en la prestación de los servicios de salud.
Los bienes y servicios de salud deberán ser suministrados de manera
completa para prevenir o curar la enfermedad, con independencia del
sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No
podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de
salud específico en desmedro de la salud del usuario. Tampoco se podrá
negar un servicio de salud estrechamente vinculado con otro cubierto por el
sistema. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un bien o
servicio de salud cubierto por el sistema, se entenderá que éste comprende
todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la
necesidad específica de salud diagnosticada.
Parágrafo primero. Para efectos del presente artículo se entiende por bien o
servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el
cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico.
Parágrafo segundo. Para efectos del presente artículo la alimentación, el
transporte, la educación, la habitación y los demás bienes o servicios
concomitantes para el manejo de las condiciones sociales, económicos,
biológicos y de comportamiento, serán financiados con recursos diferentes a
los destinados al cubrimiento de los bienes y servicios de salud. La ley
determina la financiación de estos bienes y servicios.
Artículo 14. Prestación obligatoria de los bienes y servicios de salud
cubiertos. Los usuarios tienen el derecho a recibir oportunamente los bienes
y servicios de salud cubiertos sin procedimiento judicial o administrativo
adicional alguno.
Por su parte, en relación con la participación a que hace referencia el artículo 15,
es preciso señalar que la Constitución Política de 1991 insistió en este tema no
sólo como un principio fundamental del Estado sino en su carácter de motivo
(preámbulo) para la adopción de ese nuevo ordenamiento. Esa característica,
que no se restringe a este tema sino que se desborda en otros, ha dado origen a
que ese ordenamiento sea denominado con apelativos como la Constitución
ecológica, la Constitución garantista o la Constitución étnica, y, por qué no, la
Constitución participativa, para destacar uno de los aspectos en los que existe un
tratamiento prolijo y más o menos consistente pues se recrea en varios de sus
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acápites. De allí, que sea usual plantearlo como innovador pero más que ello, tal
conjunción de circunstancias refleja el retraso institucional en el cual estaba
sumido el país; perpetuado en todos sus niveles en virtud de su anquilosamiento
de más de un siglo. La visión autoritaria del poder hacía impensable una norma
como “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”
contenido en el artículo 2° de la actual Constitución relativo a los fines esenciales
del Estado.
Por ello son varias las disposiciones que invitan a la participación en los diferentes
niveles de la organización política y no exclusivamente en ellos. El ya mencionado
artículo 2°, junto al Preámbulo y el artículo 1°, insisten en el término. Uno de los
motivos privilegiados para expedir ese ordenamiento fue entonces el escenario
participativo que permite un orden político, económico y social justo. Los
principios fundamentales lo incluyen en la organización de la República y en los ya
relatados fines esenciales. Tales premisas desembocan en el artículo 40 que
pretende resumir la noción de ciudadanía en una democracia representativa y
participativa. El artículo 49, para mayor consistencia, la participación trasciende al
fenómeno de la empresa (art. 55), es decir, la mirada desde el trabajo, que
coexiste con aquélla del consumo o usuario de un servicio (educación, por
ejemplo, arts. 68 y 78). La participación se impulsa en acciones judiciales
novedosas dentro del ordenamiento como son la tutela, la acción de cumplimiento
y las acciones populares, sin pasar por alto la posibilidad de presentar derecho de
petición e información. A manera de epílogo del Título II, la Constitución contempla
como una de los deberes de la persona y el ciudadano el de “participar en la vida
política, cívica y comunitaria del país” (numeral 5° del artículo 95). Este panorama
se refuerza en el Capítulo I del Título IV que alude expresamente a las formas de
participación democrática y las clasifica en el voto, plebiscito, referendo, consulta
popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato, regulado
en el artículo 259. La participación está igualmente en los organismos de control
en el artículo 270 relativo a la vigilancia de la gestión fiscal. En cuanto a la
organización municipal se refiere aparece la promoción de la participación,
precisamente porque el esquema de participación apareja la descentralización y el
respeto a la autonomía de los pueblos indígenas (art. 330), hasta el tema de la
planeación previsto en los 339 y siguientes. Su epílogo es la participación en los
servicios públicos domiciliarios (art. 368).
De la descripción realizada el poder, en todas sus dimensiones (Ejecutivo,
Legislativo, Judicial, organismos de control), permite el ingreso del ciudadano de
diversas maneras, bien como definidor bien a título de impulsor de una
circunstancia que deberá ser dirimida por el organismo o la entidad competente o
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bien como gestor de una actividad. El cúmulo de disposiciones, según se puede
leer, lo hace manifiesto y cualitativamente importante. Es más, admitiría que se
involucraran en aspectos trascendentales de la decisión política -aunque lo
excluye en materias propias al manejo ingresos y gastos (art. 154), las relaciones
exteriores y el orden público (art. 29 de la Ley 134 de 1994)-, e incorpora temas
relativos al mercado, la economía, los servicios sociales y el trabajo y en general
en la vida. Entre otros aspectos, para el desarrollo de una democracia deliberativa,
se debe avanzar mucho más en el concepto de democracia, pues sobrepasa la
visión de instrumentalizar la agregación de valores individuales para la decisión
respecto de cuestiones públicas97; de lo que se trata es de desarrollar una esfera
pública que puede estar en la decisión, rescatando el valor de la periferia externa y
no sólo lo que se ha dado en denomina sociedad civil, bajo una concepción de
esclusas en la comunicación, de conformidad con el modelo de Peeters 98. Si a
esto se suma la real posibilidad de acceso que incorpore a los denominados
contrapúblicos, la democracia deja de tener un carácter eminentemente formal99.
De esta manera, el artículo que se propone, común a todos los proyectos y
esencial al desarrollo de la política, recoge la participación en todas las fases e
instancias y se deriva de lo previsto en la sentencia T-760 de 2008 como un
elemento de legitimidad que retoma lo indicado en la Observación General 14 de
la siguiente manera:
“3.4.2.12. Finalmente, el Comité resalta que para lograr el pleno ejercicio del
derecho a la salud, “es necesario adoptar una estrategia nacional”, “basada
en los principios de derechos humanos” y que tenga en cuenta “los recursos
disponibles”, con base en la cual se formulen políticas y se establezcan los
indicadores y las bases de referencia correspondientes del derecho a la
salud.100 La formulación de la política que se implemente, debe contar con la
participación de las personas, en especial de aquellas que se verían
afectadas por la decisión. El Estado debe garantizar la participación de las
personas en (i) la fijación de prioridades, (ii) la adopción de decisiones, (iii) la
Melo Escrihuela, Carme, Ecologismo, democracia y deliberación política, IX Congreso AECPA, Málaga septiembre
de 2009, pág. 3, en www.aecpa.es/uploads/files/congresos/congreso_09/grupos-trabajo/area01/GT02/10.pdf consulta
realizada el 27 de octubre de 2012. Se puede revisar en Mejía Quintana, Óscar, Tribunales Constituciones, democracia
deliberativa y opinión pública, ponencia en construcción, 2011, pág. 15.
98 Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1988, pág. 434.
99 Fraser, Nancy, Iustitia Interrupta, Siglo del Hombre, Bogotá, 1997.
100 La Observación sostiene que “el objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en los planos nacional e
internacional, las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del artículo 12. (…) Los indicadores del derecho a
la salud requieren un desglose basado en los motivos de discriminación prohibidos.” Además indica que una vez
identificados los pertinentes indicadores del derecho a la salud, “los Estados Parte que establezcan las bases nacionales
de referencia apropiadas respecto de cada indicador.” Observación General N°14 (2000).
97
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planificación, (iv) la aplicación y (v) la evaluación de las estrategias
destinadas a mejorar la salud.”
Así mismo, para materializar la participación se prevé la creación de la Comisión
de Mejoramiento del Sistema de Salud, como órgano de deliberación ciudadana
consultivo y asesor del Ministerio de Salud y Protección Social en lo atinente a las
decisiones básicas orientadas a la garantía del derecho fundamental a la salud.
Con fundamento a lo señalado, se propone la siguiente redacción que promueva
ampliamente la participación en las diferentes etapas de las decisiones del
sistema:
Artículo 15. Participación en las decisiones del sistema de salud. El
derecho fundamental a la salud comprende el derecho de las personas a
participar en las decisiones adoptadas por los órganos del sistema de salud
que las afectan o interesan. Este derecho incluye, entre otras garantías, las
siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Participar en la formulación de la política de salud así como en los
planes para su implementación.
Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del
sistema.
Participar en los programas de promoción y prevención que sean
establecidos.
Participar en las decisiones de inclusión de nuevas tecnologías así
como las decisiones atinentes al cubrimiento de los servicios de salud.
Participar en los procesos de fijación de prioridades de salud.
Participar en otras decisiones que puedan significar una limitación
o restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud.
Participar en la evaluación de los resultados de las políticas de salud,
especialmente en la deliberación del informe presentado por el
Gobierno Nacional sobre los indicadores de goce efectivo del derecho
fundamental de salud y sobre el informe cuatrienal del sistema.
Parágrafo. Se autoriza la creación de la Comisión de Mejoramiento del
Sistema de Salud como órgano de deliberación ciudadana consultivo y
asesor del Ministerio de Salud y Protección Social en lo atinente a las
decisiones básicas orientadas a la garantía del derecho fundamental a la
salud, la cual representará ampliamente la diversidad social. Las
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conclusiones resultantes de las deliberaciones efectuadas por ésta serán
divulgadas entre las autoridades del sistema.
Consustancial a una ley estatutaria como la que se propone, resulta del caso
enunciar los derechos y deberes de las personas en materia de salud y asociados
a ese derecho fundamental. En relación con los derechos, se retoman buena
parte de los expresados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica
Mundial, adoptada por la 34ª Asamblea en 1981 e incorporados al ordenamiento
mediante la Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud, tanto en sus
aspectos positivos como en su componente de respeto o no hacer, en tanto que la
salud comporta los dos aspectos101.
Es así como son derechos el acceso a los servicios de salud y obviamente la
atención de urgencias (aspecto reiterado en las Leyes 715 de 2001, artículo 67,
1122 de 2007, artículo 20, y 1438 de 2011, artículo 67). Dicho acceso debe
caracterizarse por ser cualificado, es decir, adecuado y de calidad. En cuanto a la
información y su reserva, la persona tiene derecho a “[r]evisar y recibir
explicaciones acerca de los costos por los servicios obtenidos, tanto por parte de
los profesionales de la salud como por las instituciones de salud” y a “[s]olicitar,
recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de
que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad” y
en especial la reserva de la historia clínica, sin perjuicio del acceso a parientes
muy allegados102, y a tener una comunicación plena con el personal de la salud,
aspecto sobre el cual ha enfatizado la Corte Constitucional en el sentencia T-760
de 2008, que es un elemento para la toma de decisiones. Se especifica eso sí y
en cuanto a los menores, que ello tienen capacidad de expresarse y así lo ha
indicado la Alta Corporación103. La participación es igualmente un derecho y un
deber y con ello la posibilidad de dirigirse, de forma individual o colectiva, a la
administración y a quien preste los servicios. El respeto implica reconocer la
diversidad y opiniones y creencias aspecto que se asocia a la interculturalidad,
tanto como la no discriminación, la dignidad y la protección especial de ciertas
poblaciones.
Estos derechos producen correlativos deberes, los cuales parte de la propia
previsión Constitucional contenida en el artículo 95. El autocuidado es un principio
101
102
103
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-1106 de 6 de noviembre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. SU-337 de 12 de mayo de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
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y un deber que supone un ejercicio responsable de la condición de ser humano e
involucra un pensamiento ajeno al solipsismo y el egoísmo. Importan los seres
humanos que me rodean. Obviamente, el respeto es una relación recíproca que
crea puentes en la relación de salud y el ya dicho deber de contribución, entre
otros, que conectan derechos y deberes en una simbiosis vital y esencial en la
sociedad.
En este punto tanto por sí mismo como para el desarrollo de la participación y de
las decisiones individuales, es preciso resaltar que la adecuada información
constituye uno de los prerrequisitos esenciales para el buen funcionamiento de
una economía de mercado fundado en la libre competencia. Si la misma no fluye
de una manera clara, el esquema se pervierte en función de las asimetrías que
ello se producen, afectando la neutralidad, transparencia y la imparcialidad. Si bien
las tesis neoclásicas postulan que la eficiencia del mercado es casi total, basado
en la mano invisible, y sólo admite algunas fallas, tanto Stiglitz como Greenwald
demuestran que sólo en circunstancias excepcionales ello se cumple, y exponen
su criterio en los siguientes términos:
“[…] cuando los mercados están incompletos y/o la información es imperfecta
(lo que ocurre prácticamente en todas las economías), incluso en un mercado
competitivo, el reparto no es necesariamente Pareto eficiente. En otras
palabras, casi siempre existen esquemas de intervención gubernamental que
pueden inducir resultados Pareto superiores, beneficiando a todos”.104
Esta constatación conduce a fortalecer los mecanismos de intervención del Estado
en la economía105 con el fin de evitar las incidencias de tales asimetrías y lograr
que el mercado produzca unos mayores niveles de bienestar en los ciudadanos o,
en términos económicos, unos pareto superiores al que producen aquellos
mercados no regulados. Esto es particularmente importante, en el momento en
que el Estado asume que un servicio que garantiza un derecho fundamental, como
lo es la salud, pueda ser gerenciado y prestado por particulares (arts. 48 y 49 y
sus reformas de la Constitución Política). Tal tesis ha sido sostenida por la Corte
Constitucional en las ocasiones en las cuales ha abordado el tema.106 De esta
GREENWALD, Bruce and STIGLITZ, Joseph E. 1986 Externalities in Economies with Imperfect Information and
Incomplete Markets, Quarterly Journal of Economics, no. 90.
105 WANG, Shaoguang. The State, Market Economy, and Transition. Department of Political Science, Yale University.
104
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sents. C-1158 de 26 de noviembre de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
C-675 de 2 de julio de 2008, Jaime Córdoba Triviño; C-260 de 1º de marzo de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; C-955 de 14 de noviembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1041 de 4 de diciembre de 2007,
M.P. Humberto Sierra Porto; C-137 de 28 de febrero de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-389 de 22 de mayo 2002,
106
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manera, y teniendo en cuenta la orden vigésimo octava proferida por la Corte
Constitucional en la sentencia T-760 de 2008107, el derecho de información es un
elemento protagónico en la ley.
Estos derechos y deberes se encuentran subsumidos en los diferentes proyectos
de ley acumulados, por lo cual para dar orden, se presentan en ésta ponencia en
los siguientes artículos:
Artículo 16. Derechos de las personas relacionados con la prestación
del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos
relacionados con la prestación del servicio de salud:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Acceder sin restricción a los bienes y servicios de salud en los términos
y condiciones que la normatividad establezca, que estén actualizados y
que respondan a los avances tecnológicos que se presenten en el
tratamiento de la enfermedad y la promoción de la salud.
Recibir, en caso de gravedad, la atención de urgencias que sea
requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que sea
exigible documento o cancelación de pago previo alguno.
Revisar y recibir explicaciones acerca de los costos de los servicios
obtenidos, tanto por parte de los profesionales de la salud como por las
instituciones y entidades del sistema de salud.
Mantener una comunicación plena y clara con el personal de la salud,
apropiadas a sus condiciones sicológicas y culturales y, en caso de
enfermedad, estar informado de los procedimientos y tratamientos que
se le vayan a practicar y el pronóstico y riesgos que dicho tratamiento
conlleve.
Aceptar o rechazar procedimientos, por sí mismo o, en caso de
inconsciencia, por sus familiares o representantes, dejando expresa
constancia escrita de su decisión.
La reserva de su historia clínica, sin perjuicio de la posibilidad de
acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la
ley o las autoridades en las condiciones que ésta determine.
Recibir un trato no discriminatorio.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sent. C-615 de 8 de agosto de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sent. C915 de 29 de octubre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-176 de 30 de abril de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero; C-265 de 2 de junio de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, inter alia.
107 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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h)
i)
j)
k)
l)
m)
Recibir un trato digno en el acceso a servicios de salud que respete sus
creencias y costumbres, su intimidad, así como las opiniones
personales que tenga.
Recibir los servicios de salud en condiciones de habitabilidad,
higiene, seguridad y respeto a su intimidad.
Recibir información sobre los canales formales para presentar
reclamaciones, quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con
la administración de las instituciones, así como a recibir una respuesta
por escrito.
Agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la
superación de su enfermedad.
Recibir, durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de
calidad por personal de la salud debidamente competente y autorizado
para su ejercicio.
En caso de duda, recibir una segunda opinión por parte de un
profesional de la salud.
Artículo 17. Deberes de las personas relacionados con el servicio de
salud. Los pacientes tienen los siguientes deberes:
a)
Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad.
b)
Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas
de promoción y prevención.
c)
Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la
vida o la salud de las personas.
d)
Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los
servicios salud.
e)
Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas por el sistema de
salud, así como los recursos del sistema.
f)
Cumplir las normas del sistema de salud.
g)
Actuar de buena fe frente al sistema de salud.
h)
Suministrar de manera voluntaria, oportuna y suficiente la información que
se requiera para efectos del servicio.
i)
Contribuir al financiamiento de los gastos que demande la atención en
salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.
Parágrafo. Los efectos del incumplimiento de estos deberes sólo podrán ser
determinados por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser
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invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud
requeridos con necesidad.
Como último elemento del presente capítulo se incorpora una norma general de
conflictos de intereses. En punto a esta figura, y de lo indicado hasta el momento,
es posible señalar que la filosofía que guía el conflicto de intereses es la misma
que emana del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En el conflicto de
intereses es preciso estudiar todas aquellas circunstancias en las que se puede
afectar la transparencia o poner en duda el ejercicio específico de una función
pública. Al respecto, ha conceptuado el Consejo Estado:
“La consagración de la existencia de conflicto de intereses frente a
decisiones que puedan afectar el interés público, resulta de la necesidad
imperativa de garantizar la imparcialidad y transparencia, así como la
igualdad de los administrados interesados en una actuación del Estado,
como, por ejemplo, lo ha sostenido esta Corporación refiriéndose al caso de
los congresistas " (...) se infiere que el conflicto de intereses ocurre cuando el
congresista sea alcanzado por alguna situación de orden moral o económico
que le impida actuar sin prevención alguna, en forma objetiva e
independiente, por el peso de la conveniencia o el beneficio personal o de los
familiares en los grados indicados o de los socios; y que corresponde a la
respectiva Cámara decidir, en cada caso particular, sobre ese interés directo
y privado en el asunto, de acuerdo con la trayectoria jurisprudencial... ." 108
Ahora bien, la forma en que se produce el conflicto de intereses guarda una
estrecha relación con las causales de impedimento y recusación de que trata el
artículo 11 del CPACA.
Para la Corte Constitucional no ha resultado deleznable, respecto del conflicto de
intereses, las situaciones de mercado, tal y como tuvo oportunidad de manifestarlo
en el caso de la prestación de servicios públicos domiciliarios:
“4.4.1.4.5. El régimen de conflicto de intereses, incompatibilidades e
inhabilidades, establecido en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994 109, busca
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 10
de agosto de 2006. Radicación No. 1767.
109 El artículo 44 de la Ley 142 de 1994, establece: "Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los
efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se
establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: 44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la
administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto
o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes
108
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preservar su neutralidad e imparcialidad principalmente frente a los sujetos
regulados y evitar que se tienda un manto de duda sobre la legitimidad de
sus decisiones.
4.4.1.5. No obstante, como se puede apreciar con esta breve descripción del
régimen legal, las comisiones de regulación creadas por la ley gozan de
independencia, pero ésta es menos amplia y sólida que la autonomía de los
órganos constitucionales.
Sin embargo, a pesar de este grado de independencia, la injerencia de los
intereses regulados en el órgano de regulación puede impedir que éste
cumpla su mandato legal y entrabar que éste propenda por la efectividad de
los principios constitucionales que justifican su existencia en un Estado social
de derecho. En otros términos, la función de regulación puede fallar cuando,
en lugar de corregir las "fallas de mercado" y desarrollar los fines sociales de
los servicios públicos, se orienta a otros objetivos o simplemente se paraliza
legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean
más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos. 44.2. No
podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona
que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada
su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del
tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los
empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de
empleos en las empresas. Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y
ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir
informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten. 44.3.
No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y
que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una
empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección
popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la
Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y
Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales,
de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el
capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro
de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir
tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros. Se exceptúa de lo
dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de
las empresas oficiales y mixtas. 44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las
entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades
previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes".
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en razón, principalmente, a la captura del órgano de regulación por los
sujetos regulados.110
Dicha captura puede resultar de múltiples factores. Por ejemplo, la
dedicación continua del órgano de regulación al seguimiento de la
evolución de un sector de actividad socio-económica puede conducir a
que éste adquiera gradualmente la visión del regulado y pierda
paulatinamente la perspectiva del interés general. También puede
suceder que el poder de los intereses regulados se traduzca en una
influencia desproporcionada en los procesos decisorios del órgano de
regulación. Ello puede, en algunos sectores, contrastar con la
desorganización, dispersión y debilidad de los usuarios de un servicio, lo cual
les impide hacer escuchar efectivamente su voz respecto de las decisiones
de los órganos de regulación que los afectan.111
De allí entonces que en la ponencia se incorpore, en el artículo 18, el conflicto de
intereses como un punto que debe ser atendido en todas las decisiones de salud
de la siguiente forma:
Artículo 18. Conflictos de intereses. Los actores del sistema deberán
expresar la existencia de un posible conflicto cuando en la regulación,
gestión, control o decisión en la que intervengan tengan un interés particular
o cuando éste entre en conflicto con el interés general.
CAPITULO II. RELACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD CON OTROS
DERECHOS
En este capítulo se propone construir una serie de relaciones que se plantean
entre el derecho fundamental a la salud y otros derechos. Se recogen algunas de
las ideas esbozadas en las iniciativas acumuladas que se derivan de los derechos
de los pacientes, los cuales están presentes en todos los proyectos,
caracterizándolos con más detenimiento y resolviendo eventuales tensiones que
se puedan generar. Este capítulo se estructura tomando en cuenta, básicamente,
Sobre el problema de la captura del órgano regulador por el regulado y las respuestas institucionales a este
problema ver: Cass R. Sunstein. After the Rights Revolution, Reconceiving the Regulatory State. Harvard University
Press. Cambridge, 1990.
110
111
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-150 de 25 de febrero de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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las subreglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha trabajado in
extenso.
Es así como en el artículo 19 plasma el vínculo entre el derecho fundamental a la
salud y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en especial respecto de la
información sobre los servicios de salud, el estado de salud y el camino a seguir
para su recuperación. Se destaca la preeminencia de la voluntad del paciente que
es un elemento fundamental en la relación en salud y el consentimiento informado,
desarrollado explícitamente en el proyecto de ley 059 de 2012 – Cámara.
Es de indicar que el consentimiento informado de los pacientes es una materia
que se encuentra ampliamente regulada en el ordenamiento jurídico. Esta
arquitectura normativa se construyó sobre los derechos constitucionales de
autonomía, pluralismo, integridad personal y salud, así como en algunas
disposiciones legales de carácter preconstitucional, tales como el artículo 15 de la
Ley 23 de 1981, conforme al cual:
“El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su
consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que
considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente,
salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o
a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.
Dicho consentimiento, que se concreta en la facultad del paciente de tomar
decisiones relativas a su salud ha sido considerado un derecho de carácter
fundamental por la jurisprudencia constitucional112. Por medio de esta facultad,
que se ejerce de manera previa a cualquier acto médico, incluso el más elemental,
el paciente manifiesta su sometimiento al mismo; en su ausencia, se entiende que
la persona rehúsa su aplicación113.
Este derecho tiene una evidente faceta negativa, consistente en la posibilidad de
rehusarse a los procedimientos médicos, y también posee una positiva que
estriba, entre otras cosas, en la potestad de elegir entre los diferentes tratamientos
médicos idóneos y sus modalidades, haciendo una evaluación personal de sus
riesgos y beneficios, aún en contra de la recomendación médica114.
CORTE CONSTITUCIONAL, sents. SU-337/99, T-1021/03, T-1229/05, T-1019/06 y T-653 de 2008 y T- 452/10, entre
otras.
113 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-401/94, T-823/02, T-850/02, T-762/04, T-1229/05, T-216/08 y T-866/06, entre
otras.
114 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-452/10.
112
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El consentimiento que expresa el paciente debe reunir ciertas características para
que pueda considerarse como válido para legitimar cualquier intervención médica.
Se exige, en especial, que sea libre e informado115. Consentimiento libre significa
que “la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños. Así, no
es válido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es
logrado [por ejemplo] gracias a una exageración, por parte del médico, de los
riesgos de la dolencia y una minimización de los peligros del tratamiento” 116.
Consentimiento informado significa que la decisión que se toma “debe fundarse en
un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes
para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención
terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de
curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento.
Esto implica (…) que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas
médicos, el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de
manera comprensible, la información relevante sobre los riesgos y beneficios
objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los
efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona
pueda hacer una elección racional e informada sobre si acepta o no la intervención
médica”117
Teniendo en cuenta la importancia que reviste una adecuada información en el
logro de un consentimiento idóneo por parte de los pacientes, la Corte
Constitucional ha establecido una gradación, que responde al criterio de gravedad
o de riesgos derivados del procedimiento. Así, cuando se trata de procedimientos
ordinarios, poco invasivos y no riesgosos, la información requerida puede ser
menor, es así como “si bien el paciente tiene derecho a rechazar incluso esas
terapias, el hecho de no manifestarlo y de aceptar las prescripciones clínicas, es
un indicio suficiente para considerar una aceptación tácita que puede bastar para
que el médico proceda con su tratamiento”118. Tratándose de tratamientos
extraordinarios, invasivos y/o riesgosos, el grado de información requerido es
mayor, además, en algunos de estos eventos, los más graves, la Corte ha
impuesto exigencias adicionales orientadas al logro de un consentimiento
cualificado; expresando que “es natural que se exijan incluso ciertas formalidades,
como el consentimiento escrito, por medio de formularios especiales, y con la
CORTE CONSTITUCIONAL, sents. SU337/99 y T-1021/03.
Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-1021/03, T-1019/06 y T-560A/07, entre otras.
117 Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-401/94, T-823/02, T-1021/03, T-762/04, T-1229/05, T-866/06, T-1019/06 y
T-560A/07, entre otras.
118 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-823/02 y T-560A/07.
115
116
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obligación de reiterar el asentimiento después de que haya transcurrido un período
razonable de reflexión [consentimiento persistente, reiterado o constante]”119
La Corte ha aceptado que el derecho a la autonomía del paciente, garantizado
ampliamente por las subreglas anteriormente enunciadas, encuentra también
límites que se sustentan en el principio de beneficencia. Se trata de las siguientes
hipótesis: i) los eventos de urgencia en los cuales el paciente se encuentra
inconsciente o particularmente alterado o en grave riesgo de muerte120; ii) los
eventos en que el rechazo de una intervención médica puede tener efectos
negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual explica
la obligatoriedad de ciertas vacunas y medidas sanitarias 121; iii) los eventos en que
el paciente es menor de edad, situación en la cual, en general, se autoriza el
consentimiento sustituto de los representantes legales en vista de que aún no
goza de uno de los presupuestos del consentimiento idóneo, cual es la
autonomía122. En este evento, sin embargo, la Corte ha admitido también límites,
es el caso de cuando los representantes legales, con sus decisiones, ponen en
peligro la vida y la salud de un menor (T-411/94); iv) Finalmente, el evento en que
el paciente sufre de alguna discapacidad mental que descarta que tenga la
autonomía necesaria para consentir el tratamiento médico123.
Tomando en cuenta lo anterior, en el artículo 24, se incorporan las especificidades
propias del consentimiento de los menores. En cuanto a ellos y la manifestación
de la voluntad por quien ejerce la patria potestad, se considera que, en ciertos
casos, existen decisiones personalísimas sobre las cuales no es posible imponer
la voluntad paterna ni de quien ejerce la patria potestad. El menor, como está
visto y así lo ha indicado la Corte Constitucional, es una voluntad en ciernes:
“Por ello, en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación
con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad
aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan
tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por
cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y
una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional.
Como dice Carlos Nino, "la autonomía de los padres no es la de los hijos",
por lo cual la patria potestad "debe estar dirigida a la formación en el grado
119
120
121
122
123
CORTE CONSTITUCIONAL, sents. SU337/99, T-823/02, T-1019/06, y T-560A/07, entre otras.
CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-401/94, T-823/02, T-1021/03 y T-1019/06.
CORTE CONSTITUCIONAL, sents. SU337/99 y T-1021/03.
CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-401/94, SU337/99, T-823/02, T-1021/03, T-1019/06 y T-560A/07.
Corte Constitucional. Sentencias T-401/94, T-823/02, T-1019/03, T-850/02, T-248/03, T-1019/06 y T-560A/07.
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máximo posible de la autonomía de los menores, pero no a que esa
autonomía sea ejercida de una u otra manera"124 125
Teniendo en cuenta lo anterior, se propone la siguiente redacción que recoge los
lineamientos esbozados:
Artículo 19. El derecho a la salud y el libre desarrollo de la personalidad.
Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad en el
ámbito de la salud. Para garantizar el ejercicio de este derecho, deberá
recibir información clara, inteligible y completa sobre las características de los
servicios de salud ofrecidos, su efectividad, pertinencia y seguridad, así como
sobre los riesgos que ellos comportan. Las decisiones de la persona sobre el
curso del tratamiento de la enfermedad, dentro de las opciones pertinentes y
disponibles y la promoción de la salud deberán ser respetadas por los
profesionales de la salud y por las entidades y autoridades del sistema de
salud. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un
tratamiento de salud. Los menores de edad podrán manifestar su
consentimiento de conformidad con el artículo 23 de la presente ley.
Artículo 24. El derecho a la salud y el consentimiento informado de las y
los menores de edad. Los menores de edad tienen derecho a decidir sobre
el acceso a servicios de salud para el tratamiento de la enfermedad y la
promoción de la salud, de acuerdo con la evolución de sus capacidades. Los
profesionales de la salud, los progenitores y los tutores o curadores
promoverán la adopción de decisiones autónomas por parte de los menores
de edad.
En el evento de que el menor de edad no tenga capacidad de decidir, se
respetará el interés superior del menor adoptando la decisión que mejor
proteja su salud y su vida. En todo caso deberán ser escuchadas y atendidas
las opiniones de las y los menores sobre el servicio de salud, salvo que las
condiciones médicas del menor lo impidan.
El artículo 20, por su parte, relaciona el derecho fundamental a la salud con el
derecho a la intimidad, desarrollado por la Corte Constitucional de manera amplia
en lo que respecta a la historia clínica y la reserva que sobre ella prima como una
de los derechos de los pacientes, reiterando las excepciones contempladas
Carlos Santiago Nino. "La autonomía constitucional" en Cuadernos y Debates. No 37. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p 67.
125 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-477 de 1995.
124
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legalmente. Al respecto, y teniendo en cuenta la evolución jurisprudencia, la Alta
Corporación ha precisado:
“A juicio de la Corte, el derecho de acceso de los familiares a esta
información encuentra sustento en el derecho a la intimidad familiar, en el
derecho a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que murió su
ser querido y en el derecho a la vida en condiciones dignas (en el sentido de
tranquilidad moral y mental). Adicionalmente, la Corte señaló que en este tipo
de casos se pueden ver comprometidos otros derechos fundamentales como
el derecho de acceso a la administración de justicia.
En esta decisión, la Corte sentó los criterios que han sido reiterados hasta
hoy por las decisiones posteriormente adoptadas en casos similares. En
primer lugar, encontró que los familiares tienen derecho a consultar la historia
clínica de su familiar fallecido o gravemente enfermo cuando exista un
interés iusfundamental en la solicitud. En segundo término señaló que sólo
son titulares de este derecho los familiares más cercanos (padres, hijos,
hermanos, cónyuge y compañero o compañera permanente) y de ninguna
manera otras personas que no reúnan estas calidades. Finalmente, indicó
que incluso los familiares cercanos deben comprometerse a guardar la
reserva de la información médica en todo aquello que no sea estrictamente
necesario para el ejercicio o la garantía de sus derechos fundamentales. En
aplicación de esta doctrina, la Corte concedió la tutela solicitada y ordenó la
entrega de copia integral de la historia clínica de la menor a su madre.
Posteriormente, a través de la sentencia T-303 de 2008, la Corte decidió
amparar la solicitud de la madre de un soldado fallecido, destinada a que le
entregaran la copia de la historia clínica de su hijo. A juicio de la Corte,
“cuando el paciente muere surgen derechos de orden familiar que deben ser
protegidos con fundamento en el derecho a obtener la verdad sobre las
causas y motivos de la muerte de un ser querido, y además con base en el
derecho a la intimidad de orden familiar.”. En consecuencia, en aplicación de
los criterios establecidos en la Sentencia T- 158 A de 2008, ordenó la
entrega de la correspondiente historia clínica.
La misma doctrina fue reiterada en la sentencia T- 343 de 2008. En este
caso, la actora solicitó a la entidad hospitalaria que le expidiera copia
auténtica de la historia clínica de su hija fallecida, “dado que en tal institución
se le prestaron los servicios de salud a la menor”. La respuesta, como en
todos los casos anteriores, fue negativa. Por ello, la Corte, en aplicación de
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los criterios sentados por la Sentencia T- 158 A de 2008, consideró que tal
negativa vulneraba los derechos fundamentales de la actora, no sólo a la
información (a la verdad) sino de acceso a la administración de justicia.
Así, según la doctrina constitucional citada, puede afirmarse que en la
actualidad, la Corte entiende que existen casos en los que la historia clínica
debe ser entregada a los familiares, sin previa autorización, para lo cual se
requiere que se satisfagan los requisitos definidos por esta Corporación en
la sentencia T- 158 A de 2008 y reiterados por las sentencias T-303 de 2008,
T- 343 de 2008, T- 1051 de 2008, T-448 de 2008, T- 1137 de 2008, T- 044
de 2009, T-114 de 2009 y T-119 de 2009 entre otras. Los cuatro requisitos
mínimos para permitir el acceso a la historia clínica por parte del núcleo
familiar de la persona fallecida para otorgar dicha autorización, son los
siguientes:
“a) La persona que eleva la solicitud deberá demostrar que el paciente ha
fallecido.
b) El interesado deberá acreditar la condición de padre, madre, hijo o hija,
cónyuge o compañero o compañera permanente en relación con el titular de
la historia clínica, ya que la regla aquí establecida sólo es predicable de los
familiares más próximos del paciente. Para el efecto, el familiar deberá
allegar la documentación que demuestre la relación de parentesco con el
difunto, por ejemplo, a través de la copia del registro civil de nacimiento o de
matrimonio según sea el caso.
c) El peticionario deberá expresar las razones por las cuales demanda el
conocimiento de dicho documento, sin que, en todo caso, la entidad de salud
o la autorizada para expedir el documento pueda negar la solicitud por no
encontrarse conforme con dichas razones. A través de esta exigencia se
busca que el interesado asuma algún grado de responsabilidad en la
información que solicita, no frente a la institución de salud sino,
principalmente, frente al resto de los miembros del núcleo familiar, ya que
debe recordarse que la información contenida en la historia clínica de un
paciente que fallece está reservada debido a la necesidad de proteger la
intimidad de una familia y no de uno sólo de los miembros de ella.
d) Finalmente y por lo expuesto en el literal anterior, debe recalcarse que
quien acceda a la información de la historia clínica del paciente por esta vía
no podrá hacerla pública, ya que el respeto por el derecho a la intimidad
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familiar de sus parientes exige que esa información se mantenga reservada y
alejada del conocimiento general de la sociedad. Lo anterior, implica que no
es posible hacer circular los datos obtenidos y que éstos solamente podrán
ser utilizados para satisfacer las razones que motivaron la solicitud.
Acreditado el cumplimiento de estos requisitos, la institución prestadora de
servicios de salud o, de manera general, la autoridad médica que
corresponda, estará en la obligación de entregarle al familiar que lo solicita,
copia de la historia clínica del difunto sin que pueda oponerse para acceder a
dicho documento el carácter reservado del mismo”126.
En síntesis, siguiendo las decisiones de las sentencias T-158 A de 2008,
reiterada por las sentencias T-303 de 2008, T-343 de 2008 y T-837 de 2008,
y T-044, T- 119 y T- 114 de 2009, en los casos en los que se reúnan los
criterios descritos, es obligación de los centros, entidades e instituciones
hospitalarias y médicas suministrar la información pertinente, con el objeto de
proteger los derechos enunciados entre los que se destacan el derecho a la
intimidad familiar y a la vida en condiciones dignas, el derecho a la verdad y
el derecho de acceso a la administración de justicia. En estos casos, las
entidades mencionadas deben inaplicar lo dispuesto en la Ley 23 de 1981 y
la Resolución No. 1995 de 1999 y aplicar directamente los derechos
constitucionales fundamentales que han sido mencionados en la
jurisprudencia citada.”127
Así, para hacerlo compatible con lo señalado, se propone el siguiente texto:
Artículo 20. Derecho a la salud y derecho a la intimidad. Los
profesionales de la salud y todo el personal relacionado con la provisión de
servicios de salud, respetarán el derecho a la intimidad de los usuarios. Se
garantizará la confidencialidad de toda la información que sea suministrada
en el ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de
salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a
la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las
autoridades en las condiciones que ésta determine.
En punto a la igualdad y el derecho fundamental a la salud, en el artículo 21, se
recoge lo precisado en todos los proyectos y, en especial, las dos dimensiones
(igualdad de trato e igualdad real y efectiva) del principio, valor y derecho a la
126
127
Sentencia T-158 A de 2008.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T- 889 de 1° de diciembre de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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igualdad, a saber, la no discriminación (que además es uno de los elementos de la
accesibilidad, y las acciones afirmativas para ciertos de la población) que además,
cuentan con un protección constitucional reforzada tal y como se indicó en relación
con los principios.
Se adoptan, así, los rasgos previstos en el artículo 13:
a.
La igualdad abstracta ante la ley de forma tal que, por una parte, se reconoce
que todas las personas “nacen” libres e iguales antes ésta y, por ende,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y de gozar de los
mismos derechos, libertades y oportunidades.
La sustancia de esta
consagración consiste en no admitir discriminación alguna por razones de
“sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política y
filosófica”. Se trata de una enunciación que tolera otras razones.
b.
Una de las facetas que atenúa esa igualdad abstracta, en su inciso segundo,
representada en la existencia de grupos discriminados o marginados.
Frente a ellos el Estado debe promover una igualdad que sea real y efectiva,
equilibradora.
c.
El inciso tercero acentúa el carácter pregonado en el segundo. Además de
promover que la igualdad sea real y efectiva, el Estado debe proteger
especialmente a aquellas personas “que por su condición económica, física o
mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”. Deberá,
además, sancionar los abusos o maltratos que se cometan contra estas
personas.
La norma propuesta recoge, en consecuencia, el elemento específico de la
igualdad en el trato, prohibiendo que en salud se produzca un trato discriminatorio.
Se acude, en consecuencia, a lo que la Alta Corporación ha denominado como
criterio sospechoso, expresado de la siguiente manera:
“52. El examen de igualdad presenta también algunas particularidades
cuando se examina una eventual violación a la prohibición de discriminación.
Básicamente, una discriminación se presenta cuando las autoridades
adoptan tratos diferenciados entre personas o grupos en situaciones
similares, sin que exista para ello una razón legítima. Además, la prohibición
de discriminación ha sido desarrollada tanto en el artículo 13 de la Carta
Política, como en otras cláusulas del Texto Superior y en diversos
instrumentos del DIDH que señalan grupos, colectivos, o situaciones en las
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que la discriminación sigue un patrón de exclusión histórico crónico, razón
por la cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la medida
(razonabilidad) se traslada a la autoridad.128
53. En consecuencia, cada uno de los pasos del examen de razonabilidad y
proporcionalidad de la medida se hace más estricto, pues las medidas de
diferenciación basadas en tales criterios se presumen inconstitucionales129.
En la sentencia C-371 de 2000, señaló la Corte:
“El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil
negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser
irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos
distintos.(…) Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian,
aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se
consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a
prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a
ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, indígenas,
entre otros.”
54. En la sentencia C-481 de 1998, esta Corporación sostuvo que los
criterios sospechosos son “categorías que (i) se fundan en rasgos
permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por
voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de
bienes, derechos o cargas sociales.”130131
El texto que se propone en este punto y que recoge lo señalado en los diferentes
proyectos acumulados es el siguiente:
Artículo 21. Derecho a la salud y derecho a la igualdad. Se prohíbe
cualquier acto de discriminación en el acceso a servicios de salud por
motivos de raza, sexo, orientación sexual, condición socioeconómica, religión
En relación con la prohibición de discriminación, ver, entre otras, las sentencias, C-371 de 2000, C-481 de 1998, C410 DE 1994, T-098 DE 1994, T-1090 DE 2005, T-152 de 2007.
128
129
130
131
En este aparte, la Sala se basa principalmente en las sentencias T-1090 de 2005 y T-826 de 2004.
En el mismo sentido, véase la sentencia C-410 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T- 340 de 11 de mayo de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
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o de otra índole. Esto no impedirá la existencia de acciones afirmativas en
salud respecto a los sujetos de especial protección constitucional y,
especialmente, en relación con las niñas y los niños y las mujeres en estado
de embarazo.
De igual forma, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 23, protección de
menores y mujeres gestantes, se establecen acciones afirmativas, enunciando
claramente sus derechos, así:
Artículo 23. Protección a las niñas y niños y mujeres en estado de
embarazo. El Estado establecerá medidas concretas y específicas para
garantizar la protección especial de las niñas, los niños y las mujeres en
estado de embarazo en el marco del sistema de salud. También adoptará
políticas de promoción y prevención dirigidas específicamente a ellas.
En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas
para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren con
necesidad durante el embarazo y con posterioridad al mismo y para
garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del
acceso a servicios de salud. Se promoverá especialmente el acceso de las
mujeres en estado de embarazo a información completa y oportuna sobre los
servicios a los que tiene derecho y se respetará la autonomía de las mujeres
para decidir sobre el curso del embarazo y el parto, en el marco de los
derechos sexuales y reproductivos constitucionalmente protegidos.
Adicionalmente se adoptarán medidas para ampliar progresivamente el
cubrimiento de las prestaciones económicas asociadas al embarazo.
Por otro lado y dentro de la tradición garantista, en la ponencia se incluye la
dignidad humana, artículo 22, como un elemento específico que, entre otros
aspectos, prohíbe el sometimiento a las personas a tratos crueles e inhumanos. La
Corte Constitucional ha definido la dignidad de la siguiente manera:
“Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema
colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición
jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del
Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades
públicas.
En virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos
humanos como elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 C.P.) y
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como factor de consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de los
tratados públicos sobre la materia (art. 93 C.P.).
La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser
humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado
de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual
excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o
privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en
sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta
toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales,
todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que
reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación
del sistema jurídico.
Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se
garantiza bien ningún derecho de los que la Constitución califica de
fundamentales -intrínsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo
condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le
señale en cuanto ser humano. Es decir, cuando, como en los casos materia
de examen, personas menores deben afrontar una evolución irregular de sus
sistemas físico y sicológico en condiciones de desamparo”.132
La relación inescindible del derecho a la salud con el derecho a la dignidad
humana ha sido desarrollada con especial énfasis por la Corte Constitucional
respecto del derecho a la salud de los adultos mayores, indicando que el derecho
a la salud, además de incluir la facultad de reclamar atención médica, quirúrgica,
hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, incorpora el derecho al
diagnóstico, para definir el tratamiento indicado y controlar, de manera eficiente las
dolencias padecidas con miras a restablecer la salud o garantizar una vida en
condiciones dignas de las personas, de manera tal que, la protección del derecho
a la salud resguarda la dignidad de las personas y permite el goce efectivo de los
demás derechos reconocidos en la Constitución Política. Así, en la sentencia T053/11133, el alto Tribunal señaló:
“En concordancia con el imperativo constitucional de garantizar el acceso a
los servicios que una persona necesita para mantener su salud, esta
Corporación ha manifestado que ciertos implementos – que si bien no
pueden considerarse como medicamentos u atención médica en sentido
132
133
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T- 556 de 6 de octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T- 053 de 4 de febrero de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
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estricto – pueden ser exigibles, en determinadas circunstancias, a través de
la acción de tutela, en tanto aquellos son indispensables para preservar la
dignidad y calidad de vida de las personas. Específicamente, este Tribunal
ha aplicado dicha consideración respecto de los pañales desechables, los
cuales, aunque no revisten ninguna calidad médica, sirven para hacer más
tolerable y digna la existencia de aquellas personas que están en
imposibilidad de controlar sus necesidades fisiológicas.
Por ejemplo, en la sentencia T-1099 de 1999, la Corte sostuvo que la
negativa de una entidad de suministrar pañales a una persona que padecía
de incontinencia urinaria severa “vuelve indigna su existencia, puesto que no
le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente,
le impide desarrollarse plenamente”134.
En efecto, este Tribunal ha señalado que, para este tipo de personas, la falta
de pañales “afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más
íntimos y privados, e impide la convivencia normal con sus congéneres”135.
Para la Corte, el derecho a la salud no se circunscribe a garantizar aquellos
servicios que se requieren para superar una situación inminente de muerte,
sino que también comprende toda situación que haga indigna la existencia y
dificulte una buena calidad de vida de las personas “tal como ocurre cuando
una persona mayor no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales
desechables para vivir de manera digna.”136
No obstante lo anterior, no puede olvidarse que, como bien lo ha sostenido
esta Corporación, el acceso a los servicios de salud que se requieren –
incluyendo elementos de aseo como los pañales – está estrictamente
supeditado al cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos por
la jurisprudencia constitucional para el acceso a los servicios no
contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud POS anteriormente
reseñados”.
De otra parte, la relación estrecha entre el derecho a la salud y la dignidad
humana de las personas de la tercera edad, se encuentra consagrada en el
párrafo 25 de la Observación General número 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU que establece:
134
135
136
Sentencia T-1099 de 1999.
Sentencia T-565 de 1999.
Cfr. Sentencias T- 829 de 2006, T-155 de 2006, T-1219 de 2003, T- 899 de 2002 y T-147 de 2009, entre otras.
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25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas
mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la
observación general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque
integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la
rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos
para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas
a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la
prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal,
ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad.
Para dejar plasmado en la ponencia lo anterior, se propone:
Artículo 22. El derecho a la salud y la dignidad humana. Los
profesionales de la salud y todo el personal involucrado en la prestación de
los servicios, respetarán la dignidad humana de los usuarios. En ningún caso
serán sometidos a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni
serán obligados a soportar sufrimiento evitable ni obligados a padecer
enfermedades que pueden recibir tratamiento.
Finalmente, en el artículo 25 se reconoce la existencia de otros derechos sociales
que pueden afectar de alguna manera el goce efectivo del derecho fundamental a
la salud y se postula la necesidad de adoptar, por parte de los diferentes sectores,
políticas tendientes a promover el mejoramiento de la salud, prevenir la
enfermedad, y elevar el nivel de la calidad de vida.
De igual manera, desarrolla el principio de colaboración armónica al disponer que
sea el legislador quien establezca la necesidad de la intervención del sector salud
en todos aquellos temas en los que pueda haber una afectación del derecho
fundamental a la salud.
Un sistema de salud no está aislado de las condiciones de la vida misma, de la
cotidianeidad y de lo que se ha dado en denominar como los determinantes en
salud. La creación de la Comisión sobre Determinantes en Salud en 2005, como
parte del trabajo de la OMS, generó un nuevo énfasis en la accesibilidad en salud,
precisamente porque la misma depende del acceso a la alimentación, al agua
potable, educación, empleo y ambiente, principalmente. En el informe publicado
en 2008 se propusieron tres recomendaciones generales en relación con la mejora
en las condiciones de vida cotidianas, la lucha contra la distribución desigual del
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poder, dinero y recursos entre otros aspectos relevantes137, temas que sin duda
son relevantes pero que deben ser articulados en políticas intersectoriales.
Por ello, dentro de la ponencia se propone el siguiente artículo:
Artículo 25. Determinantes sociales de salud. El Estado tiene el deber de
adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades
en el goce efectivo del derecho a la salud derivadas de los determinantes
sociales de la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la
enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas políticas estarán
orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.
El legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o
políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados en
salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector salud
participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos
resultados.
Estos elementos configuran ámbitos específicos de protección del derecho
fundamental a la salud. En síntesis, al establecer las relaciones expuestas se
establece una fenomenología del derecho en temas sensibles.
CAPÍTULO III. GARANTÍA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y
PROVISIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS EN SALUD
Este capítulo trata sobre la provisión de los bienes y servicios en salud como un
elemento primordial en la garantía del derecho fundamental a la salud. En este
sentido, se busca definir qué tipo de bienes y servicios son los que contribuyen a
la garantía del derecho, cuál es el proceso para ampliar progresivamente los
bienes y servicios en salud y qué tipo de recursos existen para proteger a las
personas frente a las decisiones de inclusión de bienes y servicios de salud.
Se plantea que los bienes y servicios que contribuyen a la garantía del derecho
son aquellos que estén orientados a satisfacer las necesidades de salud de la
población. Esto implica que en la definición de los bienes y servicios de salud
OMS/Comisión sobre determinantes de la salud, Subsanar las desigualdades en una generación, Alcanzar la
equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud, Informe Final, 2009, en
http://www.bvsde.paho.org/texcom/nutricion/9789_spa/06part3.pdf.
137
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deberán considerarse criterios que vinculen las decisiones sobre las inclusiones al
mejor resultado posible en materia de salud para toda la población.
Con el objeto de mantener independencia frente al modelo de salud que el
legislador para el caso determine, se propone un articulado que permita definir los
bienes y servicios de salud a través de planes de beneficios explícitos o implícitos.
En caso de que el legislador opte por un plan de beneficios explícito, se plantea
claramente que la garantía del derecho fundamental a la salud no es igual al
acceso al plan de beneficios, en tanto que el plan de beneficios no puede
entenderse como una limitación al derecho fundamental a la salud.
Ahora bien, en caso de que el legislador escoja por un plan de beneficios implícito,
es decir, sin listas de bienes y servicios explícitas, es bien sabido que los recursos
finitos de cualquier sistema implican o implicarán limitaciones al acceso por
distintas vías, ya sean listas de espera, cupos por limitaciones presupuestales,
dilaciones, etc. En dicho evento, el articulado propuesto en la presente ponencia
da un mandato expreso a los distintos actores del sistema para hacer visibles y
transparentes los mecanismos de delimitación implícita, sin perjuicio de las
acciones en materia de salud que realice el Estado para reducirlas gradualmente.
Los mencionados proyectos de Ley 048138 y 059139 hacen referencia a la
necesidad de definir los bienes y servicios de salud mediante un Plan de
Beneficios explícito, mientras que los proyectos 105 y 112 plantean un sistema de
delimitación implícita, debido a que no mencionan la existencia de un plan de
beneficios explícito. La propuesta de la ponencia resuelve la incompatibilidad de
los diferentes proyectos de ley en cuanto a que remite la definición del plan de
beneficios (implícito o explícito) a una etapa posterior, en la cual se la pueda
vincular al modelo de salud que determine el legislador. Adicionalmente, esta
propuesta no se define en término de criterios poblacionales que deberán ser
tenidos en cuenta, como perfil epidemiológico, carga de enfermedad,
enfermedades de alto costo, ya que esta lista taxativa de criterios podría cambiar
en el tiempo y de acuerdo con el modelo de salud definido. Basta con que en la ley
estatutaria se enuncie la necesidad de vincular la definición de los bienes y
servicios de salud necesarios para garantizar el derecho fundamental a las
necesidades de salud de la población. Por lo cual dentro del artículo 26 lo anterior
se ve reflejado.
En esta perspectiva se propone el siguiente artículo:
138
139
Artículo 7mo.- Plan Único de Beneficios.
Artículo 8vo.- Contenido de los Planes de Beneficios.
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Artículo 26. Bienes y servicios de salud para la garantía del derecho
fundamental. Las prestaciones requeridas para garantizar el derecho
fundamental a la salud serán determinadas con base en criterios orientados
a satisfacer las necesidades de salud de la población.
En el evento de que el legislador adopte un modelo de enunciación explícita
de los servicios de salud cubiertos, el alcance del derecho fundamental a la
salud no se circunscribe al contenido del plan de beneficios. En dicho caso,
el contenido del plan de beneficios se entenderá como la determinación de
las obligaciones de las entidades responsables del cuidado de la salud y, en
ningún caso, podrá interpretarse como una restricción del alcance del
derecho a la salud.
En el caso de que el legislador adopte un sistema de delimitación implícita
del alcance del derecho de salud, el Estado deberá asegurarse que las
personas conozcan los efectos de dicha delimitación y velar por la provisión
oportuna de los servicios de salud cubiertos.
El Estado tiene la responsabilidad de adoptar políticas de salud pública para
mantener, mejorar y promover la salud de toda la población.
En segundo lugar, independientemente del modelo de salud definido, la canasta
de bienes y servicios cubiertos debe ser dinámica, de manera que se puedan
incorporar de manera progresiva más bienes y servicios para atender las
necesidades de la población, así como incluir nuevas tecnologías que soliciten su
ingreso al país y prueben ser más efectivas o seguras que las existentes. Este
procedimiento de inclusión hace parte fundamental de la protección del derecho a
nivel colectivo, ya que un bien o servicio que se incorpore, por ejemplo, a un plan
de beneficios, favorece potencialmente a toda la población.
Los problemas derivados de mantener un plan de beneficios que no esté en
sintonía con las necesidades de salud de la población han sido suficientemente
analizados en la jurisprudencia. Al respecto, basta recordar la sentencia T-025 de
2006 de la Corte Constitucional, en la cual se consideró que la desactualización
del POS afectaba los derechos fundamentales de los usuarios. En dicha
sentencia, se planteó lo siguiente:
“Cuando empezó a regir el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
es decir en el año de 1994, se contempló un listado oficial de medicamentos
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incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, desde esa fecha éste
Sistema, no ha gozado de grandes actualizaciones, siendo evidente que con
el paso del tiempo, la experiencia y los casos presentados han demostrado
que hay muchos medicamentos necesarios para el tratamiento de
enfermedades ruinosas, catastróficas, de niños, y de personas de la tercera
edad que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Hecho que hace que
el afiliado o beneficiario, deba esperar su autorización, cubrir un porcentaje,
o acudir a la acción de tutela porque sus escasos recursos económicos no le
permiten adquirir los medicamentos o procedimientos necesarios para el
tratamiento de la enfermedad que lo aqueja. Para esta Sala de revisión, no
puede aplicarse con rigidez lo dispuesto en el Plan Obligatorio de Salud,
pues además de que su listado oficial está desactualizado, en algunas
circunstancias, su aplicación causa un perjuicio a quien requiere de
procedimientos no incluidos en el Plan, a tal punto de desconocer sus
derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y
a la dignidad.”140
Es claro, entonces, que se debe incorporar en el articulado de la presente
ponencia un artículo que reglamente la ampliación progresiva de los bienes y
servicios de salud que el sistema de salud cubrirá, cualquiera que sea el
mecanismo o modelo de salud. Sin embargo, como premisa fundamental, la
ampliación progresiva no puede ser automática, sin mediar revisión o análisis
alguno sobre la efectividad o seguridad del bien o servicio de salud, ya que de lo
contrario se podría atentar en contra del mismo derecho que se propone proteger.
La puerta de entrada de una tecnología en salud deberá ser una entidad técnica
con capacidad para analizar la efectividad y seguridad del medicamento, insumo,
procedimiento o dispositivo, en la cual la entidad solicitante aporte pruebas
obtenidas mediante procesos que conserven la máxima rigurosidad científica.
Una vez definida la seguridad y eficacia del bien o servicio solicitado, se podrá
autorizar el registro del mismo para su comercialización en el país, y en caso de
que se considere que también deberá ser parte de los bienes y servicios cubiertos
en el sistema de salud, se deberá surtir un segundo proceso de inclusión, ante el
regulador del sistema, el cual deberá ser de carácter público, colectivo,
participativo, transparente y deliberativo.
Finalmente, el artículo 27 tiene una característica importante que debe contemplar
este mecanismo, para otorgarle legitimidad, es que se separen las decisiones de
140
Corte Constitucional, sentencia T-025 de 26 de enero de 2006, MP Alfredo Beltrán Sierra.
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cobertura de las decisiones y evaluaciones de costos. Los costos son un factor
relevante para determinar prioridades y coberturas, pero la evaluación de costos
es posterior a las demás etapas y se prohíbe que sea el único factor en juego. En
el artículo propuesto, se determina que, bajo el principio de gradualidad en la
ampliación de servicios cubiertos y de sostenibilidad del sistema, el análisis de
inclusión siempre deberá consultar el impacto fiscal de las decisiones. No
obstante, bajo ningún motivo, este podrá ser el único criterio a tomar en cuenta
para tomar una decisión de inclusión o exclusión.
Artículo 27. Ampliación progresiva de los bienes y servicios de salud
cubiertos. La ampliación de los bienes y servicios de salud cubiertos deberá
evolucionar progresivamente con el fin de elevar los niveles de salud de la
población.
La ampliación progresiva de que trata el presente artículo no podrá versar
sobre bienes y servicios manifiestamente inseguros o evidentemente
inefectivos, según lo decidido por la autoridad técnica competente que señale
el legislador.
La ampliación progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la
protección del derecho a la salud, se realizará por medio de un
procedimiento técnico-científico de carácter público, colectivo, participativo,
transparente y deliberativo.
El costo de los bienes y servicios de salud deberá ser analizado para
garantizar su financiación de manera sostenible. En ningún caso se podrá
negar el cubrimiento de un servicio con fundamento exclusivo en su costo.
Además de resaltar la importancia de una actualización periódica o ampliación
progresiva de los bienes y servicios que deben ser cubiertos por el sistema de
salud, la Corte Constitucional también ha impartido órdenes relacionadas con
aspectos netamente procedimentales de dicha actualización. En consecuencia, la
Corte Constitucional en la parte resolutiva de la Sentencia T-760, ordena una
actualización integral del POS y le impone a la CRES una serie de condiciones de
tipo procedimental, orientadas a que se proteja el derecho a la salud de las
personas en dicho procedimiento. Específicamente la orden décima séptima de
dicha sentencia determina lo siguiente:
“Ordenar a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización
integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el cumplimiento de
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esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva
de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud, según lo
indicado en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisión integral deberá: (i) definir
con claridad cuáles son los servicios de salud que se encuentran incluidos
dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así como la
jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) establecer cuáles son los
servicios que están excluidos así como aquellos que no se encuentran
comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos
gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las
fechas en las que serán cumplidas; (iii) decidir qué servicios pasan a ser
suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por
las cuales se toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los
derechos, según las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en cuenta,
para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad
del sistema de salud así como la financiación del plan de beneficios por la
UPC y las demás fuentes de financiación.” (Negrilla fuera del texto)
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha manifestado141 que una Ley Estatutaria
deberá contemplar “los procedimientos y recursos” para la protección del derecho.
Por este motivo, resulta procedente elaborar un artículo en el que se regule el
tema de la cobertura y las exclusiones, en el que se ponga el acento en los temas
procedimentales y se oriente a crear un mecanismo para determinar coberturas
que sea participativo y que se base en la deliberación y en la argumentación
expresa de las decisiones.
Este procedimiento tiene las siguientes características: i) incluye la participación
directa de los actores y usuarios del sistema en la solicitud, justificación y
deliberación para la toma de decisiones; ii) se informa de las opiniones de un
consejo de expertos, provenientes de las agremiaciones y sociedades médicas y
científicas, iii) se soporta en el concepto de una entidad técnica, independiente,
encargada de la evaluación de la tecnología de salud, iv) incluye la proyección del
impacto fiscal de las decisiones de inclusión, sin ser éste un criterio decisorio, v)
plantea términos perentorios al proceso de tres meses para decidir sobre las
inclusiones, extensibles por seis meses, en caso de que existan dudas sobre la
efectividad relativa o seguridad relativa del bien o servicio solicitado, vi) determina
algunas alternativas para decisión sobre la inclusión, y vii) se crea un recurso de
reconsideración, cuando el solicitante considera que la decisión adoptada no se
ajusta al proceso previsto. Adicionalmente, un aspecto fundamental del
procedimiento propuesto es que impera el “principio de precaución”, que
141
Sentencia C-748 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
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determina que ante las dudas sobre la efectividad relativa entre dos o más
tecnologías se deberá actuar en favor del solicitante.
El procedimiento descrito anteriormente se puede considerar en la ponencia a
través de los siguientes artículos:
Artículo 28. Procedimiento para la ampliación progresiva de los bienes
y servicios de salud destinados a la protección del derecho. La
ampliación progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la
protección del derecho serán definidos mediante el siguiente procedimiento:
a.
Los usuarios y los profesionales de la salud así como los demás actores
del sistema, podrán solicitar que un bien o servicio de salud sea incluido
como cubierto. La solicitud respectiva será presentada ante el órgano
responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos.
b.
Las solicitudes deberán acreditar que el bien o servicio de salud fue
autorizado por la autoridad técnica competente, de conformidad con el
artículo anterior. Además, deberán expresar las razones técnicas por
las cuales el bien o servicio de salud es prioritario, pertinente y con igual
o mayor seguridad y efectividad que los bienes y servicios ya cubiertos.
La exigencia de sustentación de las razones deberá considerar las
calidades del solicitante, de modo que no se convierta en un obstáculo
a la participación.
c.
Si lo pedido ya se encuentra cubierto, se adoptará con celeridad una
decisión justificada brevemente que determine los argumentos que
llevan a esa conclusión. Esta decisión se difundirá entre los jueces y los
demás actores del sistema de salud.
d.
Cuando el órgano responsable determine que la solicitud cumple los
requisitos anteriores, informará al público en general, y a los jueces de
la república específicamente, que sobre dicho bien o servicio de salud
existe una solicitud de inclusión pendiente.
e.
El órgano responsable tendrá un plazo máximo de tres (3) meses para
decidir sobre la inclusión, contados a partir de la solicitud cuando el bien
o servicio no se remita a una evaluación tecnológica, o a partir de la
recomendación que para el efecto formule la entidad responsable de la
evaluación tecnológica, cuando le ha sido enviada. En el evento de que
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el bien o servicio no tenga sustituto cubierto, el órgano responsable
podrá proseguir con el procedimiento sin la recomendación de la
entidad de evaluación tecnológica. Lo anterior, no obsta para que dicha
entidad emita su recomendación en cualquier momento, antes de la
culminación del procedimiento.
f.
El órgano responsable de definir la inclusión de bienes o servicios
de salud deberá agotar las siguientes etapas y determinará los plazos
necesarios para la culminación de cada una de ellas:
i. Remitir la solicitud a un consejo de expertos independientes,
del más alto nivel, quienes deberán considerar la solicitud con
base en criterios exclusivamente de pertinencia médica. El
consejo de expertos escuchará a la asociación médica o
profesional de la especialidad correspondiente al bien o
servicio de salud solicitado, la cual adoptará una
recomendación que será pública.
ii. Invitar a los distintos usuarios, profesionales de la salud y
demás actores que participan en el sistema de salud a
pronunciarse sobre la solicitud.
iii. Emitir un concepto técnico sobre los costos de incluir el bien o
servicio de salud solicitado y consultar al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público su impacto en las finanzas
públicas.
iv. La decisión sobre la solicitud deberá adoptarse en un acto
administrativo motivado, el cual podrá concluir:
1. Que el bien o servicio debe ser incluido, sin tomar
medidas adicionales.
2. Que el bien o servicio debe ser incluido y remplaza uno
que anteriormente estaba cubierto. En estos casos, la
decisión no puede limitar de manera irrazonable el
derecho a la salud y no podrá afectar la continuidad en
la prestación de servicios que se venían suministrando
con anterioridad.
3. Que el bien o servicio cuya inclusión se solicitó no es
una prioridad. En este caso, la decisión se deberá
revisar de oficio nuevamente en el siguiente período.
4. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido por
ser inseguro o inefectivo.
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5. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido
porque existen alternativas iguales o más efectivas y
menos costosas, que ya están cubiertos o serán
cubiertas en lugar de lo solicitado.
6. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido de
manera definitiva.
v. El acto administrativo que ordene la inclusión deberá ser
comunicado a la autoridad competente de garantizar las
medidas necesarias para asegurar la financiación sostenible
del cubrimiento aprobado.
g.
En todo caso, las decisiones sobre las solicitudes de inclusión de un
bien o servicio podrán ser revisadas y modificadas, aún de oficio,
cuando se presente nueva evidencia científica que justifique
reconsiderar la decisión adoptada.
Parágrafo primero. Frente a dos alternativas de bienes o servicios de salud
sobre las cuales exista duda, se aplicará el principio de precaución.
Parágrafo segundo. El procedimiento establecido en el presente artículo
también se aplicará a las solicitudes de exclusión de bienes y servicios de
salud cubiertos.
Parágrafo tercero. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el
fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser
contrarias al principio de integralidad.
Artículo 29. Recurso de reconsideración. El acto administrativo que decida
sobre la solicitud de inclusión de un bien o servicio de salud estará sujeto al
recurso de reconsideración ante el mismo órgano que lo profirió. El recurso
será decidido en un período no superior a veinte (20) días. Antes de decidir,
se deberá citar en audiencia pública, a los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de no inclusión.
Si bien el procedimiento descrito debería mantener actualizado el paquete de
bienes y servicios cubiertos en el sistema, se pueden presentar situaciones en las
cuales por falta de solicitudes de inclusión en determinada área o patología se
presente una divergencia frente a las necesidades de salud la población. En dado
caso, es necesario que la ley determine un mecanismo periódico para evaluar de
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manera global la pertinencia del conjunto de bienes y servicios con respecto al
perfil epidemiológico, las condiciones económicas del país y la estructura
demográfica de la población, entre otros criterios. Para ello en el artículo 30, se
proponen el siguiente artículo:
Artículo 30. Evaluación global de los bienes y servicios de salud
cubiertos. Además del análisis puntual sobre las solicitudes de inclusión, el
órgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos
deberá evaluar cada cuatro años, si éstos en conjunto responden
adecuadamente al perfil epidemiológico de la población, las condiciones
económicas del país, la estructura demográfica de la población y demás
criterios que determine la ley para atender las necesidades de salud de la
población.
En el contexto anterior, es preciso reconocer la evolución de la jurisprudencia
relacionada con la destinación de los recursos de la salud, específicamente a
bienes y servicios directamente relacionados con el derecho fundamental a la
salud. En este sentido, la Corte ha manifestado en repetidas ocasiones que los
bienes y servicios destinados exclusivamente a obtener beneficios cosméticos y
suntuarios deberían ser expresamente excluidos o no financiados por el
sistema142. Este límite al derecho a la salud ha sido ampliamente reconocido y
asumido por los actores del sistema, al punto que también ha sido recogido en los
proyectos de Ley 048 de 2012, 112 de 2012 y 105 de 2012. En este sentido, se
propone el siguiente artículo:
Artículo 31. Destinación específica de los recursos de salud. Los
recursos públicos del sistema de salud, no podrán destinarse a financiar:
a)
Los bienes y servicios cuya única finalidad sea exclusivamente cosmética o
suntuaria, no relacionada con una necesidad vital o funcional.
b)
Los bienes y servicios concomitantes a la salud de conformidad con lo
señalado en el artículo 13 de la presente ley.
El procedimiento de inclusión de bienes o servicios para ser cubiertos por el
sistema carece en la actualidad de un procedimiento judicial que proteja el
derecho a la salud de la colectividad. La propuesta que se esboza en el artículo
32, permite generar un mecanismo judicial colectivo posterior a la decisión del
ente regulador sobre las inclusiones o exclusiones explícitas. En este sentido, si
Por ejemplo ver Sentencias T-749 de 2001, T-490 de 2006, T-198 de 2004, T-676 de 2002, T-073
de 2007, T-476 de 2000, T-539 de 2007 y T-757 de 1998, entre otros.
142
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luego de realizar el trámite de inclusión, el ente regulador determina que el bien o
servicio deberá ser excluido explícitamente, cualquier actor del sistema podrá
interponer una acción de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
quien en un plazo no mayor a 60 días se deberá pronunciar. El Tribunal podrá, de
esta manera, revisar si el ente regulador ha cumplido a cabalidad con el proceso
de inclusión descrito anteriormente, incorporando en el proceso de deliberación
tanto a la comunidad médica como a los usuarios. La decisión del tribunal podrá
ser apelada. En caso de persistir la inconformidad contra la providencia judicial, se
podrá interponer una acción de tutela. En el evento de que la Corte Constitucional
la seleccione, la Alta Corporación tendrá, además, la potestad de determinar si
hubo una limitación del derecho a la salud en cualquier parte del proceso. Se
propone, de esta manera, el siguiente artículo:
Artículo 32. Control judicial de las decisiones sobre solicitudes de
inclusión. Contra los actos administrativos sobre decisiones de inclusión de
un bien o servicio de salud, en especial contra los que nieguen la solicitud de
inclusión o lo posterguen, se podrá interponer la acción de nulidad ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La acción deberá ser decidida en
un término no superior a sesenta (60) días. Para tal efecto, cada una de las
tres fases del proceso contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de
2011 no podrá durar más de veinte (20) días hábiles. Contra la sentencia de
primera instancia procederá el recurso de apelación, que deberá ser decidido
en un período no superior a 60 días.
La acción de tutela procederá contra la providencia judicial que ponga fin al
proceso. De ser seleccionada la tutela para revisión, la Corte Constitucional
podrá determinar, además de sí se vulneró el debido proceso, si la decisión
que niega la inclusión constituye una limitación irrazonable y
desproporcionada del alcance del derecho a la salud.
Como último elemento del presente capítulo, y con el objetivo de mantener la
transparencia en el proceso de registro de medicamentos para todos los actores
del sistema el artículo 33, propone un artículo que determine la publicación
obligatoria del registro de medicamentos incluidos en el sistema y que tengan
registro calificado de efectividad y seguridad.
Artículo 33. Transparencia en el registro de medicamentos. Con el
objetivo de mantener la transparencia en la oferta de medicamentos
necesarios para proteger el derecho fundamental a la salud, una vez por
semestre la entidad responsable de la expedición del registro sanitario,
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remitirá al órgano responsable de definir los bienes o servicios cubiertos, un
informe sobre los registros otorgados a nuevos medicamentos incluyendo la
respectiva información terapéutica. Así mismo, remitirá un listado de los
registros negados y un breve resumen de las razones que justificaron dicha
determinación.
CAPÍTULO IV. MECANISMOS DE PROTECCIÓN
FUNDAMENTAL Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
DEL
DERECHO
En este capítulo se propone desarrollar mecanismos, procedimientos y recursos
para la protección del derecho fundamental, según lo dispone el artículo 152 de la
Constitución. En primera instancia, se plantea la necesidad de un artículo que
reconozca el derecho de las personas a una segunda opinión. Luego se procede a
determinar un procedimiento eminentemente técnico científico para la resolución
de conflictos derivada de las discrepancias que se puedan surgir frente a los
tratamientos que requiera una persona. En el evento de que las discrepancias se
deriven de la formulación de bienes o servicios que no se encuentren cubiertos en
el sistema, se procede a determinar el mecanismo de financiación de ellos. Por
último, se proponen dos artículos que buscan proteger al ciudadano a través de
medidas cautelares y de medidas de carácter más general para facilitar la
intervención del Estado en caso de emergencia sanitaria. A continuación la
descripción de cada uno de estos mecanismos de protección, así como el
articulado propuesto.
La segunda opinión médica es un mecanismo orientado a darle seguridad a las
personas y sus familiares ante un diagnóstico o sobre el curso de su tratamiento,
cuando éstos tengan dudas sobre lo prescrito o diagnosticado por el médico
tratante. La segunda opinión ha sido considerada como un derecho de los
pacientes, razón por la cual ha sido incluida en la presente ponencia en el capítulo
específico sobre los derechos del paciente. En este capítulo se pretende
reglamentar aspectos procedimentales del derecho a la segunda opinión, tales
como su financiamiento y la prestación de un servicio derivado de la segunda
opinión.
Los elementos principales sobre la financiación de la segunda opinión y la
responsabilidad de los actores en la prestación de bienes y servicios derivados de
ella han sido esbozados en la Sentencia T-931 de 2010, de la siguiente manera:
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“Como regla general, los procedimientos, medicamentos o intervenciones
que se reclaman ante las EPS deben ser ordenados por el médico tratante
adscrito a la respectiva entidad prestadora de salud.
En efecto, esta Corte ha establecido que en razón a su saber especializado
el médico tratante es la persona idónea para determinar cuál es el
tratamiento a seguir frente a determinada patología [1]. Sin embargo, en
aquellos casos en los cuales el paciente considere que el diagnóstico
y/o el tratamiento propuesto por el médico tratante no es el adecuado,
el paciente puede acudir a una segunda opinión médica de origen
particular o proporcionada por la propia EPS.
En la primera de estas hipótesis, el concepto del médico particular puede
resultar vinculante para una entidad de salud a la cual no se encuentre
adscrito “si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó
con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la
persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque
ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí
están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el
concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo,
descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico,
adoptadas en el contexto del caso concreto. Tales consideraciones pueden
ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la
valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya
determinado cada EPS”[2]
Por lo anterior, al negar un servicio médico, las entidades de salud no pueden
excusarse que dicho servicio fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad,
pues en estos casos corresponde a la entidad promotora de salud valorar
inmediatamente al paciente con los médicos y especialistas que pertenezcan a su
planta de profesionales, a fin de que el concepto del médico particular sea
confirmado, descartado o modificado bajo criterios técnicos y científicos brindados
por el personal profesional adscrito a la E.P.S.[3]” La financiación se puede
considerar un servicio a cargo de la EPS o puede ser financiado por parte del
paciente de manera particular. En caso de que sea financiado de manera
particular, es decir, el médico esté por fuera de la red de prestadores de la EPS, la
[1]
[2]
[3]
Sentencia T-1016/06.
Sentencia T-760/08.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-931 de 23 de noviembre de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
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entidad estará obligada a prestar el servicio a no ser que el concepto del médico
que aportó la segunda opinión, sea expresamente desvirtuado por parte de un
profesional calificado de la EPS. Para retomar estos conceptos de la
jurisprudencia vigente y garantizar su financiamiento, se propone que la segunda
opinión sea declarada como un servicio cubierto en el sistema. La propuesta de
artículo es la siguiente:
Artículo 34.- Derecho a la segunda opinión. El paciente y su familia tienen
derecho a discrepar del diagnóstico y del tratamiento prescrito por su médico
tratante y, en consecuencia, a solicitar una segunda opinión al respecto.
Dicha consulta será considerada como un servicio cubierto. En el evento de
que algún bien o servicio derivado de la segunda opinión no estén cubiertos,
se acudirá al procedimiento descrito en el artículo 34 de la presente ley. En
caso de que el paciente o su familia opten por solicitar estos servicios por
fuera de la red de prestación autorizada, el paciente o su familia deberán
asumir sus costos.
La segunda opinión obtenida por fuera de la red de prestadores podrá ser
aportada por el paciente o su familia para obtener el cubrimiento de los bienes o
servicios derivadas de la misma. La entidad responsable de autorizar dichos
bienes y servicios no podrá negarlos sin aportar una opinión de un profesional de
la salud.
Bajo el modelo de salud vigente no existen mecanismos claros de resolución de
conflictos. La Tutela, que debería ser el mecanismo extraordinario para la
protección del derecho, se ha convertido en la norma. En el año 2011, según el
estudio de tutelas de la Defensoría del Pueblo, de las 405 mil tutelas interpuestas
en el país, casi 106 mil corresponden a demandas por asuntos relacionados a la
salud de las personas143.
143
Defensoría del Pueblo, La tutela y el derecho a la salud 2011, Bogotá, D.C., 2012.
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Año
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Total
REGISTRO DE TUTELAS EN COLOMBIA
Período 1999 - 2011
N° de tutelas
No de
Crecimiento
Crecimiento
Participación
N° Tutelas
por cada 10.000
Tutelas en
anual %
anual %
en Salud
habitantes
Salud
86.313
21,72
21.301
24,7%
131.764
52,66
32,71
50,63
24.843
18,9%
133.272
1,14
32,66
-0,15
34.319
25,8%
143.887
7,96
34,82
6,6
42.734
29,7%
149.439
3,86
35,71
2,57
51.944
34,8%
198.125
32,58
46,76
30,95
72.033
36,4%
224.270
13,2
52,29
11,82
81.017
36,1%
256.166
14,22
59,02
12,86
96.226
37,6%
283.637
10,72
64,57
9,41
107.238
37,8%
344.468
21,45
77,5
20,01
142.957
41,5%
370.640
7,6
82,41
6,34
100.490
27,1%
403.380
8,83
88,64
7,56
94.502
23,4%
405.359
0,49
88,04
-0,01
105.947
26,1%
3.130.720
975.551
31,2%
Fuente: Corte Cons tituci ona l , El a bora ci ón: Defens oría del Puebl o Informe 2011
Los principales conceptos demandados son la prestación del servicio (sobre todo
su oportunidad), el suministro de medicamentos y la aprobación de
procedimientos. Cuando se evidencian problemas recurrentes de los pacientes, a
través de las tutelas se plantea la orden de prestación o manejo integral de la
enfermedad, lo cual permite al paciente obtener todos los bienes y servicios
requeridos sin necesidad de volver a solicitarlos a través de tutelas, incluyendo
servicios No POS y en muchos casos servicios conexos a la salud, como
educación, transporte, alojamiento, etc.
Distribución porcentual de los conceptos demandados
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30.00%
25.83%
25.00%
21.03%
21.03%
20.00%
14.27%
13.65%
15.00%
10.00%
4.18%
5.00%
0.00%
Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social. “Análisis
descriptivo de las Tutelas que involucran el servicio de
salud en el primer trimestre del año 2012”
Se debe destacar que las tutelas no sólo se dan por bienes y servicios por fuera
del Plan de Obligatorio de Salud (No POS), sino que también, y cada vez en
mayor medida, por bienes y servicios dentro del Plan de Beneficios. De hecho, en
el presente año el porcentaje de casos de tutelas por bienes y servicios incluidos
en el POS es superior a lo demandado por fuera del POS, lo cual se puede
verificar en el siguiente gráfico.
Series1, POS,
Pertenencia al POS del concepto demandado
51.81%
Series1, No
POS, 42.19%
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Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social. “Análisis
descriptivo de las Tutelas que involucran el servicio de
salud en el primer trimestre del año 2012”
Con respecto a la autorización de servicios No POS, además de las reclamaciones
vía tutela, el procedimiento que hoy en día prima se realiza ante los Comité
Técnico Científico (CTC) de la EPS. De hecho, los recobros de bienes y servicios
No POS generado por autorizaciones de CTC son más de cinco veces superiores
a los recobros generados por autorizaciones de tutelas. A partir del año 2008, el
número de recobros por CTC superó a los recobros por tutelas y se ha mantenido
en aumento sostenido desde entonces. Este hecho puede entenderse como una
mayor protección del derecho a la salud para los usuarios, ya que en vez de un
trámite judicial realizan un procedimiento administrativo más sencillo y el acceso a
los servicios No POS se ha ampliado considerablemente.
Solicitudes de recobros por CTC y Tutelas
CTC, 2011,
3,303,755
CTC,
2010,
2,948,548
CTC, 2009,
1,597,476
Tutelas, 2009,
Tutelas, 2010,
Tutelas,
2008,1,048,688
CTC, 2008,
Tutelas,
2011,
987,884
787,822
763,662
Tutelas,
2007,
723,711
CTC, 2007,
Tutelas,
2006,
CTC, 2006,
449,376
Tutelas,
2005,
CTC, 2005,
386,165
332,796
CTC
Tutelas
133,189 222,259
124,120
No obstante, el CTC de la EPS adolece de varias fallas estructurales. En primera
instancia, es un trámite que no es independiente de las EPS ya que es financiado
por ellas y al menos uno de sus miembros es delegado de las EPS. La falta de
independencia, sumado al hecho de que hasta el año 2011 solo se reconocía el
50% del valor del recobro si el trámite se aprobaba mediante tutela, hizo que la
EPS, y por extensión, el CTC, no tuviera mayor incentivo a revisar la pertinencia
de las solicitudes. Adicionalmente, el trámite ante el CTC es más de carácter
administrativo que médico. Es por esta razón que la Corte Constitucional ha
manifestado en distintas oportunidades que el criterio del médico tratante prima
sobre el criterio del CTC.
En este sentido, la Sentencia C-463/08 determinó que: “La Corte reitera su
jurisprudencia en relación con los Comités Técnicos Científicos (i) en primer lugar,
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en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas
cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer
efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios
médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son
los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios
médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer
lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del
Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante,
que es el criterio del especialista en salud.
Además de determinar que los CTC son instancias administrativas, la Corte ha
manifestado que los desacuerdos se deben resolver medicamente en cada caso
concreto. La Alta Corporación ha señalado que el Comité no desplaza al médico
tratante, pero puede cuestionar excepcionalmente las decisiones de aquel y negar
la autorización del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio. Sin
embargo, esta decisión sólo será constitucionalmente legítima cuando tenga
fundamento médico suficiente. En todo caso, la Corte ha sido enfática al señalar
que cualquiera sea la decisión del Comité, ésta no releva de responsabilidad a la
EPS frente a su afiliado.144
Para que la decisión del Comité consistente en negar un medicamento o
tratamiento no Pos solicitado por el médico tratante, resulte legítima se requiere
que satisfaga, cuando menos, los siguientes requisitos: que se funde en
conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) que surja de
un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión.145
Para corregir el problema que se presenta frente a la ausencia de mecanismos
válidos y legítimos para resolver los conflictos médicos, se propone una instancia
de carácter independiente conformada por especialistas profesionales de la salud.
Es importante anotar que, a diferencia de los actuales CTC, estas instancias,
además de resolver controversias por la prescripción de servicios no cubiertos,
también serán competentes para solucionar controversias generadas por
negaciones o dilaciones de servicios cubiertos (que representan el 51.8% de los
casos de tutelas). El diseño propuesto para el mecanismo de resolución de
conflictos contempla un respeto profundo a la autonomía médica, debido a que
incluso frente a discrepancias entre el médico tratante y la junta médica, prima el
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-523 de 12 de julio de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Entre otras, las CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-1192 de 25 de noviembre de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-053 de 29 de enero 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-344 de 9 de mayo de 2002, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
144
145
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concepto del médico tratante. Sin embargo, en estos casos de discrepancia, tanto
el médico tratante, como los pacientes, tendrán conocimiento de los riesgos y
alternativas existentes, señaladas por la junta médica, lo cual podrá ser tomado en
cuenta por el médico tratante y el paciente para tomar una decisión más
informada.
Por último, es importante señalar que la existencia de un comité o junta de esta
naturaleza para autorizar los bienes y servicios que no se encuentren
contemplados en un plan de beneficios, ha sido mencionada en los proyectos de
ley estatutaria 059 y 048. El proyecto de ley 105 propone la creación del Comité
Nacional de Resolución de Conflictos sobre Derechos de la Salud, pero amplía
dicho mecanismo de resolución a los problemas administrativos, jurídicos y
financieros. La propuesta que articula la jurisprudencia existente con los proyectos
de ley presentados en el ámbito exclusivo de las discrepancias médicas, es la
siguiente:
Artículo 35.- Resolución de conflictos por parte de los profesionales de
la salud. En ningún caso, cualquiera que sea el sistema de salud adoptado
por el legislador, se podrá negar la prestación de un bien o servicio de salud
cubierto y pertinente para atender las condiciones específicas de cada
paciente. La entidad responsable de autorizar un bien o servicio de salud
cubierto no podrá invocar razones administrativas o económicas para negar
su suministro o prestación. Lo anterior no obsta para que, de existir un
concepto diferente, emitido por un profesional de la salud de la misma
especialidad, sobre la pertinencia del bien o servicio prescrito, se acuda al
procedimiento previsto en el presente artículo.
Para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de
manera ágil y oportuna, en caso de desacuerdo sobre la pertinencia de un
bien o servicio de salud ordenado por el médico tratante, se acudirá al
presente procedimiento de resolución de conflictos por parte de los
profesionales de la salud. Este procedimiento tiene por fin proteger la salud
del paciente y estará orientado a respetar el derecho de éste y de su familia
a ser debidamente informados y a consentir sobre el tratamiento a seguir así
como el respeto a la autonomía médica.
En el procedimiento se surtirán las siguientes etapas:
a)
Se remitirá a la instancia de profesionales de la salud independientes
las opiniones discrepantes.
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b)
Ante dicha instancia, el profesional de la salud tratante deberá aportar
los elementos científicos que justifiquen la provisión del bien o servicio
de salud a la luz de las especificidades del caso concreto y de la
evidencia científica disponible. De haberse apartado de los criterios
médicos colectivamente aceptados, el médico tratante deberá justificar,
de manera clara, las razones por las cuales dichos criterios no son
pertinentes para procurar la mejor atención del paciente.
c)
En caso de que la instancia de profesionales de la salud independiente
esté de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante, bastará con
que imparta su aprobación. En el evento de que esté en desacuerdo,
deberá señalar las razones específicas por las cuales lo ordenado no es
lo más aconsejable para el paciente en el caso concreto, así como
indicar la opción médica adecuada. Dicha opinión será comunicada al
paciente, sus representantes y a la entidad responsable de autorizar su
suministro o prestación.
En caso de que la instancia de profesionales de la salud y el médico
tratante estén de acuerdo, adoptará una decisión vinculante, la cual
será comunicada a la entidad responsable de autorizar el suministro o
prestación del bien o servicio de salud prescrito.
d)
e)
En caso de que la instancia de profesionales de la salud esté en
desacuerdo con lo prescrito por el médico tratante, le señalará que
cuenta con alternativas ya cubiertas con igual efectividad y seguridad y
le advertirá al médico tratante los riesgos derivados del tratamiento
prescrito. No obstante, el médico tratante deberá informar al paciente o
de sus familiares en caso de que éste no esté en capacidad de decidir
por sí mismo los resultados de la opinión de la instancia de
profesionales de la salud y las causas de rechazo, así como consultar
de nuevo su opinión y respetar su derecho a decidir sobre su salud. En
esta decisión el médico tratante deberá ser claro y en un lenguaje
entendible por el paciente o su familia, las ventajas o desventajas del
tratamiento, los riesgos que se corren y las posibilidades de que éste
tenga éxito.
En todo caso, prevalecerá la opinión final del médico tratante frente a
la expresada por la instancia de profesionales.
f)
El presente procedimiento deberá tener en cuenta el grado de
urgencia de la situación objeto de estudio, el tipo de procedimientos
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ordenado por el médico tratante y su relación con el mejoramiento de la
salud de la persona y la especial protección de la condición de la
persona, principalmente si se trata de niñas, niños y mujeres en estado
de embarazo.
g)
El procedimiento tendrá un término máximo de cinco (5) días hábiles.
En caso de que la solicitud del médico tratante no se responda dentro
de ese término, se entenderá zanjada la discrepancia a favor del
médico tratante.
Parágrafo primero. En el evento de que la instancia independiente de
profesionales de la salud encuentre pertinente un bien o servicio no cubierto,
remitirá de inmediato su decisión a la instancia de financiación de bienes y
servicios de salud adicionales que trata el artículo 35. Lo mismo deberá
hacer el médico tratante cuando insista en prescribir un bien o servicio no
cubierto.
Parágrafo segundo. El procedimiento previsto en el presente artículo
también aplicará cuando se prescriban bienes o servicios de salud no
cubiertos.
El mecanismo descrito resuelve las discrepancias en el ámbito médico, incluyendo
aquellas que se derivan de la necesidad de prestar un servicio de salud no
cubierto en el sistema. Bajo la arquitectura de la protección del derecho plasmada
en este proyecto de ley, la necesidad utilización de bienes y servicios no cubiertos
se estima que no será tan frecuente como lo es a la presente fecha. Sin embargo,
la misma protección del derecho prevé que existan mecanismos para que, de
necesitarse dichos bienes o servicios no cubiertos, estos se puedan suministrar, y,
si es del caso, financiar con recursos del sistema.
La Sentencia T-760 ha sido muy explícita en determinar que “Cuando una persona
que tiene capacidad económica no paga el costo adicional que le corresponde
para acceder a un servicio de salud no contemplado en el plan obligatorio de
salud, la barrera al acceso es impuesta por la misma persona, no por las
entidades de salud. La Corte Constitucional no ha tutelado el derecho a la salud
en esos casos, incluso cuando se trata de niños.146 No obstante, si el servicio se
Por ejemplo, en la sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte resolvió no tutelar el
derecho a la salud de una niña de 3 años de edad, en razón a que sus padres sí contaban con la capacidad económica
para asumir el costo que les correspondía por el servicio de salud que la niña requería (las jeringas necesarias para la
aplicación de la insulina y las tirillas medidoras que se emplean en la glucometría), que no se encontraba incluido en el
146
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requiere con urgencia, la Corte ha ordenado a la entidad encargada de garantizar
la prestación del servicio que lo autorice, por una parte, y ha exigido a los padres
(o a los responsables) cancelar a la EPS en 48 horas el costo que les corresponda
asumir. En tales casos es la propia acción de los padres la que irrespeta el
derecho de su hijo o hija, al obstaculizarlo por no asumir la obligación que les
corresponde.
Además, eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los
costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad dado
que los recursos escasos del FOSYGA terminan asignándose a quien tiene
condiciones económicas suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o
carecen de capacidad económica para asumir el costo de cierto servicio médico.”
Además de lo señalado por la Corte, las estadísticas de los recobros en el régimen
contributivo señalan que existe una concentración de solicitudes y pagos realizada
a personas pertenecientes a los quintiles superiores de ingresos en el país.
Debido a que uno de los principios fundamentales del sistema de salud definidos
en la Constitución es el de solidaridad, es imperativo que las personas de mayores
ingresos contribuyan al financiamiento de los servicios de salud que no se
encuentran cubiertos, lo cual contribuye a la sostenibilidad del sistema. El
concepto de análisis de la capacidad de pago se encuentra contemplado en el
proyecto de ley 059 (art.13) y el 048. La propuesta de articulado es la siguiente:
Artículo 36. Mecanismo de financiación de bienes y servicios de salud
no cubiertos. Los bienes o servicios de salud no cubiertos podrán ser
financiados total o parcialmente con recursos públicos de conformidad con la
decisión que adopte un Comité de Servicios Adicionales independiente. Una
vez presentada la solicitud de financiación de estos bienes y servicios, el
Comité decidirá en un término máximo de seis (6) días hábiles aplicando los
principios de celeridad e informalidad, siguiendo este procedimiento:
POS; la Corte confirmó la sentencia de instancia que consideró que la EPS (Compensar) no había violado el derecho de
la niña al negarse a suministrar los servicios de salud en cuestión. Para la Corte, reconociendo que “no desconoce que,
de acuerdo con la descripción de la capacidad económica de esta familia, cubrir los costos mensuales de las jeringas y
de las tirillas que requiere su hija, implica una disminución del dinero disponible para el sostenimiento de la pareja, que
les obliga a hacer un esfuerzo en este sentido, pero que en todo caso, no los está llevando a una situación que
imposibilite su subsistencia digna.” (ver apartado 6.1.4.1.)
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a)
La solicitud de autorización deberá demostrar que se ha surtido el
procedimiento de resolución de conflictos previsto en el artículo anterior
y acompañar el pronunciamiento de la instancia independiente
respectiva.
b)
La solicitud podrá ser presentada por el médico tratante o la instancia
médica independiente.
c)
El Comité analizará con celeridad la solicitud. Si concluye que el bien o
servicio sí está cubierto, ordenará a la entidad responsable autorizar su
suministro o prestación de manera inmediata con cargo a los recursos
del sistema. Esta decisión vinculará a las entidades responsables de
autorizar o suministrar los servicios de salud en los casos similares que
con posterioridad se presenten. La entidad responsable deberá cumplir
lo ordenado y para los casos futuros podrá solicitar el pronunciamiento
de la instancia prevista en el artículo 37 de la presente ley, para que
aclare de manera general si el bien o servicio se encuentra o no
cubierto.
d)
Si el Comité concluye que el bien o servicio de salud no está cubierto
deberá estimar el costo del bien o servicio de salud prescrito.
e)
El Comité determinará la capacidad de pago del paciente o de su
representante legal y decidirá si el servicio debe ser financiado
totalmente con recursos públicos por falta de capacidad de pago del
usuario, si debe ser financiado completamente por el usuario, o si debe
ser cofinanciado entre el Estado y el usuario. El Comité sólo podrá
decidir que el servicio debe ser financiado total o parcialmente por el
usuario, después de desvirtuar las razones esgrimidas por el paciente o
su representante legal de no tener la capacidad de pago. El Comité no
podrá exigir que el paciente o su representante legal asuma una carga
desproporcionada sobre el derecho al mínimo vital del paciente o de su
familia.
f)
Toda decisión de autorización será remitida al órgano responsable
de definir los servicios de salud cubiertos, el cual deberá determinar de
oficio si procede incluirlo como cubierto con respecto al servicio
autorizado, con el fin de garantizar el acceso al mismo. También será
remitida al Ministerio de Salud y Protección Social.
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g)
Si el Comité no decide dentro del término máximo de seis (6) días
hábiles, se entenderá que el servicio ha sido autorizado y será
financiado completamente con los recursos públicos administrados por
el Comité.
Parágrafo primero. En caso de urgencia deberá ser inmediata la
autorización o suministro del bien o servicio. El procedimiento descrito en
este artículo respecto de lo no cubierto sólo se podrá aplicar con
posterioridad a la atención del paciente.
Parágrafo segundo. El número de Comités, su composición y ubicación
serán determinados por el Ministerio de Salud y Protección Social con el fin
de asegurar el fácil y oportuno acceso por parte de los pacientes y
profesionales de la salud a este mecanismo de financiación de bienes y
servicios de salud adicionales. El Ministerio deberá crear nuevos Comités
cuando sea evidente que los existentes no tienen la capacidad para atender
las solicitudes de autorización y financiación de servicios no cubiertos.
También deberá establecer medios electrónicos para agilizar las decisiones a
las cuales se refiere este artículo.
Parágrafo tercero. Cada Comité de Servicios Adicionales ejercerá sus
responsabilidades en el marco de un presupuesto anual previsto por el
Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con lo aprobado en
la ley anual del presupuesto. El Ministerio de Salud y Protección Social podrá
establecer distintas cuentas para financiar diferentes necesidades de salud.
En caso de que los recursos asignados se agoten en la cuenta o subcuentas
antes de terminar el año, el Ministerio podrá hacer traslados internos que
respeten la apropiación presupuestal para asegurar la suficiencia de los
recursos disponibles. El Ministerio de Salud y Protección Social deberá hacer
un seguimiento continuo a la ejecución de los recursos en cada cuenta o
subcuenta y deberá adoptar las medidas necesarias para solicitar una
adición presupuestal cuando la ejecución de los recursos indique que los que
fueron apropiados serán evidentemente insuficientes. En ningún caso se
podrá alegar el agotamiento de recursos para negar servicios necesarios
para preservar la vida e integridad de las personas.
Para evitar que se presenten discrepancias en la interpretación que existe sobre
qué bienes y servicios se encuentran cubiertos y, por lo tanto, con qué recursos se
deben financiar los servicios cubiertos y no cubiertos, se propone una norma que
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defina la responsabilidad de la entidad responsable de la definición de los bienes y
servicios cubiertos de publicar en el diario oficial los actos administrativos sobre su
alcance. Esto con el fin de brindar total transparencia, eliminar las zonas grises
que generan problemas regulatorios y poder realizar adecuadamente los trámites
relacionados con la financiación de los servicios no cubiertos. Para ello se propone
el siguiente artículo:
Artículo 37. Interpretación de los bienes o servicios cubiertos. La
entidad responsable de definir los bienes o servicios cubiertos expedirá los
actos administrativos de carácter general sobre el alcance de los bienes y
servicios de salud cubiertos. Estos actos serán publicados en el Diario Oficial
y serán ampliamente divulgadas entre todos los actores del sistema de salud,
en especial entre los Comités de Servicios de Salud Adicionales.
De otra parte, a través de las siguientes normas que se proponen se fortalece la
protección administrativa del ciudadano. Por una parte, a través de luna facultad
atribuida al organismo de inspección, vigilancia y control para que reaccione de
manera proporcional a la situación que se le somete a consideración sin que, de
otra parte, se vulnere el debido proceso. Las medidas cautelares en materia de
derechos fundamentales, y entre ellos en los que está en riesgo la vida o la
integridad física de la persona, son la acción correspondiente de la autoridad
administrativa frente al nivel de afectación del derecho. Así mismo y por su
naturaleza, es susceptible de recursos pero los mismos no afectan la protección
que contempla la medida que se adopta. La filosofía de la medida cautelar,
aplicada a la protección del derecho fundamental de la salud, recoge los
elementos básicos de ese instituto en la medida en que, a pesar de que se
encuentra en debate una temática, se toman las decisiones que corresponden
para garantizar la atención en salud. Si bien es cierto que el concepto de urgencia
puede amparar esta clase de situaciones, es factible que nos la comprenda todas.
Sobre este particular, ha señalado la Alta Corporación:
2.8.2.2.No obstante, desde el punto de vista de la estricta proporcionalidad
de la medida, la Sala estima que el precepto acusado conlleva un sacrificio
desproporcionado del derecho a la salud de los pacientes en los casos
de urgencia, por las siguientes razones:
La Sala observa que de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Ley
1438, los afiliados y beneficiarios del sistema podrían terminar siendo
sometidos a los siguientes tiempos de espera para acceder a prestaciones
excluidas -expresamente o no- de los planes de beneficios: dos días para
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que el respectivo CTC emita concepto y siete días para que la decisión del
CTC sea revisada por la JTCP, para un total de nueve días. Este tiempo
podría aumentar si la EPS somete la decisión de la JTCP al recurso de
impugnación previsto en el artículo 126 de la misma ley dentro de las
funciones jurisdiccionales de la Superintendencia. Además, deben tenerse en
cuenta los ya largos periodos de espera a los que deben someterse las
personas para acceder a citas médicas generales y, particularmente, para las
citas con especialistas y tratamientos complejos.
Todos estos lapsos no se compadecen con la necesidad de recibir atención
de forma inmediata en los casos de urgencia determinados por el médico
tratante; en tales hipótesis, el tiempo de espera fijado por la normativa resulta
entonces desproporcionado frente la necesidad de garantizar el goce efectivo
y oportuno del derecho a la salud. Ciertamente, en las hipótesis de urgencia,
esto es, cuando en criterio del médico tratante, la prestación no contemplada
en el plan de beneficios debe suministrarse de forma inmediata, so pena de
que se deteriore de forma importante el estado de salud del paciente, éstos
no pueden ser sometidos a los tiempo de espera antes analizados, con
mayor razón teniendo en cuenta que la finalidad de los conceptos de las CTC
y JTCP no es asegurar el mejor servicio médico sino velar por el adecuado
uso de los recursos del SGSSS.
2.8.2.3.Vale la pena aclarar que el concepto de urgencia no se agota con las
emergencias médicas, las cuales se caracterizan por el riesgo inminente que
se cierne sobre la vida. Los casos de urgencia son definidos por el artículo 3
del Decreto 492 (sic) de 1990 “Por el cual se reglamenta parcialmente los
servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones” de forma amplia así:
“1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una
persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier
etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y
efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.”
A su vez, las urgencias pueden clasificarse de la siguiente forma: (i)
urgencias leves, que son aquellas en las que la demora de la asistencia no
genera cambios en el pronóstico médico; (ii) urgencias menos graves, en las
que la atención puede tardar algunas horas sin que empeore el pronóstico; y
(iii) urgencias graves o emergencias médicas, en las que cualquier demora
en la prestación de los servicios médicos conlleva un aumento del riesgo de
muerte.[105]
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En consecuencia, la urgencia no tiene que provenir necesariamente de un
caso fortuito, como un accidente, sino que puede ser consecuencia de la
evolución de una enfermedad adquirida tiempo atrás, como enfermedades
catastróficas tales como el cáncer o la insuficiencia renal.
Con fundamento en estas consideraciones, la Sala considera necesario
reiterar la regla que ya había fijado frente al trámite ante los CTC, en el
sentido de que cuando el médico tratante disponga que el medicamento,
tratamiento, insumo o cualquier servicio excluido del plan obligatorio de salud
de cualquier régimen deba prestarse de manera inmediata según criterio del
médico tratante, la EPS deberá hacerlo así, so pena de incurrir en las
sanciones previstas en la normativa vigente, especialmente las señaladas en
el artículo 14-j de la Ley 1122 de la forma como fue declarado exequible en
la sentencia C-463 de 2008.
Además, cabe recordar que el artículo 130 de la Ley 1438 dispone que es
una conducta que vulnera el derecho a la salud y, por tanto, sancionable:
“130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial protección
constitucional”, como son los niños, los adultos mayores, la mujeres
embarazadas, las personas en situación de discapacidad y las personas
gravemente enfermas, entre otras.147
En consecuencia se propone el siguiente texto:
Artículo 38. Medida Cautelar y protección al ciudadano. Dentro del curso
de las actuaciones adelantadas por el organismo de inspección vigilancia y
control, éste podrá, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte,
adoptar medidas inmediatas de protección para salvaguardar la vida y la
integridad física de la persona. Esta medida deberá estar destinada
especialmente a proteger a las personas que se encuentren en debilidad
manifiesta. Los recursos que se interpongan contra estas medidas se
concederán en el efecto devolutivo.
Finalmente, en el marco de protección del derecho fundamental, es importante
que el Estado y, específicamente el Ministerio de Salud y Protección Social,
cuente con las facultades para hacer frente a situaciones adversas en salud,
asociadas a amenazas de epidemias o pandemias o cuando las mismas han sido
declaradas y que no dan lugar a medidas más drásticas. El mundo ha vivido
147
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-936 de 14 de diciembre de 2011, M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
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recientemente circunstancias que lo han conmovido y que dan cuenta de la
necesidad de esta clase de situaciones.
Artículo 39. Declaratoria de emergencia sanitaria. El Ministerio de Salud y
Protección Social, durante el término que sea necesario, podrá declarar la
emergencia sanitaria en todo o en parte del territorio nacional, cuando se
presenten circunstancias imprevistas que amenacen la protección del
derecho fundamental a la salud, causadas por peligro de epidemia, epidemia
declarada, no disponibilidad de bienes o servicios de salud o desastre. Esta
declaratoria tendrá como objeto mitigar los riesgos, evitar la epidemia,
controlar su propagación, alcanzar su erradicación e impartir las órdenes
necesarias para superar las circunstancias que la generaron y garantizar la
existencia de los bienes o servicios de salud que sean imprescindibles. En
ningún caso esta competencia podrá ser usada para reducir el ámbito de
protección del derecho o para inaplicar alguna de las garantías previstas en
la ley estatutaria.
Las entidades de inspección vigilancia y control y las entidades territoriales, y
los demás agentes del sistema, en el ámbito de sus competencias,
ejecutarán las acciones o actuaciones que de dicha declaratoria se deriven.
CAPÍTULO V. PROFESIONALES DE LA SALUD
Además que en los diferentes proyectos acumulados se hace referencia especial a
la autonomía médica, en este capítulo queda plasmado específicamente dicho
tema, así como la prohibición de constreñir las decisiones de los profesionales de
la salud y el respeto por la dignidad de los mismos. De igual manera, se hace
referencia a la obligación del Estado de promover la divulgación de información
sobre los principales avances científicos en el campo de la salud así como el
mejoramiento en las prácticas clínicas y las rutas críticas.
Sobre el tema de la autonomía la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 1994
resaltó que:
“(…) El paciente, a su vez, debe respetar la autonomía del médico y no
pedirle cosas que contradigan los parámetros normales de su ciencia o sus
convicciones éticas (…)”.
Por su parte, la Ley 1438 de 2011 en los artículos 104 y 105 trata los temas de
autorregulación y autonomía profesional, en la cual se garantiza que los
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profesionales de la salud puedan emitir con toda libertad su opinión profesional
con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando
las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.
En ese contexto, la autonomía profesional se revela como un aspecto necesario y
consustancial a la salud que es requerida con necesidad, en los términos en que
lo ha señalado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-760 de 2008.
Este es un parámetro de acción exigible a toda ciencia que, obviamente, entraña
responsabilidades. El ser autónomo implica “la capacidad para darse normas a
uno mismo sin influencia de presiones externas o internas y es el opuesto a la
heteronomía”.
La restricción de la autonomía de un profesional puede provenir, entonces, de
aspectos externos a su conocimiento –políticos, filosóficos o económicos- o de
elementos intrínsecos al mismo como lo son las doctrinas, prácticas, protocolos,
estándares, conocimientos decantados, tesis, evidencias, entre otros, así como la
misma ética.
Sobre el particular se ha indicado:
La profesionalidad es un contrato social, un compromiso moral con la
sociedad, que implica responsabilidad y calidad a través del cual se
anteponen la seguridad y el bien del paciente por encima de otras
consideraciones. Este principio permite el reconocimiento del ser humano,
ser sufriente, el paciente, quien requiere atención pata su dolor, su queja, su
enfermedad.148
Así, siendo estos temas importantes para el desarrollo del goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, se deben dejar plasmados en esta norma
superior.
Los proyectos 105 y 112 Senado, dentro de su articulado desarrollan esta materia,
por lo cual para integrar los dos textos se propone la siguiente redacción:
Artículo 40. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los
profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el tratamiento de los
pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de
esquemas de autorregulación.
Gómez Gallego, Rocío, La dignidad humana en el proceso salud-enfermedad, , Ediciones Universidad del Rosario,
Bogotá, D.C., 2008, págs. 176 y 177.
148
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Artículo 41. Prohibición de constreñir las decisiones de los profesionales
de la salud. Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del
ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la
salud, sin perjuicio de que su concepto u opinión pueda ser revisado en
función de la evidencia científica, conforme a los mecanismos previstos en la
presente Ley.
La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u
organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección,
vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.
Artículo 42. Respeto a la dignidad de los profesionales de la salud. El
Estado deberá garantizar la dignidad del ejercicio profesional de los
profesionales de la salud. Para ello deberán contar con una retribución justa y
unas condiciones de reconocimiento a la trascendencia de la función social del
ejercicio de su profesión.
Por último, para complementar los temas anteriores, es importante que el Estado
promueva la divulgación de información sobre progresos científicos, por lo cual se
propone:
Artículo 43. Divulgación de información sobre progresos científicos. Con
respeto a la autonomía de los profesionales de la salud y de las asociaciones
médicas que ejerzan las competencias de autorregulación, el Estado deberá
promover la divulgación de información sobre los principales avances
científicos en el campo de la salud así como el mejoramiento en las prácticas
clínicas y las rutas críticas.
CAPÍTULO VI. GARANTÍA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SALUD
El adecuado manejo de los recursos destinados a la financiación de los bienes y
servicios de salud y la sostenibilidad de dicha financiación son herramientas de
primer orden para garantizar la adecuada protección del derecho fundamental a la
salud.
Como lo menciona la Sentencia T-760 le corresponde al Estado garantizar la
existencia de un sistema que permita el goce efectivo del derecho a la salud, lo
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que incluye la obligación de definir “quienes aportan al sistema y en qué
cantidades, esto es definir el flujo de recursos del Sistema”149.
Lo anterior implica una suficiencia en la financiación, lo cual no ha pasado
desapercibido por la Alta Corporación que respeto a ello precisó:
“Es, pues, el Presupuesto General de la Nación un instrumento de obligatoria
utilización por las autoridades públicas para llevar adelante la política social
del Estado Colombiano, dentro de la cual se encuentra la seguridad social
como un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección de la
autoridad estatal, que la coordina y la controla con sujeción a principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, conforme a la ley.
10. De esta manera, en una interpretación sistemática y teleológica de los
artículos 48, 350 y 366 de la Carta, ha de concluirse que el mandato
constitucional de ampliar "progresivamente la cobertura de la Seguridad
Social" a que se refiere la primera de las normas citadas, guarda íntima
relación con el precepto del segundo de los artículos en mención en el que
se ordena que "la ley de apropiaciones deberá tener componente
denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza,
según definición hecha por la ley orgánica respectiva", gasto este que
conforme al último de los artículos constitucionales a que se ha hecho
alusión "tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación".
11. Por ello, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, -que
es hoy el Decreto 111 de 1996-, "por el cual se compilan la Ley 38 de 1989,
la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995", definió como gasto público social
"aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas
de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las
tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la
población, programados en tanto en funcionamiento como en inversión",
Sentencia T-760 de 2008. 4.1.3. Como se indicó, para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios
de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i)
organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la prestación de
los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de
la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley. Así pues, es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y
personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los particulares participar en la
prestación de los servicios y en qué términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué
cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.
149
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presupuesto este que "no se podrá disminuir porcentualmente en relación
con el año anterior respecto con el gasto total de la correspondiente ley de
apropiaciones".
12. Así las cosas, es claro que a la finalidad constitucionalmente consagrada
en el artículo 48 de la Carta de extender de manera progresiva la cobertura
de la Seguridad Social, siguió la determinación del legislador de regularla de
manera integral con la expedición de la Ley 100 de 1993, en la cual en
materia de salud se establecieron dos regímenes diferentes, a saber: el
contributivo, para quienes perciben ingresos que les permiten realizar
aportes al Sistema y, el subsidiado, para atender a aquellos habitantes del
territorio nacional que por el desempleo o por cualquier otra causa
económico-social no están en condiciones de realizar ninguna cotización, por
lo que, para atenderlos y prestarles los servicios que requieran se creó el
Fondo de Seguridad y Garantía, que entre otros recursos ha de nutrirse con
los provenientes del Presupuesto Nacional, según lo dispuesto en el artículo
221 literal c) numeral 2 de la citada Ley 100 de 1993.
13. Pese a lo dispuesto por los artículos 350 y 366 de la Carta, en armonía
con el artículo 48 de la misma, la Ley 344 de 1996 "por la cual se dictan
normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas
facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones", reformó al punto
el artículo 221, literal c) numeral 2 de la Ley 100 de 1993, para disminuir,
como ya se dijo, los aportes del Presupuesto Nacional con destino al régimen
subsidiado en materia de salud, pues no es lo mismo calcular esos aportes
en suma equivalente a "un punto de la cotización de solidaridad del régimen
contributivo" todos los años, que hacer el estimativo de esos aportes en la
proporción que corresponda a "medio punto de la cotización del régimen
contributivo" a partir de 1997, así se establezca que desde el año siguiente,
es decir a partir de 1998 esos aportes no puedan ser inferiores "a un cuarto
de punto de la cotización del régimen contributivo".
14. Así las cosas, si para dotar de recursos al régimen subsidiado se pasa de
un punto a medio punto de la cotización del régimen contributivo, como
máximo, los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía en 1997, se
reducen por lo menos en un 50%; y, al establecer el artículo 34 de la Ley 344
de 1996 que desde 1998 esos aportes del Presupuesto Nacional no pueden
ser inferiores "a un cuarto de punto de la cotización del régimen contributivo",
lo que en realidad se autoriza es que aún siendo inferiores a "un punto" de la
cotización aludida, eso sería conforme a derecho aunque se redujera el
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aporte tan sólo al 25% de lo que se establecía por el artículo 221, literal c)
numeral 2 de la Ley 100 de 1993.
Sin lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado
de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la
ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el
artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y
mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias
económico-sociales que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la
Seguridad Social, así como la calidad del servicio, se verán necesariamente
afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes más
requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad positiva del
Estado por encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o ningunos
recursos económicos, aún estando en capacidad de trabajar, pero azotados
por el desempleo y otros flagelos sociales. 150
Por otra parte, en la sentencia C-260 de 2008 fue igualmente contundente al
plantear la disyuntiva entre la financiación y el derecho a la salud asociado al
concepto de flujo de recursos, en los siguientes términos:
Por otra parte, esta norma (iv) en la medida en que garantiza el flujo de
recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el
mejoramiento de la prestación de los servicios de salud lo cual redunda en la
protección de los usuarios y en la posibilidad de brindar atención adecuada a
las personas por lo cual desarrolla varios principios específicos del ámbito de
la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilización
de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del
sistema.151152
150
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-1165 de 6 de septiembre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
A partir de lo señalado en el artículo 49 de la Constitución, la Ley 100 de 1993 define los principios en el artículo 2:
“a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente; ║ b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación,
en todas las etapas de la vida; ║ c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más
débil. ║ Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación,
control y dirección del mismo. ║ Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán
siempre a los grupos de población más vulnerables.”
152 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-260 de 11 de marzo de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
151
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En línea con lo anterior, la Ley 1438 de 2011, como principios rectores del Sistema
General de Seguridad Social la eficiencia y la sostenibilidad. La inclusión de estos
principios parte de la idea de que el flujo deficiente de recursos afecta el acceso a
los servicios y el goce efectivo del derecho a la salud, de tal manera que es
necesario que el Estado defina los mecanismos que permitan la eficiencia en la
administración de los recursos, su uso trasparente, la sostenibilidad y la capacidad
de operación continua del sistema.
Si bien los detalles del diseño operativo del mecanismos de financiación de los
bienes y servicios de salud debe ser objeto de la legislación ordinaria, es
necesario contemplar en la Ley estatutaria aspectos prioritarios tales como la
destinación específica, la priorización y el equilibrio en la distribución de los
recursos para mejorar el acceso a la población más pobre, vulnerable y con
mayores dificultades de acceso, contemplando las características particulares del
territorio nacional.
De esta manera los aspectos acá relacionados, son tratados en el articulado
propuesto, para desarrollar su contenido en una norma de carácter superior.
Artículo 44. Flujo de recursos en el sistema. Con el fin de garantizar el
goce efectivo del derecho y eliminar barreras de acceso a la prestación de
los bienes y servicios de salud, el Gobierno Nacional desarrollará los
mecanismos necesarios para agilizar el flujo de los recursos a todos los
actores del sistema, en especial a los prestadores de servicios de salud.
El Gobierno Nacional implementará mecanismos que permitan realizar
revisiones periódicas del flujo de recursos que existan en el sistema de salud
de manera que se corrijan oportunamente las fallas en la regulación que
generen barreras en el flujo de los recursos. Así mismo, se creará
mecanismos que permitan alertar oportunamente sobre la ocurrencia de
dichas fallas.
El sistema deberá contar con herramientas de prevención, mejora y corrección
apropiadas para que no se afecten el acceso o la continuidad en la prestación de
los servicios. En este mismo sentido se propone en la siguiente redacción.
Artículo 45. Costo de los bienes o servicios y sostenibilidad financiera
del sistema. En caso de un déficit no previsto en el presupuesto del sistema,
se deberá disponer de los recursos necesarios para garantizar el derecho
fundamental a la salud de la población.
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El costo de los bienes y servicios cubiertos deberá ser determinado
técnicamente y financiado por la unidad de financiación que determine el
legislador. Los bienes y servicios de salud no cubiertos deberán ser
financiados en los términos en que determine el Comité de Prestaciones
Adicionales de que trata el artículo 35 de la presente ley. El Gobierno
Nacional promoverá políticas para distribuir los riesgos y reducir las cargas
que recaigan sobre los particulares que deban financiar servicios de salud.
Artículo 46. Priorización de recursos. Parte de los recursos con destino a
la salud podrán ser priorizados para atender las necesidades de las personas
de escasos recursos y no podrán beneficiar a las personas de altos
ingresos.
Con esta priorización de recursos se pretende dar cumplimiento a lo dispuesto por
la Corte Constitucional “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la
escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de
solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los
particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de
conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas
más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios
indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida
en condiciones de dignidad.”153
En este mismo sentido, la priorización de recursos no debe solo destinarse solo a
criterio económicos, también debe ocuparse de la brecha ocasionada por otras
condiciones, como dispersión de la población.
Artículo 47. Deber de garantizar la disponibilidad de servicios en zonas
marginadas. El Estado deberá garantizar la disponibilidad de los servicios
de salud para toda la población en el territorio nacional, en especial, en las
zonas marginadas o de baja densidad poblacional. La extensión de la red
pública hospitalaria no depende de la rentabilidad económica, sino de la
rentabilidad social. En zonas apartadas, el Estado deberá adoptar medidas
razonables y eficaces, progresivas y continuas, para garantizar opciones con
el fin de que sus habitantes accedan oportunamente a los servicios de salud
que requieran con necesidad.
153
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-016 de 22 de enero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.
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En el mismo sentido de lo dispuesto en proyecto de ley 112 de 2012 - Senado, se
retoma a la presente redacción contemplando, la protección a los recursos del
sector con carácter de inmebargabilidad. De igual forma, se recoge lo dispuesto en
el proyecto 059 de 2012 - Cámara, que “las rentas con destinación al servicio de
salud no podrán ser destinadas a fines diferentes y sobre ellas no podrán
establecerse gravámenes o afectaciones que disminuyan el haber del sistema”.
Para ambos aspectos se propone la presente redacción.
Artículo 48. Destinación e inembargabilidad de los recursos. Los
recursos públicos que financian la salud tienen destinación específica, y no
podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y
legalmente. Estos recursos son inembargables y no podrán ser sujetos de
pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.
La transparencia también es un aspecto prioritario en la eficiencia del manejo y
administración de los recursos, por esta razón se hace en este capítulo especial
atención a los sistemas de información:
Artículo 49. Sistemas de Información y protección de la intimidad. Para
garantizar la destinación específica de los recursos de salud y la
transparencia en su gasto y para evitar prácticas fraudulentas en el sistema,
el Estado promoverá la adopción de sistemas de información que permitan
identificar de manera precisa y oportuna los gastos en salud en los usuarios.
En caso de que tales sistemas de información comprendan una tarjeta
individual para cada usuario, se deberá garantizar la confidencialidad de la
información y el derecho a la intimidad. La información digital obtenida sólo
se podrá agregar para efectos estadísticos útiles para la formulación,
implementación, seguimiento y evaluación de las políticas de salud, sin que
se pueda acceder a los datos de identificación de las personas.
Reforzando las características de destinación específica e inembargabilidad, esta
norma contempla la contabilidad separada.
Articulo 50. Contabilidad separada. Los órganos de inspección, vigilancia y
control tomarán las medidas para asegurar que los recursos públicos de la
salud sean contabilizados de manera separada de los recursos propios,
cuando estos sean administrados por entidades privadas.
CAPÍTULO VII. OTRAS DISPOSICIONES
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La presente ley efectúa una serie de cambios en la organización y funcionamiento
tanto en la inclusión o exclusión de los bienes y servicios de salud a que tienen
derecho los ciudadanos como en los diferentes instrumentos e instancias de
resolución de los posibles conflictos que puedan presentarse para su provisión
bien a nivel colectivo bien a nivel individual. Por lo tanto, es necesario señalar de
manera transitoria la institucionalidad que garantice la continuidad hasta tanto el
legislador ordinario la define de manera permanente. Es el sentido del artículo 51
que se propone:
Artículo 51 Transitorio. Mecanismo de ampliación progresiva bajo la Ley
100 de 1993. Mientras continúen en vigencia las normas del Libro Segundo
de la Ley 100 de 1993, y demás normas que las hayan modificado, los
siguientes órganos ejercerán las competencias establecidas en los artículos
27, 28, 35 de esta ley:
1.
La autoridad técnica competente para la seguridad y efectividad de los
bienes y servicios de salud es el INVIMA en lo que respecta a medicamentos y
dispositivos y, el Instituto Nacional de Salud y/o el organismo o entidad que el
Gobierno Nacional defina para el efecto en lo que respecta a servicios de salud.
2.
El órgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos es
la Comisión de Regulación en Salud (CRES) creada por la Ley 1122 de 2007, o el
órgano que asuma sus funciones.
3.
La entidad responsable de la evaluación tecnológica de bienes y servicios
de salud es el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud creado por la Ley
1438 de 2011.
4.
El consejo de expertos independientes estarán conformado por el
Presidente de la Academia Nacional de Medicina y los presidentes de las demás
asociaciones, colegios y asociaciones de profesionales de la salud debidamente
registrados de conformidad con el bien o servicio de salud sobre el cual se vaya a
conceptuar.
5.
La autoridad competente para determinar los costos es el Ministerio de
Salud y Protección Social, quien en todo caso deberá consultar al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público su impacto en las finanzas públicas para asegurar la
financiación sostenible del sistema.
6.
Las entidades responsables de autorizar un bien o servicio mencionados en
el artículo 35 de la presente ley son las Entidades Promotoras de Salud.
7.
La instancia de profesionales de la salud independientes que menciona el
artículo 35 de la presente ley serán las Juntas Médicas de conformidad con lo que
reglamente el Gobierno Nacional. En ningún caso serán los Comités Técnicos
Científicos de cada EPS.
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8.
En el ámbito de la salud, el organismo de inspección, vigilancia y control es
la Superintendencia Nacional de Salud.
De otra parte, la ley abre la posibilidad de que el plan de beneficios no se exprese
como una lista taxativa de bienes y servicios en salud sino que pueda expresarse
bajo otras modalidades tales como por patologías, listas positivas o negativas, o
una combinación de unas y otras, lo que permite no sólo la garantía del derecho
fundamental en término de integralidad y continuidad. En consecuencia se
propone:
Artículo 52. Transitorio. Rediseño del plan de beneficios. Para el 31 de
marzo de 2014, el plan de beneficios deberá ser rediseñado de tal forma que
no solo consista en un listado de medicamentos, procedimientos,
actividades, intervenciones e insumos. El Ministro de Salud informará del
nuevo plan al Congreso de la República antes de esa fecha.
Finalmente, y en cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008 y en procura de la
garantía del derecho fundamental a la salud, se prevé la ampliación del plan
obligatorio de salud vigente teniendo en cuenta los medicamentos y dispositivos
médicos que se encuentren previstos en el listado de medicamentos esenciales de
la OMS a una determinada fecha con las versiones de denominación común
internacional de los medicamentos y dispositivos médicos así como aquéllos que
han sido recobrados previa una evaluación científica. De esta manera, el
Congreso de la República asume el compromiso de ampliación los beneficios en
salud de los colombianos y determina la base a partir de la cual el Gobierno
Nacional o las autoridades que defina el legislador icrementan de manera
progresiva el conjunto de bienes y servicios en salud que acorde con las
condiciones de salud y el perfil epidemiológico demanda la población. En
consecuencia, la norma propuesta es la siguiente:
Artículo 53 Transitorio. Contenido del Plan Integral de Salud. En caso de
que después de la entrada en vigencia de la presente ley el legislador
mantenga un modelo de prestaciones explícitas, el listado de servicios de
salud estará integrado por las actividades, procedimientos, intervenciones y
demás tecnologías en salud, contemplados en el POS vigente al 31 de julio
de 2012 así como por los medicamentos y dispositivos médicos que se
encuentren previstos en el listado de medicamentos esenciales de la OMS a
esa fecha. Esta lista contendrá las versiones de denominación común
internacional de los medicamentos y dispositivos médicos y tendrá en cuenta
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las diversas formas farmacéuticas, salvo en aquellos casos en los que sólo
exista una versión de marca.
Los bienes y servicios de salud necesarios para proteger el derecho
fundamental a la salud, que hayan sido recobrados hasta el 31 de julio de
2012, serán incluidos en el plan de beneficios después de haber sido
evaluados o continuarán considerándose excluidos, siguiendo el
procedimiento descrito en el artículo 28. Dentro de los seis meses siguientes
a la entrada en vigencia de esta ley deberá calcularse el impacto que las
inclusiones tendrían sobre la UPC y la financiación sostenible de dicho plan.
Esta decisión será adoptada por el Ministerio de Salud y Protección Social y
ampliamente divulgada entre todos los agentes del sistema.
Honorables congresistas, sin duda que el reto por lograr una mejor salud para
todos los colombianos es un objetivo común y compartido entre el Gobierno
Nacional, el Congreso de la República y los actores del sistema. Este esfuerzo se
suma a los realizados o que están por realizarse en el seno tanto del Senado de la
República como de la Cámara de Representantes por lograr disposiciones que
construyan unas bases más sólidas en la regulación en salud. El proyecto que se
presenta recoge los instrumentos internacionales y los desarrollos
jurisprudenciales y doctrinales en la materia y se considera que a través del
mismo, con los aportes propios de la deliberación que ocurrida en esa Honorable
Corporación, se fija una ruta clara con el fin de garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud.
4. Efectos de la acumulación
Teniendo en cuenta que el presente proyecto de ley fue objeto de acumulación
con otros proyectos legislativos; resulta necesario cambiar su título y articulado,
con el fin de armonizar la intención de los diferentes parlamentarios, sin
descontextualizar el objeto. Cambios que serán consignados en el pliego de
modificaciones anexo.
5. Proposición
De acuerdo con las anteriores consideraciones, nos permitimos solicitar a la
Honorable Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la
República, darle primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria No. 048 de 2012
Senado, acumulado con los proyectos No. 105 y 112 de 2012 Senado y No. 059
de 2012 Cámara, “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se
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crean mecanismos adicionales para su protección”, junto con el pliego de
modificaciones propuesto.
Atentamente,
ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA
Senador de la República
(Ponente Coordinador)
JUAN MANUEL CORZO
Senador de la República
(Ponente)
HEMEL HURTADO
Senado de la República
(Ponente)
JORGE EDUARDO LONDOÑO
Senador de la República
(Ponente)
Capitolio
LUIS CARLOS AVELLANEDA
Senador de la República
(Ponente)
LUIS FERNANDO VELASCO
Senador de la República
(Ponente)
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PLIEGO DE MODIFICACIONES AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
No. 048 de 2012 Senado, y acumulados “Por la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su protección”
El Congreso de la República de Colombia
DECRETA:
CAPÍTULO I. OBJETO, PRINCIPIOS, CONTENIDO, DERECHOS Y DEBERES
Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el derecho
constitucional fundamental a la salud y sus mecanismos de protección. Esta
regulación no afecta el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo de
protección de ese derecho constitucional fundamental.
En ningún caso las normas establecidas en la presente ley estatutaria podrán ser
interpretadas como una restricción al legislador para modificar el modelo conforme
al cual se prestan los servicios de salud o sustituirlo integralmente, siempre que se
avance en el respeto, protección y garantía del goce efectivo del derecho a la
salud.
Parágrafo. La ley definirá el modelo para la prestación de los servicios de salud y
establecerá los procedimientos, la institucionalidad específica, los mecanismos de
ejecución y las fuentes de financiación entre otros aspectos relacionados con la
provisión de ese servicio público, con sujeción a lo señalado en la Constitución y
en la presente ley.
Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho a la salud. El derecho a la salud
es un derecho constitucional fundamental sujeto exclusivamente a limitaciones
razonables y proporcionales.
El derecho fundamental a la salud comprende el acceso a los servicios de salud
para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado
adoptará políticas para asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y
paliación para todas las personas.
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El Estado deberá respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud. El legislador podrá determinar la forma en que los
particulares participarán en el cumplimiento de estos deberes.
Artículo 3. Contenido del deber de respetar. La obligación de respetar exige
que el Estado se abstenga de injerir directa o indirectamente en el disfrute del
derecho fundamental a la salud. En cumplimiento de la obligación de respeto, el
Estado se abstendrá de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de
la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un
daño en la salud de las personas.
Artículo 4. Contenido del deber de proteger. En cumplimiento de la obligación
de proteger el derecho fundamental a la salud, el Estado deberá:
a)
Adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho
en igualdad de oportunidades para toda la población, así como adoptar políticas
específicas para mejorar el sistema.
b)
Expedir regulaciones que logren la coordinación armónica de las acciones
de todos los agentes del sistema hacia la garantía del derecho a la salud.
c)
Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano o
las entidades especializadas en el ámbito de la salud que se determine para tal
efecto.
d)
Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a
la salud y sancionar a quienes irrespeten el derecho.
Artículo 5. Contenido del deber de garantía del goce efectivo. En desarrollo de
la obligación de garantía del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, el
Estado deberá:
a) Velar por el cumplimiento de los elementos esenciales del derecho
fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades
de salud de la población.
b) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud
de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas.
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c) Adoptar procedimientos y realizar estudios, encuestas e indicadores para
hacer un seguimiento a las necesidades de salud y el mejoramiento de las
condiciones de salud de toda la población.
d) Adoptar las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los
servicios de salud y garantizar flujo de los recursos para atender de manera
oportuna las necesidades en salud de la población.
Artículo 6. Evaluación anual de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio
de Salud y Protección Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados
de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de los elementos
esenciales de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.
Con base en los resultados de dicha evaluación se deberán diseñar e implementar
políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la población.
El informe sobre la evolución de los indicadores de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud deberá ser presentado a todos los agentes del sistema.
Artículo 7. Evaluación cuatrienal del sistema de salud. A partir del año 2015
cada cuatro (4) años, el Gobierno Nacional evaluará el sistema de salud de
acuerdo con los siguientes criterios:
a) Su capacidad para progresar en la garantía del goce efectivo del derecho
fundamental a la salud y para promover la igualdad de oportunidades en el
acceso a la salud a través de un sistema integrado y eficiente.
b) La forma en que los beneficios del sistema se distribuyen con base en las
necesidades de salud de las personas en condiciones de equidad.
c) La asignación y flujo circulación de los recursos del sistema hacia la
satisfacción de las necesidades de salud.
d) La actualización de las tecnologías en salud que mejoren la salud de la
población.
e) La capacidad de la red hospitalaria.
f) La calidad de los servicios de salud.
g) Los resultados de las políticas de salud pública
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h) La efectividad de las campañas de promoción de la salud y la prevención de
la enfermedad.
i) Las oportunidades de participación efectiva de los usuarios y su percepción
sobre los resultados de salud.
j) La percepción de los profesionales de la salud sobre los resultados del
sistema de salud, así como sobre sus condiciones laborales.
k) Los demás criterios necesarios para calificar los resultados del sistema,
como la universalidad y el respeto a los principios del derecho fundamental a
la salud.
El informe de evaluación será presentado por el Ministro de Salud y
Protección Social al Congreso de la República.
Artículo 8. Elementos esenciales del derecho fundamental a la salud. El
derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados:
a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de bienes,
servicios e instituciones de salud, así como de programas de salud y
personal médico y profesional competente.
b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos
de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas,
minorías, pueblos y comunidades y responder adecuadamente a las
necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los
establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de
salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad.
c) Accesibilidad. Los bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos,
en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información. Los pagos que eventualmente se
requieran no podrán convertirse en barreras de acceso al servicio.
d) Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar
centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
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técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente y una evaluación oportuna de la calidad de los bienes y servicios
ofrecidos.
Artículo 9. Principios. Para garantizar el derecho a la salud el Estado deberá
velar por el respeto de los siguientes principios:
a)
Universalidad. Los residentes en Colombia podrán gozar efectivamente del
derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida.
b)
Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud,
adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la
protección del derecho fundamental a la salud de las personas.
c)
Equidad. El Estado debe garantizar el acceso a los servicios esenciales de
salud en todo el territorio nacional de manera adecuada a las distintas
necesidades de la población, así como adoptar políticas públicas dirigidas
específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de
las personas de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección.
d)
Solidaridad. El Estado debe promover, de conformidad con las políticas
que para el efecto se establezcan, la mutua ayuda entre personas, generaciones,
sectores económicos, regiones y comunidades.
e)
Eficiencia. En garantía del derecho fundamental a la salud, las autoridades
y demás agentes del sistema de salud deben procurar la mejor utilización de los
recursos en la búsqueda de mayores resultados en salud de la población.
f)
Pluralismo Étnico y Cultural. Las autoridades y demás agentes del
sistema de salud deben respetar la pluralidad étnica y cultural, atendiendo a las
necesidades diferenciales de personas y comunidades, reconociendo sus
prácticas, conocimientos, usos y costumbres ancestrales, tradicionales y
alternativos.
g)
Progresividad del derecho. El Estado, de conformidad con sus
capacidades administrativas y posibilidades económicas, promoverá la
correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los bienes y servicios
de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del
sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción
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gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas,
administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud.
h)
Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime
apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.
Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de
manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no
obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de
especial protección constitucional, de la promoción del interés superior de las
niñas y niños y de la protección de las mujeres en estado de embarazo.
Artículo 10. Oportunidad en el acceso a los servicios. La prestación de los
bienes y servicios de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin
dilaciones superfluas, riesgosas o que agraven la condición de salud de las
personas.
Artículo 11. Libertad de elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus
prestadores de servicios de salud dentro de la oferta disponible.
La libertad de elegir prestadores de servicios de salud podrá ser sujeta a
límites razonables y proporcionales por la ley de conformidad con las
siguientes reglas:
a) La oferta general de prestadores podrá ser limitada por la autoridad
estatal competente que determine la ley, con base en razones atinentes a
la seguridad, calidad y eficiencia del servicio.
b) Los cambios en la oferta de prestadores por quienes financien el servicio de
salud no podrá disminuir la calidad o afectar la continuidad en la provisión del
servicio y deberán contemplar mecanismos de transición para evitar una
afectación de la salud del usuario. Dicho cambio no podrá eliminar
alternativas reales de escogencia donde haya disponibilidad.
Artículo 12. La continuidad en los servicios de salud. Las personas tienen
derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión
de un servicio ha sido iniciado, éste no podrá ser interrumpido de manera
intempestiva y arbitraria por razones administrativas o económicas. El legislador
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establecerá las condiciones en las que se podrán imponer límites razonables y
proporcionales, los cuales en ningún caso podrán poner en riesgo la salud o la
vida de las personas.
Artículo 13. La integralidad en la prestación de los servicios de salud. Los
bienes y servicios de salud deberán ser suministrados de manera completa para
prevenir o curar la enfermedad, con independencia del sistema de provisión,
cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario. Tampoco se podrá negar un servicio de salud
estrechamente vinculado con otro cubierto por el sistema. En los casos en los que
exista duda sobre el alcance de un bien o servicio de salud cubierto por el sistema,
se entenderá que éste comprende todos los elementos esenciales para lograr su
objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.
Parágrafo primero. Para efectos del presente artículo se entiende por bien o
servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el
cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico.
Parágrafo segundo. Para efectos del presente artículo la alimentación, el
transporte, la educación, la habitación y los demás bienes o servicios
concomitantes para el manejo de las condiciones sociales, económicos, biológicos
y de comportamiento, serán financiados con recursos diferentes a los destinados
al cubrimiento de los bienes y servicios de salud. La ley determina la financiación
de estos bienes y servicios.
Artículo 14. Prestación obligatoria de los bienes y servicios de salud
cubiertos. Los usuarios tienen el derecho a recibir oportunamente los bienes y
servicios de salud cubiertos sin procedimiento judicial o administrativo adicional
alguno.
Artículo 15. Participación en las decisiones del sistema de salud. El derecho
fundamental a la salud comprende el derecho de las personas a participar en las
decisiones adoptadas por los órganos del sistema de salud que las afectan o
interesan. Este derecho incluye, entre otras garantías, las siguientes:
a) Participar en la formulación de la política de salud así como en los
planes para su implementación.
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b) Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del
sistema.
c) Participar en los programas de promoción y prevención que sean
establecidos.
d) Participar en las decisiones de inclusión de nuevas tecnologías así como las
decisiones atinentes al cubrimiento de los servicios de salud.
e) Participar en los procesos de fijación de prioridades de salud.
f) Participar en otras decisiones que puedan significar una limitación o
restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud.
g) Participar en la evaluación de los resultados de las políticas de salud,
especialmente en la deliberación del informe presentado por el Gobierno
Nacional sobre los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental de
salud y sobre el informe cuatrienal del sistema.
Parágrafo. Se autoriza la creación de la Comisión de Mejoramiento del Sistema
de Salud como órgano de deliberación ciudadana consultivo y asesor del
Ministerio de Salud y Protección Social en lo atinente a las decisiones básicas
orientadas a la garantía del derecho fundamental a la salud, la cual representará
ampliamente la diversidad social. Las conclusiones resultantes de las
deliberaciones efectuadas por ésta serán divulgadas entre las autoridades del
sistema.
Artículo 16. Derechos de las personas relacionados con la prestación del
servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con
la prestación del servicio de salud:
a) Acceder sin restricción a los bienes y servicios de salud en los términos y
condiciones que la normatividad establezca, que estén actualizados y que
respondan a los avances tecnológicos que se presenten en el tratamiento de
la enfermedad y la promoción de la salud.
b) Recibir, en caso de gravedad, la atención de urgencias que sea requerida
con la oportunidad que su condición amerite sin que sea exigible documento
o cancelación de pago previo alguno.
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c) Revisar y recibir explicaciones acerca de los costos de los servicios
obtenidos, tanto por parte de los profesionales de la salud como por las
instituciones y entidades del sistema de salud.
d) Mantener una comunicación plena y clara con el personal de la salud,
apropiadas a sus condiciones sicológicas y culturales y, en caso de
enfermedad, estar informado de los procedimientos y tratamientos que se le
vayan a practicar y el pronóstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve.
e) Aceptar o rechazar procedimientos, por sí mismo o, en caso de
inconsciencia, por sus familiares o representantes, dejando expresa
constancia escrita de su decisión.
f)
La reserva de su historia clínica, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la
misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las
autoridades en las condiciones que ésta determine.
g) Recibir un trato no discriminatorio.
h) Recibir un trato digno en el acceso a servicios de salud que respete sus
creencias y costumbres, su intimidad, así como las opiniones personales que
tenga.
i)
Recibir los servicios de salud en condiciones de habitabilidad, higiene,
seguridad y respeto a su intimidad.
j)
Recibir información sobre los canales formales para presentar
reclamaciones, quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la
administración de las instituciones, así como a recibir una respuesta por
escrito.
k) Agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la
superación de su enfermedad.
l)
Recibir, durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por
personal de la salud debidamente competente y autorizado para su ejercicio.
m) En caso de duda, recibir una segunda opinión por parte de un profesional de
la salud.
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Artículo 17. Deberes de las personas relacionados con el servicio de salud.
Los pacientes tienen los siguientes deberes:
a)
Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad.
b)
Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas
de promoción y prevención.
c)
Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la
vida o la salud de las personas.
d)
Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los
servicios salud.
e)
Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas por el sistema de
salud, así como los recursos del sistema.
f)
Cumplir las normas del sistema de salud.
g)
Actuar de buena fe frente al sistema de salud.
h)
Suministrar de manera voluntaria, oportuna y suficiente la información que
se requiera para efectos del servicio.
i)
Contribuir al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud
y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.
Parágrafo: Los efectos del incumplimiento de estos deberes sólo podrán ser
determinados por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser
invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud
requeridos con necesidad.
Artículo 18. Conflictos de intereses. Los actores del sistema deberán expresar
la existencia de un posible conflicto cuando en la regulación, gestión, control o
decisión en la que intervengan tengan un interés particular o cuando éste entre en
conflicto con el interés general.
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CAPITULO II. RELACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD CON OTROS
DERECHOS
Artículo 19. El derecho a la salud y el libre desarrollo de la personalidad.
Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad en el ámbito de
la salud. Para garantizar el ejercicio de este derecho, deberá recibir información
clara, inteligible y completa sobre las características de los servicios de salud
ofrecidos, su efectividad, pertinencia y seguridad, así como sobre los riesgos que
ellos comportan. Las decisiones de la persona sobre el curso del tratamiento de la
enfermedad, dentro de las opciones pertinentes y disponibles y la promoción de la
salud deberán ser respetadas por los profesionales de la salud y por las entidades
y autoridades del sistema de salud. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su
voluntad, a recibir un tratamiento de salud. Los menores de edad podrán
manifestar su consentimiento de conformidad con el artículo 24 de la presente ley.
Artículo 20. Derecho a la salud y derecho a la intimidad. Los profesionales de
la salud y todo el personal relacionado con la provisión de servicios de salud,
respetarán el derecho a la intimidad de los usuarios. Se garantizará la
confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el ámbito del
acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y enfermedad de la
persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en
los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que ésta
determine.
Artículo 21. Derecho a la salud y derecho a la igualdad. Se prohíbe cualquier
acto de discriminación en el acceso a servicios de salud por motivos de raza,
sexo, orientación sexual, condición socioeconómica, religión o de otra índole. Esto
no impedirá la existencia de acciones afirmativas en salud respecto a los sujetos
de especial protección constitucional y, especialmente, en relación con las niñas y
los niños y las mujeres en estado de embarazo.
Artículo 22. El derecho a la salud y la dignidad humana. Los profesionales de
la salud y todo el personal involucrado en la prestación de los servicios, respetarán
la dignidad humana de los usuarios. En ningún caso serán sometidos a tratos
crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni serán obligados a soportar
sufrimiento evitable ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir
tratamiento.
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Artículo 23. Protección a las niñas y niños y mujeres en estado de embarazo.
El Estado establecerá medidas concretas y específicas para garantizar la
protección especial de las niñas, los niños y las mujeres en estado de embarazo
en el marco del sistema de salud. También adoptará políticas de promoción y
prevención dirigidas específicamente a ellas.
En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas para
garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante
el embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer
sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud. Se
promoverá especialmente el acceso de las mujeres en estado de embarazo a
información completa y oportuna sobre los servicios a los que tiene derecho y se
respetará la autonomía de las mujeres para decidir sobre el curso del embarazo y
el parto, en el marco de los derechos sexuales y reproductivos
constitucionalmente protegidos. Adicionalmente se adoptarán medidas para
ampliar progresivamente el cubrimiento de las prestaciones económicas asociadas
al embarazo.
Artículo 24. El derecho a la salud y el consentimiento informado de las y los
menores de edad. Los menores de edad tienen derecho a decidir sobre el acceso
a servicios de salud para el tratamiento de la enfermedad y la promoción de la
salud, de acuerdo con la evolución de sus capacidades. Los profesionales de la
salud, los progenitores y los tutores o curadores promoverán la adopción de
decisiones autónomas por parte de los menores de edad.
En el evento de que el menor de edad no tenga capacidad de decidir, se respetará
el interés superior del menor adoptando la decisión que mejor proteja su salud y
su vida. En todo caso deberán ser escuchadas y atendidas las opiniones de las y
los menores sobre el servicio de salud, salvo que las condiciones médicas del
menor lo impidan.
Artículo 25. Determinantes sociales de salud. El Estado tiene el deber de
adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades en el
goce efectivo del derecho a la salud derivadas de los determinantes sociales de la
salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el
nivel de la calidad de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al
logro de la equidad en salud.
El legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas
de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados en salud y
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determinará los procesos para que las autoridades del sector salud participen en
la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.
CAPITULO III. GARANTÍA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y
PROVISIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS EN SALUD
Artículo 26. Bienes y servicios de salud para la garantía del derecho
fundamental. Las prestaciones requeridas para garantizar el derecho fundamental
a la salud serán determinadas con base en criterios orientados a satisfacer las
necesidades de salud de la población.
En el evento de que el legislador adopte un modelo de enunciación explícita de los
servicios de salud cubiertos, el alcance del derecho fundamental a la salud no se
circunscribe al contenido del plan de beneficios. En dicho caso, el contenido del
plan de beneficios se entenderá como la determinación de las obligaciones de las
entidades responsables del cuidado de la salud y, en ningún caso, podrá
interpretarse como una restricción del alcance del derecho a la salud.
En el caso de que el legislador adopte un sistema de delimitación implícita del
alcance del derecho de salud, el Estado deberá asegurarse que las personas
conozcan los efectos de dicha delimitación y velar por la provisión oportuna de los
servicios de salud cubiertos.
El Estado tiene la responsabilidad de adoptar políticas de salud pública para
mantener, mejorar y promover la salud de toda la población.
Artículo 27. Ampliación progresiva de los bienes y servicios de salud
cubiertos. La ampliación de los bienes y servicios de salud cubiertos deberá
evolucionar progresivamente con el fin de elevar los niveles de salud de la
población.
La ampliación progresiva de que trata el presente artículo no podrá versar sobre
bienes y servicios manifiestamente inseguros o evidentemente inefectivos, según
lo decidido por la autoridad técnica competente que señale el legislador.
La ampliación progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la
protección del derecho a la salud, se realizará por medio de un procedimiento
técnico-científico de carácter público, colectivo, participativo, transparente y
deliberativo.
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El costo de los bienes y servicios de salud deberá ser analizado para garantizar su
financiación de manera sostenible. En ningún caso se podrá negar el cubrimiento
de un servicio con fundamento exclusivo en su costo.
Artículo 28. Procedimiento para la ampliación progresiva de los bienes y
servicios de salud destinados a la protección del derecho. La ampliación
progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la protección del
derecho serán definidos mediante el siguiente procedimiento:
a. Los usuarios y los profesionales de la salud así como los demás
actores del sistema, podrán solicitar que un bien o servicio de salud
sea incluido como cubierto. La solicitud respectiva será presentada
ante el órgano responsable de definir los bienes y servicios de salud
cubiertos.
b. Las solicitudes deberán acreditar que el bien o servicio de salud fue
autorizado por la autoridad técnica competente, de conformidad con
el artículo anterior. Además, deberán expresar las razones técnicas
por las cuales el bien o servicio de salud es prioritario, pertinente y
con igual o mayor seguridad y efectividad que los bienes y servicios
ya cubiertos. La exigencia de sustentación de las razones deberá
considerar las calidades del solicitante, de modo que no se convierta
en un obstáculo a la participación.
c. Si lo pedido ya se encuentra cubierto, se adoptará con celeridad una
decisión justificada brevemente que determine los argumentos que
llevan a esa conclusión. Esta decisión se difundirá entre los jueces y
los demás actores del sistema de salud.
d. Cuando el órgano responsable determine que la solicitud cumple los
requisitos anteriores, informará al público en general, y a los jueces
de la república específicamente, que sobre dicho bien o servicio de
salud existe una solicitud de inclusión pendiente.
e. El órgano responsable tendrá un plazo máximo de tres (3) meses
para decidir sobre la inclusión, contados a partir de la solicitud
cuando el bien o servicio no se remita a una evaluación tecnológica,
o a partir de la recomendación que para el efecto formule la entidad
responsable de la evaluación tecnológica, cuando le ha sido enviada.
En el evento de que el bien o servicio no tenga sustituto cubierto, el
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órgano responsable podrá proseguir con el procedimiento sin la
recomendación de la entidad de evaluación tecnológica. Lo anterior,
no obsta para que dicha entidad emita su recomendación en
cualquier momento, antes de la culminación del procedimiento.
f. El órgano responsable de definir la inclusión de bienes o servicios de
salud deberá agotar las siguientes etapas y determinará los plazos
necesarios para la culminación de cada una de ellas:
i. Remitir la solicitud a un consejo de expertos independientes,
del más alto nivel, quienes deberán considerar la solicitud con
base en criterios exclusivamente de pertinencia médica. El
consejo de expertos escuchará a la asociación médica o
profesional de la especialidad correspondiente al bien o
servicio de salud solicitado, la cual adoptará una
recomendación que será pública.
ii. Invitar a los distintos usuarios, profesionales de la salud y
demás actores que participan en el sistema de salud a
pronunciarse sobre la solicitud.
iii. Emitir un concepto técnico sobre los costos de incluir el bien o
servicio de salud solicitado y consultar al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público su impacto en las finanzas
públicas.
iv. La decisión sobre la solicitud deberá adoptarse en un acto
administrativo motivado, el cual podrá concluir:
1. Que el bien o servicio debe ser incluido, sin tomar
medidas adicionales.
2. Que el bien o servicio debe ser incluido y remplaza uno
que anteriormente estaba cubierto. En estos casos, la
decisión no puede limitar de manera irrazonable el
derecho a la salud y no podrá afectar la continuidad en
la prestación de servicios que se venían suministrando
con anterioridad.
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3. Que el bien o servicio cuya inclusión se solicitó no es
una prioridad. En este caso, la decisión se deberá
revisar de oficio nuevamente en el siguiente período.
4. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido por
ser inseguro o inefectivo.
5. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido
porque existen alternativas iguales o más efectivas y
menos costosas, que ya están cubiertos o serán
cubiertas en lugar de lo solicitado.
6. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido de
manera definitiva.
v. El acto administrativo que ordene la inclusión deberá ser
comunicado a la autoridad competente de garantizar las
medidas necesarias para asegurar la financiación sostenible
del cubrimiento aprobado.
g. En todo caso, las decisiones sobre las solicitudes de inclusión de un
bien o servicio podrán ser revisadas y modificadas, aún de oficio,
cuando se presente nueva evidencia científica que justifique
reconsiderar la decisión adoptada.
Parágrafo primero. Frente a dos alternativas de bienes o servicios de salud sobre
las cuales exista duda, se aplicará el principio de precaución.
Parágrafo segundo. El procedimiento establecido en el presente artículo también
se aplicará a las solicitudes de exclusión de bienes y servicios de salud cubiertos.
Parágrafo tercero. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el
fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al
principio de integralidad.
Artículo 29. Recurso de reconsideración. El acto administrativo que decida
sobre la solicitud de inclusión de un bien o servicio de salud estará sujeto al
recurso de reconsideración ante el mismo órgano que lo profirió. El recurso será
decidido en un período no superior a veinte (20) días. Antes de decidir, se deberá
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citar en audiencia pública, a los pacientes que serían potencialmente afectados
con la decisión de no inclusión.
Artículo 30. Evaluación global de los bienes y servicios de salud cubiertos.
Además del análisis puntual sobre las solicitudes de inclusión, el órgano
responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos deberá evaluar
cada cuatro años, si éstos en conjunto responden adecuadamente al perfil
epidemiológico de la población, las condiciones económicas del país, la estructura
demográfica de la población y demás criterios que determine la ley para atender
las necesidades de salud de la población.
Artículo 31. Destinación específica de los recursos de salud. Los recursos
públicos del sistema de salud, no podrán destinarse a financiar:
a)
Los bienes y servicios cuya única finalidad sea exclusivamente cosmética o
suntuaria, no relacionada con una necesidad vital o funcional.
b)
Los bienes y servicios concomitantes a la salud de conformidad con lo
señalado en el artículo 13 de la presente ley.
Artículo 32. Control judicial de las decisiones sobre solicitudes de inclusión.
Contra los actos administrativos sobre decisiones de inclusión de un bien o
servicio de salud, en especial contra los que nieguen la solicitud de inclusión o lo
posterguen, se podrá interponer la acción de nulidad ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. La acción deberá ser decidida en un término no
superior a sesenta (60) días. Para tal efecto, cada una de las tres fases del
proceso contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 no podrá
durar más de veinte (20) días hábiles. Contra la sentencia de primera instancia
procederá el recurso de apelación, que deberá ser decidido en un período no
superior a 60 días.
La acción de tutela procederá contra la providencia judicial que ponga fin al
proceso. De ser seleccionada la tutela para revisión, la Corte Constitucional podrá
determinar, además de sí se vulneró el debido proceso, si la decisión que niega la
inclusión constituye una limitación irrazonable y desproporcionada del alcance del
derecho a la salud.
CAPÍTULO IV. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO
FUNDAMENTAL Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
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Artículo 34.- Derecho a la segunda opinión. El paciente y su familia tienen
derecho a discrepar del diagnóstico y del tratamiento prescrito por su médico
tratante y, en consecuencia, a solicitar una segunda opinión al respecto. Dicha
consulta será considerada como un servicio cubierto. En el evento de que algún
bien o servicio derivado de la segunda opinión no estén cubiertos, se acudirá al
procedimiento descrito en el artículo 34 de la presente ley. En caso de que el
paciente o su familia opten por solicitar estos servicios por fuera de la red de
prestación autorizada, el paciente o su familia deberán asumir sus costos.
Artículo 35.- Resolución de conflictos por parte de los profesionales de la
salud. En ningún caso, cualquiera que sea el sistema de salud adoptado por el
legislador, se podrá negar la prestación de un bien o servicio de salud cubierto y
pertinente para atender las condiciones específicas de cada paciente. La entidad
responsable de autorizar un bien o servicio de salud cubierto no podrá invocar
razones administrativas o económicas para negar su suministro o prestación. Lo
anterior no obsta para que, de existir un concepto diferente, emitido por un
profesional de la salud de la misma especialidad, sobre la pertinencia del bien o
servicio prescrito, se acuda al procedimiento previsto en el presente artículo.
Para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de manera ágil
y oportuna, en caso de desacuerdo sobre la pertinencia de un bien o servicio de
salud ordenado por el médico tratante, se acudirá al presente procedimiento de
resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Este
procedimiento tiene por fin proteger la salud del paciente y estará orientado a
respetar el derecho de éste y de su familia a ser debidamente informados y a
consentir sobre el tratamiento a seguir así como el respeto a la autonomía médica.
En el procedimiento se surtirán las siguientes etapas:
a) Se remitirá a la instancia de profesionales de la salud independientes
las opiniones discrepantes.
b) Ante dicha instancia, el profesional de la salud tratante deberá aportar
los elementos científicos que justifiquen la provisión del bien o servicio
de salud a la luz de las especificidades del caso concreto y de la
evidencia científica disponible. De haberse apartado de los criterios
médicos colectivamente aceptados, el médico tratante deberá justificar,
de manera clara, las razones por las cuales dichos criterios no son
pertinentes para procurar la mejor atención del paciente.
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c) En caso de que la instancia de profesionales de la salud independiente
esté de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante, bastará con
que imparta su aprobación. En el evento de que esté en desacuerdo,
deberá señalar las razones específicas por las cuales lo ordenado no es
lo más aconsejable para el paciente en el caso concreto, así como
indicar la opción médica adecuada. Dicha opinión será comunicada al
paciente, sus representantes y a la entidad responsable de autorizar su
suministro o prestación.
d) En caso de que la instancia de profesionales de la salud y el médico
tratante estén de acuerdo, adoptará una decisión vinculante, la cual
será comunicada a la entidad responsable de autorizar el suministro o
prestación del bien o servicio de salud prescrito.
e) En caso de que la instancia de profesionales de la salud esté en
desacuerdo con lo prescrito por el médico tratante, le señalará que
cuenta con alternativas ya cubiertas con igual efectividad y seguridad y
le advertirá al médico tratante los riesgos derivados del tratamiento
prescrito. No obstante, el médico tratante deberá informar al paciente o
de sus familiares en caso de que éste no esté en capacidad de decidir
por sí mismo los resultados de la opinión de la instancia de
profesionales de la salud y las causas de rechazo, así como consultar
de nuevo su opinión y respetar su derecho a decidir sobre su salud. En
esta decisión el médico tratante deberá ser claro y en un lenguaje
entendible por el paciente o su familia, las ventajas o desventajas del
tratamiento, los riesgos que se corren y las posibilidades de que éste
tenga éxito.
En todo caso, prevalecerá la opinión final del médico tratante frente a la
expresada por la instancia de profesionales.
f) El presente procedimiento deberá tener en cuenta el grado de urgencia
de la situación objeto de estudio, el tipo de procedimientos ordenado
por el médico tratante y su relación con el mejoramiento de la salud de
la persona y la especial protección de la condición de la persona,
principalmente si se trata de niñas, niños y mujeres en estado de
embarazo.
g) El procedimiento tendrá un término máximo de cinco (5) días hábiles.
En caso de que la solicitud del médico tratante no se responda dentro
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de ese término, se entenderá zanjada la discrepancia a favor del
médico tratante.
Parágrafo primero. En el evento de que la instancia independiente de
profesionales de la salud encuentre pertinente un bien o servicio no cubierto,
remitirá de inmediato su decisión a la instancia de financiación de bienes y
servicios de salud adicionales que trata el artículo 35. Lo mismo deberá hacer el
médico tratante cuando insista en prescribir un bien o servicio no cubierto.
Parágrafo segundo. El procedimiento previsto en el presente artículo también
aplicará cuando se prescriban bienes o servicios de salud no cubiertos.
Artículo 36. Mecanismo de financiación de bienes y servicios de salud no
cubiertos. Los bienes o servicios de salud no cubiertos podrán ser financiados
total o parcialmente con recursos públicos de conformidad con la decisión que
adopte un Comité de Servicios Adicionales independiente. Una vez presentada la
solicitud de financiación de estos bienes y servicios, el Comité decidirá en un
término máximo de seis (6) días hábiles aplicando los principios de celeridad e
informalidad, siguiendo este procedimiento:
a)
La solicitud de autorización deberá demostrar que se ha surtido el
procedimiento de resolución de conflictos previsto en el artículo anterior y
acompañar el pronunciamiento de la instancia independiente respectiva.
b)
La solicitud podrá ser presentada por el médico tratante o la instancia
médica independiente.
c)
El Comité analizará con celeridad la solicitud. Si concluye que el bien o
servicio sí está cubierto, ordenará a la entidad responsable autorizar su suministro
o prestación de manera inmediata con cargo a los recursos del sistema. Esta
decisión vinculará a las entidades responsables de autorizar o suministrar los
servicios de salud en los casos similares que con posterioridad se presenten. La
entidad responsable deberá cumplir lo ordenado y para los casos futuros podrá
solicitar el pronunciamiento de la instancia prevista en el artículo 37 de la presente
ley, para que aclare de manera general si el bien o servicio se encuentra o no
cubierto.
d)
Si el Comité concluye que el bien o servicio de salud no está cubierto
deberá estimar el costo del bien o servicio de salud prescrito.
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e)
El Comité determinará la capacidad de pago del paciente o de su
representante legal y decidirá si el servicio debe ser financiado totalmente con
recursos públicos por falta de capacidad de pago del usuario, si debe ser
financiado completamente por el usuario, o si debe ser cofinanciado entre el
Estado y el usuario. El Comité sólo podrá decidir que el servicio debe ser
financiado total o parcialmente por el usuario, después de desvirtuar las razones
esgrimidas por el paciente o su representante legal de no tener la capacidad de
pago. El Comité no podrá exigir que el paciente o su representante legal asuma
una carga desproporcionada sobre el derecho al mínimo vital del paciente o de su
familia.
f)
Toda decisión de autorización será remitida al órgano responsable de
definir los servicios de salud cubiertos, el cual deberá determinar de oficio si
procede incluirlo como cubierto con respecto al servicio autorizado, con el fin de
garantizar el acceso al mismo. También será remitida al Ministerio de Salud y
Protección Social.
g)
Si el Comité no decide dentro del término máximo de seis (6) días hábiles,
se entenderá que el servicio ha sido autorizado y será financiado completamente
con los recursos públicos administrados por el Comité.
Parágrafo primero. En caso de urgencia deberá ser inmediata la autorización o
suministro del bien o servicio. El procedimiento descrito en este artículo respecto
de lo no cubierto sólo se podrá aplicar con posterioridad a la atención del paciente.
Parágrafo segundo. El número de Comités, su composición y ubicación serán
determinados por el Ministerio de Salud y Protección Social con el fin de asegurar
el fácil y oportuno acceso por parte de los pacientes y profesionales de la salud a
este mecanismo de financiación de bienes y servicios de salud adicionales. El
Ministerio deberá crear nuevos Comités cuando sea evidente que los existentes
no tienen la capacidad para atender las solicitudes de autorización y financiación
de servicios no cubiertos. También deberá establecer medios electrónicos para
agilizar las decisiones a las cuales se refiere este artículo.
Parágrafo tercero. Cada Comité de Servicios Adicionales ejercerá sus
responsabilidades en el marco de un presupuesto anual previsto por el Ministerio
de Salud y Protección Social, de conformidad con lo aprobado en la ley anual del
presupuesto. El Ministerio de Salud y Protección Social podrá establecer distintas
cuentas para financiar diferentes necesidades de salud. En caso de que los
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recursos asignados se agoten en la cuenta o subcuentas antes de terminar el año,
el Ministerio podrá hacer traslados internos que respeten la apropiación
presupuestal para asegurar la suficiencia de los recursos disponibles. El Ministerio
de Salud y Protección Social deberá hacer un seguimiento continuo a la ejecución
de los recursos en cada cuenta o subcuenta y deberá adoptar las medidas
necesarias para solicitar una adición presupuestal cuando la ejecución de los
recursos indique que los que fueron apropiados serán evidentemente insuficientes.
En ningún caso se podrá alegar el agotamiento de recursos para negar servicios
necesarios para preservar la vida e integridad de las personas.
Artículo 37. Interpretación de los bienes o servicios cubiertos. La entidad
responsable de definir los bienes o servicios cubiertos expedirá los actos
administrativos de carácter general sobre el alcance de los bienes y servicios de
salud cubiertos. Estos actos serán publicados en el Diario Oficial y serán
ampliamente divulgadas entre todos los actores del sistema de salud, en especial
entre los Comités de Servicios de Salud Adicionales.
Artículo 38. Medida Cautelar y protección al ciudadano. Dentro del curso de
las actuaciones adelantadas por el organismo de inspección vigilancia y control,
éste podrá, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, adoptar
medidas inmediatas de protección para salvaguardar la vida y la integridad física
de la persona. Esta medida deberá estar destinada especialmente a proteger a las
personas que se encuentren en debilidad manifiesta. Los recursos que se
interpongan contra estas medidas se concederán en el efecto devolutivo.
Artículo 39. Declaratoria de emergencia sanitaria. El Ministerio de Salud y
Protección Social, durante el término que sea necesario, podrá declarar la
emergencia sanitaria en todo o en parte del territorio nacional, cuando se
presenten circunstancias imprevistas que amenacen la protección del derecho
fundamental a la salud, causadas por peligro de epidemia, epidemia declarada, no
disponibilidad de bienes o servicios de salud o desastre. Esta declaratoria tendrá
como objeto mitigar los riesgos, evitar la epidemia, controlar su propagación,
alcanzar su erradicación e impartir las órdenes necesarias para superar las
circunstancias que la generaron y garantizar la existencia de los bienes o servicios
de salud que sean imprescindibles. En ningún caso esta competencia podrá ser
usada para reducir el ámbito de protección del derecho o para inaplicar alguna de
las garantías previstas en la ley estatutaria.
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Las entidades de inspección vigilancia y control y las entidades territoriales, y los
demás agentes del sistema, en el ámbito de sus competencias, ejecutarán las
acciones o actuaciones que de dicha declaratoria se deriven.
CAPITULO V. PROFESIONALES DE LA SALUD
Artículo 40. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los
profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el tratamiento de los
pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de
esquemas de autorregulación.
Artículo 41. Prohibición de constreñir las decisiones de los profesionales de
la salud. Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio
profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, sin
perjuicio de que su concepto u opinión pueda ser revisado en función de la
evidencia científica, conforme a los mecanismos previstos en la presente Ley.
La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u
organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección,
vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.
Artículo 42. Respeto a la dignidad de los profesionales de la salud. El Estado
deberá garantizar la dignidad del ejercicio profesional de los profesionales de la
salud. Para ello deberán contar con una retribución justa y unas condiciones de
reconocimiento a la trascendencia de la función social del ejercicio de su
profesión.
Artículo 43. Divulgación de información sobre progresos científicos. Con
respeto a la autonomía de los profesionales de la salud y de las asociaciones
médicas que ejerzan las competencias de autorregulación, el Estado deberá
promover la divulgación de información sobre los principales avances científicos
en el campo de la salud así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y las
rutas críticas.
CAPITULO VI. GARANTÍA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SALUD
Artículo 44. Flujo de recursos en el sistema. Con el fin de garantizar el goce
efectivo del derecho y eliminar barreras de acceso a la prestación de los bienes y
servicios de salud, el Gobierno Nacional desarrollará los mecanismos necesarios
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para agilizar el flujo de los recursos a todos los actores del sistema, en especial a
los prestadores de servicios de salud.
El Gobierno Nacional implementará mecanismos que permitan realizar revisiones
periódicas del flujo de recursos que existan en el sistema de salud de manera que
se corrijan oportunamente las fallas en la regulación que generen barreras en el
flujo de los recursos. Así mismo, se creará mecanismos que permitan alertar
oportunamente sobre la ocurrencia de dichas fallas.
Artículo 45. Costo de los bienes o servicios y sostenibilidad financiera del
sistema. En caso de un déficit no previsto en el presupuesto del sistema, se
deberá disponer de los recursos necesarios para garantizar el derecho
fundamental a la salud de la población.
El costo de los bienes y servicios cubiertos deberá ser determinado técnicamente
y financiado por la unidad de financiación que determine el legislador. Los bienes y
servicios de salud no cubiertos deberán ser financiados en los términos en que
determine el Comité de Prestaciones Adicionales de que trata el artículo 35 de la
presente ley. El Gobierno Nacional promoverá políticas para distribuir los riesgos y
reducir las cargas que recaigan sobre los particulares que deban financiar
servicios de salud.
Artículo 46. Priorización de recursos. Parte de los recursos con destino a la
salud podrán ser priorizados para atender las necesidades de las personas de
escasos recursos y no podrán beneficiar a las personas de altos ingresos.
Artículo 47. Deber de garantizar la disponibilidad de servicios en zonas
marginadas. El Estado deberá garantizar la disponibilidad de los servicios de
salud para toda la población en el territorio nacional, en especial, en las zonas
marginadas o de baja densidad poblacional. La extensión de la red pública
hospitalaria no depende de la rentabilidad económica, sino de la rentabilidad
social. En zonas apartadas, el Estado deberá adoptar medidas razonables y
eficaces, progresivas y continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus
habitantes accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con
necesidad.
Artículo 48. Destinación e inembargabilidad de los recursos. Los recursos
públicos que financian la salud tienen destinación específica, y no podrán ser
dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente. Estos
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recursos son inembargables y no podrán ser sujetos de pignoración, titularización
o cualquier otra clase de disposición financiera.
Artículo 49. Sistemas de Información y protección de la intimidad. Para
garantizar la destinación específica de los recursos de salud y la transparencia en
su gasto y para evitar prácticas fraudulentas en el sistema, el Estado promoverá la
adopción de sistemas de información que permitan identificar de manera precisa y
oportuna los gastos en salud en los usuarios. En caso de que tales sistemas de
información comprendan una tarjeta individual para cada usuario, se deberá
garantizar la confidencialidad de la información y el derecho a la intimidad. La
información digital obtenida sólo se podrá agregar para efectos estadísticos útiles
para la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de las políticas de
salud, sin que se pueda acceder a los datos de identificación de las personas.
Artículo 50. Contabilidad separada. Los órganos de inspección, vigilancia y
control tomarán las medidas para asegurar que los recursos públicos de la salud
sean contabilizados de manera separada de los recursos propios, cuando estos
sean administrados por entidades privadas.
CAPITULO VII. OTRAS DISPOSICIONES
Artículo 51 Transitorio. Mecanismo de ampliación progresiva bajo la Ley 100
de 1993. Mientras continúen en vigencia las normas del Libro Segundo de la Ley
100 de 1993, y demás normas que las hayan modificado, los siguientes órganos
ejercerán las competencias establecidas en los artículos 27, 28, 35 de esta ley:
1. La autoridad técnica competente para la seguridad y efectividad de los bienes y
servicios de salud es el INVIMA en lo que respecta a medicamentos y dispositivos
y el Instituto Nacional de Salud y/o el organismo o entidad que el Gobierno
Nacional defina para el efecto en lo que respecta a servicios de salud.
2. El órgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos es la
Comisión de Regulación en Salud (CRES) creada por la Ley 1122 de 2007, o el
órgano que asuma sus funciones.
3. La entidad responsable de la evaluación tecnológica de bienes y servicios de
salud es el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud creado por la Ley 1438
de 2011.
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4. El consejo de expertos independientes estarán conformado por el Presidente de
la Academia Nacional de Medicina y los presidentes de las demás asociaciones,
colegios y asociaciones de profesionales de la salud debidamente registrados de
conformidad con el bien o servicio de salud sobre el cual se vaya a conceptuar.
5 La autoridad competente para determinar los costos es el Ministerio de Salud y
Protección Social, quien en todo caso deberá consultar al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público su impacto en las finanzas públicas para asegurar la financiación
sostenible del sistema.
6. Las entidades responsables de autorizar un bien o servicio mencionados en el
artículo 35 de la presente ley son las Entidades Promotoras de Salud.
7. La instancia de profesionales de la salud independientes que menciona el
artículo 35 de la presente ley serán las Juntas Médicas de conformidad con lo que
reglamente el Gobierno Nacional. En ningún caso serán los Comités Técnicos
Científicos de cada EPS.
8. En el ámbito de la salud, el organismo de inspección, vigilancia y control es la
Superintendencia Nacional de Salud.
Artículo 52. Transitorio. Rediseño del plan de beneficios. Para el 31 de marzo
de 2014, el plan de beneficios deberá ser rediseñado de tal forma que no solo
consista en un listado de medicamentos, procedimientos, actividades,
intervenciones e insumos. El Ministro de Salud informará del nuevo plan al
Congreso de la República antes de esa fecha.
Artículo 53 Transitorio. Contenido del Plan Integral de Salud. En caso de que
después de la entrada en vigencia de la presente ley el legislador mantenga un
modelo de prestaciones explícitas, el listado de servicios de salud estará integrado
por las actividades, procedimientos, intervenciones y demás tecnologías en salud,
contemplados en el POS vigente al 31 de julio de 2012 así como por los
medicamentos y dispositivos médicos que se encuentren previstos en el listado de
medicamentos esenciales de la OMS a esa fecha. Esta lista contendrá las
versiones de denominación común internacional de los medicamentos y
dispositivos médicos y tendrá en cuenta las diversas formas farmacéuticas, salvo
en aquellos casos en los que sólo exista una versión de marca.
Los bienes y servicios de salud necesarios para proteger el derecho fundamental a
la salud, que hayan sido recobrados hasta el 31 de julio de 2012, serán incluidos
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en el plan de beneficios después de haber sido evaluados o continuarán
considerándose excluidos, siguiendo el procedimiento descrito en el artículo 28.
Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley deberá
calcularse el impacto que las inclusiones tendrían sobre la UPC y la financiación
sostenible de dicho plan. Esta decisión será adoptada por el Ministerio de Salud y
Protección Social y ampliamente divulgada entre todos los agentes del sistema.
Artículo 53. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su
publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Atentamente,
ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA
Senador de la República
(Ponente Coordinador)
JUAN MANUEL CORZO
Senador de la República
(Ponente)
HEMEL HURTADO
Senado de la República
(Ponente)
JORGE EDUARDO LONDOÑO
Senador de la República
(Ponente)
Capitolio
LUIS CARLOS AVELLANEDA
Senador de la República
(Ponente)
LUIS FERNANDO VELASCO
Senador de la República
(Ponente)
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