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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tema:
El Adulterio como causal de Divorcio y el Derecho a la Intimidad y
Libertad Sexual
Autor:
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodriguez Esp.
Tutores:
Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.
Dr. Marcelo Robayo Campaña
2014-2015
Dedicatoria
Dedico este esfuerzo personal y este logro académico y profesional:
A Dios por ser el principio y fin de todo cuanto existe y por ser el inspirador de mi
vocación.
A Jesús de Nazareth por ser mi ejemplo de Maestro y por dar la vida por lo más valioso de
la condición humana:
la justicia, el amor y la verdad.
A mi esposa por ser mi compañera en las alegrías, ideas, intuiciones, inspiraciones y en
todo el proceso de la Maestría.
A mis hijos por ser los principales destinatarios de mis mayores y mejores aprendizajes en
la vida.
A mi papá por ser siempre el mayor apoyo en mis estudios y logros académicos y
universitarios y por compartir conmigo la alegría de ser maestro.
A mi Madre por su apoyo permanente en todo proyecto que he iniciado en la vida.
A mis hermanos, familia y amigos con los que comparto todo lo que aprendo y de quienes
también sigo aprendiendo.
A todos los beneficiarios de mi profesión a quienes espero aportar una mayor conciencia
del valor y trascendencia de la condición humana.
Atentamente,
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.
Agradecimiento
Nuestros más sinceros agradecimientos, a la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”, así como también a la Universidad de Guayaquil.
Por la enseñanza impartida, la misma que nos han permitido el progreso educativo,
profesional e intelectual
A nuestros tutores el Dr. Marcelo Robayo y a la Dra. Oly Álvarez, por impartirnos sus
conocimientos y encaminar el presente trabajo investigativo.
Con todo nuestro respeto y gratitud.
Atentamente,
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.
Índice general
Portada
Págs.
Certificación de los tutores
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice general
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción
1
CAPÍTULO
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Matrimonio
11
1.1.1.- Definiciones
15
1.1.2.- Naturaleza
18
1.1.3.- Efectos jurídicos
19
1.1.4.- Solemnidades, motivos de Nulidad
20
1.1.5.- Terminación
22
1.2.- El Divorcio
25
1.2.1.- Evolución Histórica
26
1.2.2.- Definiciones
27
1.2.3.- Causales de Divorcio
30
1.2.3.1. - El adulterio de uno de los cónyuges
31
1.2.3.2.- La Sevicia
32
1.2.3.3.- Injurias graves o actitud hostil que manifiesta claramente un estado
habitual de falta de armonía
1.2.3.4.- Amenazas graves del cónyuge contra la vida del otro
32
32
1.2.3.5.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor
Cómplice
1.2.3.6.- El hecho de que dé a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo
concebido antes, siempre que el marido hubiera reclamado
(judicialmente) contra la paternidad del hijo de acuerdo a lo dispuesto
33
en el Código Civil;
33
1.2.3.7.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al
otro, o a uno o más de los hijos;
34
1.2.3.8.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave,
considerada por tres médicos designados por el juez, como incurable y
contagiosa o transmisible a la prole
35
1.2.3.9.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o
en general toxicómano
35
1.2.3.10.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor
36
1.2.3.11.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más
de una año ininterrumpidamente
36
1.2.4.- Razones y efectos familiares sociales
37
1.3.- El Adulterio
38
1.3.1.- Definiciones
38
1.3.2.- Punto Histórico
44
1.3.3.- El Adulterio según nuestra Legislación
45
1.4.- Constitución de la República del Ecuador
46
1.4.1.- Derechos y Garantías de las personas
47
1.5.- Derecho a la Intimidad
52
1.5.1.- Generalidades
55
1.5.2.- Límites del Derecho a la Intimidad
57
1.5.3.- Factores que atentan a la intimidad
65
1.5.4.- Libertad Sexual
66
1.5.5.- Generalidades de la libertad sexual
69
1.5.6.- El Adulterio, la Libertad Sexual y el Derecho a la Intimidad
70
1.5.7.- Conclusiones parciales del capítulo
72
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
74
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
74
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
79
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
80
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación
81
3.2.- Propuesta
87
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
89
Conclusiones generales
90
Recomendaciones
91
Bibliografía
Anexos
Resumen Ejecutivo
El adulterio es un tema noticioso en nuestra legislación se refiere a la unión sexual de dos
personas cuando uno o ambos están casados con otra persona.
A través de los siglos, en diversas culturas, el adulterio ha sido moralmente censurado y
hasta penado, el desarrollo tecnológico y el avance de las telecomunicaciones han obligado
a los Estados a desarrollar una legislación con el fin de proteger, garantizar y respetar la
intimidad de los seres humanos.
La Intimidad es la parte de la vida de una persona que no ha de ser observada desde el
exterior, y afecta sólo a la propia persona. Se incluye dentro del “ámbito privado” de un
individuo cualquier información que se refiera a sus datos personales, relaciones, salud,
correo, comunicaciones electrónicas privadas, etc. El derecho que poseen las personas de
poder excluir a las demás personas del conocimiento de su vida personal, es decir, de sus
sentimientos y comportamientos. Una persona tiene el derecho a controlar cuándo y quién
accede a diferentes aspectos de su vida personal.
La metodología del trabajo de investigación es de modalidad cuali-cuantitativa, con
métodos, técnicas y análisis e interpretación de las entrevistas y encuestas realizadas a
profesionales del derecho, la propuesta se enmarca en la línea de investigación Protección
de Derechos y Garantías Constitucionales.
El resultado genera una reforma al código civil en su artículo 110 numeral 1 que deroga el
adulterio como causal de divorcio para garantizar el derecho a la intimidad y libertad
sexual.
Summary Executive
Adultery is a news topic in our legislation refers to the sexual union of two people when
one or both are married to another person.
Through the centuries, in different cultures, adultery has been morally censored and even
punished, the technological development and the advancement of telecommunications have
forced States to develop legislation to protect, guarantee and respect the privacy of human
beings.
Intimacy is part of the life of a person who is not to be observed from the outside, and
affects only the person. Included within the "private sphere" of an individual any
information that relates to your personal information, relationships, health, email, private
electronic communications, etc. The right to have people be able to exclude others from the
knowledge of his personal life, i.e., their feelings and behaviors. A person has the right to
control when and who access different aspects of his personal life.
The methodology of the research is qualitative-quantitative mode, with methods,
techniques and analysis and interpretation of the interviews and surveys to legal
professionals, the proposal is part of research protection of rights and constitutional
guarantees.
The result of the investigation will be able to repeal the adultery of one of the spouses, as a
ground for divorce, to guarantee the right to privacy and sexual freedom.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación:
El tema de investigación sobre: “El Adulterio como causal de Divorcio y el Derecho a la
Intimidad”, es factible de realizar, ya que no se encuentran razones claras aun, que
despejen las dudas sobre esta causal de divorcio que se encuentra en nuestro Código Civil
ecuatoriano, por tal razón se ha buscado en fuentes escritas para poder esclarecer el tema
de una manera más amplia.
Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de
estudio entre otras citaré las siguientes:
Aurelia María Romero Coloma (2002), en su Artículo llamado “La infidelidad conyugal
como causa de separación, análisis y valoración”, publicado en la Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario - Núm. 670, Marzo -Abril 2002, nos expresa que en la legislación
Española en el artículo 82.1 del Código Civil establece que es causa de separación
matrimonial, entre otras que enumera, la infidelidad conyugal.
-
No se ha empleado, como puede apreciarse, el término de adulterio para incorporar
esta causal al corpus civil. Este hecho es importante y, aunque parezca trivial,
merece la pena resaltarlo e intentar explicar las motivaciones que tuvo nuestro
legislador al hacerlo así.
-
La infidelidad conyugal es, efectivamente, causa de separación matrimonial en
nuestro Ordenamiento Jurídico-Civil. Aunque pudiera parecer que es más bien una
causa que enlaza con los aspectos éticos y/o morales de la institución matrimonial,
si se analiza en profundidad se observa que su incorporación al elenco de causales
está más que justificada. En todo caso, es el intérprete del Derecho el que ha de
valorar esta causal y, por supuesto, ser la Jurisprudencia la encargada de destacar
los aspectos prácticos de la misma.
-
Comencemos realizando una delimitación del término de infidelidad conyugal
frente al más restringido de adulterio.
1
-
La infidelidad conyugal: alcance y problemática jurídica. Su delimitación frente al
adulterio.
-
Lo primero que hay que tener en cuenta es que tanto el adulterio como el
amancebamiento fueron, en España, despenalizados por la Ley de 28 de mayo de
1978, que suprimió la sanción penal que pesaba sobre estos hechos. Subsistió, sin
embargo, la sanción civil, al ser causas de separación y desheredación, en su caso,
ex artículos 852 y 855.1 del Código Civil.
-
Si nos detenemos en el término infidelidad conyugal, salta a la vista que es algo
impreciso, quizá porque es más amplio y abierto que el de adulterio. Habrá que
considerar, en un primer momento, que es la fidelidad conyugal, partir del lado
opuesto a la infidelidad, al objeto de realizar una más perfecta delimitación del
causal objeto de estudio.
-
La fidelidad nótese que es un concepto que recoge ciertas raíces religiosas- puede
ser definida como la lealtad en el cumplimiento del matrimonio o en los deberes
que corresponden a esta institución y que los esposos han de asumir. San Agustín la
definía como uno de los bienes del matrimonio, sin aludir a su condición de deber u
obligación jurídica.
En la Encíclica Casti connubi, en su Capítulo 20, se dice que la fidelidad exige unidad del
matrimonio, un solo hombre y una sola mujer.
-
Si vuelvo a la causal que me ocupa, se observa cómo Puig Ferriol expresaba que el
término de Adulterio lo acogieron el legislador de 1870 y el anterior artículo 105
del Código Civil. Por su parte, el artículo 82, número 1, del Proyecto del Gobierno
hablaba, al respecto, de relaciones sexuales extraconyugales. Como consecuencia
de una enmienda, la número 236 del Grupo Parlamentario Centrista, se propuso y
así se aceptó sustituir este giro por el de infidelidad conyugal, por ser éste un
concepto mucho más amplio, dentro del cual se pueden entender englobados las
relaciones sexuales.
2
Ya Carlos Vázquez Iruzubieta afirmaba que el deber de fidelidad tiene por objeto preservar
el carácter monogámico del matrimonio occidental, que es, en la fenomenología tradicional
de las sociedades de nuestra civilización, el que tiene mayor peso específico, siendo su
conculcación la causa más reiterada de separaciones y divorcios. Este autor sostenía que el
matrimonio en Occidente, pese a la evolución experimentada, sobre todo en lo que respecta
a adquisición de derechos por parte de la mujer, se fundamenta, en gran medida, sobre la
base, cierta o encubierta, de la fidelidad matrimonial .
Por otra parte, Fernando Escalante Gonzalbo (2008), en su libro El Derecho a la
Privacidad, publicado el octubre del 2008, cuya edición estuvo a cargo de la Dirección
General de Atención a la Sociedad y Relaciones Institucionales Dirección General de
Comunicación Social, expresan que proteger el espacio privado significa garantizar el
ejercicio de los derechos individuales. Es una tarea permanente porque la autonomía
individual es siempre vulnerable, en todo momento puede verse afectada por la intromisión
del gobierno, de las iglesias, los sindicatos o cualquier otra corporación.
Las organizaciones, todas, por naturaleza buscan aumentar su poder, controlar en todo lo
posible la conducta de los individuos. El Estado tiene la obligación de impedirlo no sólo
para asegurar el bienestar personal de sus ciudadanos, sino para conservar la estructura del
orden jurídico y la naturaleza secular y pública de la autoridad.
La protección de la intimidad es otra cosa, obedece a otra lógica y enfrenta otras
dificultades.
La intimidad es siempre relativa, se refiere a lo que se hace fuera de la mirada de los
demás. Proteger la intimidad implica evitar que la información acerca de la vida privada se
difunda, más allá del círculo de gente que de manera natural tendría conocimiento de ella.
Obviamente, no es posible evitar que el Registro Civil tenga información sobre los
matrimonios, que la Secretaría de Hacienda conozca los ingresos de los contribuyentes,
que los bancos sepan del patrimonio de sus clientes, que las compañías de seguros tengan
conocimiento de historiales médicos: puede evitarse, en cambio, que la prensa difunda esa
información. Puede evitarse igualmente que la Secretaría de Hacienda o los bancos o las
3
compañías de seguros compartan con nadie la información que manejan. En eso consiste el
problema.
Hay un doble propósito en la protección de la intimidad. Por una parte, se trata de asegurar
la libertad individual, que podría verse coartada o limitada por la censura pública, también
por el uso político de información confidencial, por los recursos de presión que ésta ofrece.
Por otra parte, se trata de resguardar la dignidad personal: impedir la humillación y la
vergüenza a la que cualquiera podría verse expuesto si se hiciese pública toda su vida
privada.
Veámoslo por partes. El mecanismo más tradicional, el más simple e inmediato para
controlar la conducta de la gente es lo que se podría llamar la conciencia pública.
Todavía existe bajo su forma más clásica en las comunidades pequeñas, con una fuerza
muy considerable. Funciona de modo simplísimo. En toda comunidad humana hay una
idea dominante de la moral, hay una idea de lo que son las buenas costumbres, hay un
modo de vida habitual que tiende a conservarse; de manera espontánea se rechaza a
quienes se comportan de otra manera. Es lógico. Esa idea compartida de la moral
comprende muchas, se refiere a casi toda actividad humana, lo mismo se ocupa de la
honradez en el trabajo que de los modales de mesa. Es decir: es relativamente fácil que
cualquiera incurra en la censura de la conciencia pública, por causas más o menos graves.
Kerby Anderson (2011), en su artículo “El Adulterio”, publicado en Probe Ministries, nos
interroga de la siguiente manera: ¿Qué tan extendido está el adulterio? Dos de los estudios
más confiables llegan a conclusiones similares. El Informe Janus sobre el Comportamiento
Sexual estima que "más de un tercio de los hombres y un cuarto de las mujeres reconocen
haber tenido al menos una experiencia sexual extramarital". Una encuesta hecha por el
Centro de Investigación de la Opinión Nacional de la Universidad de Chicago encontró
porcentajes menores: el 25 por ciento de los hombres y el 17 por ciento de mujeres había
sido infiel. Aun cuando se apliquen estas proporciones menores a la población adulta
actual, esto significa que unos 19 millones de esposos y 12 millones de esposas han tenido
una aventura.
4
Independientemente de las cifras reales, el punto a destacar es que el adulterio es mucho
más común de lo que nos gustaría admitir.
El terapeuta familiar y psiquiatra Frank Pittman cree que "tal vez haya tantos actos de
infidelidad en nuestra sociedad como existen accidentes de tránsito". Además, sostiene
que el hecho de que el adulterio se haya vuelto algo habitual ha alterado la percepción que
tiene la sociedad de él. Dice: "No vamos a volver a los tiempos en que los adúlteros eran
puestos en un cepo y humillados públicamente, ni convertirnos en una de esas sociedades -de las que hay muchas-- donde el adulterio se castiga con la muerte.
La sociedad, en todo caso, no puede hacer cumplir una regla que viola la mayoría de las
personas, y la infidelidad es tan común que ya no es una conducta desviada".
Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
El adulterio como causal de divorcio en el Ecuador, es un tema realmente interesante ya
que involucra el estudio de diversas áreas como son el legal, la psicología, la sociología,
la religión, por eso importante definir el significado de adulterio, como también de
divorcio.
Podríamos entender por adulterio como la violación de la fe conyugal, y, como causal una
situación que anuncia relación o causa de efecto, como también Se entiende como
divorcio el acto jurídico que disuelve el matrimonio y deja a los ex cónyuges en aptitud de
contraer otro.
El Art. 110 del Código Civil Ecuatoriano, en su numeral 1ro dice que son causas de
divorcio: "El adulterio de uno de los cónyuges", para que esta causal
pueda ejercer la
acción de divorcio, ya que es complicado probar el adulterio, según lo recoge la legislación
de casi todos los países y en la nuestra, concede al cónyuge inocente, dejándolo sin la
posibilidad de poder divorciarse por esta causal.
5
Es de suponer, en lo general de los casos, el adulterio es efectuado con todas las
precauciones posibles, de tal manera que muy difícilmente habrá prueba testimonial
procedente.
Para que sea probado el Adulterio como causal de divorcio, se requieren
fundamentalmente dos elemento, aun cuando como veremos algunos autores exigen otros
adicionales:
1. Es de orden material, consisten en las relaciones sexuales con una persona distinta
del cónyuge de otro sexo; y,
2. Es de orden intencional, esto es la libre voluntad de realizar ese acto.
Si falta uno de estos elementos, no sirve de causal para solicitar el divorcio.
Para que exista adulterio es fundamental probar que hubo la intención de cometerlo, pues
de lo contrario no se podría aducir esta causal.
La prueba directa de la causal del adulterio es comprobar la existencia de las relaciones
sexuales de un cónyuge con una persona distinta. Los medios de prueba que establece
nuestra legislación para probar en cualquier juicio son insuficientes para la demostración
de un adulterio, ya que no son pruebas directas de la relación sexual del cónyuge con un
tercero, únicamente ayudan a deducir algunos hechos pero no prueban directamente la
conducta adulterina.
A la prueba testimonial no se le puede atribuir eficacia si los testigos fueron presentados
por el cónyuge de la víctima ya que estos pudieron ser comprados por el mismo. Además
es muy difícil que a un testigo le conste el comportamiento adulterino de la otra persona, es
decir que pueda constatar que ha ocurrido un acto sexual fuera del matrimonio.
La confesión tampoco consta de mucha credibilidad ya que la suprema corte de justicia ha
establecido que las pruebas deben ser con el propósito de demostrar el adulterio por lo que
la confesión es insuficiente.
Es por esta razón que he planteado investigar este tema tan importante para el Derecho
Civil de mi país, porque no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de
6
haber cometido el adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la
intimidad y libertad sexual que tenemos como personas.
Por estos motivos considero que el código Civil Ecuatoriano debería ser reformado,
eliminando la causal de divorcio número 1 del Artículo 110 que es: "El adulterio de uno de
los cónyuges”, porque no hay forma de ser probado, que no violente los derechos de
intimidad y libertad sexual de la pareja, y por la razón que en la práctica profesional, no se
encuentran Casos en los Juzgados del país que den por terminado el Contrato Matrimonial
por esta causal.
Formulación del problema
El Código civil establece el adulterio de uno de los cónyuges, como causal de divorcio lo
que atenta con el derecho a la intimidad y libertad sexual.
Objeto de la investigación:
Derecho Civil
Campo de acción:
Adulterio como causal de divorcio.
Identificación de la línea de la investigación:
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo general:
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil, que derogue el adulterio de
uno de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar el derecho a la intimidad y a
la libertad sexual.
Objetivos específicos:
1.- Fundamentar doctrinariamente el matrimonio, el divorcio, el adulterio, la
Constitución de la República y el Derecho a la Intimidad.
2.- Establecer la necesidad de la reforma del Código Civil que derogue el adulterio de
uno de los cónyuges como causal de divorcio.
3.- Elaborar los elementos de la propuesta.
7
Idea a defender:
Mediante un anteproyecto de reformar el código civil que derogue el adulterio de uno de
los cónyuges como causal de divorcio, se garantizara los derechos a la intimidad y libertad
sexual.
Variable independiente:
Anteproyecto de reformar el código civil que derogue el adulterio de uno de los cónyuges
como causal de divorcio.
Variable dependiente:
Garantizar los principios de intimidad y libertad sexual.
Justificación:
El Estado garantiza el Derecho a la intimidad, la Constitución de la República del Ecuador
en su art. 66 numeral 20 Derechos de libertad manifiesta: el Derecho a la intimidad
personal familiar.
El adulterio en la mayoría de casos puede resultar ser una causa improbable ya que se debe
probar fehacientemente el acto sexual cometido por el cónyuge infractor; llegando al
extremo de sólo poder probar el adulterio mediante el hijo producto de la infidelidad, ya
que las fotografías, las cartas y los testimoniales muchas veces no se aceptan como prueba
en los juicios para acreditar esta causal. También se deberá tener mucho cuidado al querer
obtener una prueba que demuestre el adulterio del cónyuge ya que podrían ser declaradas
ilegales al haber sido obtenidas de manera contraria a la ley. Así, por ejemplo, las pruebas
obtenidas mediante robo, hurto o infringiendo algún derecho fundamental de la persona
como por ejemplo su derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio serán
declaradas inválidas por haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendrían
validez en ningún proceso.
La propuesta planteada servirá de precedente para que se cumpla con el principio de
Derecho de la Intimidad y a la libertad sexual consagrado en nuestra norma suprema.
8
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Estructura de la tesis:
Capítulo I, detallamos el marco teórico fundamentado doctrinariamente y jurídicamente el
matrimonio, el divorcio, el adulterio, la Constitución de la República y el Derecho a la
Intimidad con conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo II, detallamos el marco metodológico a través de la modalidad cuali-cuantitativa,
métodos analítico, sintético los que combinados con las técnicas: entrevista y encuesta
sirvieron para reafirmar la propuesta planteada con conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo III, detallamos los resultados de la investigación con las técnicas entrevistas y
encuestas realizadas a los abogados de la ciudad de Portoviejo que sirvieron de base para
el desarrollo de la propuesta con conclusiones parciales del capítulo.
Aporte Teórico
El Adulterio en nuestro medio no pasa de ser simple hecho noticioso, y sin que el
9
legislador lo vaya tomando como un hecho que produce consecuencias que merecen ser
normadas; en este sentido nuestro tema pretende ser un aporte teórico para que legisladores
y profesionales en diversas ramas del saber puedan guiar sus intentos de transformación
del Derecho ecuatoriano.
Significación Práctica
Nuestro tema es de una importancia práctica de urgente implementación a fin de que
también se ponga al día con las garantías constitucionales pretendemos nosotros dar un
aporte práctico a la transformación de nuestro Derecho con la propuesta de esta tesis.
Novedad Científica
El simple hecho de procurar que nuestro derecho responda a este tema tan importante,
porque no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de haber cometido el
adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la intimidad y
libertad sexual que tenemos como personas, constituye una novedad científica que pondría
a nuestro Derecho a la par con otras legislaciones.
10
CAPÍTULO
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Matrimonio
El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la institución bajo
ese nombre no es claro, se suele derivar de la expresión "Matrismunium" proveniente de
dos palabras del latín: la primera "Matris", que significa "Madre" y, la segunda, "Munium",
"Gravamen o cuidado", viniendo a significar "Cuidado de la madre", en tanto se
consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos. 1
El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye
la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las
sociedades en donde se consoliden.2
Para efectos de mayor comprensión de la expresión "Matrimonio" en su aspecto
etimológico es importante tener presente que, en muchas de las lenguas romanas, es válido
el concepto del contrato de matrimonio considerado por el Derecho Romano, que tiene su
fundamento en la idea de que la posibilidad de ser madre, que la naturaleza da a la mujer
núbil, la llevase a procrear una familia.
El matrimonio es el acto por el cual un hombre y una mujer se aceptan y se entregan , de
una manera personal y total, para formar una comunidad de vida y amor, para realizarse,
complementándose y uniéndose como personas y en su fecundidad como padre y madre
La Iglesia acepta dos definiciones del matrimonio con base en el Código de Derecho
Canónico. Una definición es de utilidad para conocer la naturaleza del matrimonio y puede
ayudar a tener en cuenta algunos aspectos jurídicos de la vida nupcial. La otra profundiza
en la esencia del matrimonio como la comunidad de amor y vida entre hombre y mujer.
1
Diccionario de la lengua española (22.ª edición), Real Academia Española, 2001.
Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare happier, healthier and
better off financially, New York:Doubleday.
2
11
La definición del Código de Derecho Canónico, anterior a las reformas hechas en 1983
dice:” El matrimonio es el contrato por el cual dos individuos se unen para procrear hijos y
para remediar la concupiscencia“.3
Hemos de notar que esta definición muestra al matrimonio principalmente como un
contrato, por lo que se reduce a ser casi totalmente jurídica. Esto es así porque la definición
enseña que el matrimonio es como un contrato desde el derecho. Naturalmente que no
podemos decir que el matrimonio sea sólo eso.
La definición del Código de Derecho Canónico que rige ahora la vida de la Iglesia es como
sigue: “El matrimonio es el acto por el cual un hombre y una mujer se aceptan y se
entregan mutuamente, de una manera personal y total, para formar una comunidad de vida
y amor, que los haga realizarse, complementándose y uniéndose como personas, así como
en su fecundidad como padre y madre“.4
Una vez que hemos revisado ambas definiciones, profundicemos en la segunda para tener
en claro la esencia del matrimonio. Ante todo, consiste en una comunidad de amor y vida
entre un hombre y una mujer.
El matrimonio es comunidad de amor porque los esposos se desean recíprocamente el bien.
Ya hemos visto que el amor es el deseo del óptimo bien, por tanto el matrimonio es
comunidad de amor, pues busca el bien de sus integrantes así como ellos mismos lo buscan
para el otro. De aquí entendemos la aceptación y la entrega total y personal, pues el
matrimonio se da entre dos individuos racionales capaces del bien y del amor.
De igual manera, el matrimonio es comunidad de vida, pues el amor sobrepasa las barreras
de la pareja y tiende a expresarse en vida que es comunicada a los hijos por medio de la
procreación. En otras palabras, el matrimonio está abierto a la fecundidad y continuación
de la especia humana.
En este punto podemos hacer mención de un dato curioso sobre el origen de la palabra
“matrimonio”. Se suele derivar de la expresión “matris munium” proveniente de dos
palabras del latín: la primera “matris“, que significa” de la madre” y, la segunda,
3
4
Antiguo Canon: 1012.
Canon 1055.
12
“munium“, “gravamen o cuidado”, viniendo a significar “cuidado de la madre”, en tanto se
consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos.
Así, el matrimonio pretende ser el medio óptimo para la realización de la pareja humana.
En esta comunidad de amor y vida se quiere obtener la felicidad de ambos esposos, ya que,
como hemos visto, el hombre es un ser hecho para amar. Esto es buscar el bien propio y el
de la pareja.
En el derecho canónico que tiene sus fundamentos en la Biblia, las consecuencias del
matrimonio como sacramento son la unión y la indisolubilidad, pudiéndola encontrar de
manera explícita en la definición del mismo que se nos ofrece en el código canónico "la
alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de
toda la vida, ordenado por la misma índole natural al bien de los cónyuges y a la
generación y educación de la prole.
A lo largo del tiempo desde la antigua Roma hasta nuestro Ecuador actual, el matrimonio
fue y es uno de los temas más estudiados y menos comprendidos del saber humano por la
complejidad que representa el comparar tantas manifestaciones como culturas existen en el
mundo, que si bien no dieron origen de manera directa al derecho canónico o al derecho
civil, si influenciaron de manera positiva o de manera negativa con respecto a este tema .
Como profunda fortaleza el pueblo babilónico influenció al hitita y al asirio, coexistiendo
estos con la cultura hebraica que a su vez fue contemporánea del derecho romano,
influenciando estos al germano y al español, que de manera inmediata llegó a la Nueva
España y a nuestro Derecho Civil ecuatoriano, y son coexistentes con el derecho canónico
que surge en Europa que ha influenciado de manera directa a el derecho latinoamericano
.Los antecedentes en la antigüedad nos enseñan que, como ya se venía tratando, el
matrimonio a pesar de tener semejanzas entre los diversos pueblos, cada uno de ellos le da
un sentido particular al mismo, por ejemplo, en Babilonia, el matrimonio era un contrato
que reflejaba la naturaleza comercial del pueblo, que veía al matrimonio infundido de
factores económicos. Para el pueblo Hitita tenía el matrimonio semejanzas con el anterior,
el sistema más utilizado era la monogamia, sin embargo la poligamia era signo de status
elevado al igual que entre los asirios, diferenciándose del resto de las culturas del próximo
oriente en que ésta no pone límites al poder del hombre con respecto a la esposa e hijas.
13
Para el pueblo judío el matrimonio tiene por características el poderío del hombre sobre la
mujer que toma el papel de sumisión frente a sus padres y posteriormente ante su esposo
cuando contrae nupcias, siendo ésta complemento creador de vida, y la fecundidad como
una bendición de Dios, atribuyéndole a la mujer judía cualidades de debilidad, sumisión y
prudencia entre otras. Así como existía el Iustae Nupciae, la IV tabla establecía que la
mujer que vivía con su marido por espacio de un año sin separarse de su lado por más de
tres meses, caerá en su dominio por usucapión o por cumplimiento del término que las
doce tablas establecían para esto. Como se puede observar, el matrimonio desde tiempos
antiquísimos ya denotaba la prohibición de disolverse, sin embargo para la iglesia católica
esto no toma verdadero valor sino hasta el inicio de la época cristiana, se decía que “el
matrimonio no es obra de los hombres, sino de Dios, y por lo tanto sus leyes no están
sujetas al arbitrio humano".
De tal manera que el matrimonio canónico no podía ser disuelto válidamente sino por la
muerte de uno de los cónyuges, excepción hecha del matrimonio no consumado, o cuando
se da entre dos personas no bautizadas para favorecer la fe de uno de ellos cuando fue
bautizado con posterioridad, así como en el caso donde se acepta la disolución matrimonial
cuando uno de los cónyuges desea ingresar a la vida religiosa, a condición de que el otro
no contraiga nuevas nupcias. El matrimonio civil es la forma legal de formar una familia,
que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de
existencia y de validez; los primeros de ellos, tienen por finalidad el surgimiento a la vida
jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad. En lo
que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, en el Ecuador, dicha
institución socio-jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos del
incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica de
un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la
forma común de conformación del grupo familiar. Con la adopción por parte del Ecuador
del Código de Andrés Bello, se instituyo por primera vez el matrimonio como institución
del derecho civil en el Ecuador en términos bastante similares a los actuales, al menos en el
concepto. El Código Civil editado de 1889, en su artículo 81 manifestaba: "El matrimonio
es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
14
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente."5
1.1.1.- Definiciones
Podemos definir al matrimonio como:
-
El matrimonio nace ante la sociedad, una institución confirmada por la ley divina. 6
-
“El matrimonio es obra divina, con leyes de Dios, autor de la naturaleza”.7
-
Es signo de amor entre Cristo y la Iglesia.8
-
“principium urbis et quasi seminarium rei publicae”.9
-
Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y
consorcio total de vida, comunicación del derecho divino y humano”. 10
-
Para María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio, matrimonio es la “unión
permanente, monogámica y legal del hombre y la mujer”.11
-
“El matrimonio es una institución compuesta de un conjunto de reglas
esencialmente imperativas, cuyo fin es dar a la unión de los sexos, a la familia, una
organización y moral que corresponda a la vez a las aspiraciones.12
-
“Constituye la institucionalización de la relaciones que tienen por base la unión
intersexual”, que se logra mediante un acto jurídico.13
5
Códígo Civil ecuatoriano de 1989, art. 81.
La Encíclica “Gaudium et Spes”, expedida por el Concilio Vaticano Segundo, de 7 de diciembre de 1985.
7
La Encíclica “Casti connubi”, de 30 de diciembre de 1930.
8
Efesios 5,21-23.
9
Cicerón consideró que el matrimonio es - “principium urbis et quasi seminarium rei publicae”.
10
Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y consorcio total de vida,
comunicación del derecho divino y humano”.
11
María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio.
12
Bonnecase considera el matrimonio.
6
15
-
“El matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar
su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la
vida y compartir su común destino”, para el establecimiento de una plena
comunidad de vida.14
El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros.
Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la
vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos
casos también entre las familias de origen de éstos una serie de obligaciones y derechos
que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad.
De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos
procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco
vigente.
El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye
la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las
sociedades en donde se consoliden.15
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la
definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del
derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por
finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento
esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero
en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en
algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo.
Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la
antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas que
cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios
homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución
13
Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni definen el matrimonio.
Portalis, define al matrimonio.
15
Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare happier, healthier and
better off financially, New York:Doubleday.
14
16
que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los
grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros.16
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento
jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no
todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y
matrimonio
religioso.
Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el
reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países
occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente
recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. 17Argentina, lo hace desde 1888, en
Ecuador entro en vigencia en 1858. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil
no reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las
reconocen como opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil.
Para Tomás Sánchez el matrimonio consiste en la ‘‘Unión conyugal, del varón y de la
mujer, entre personas hábiles, que mantienen un modo de vida inseparable. Afirma el autor
que suele designarse el matrimonio con diversas palabras sinónimas 18 Tiene en cuenta
todas las que llegaron hasta él considerando las palabras con un significado sinónimo para
expresar la misma realidad enfocadas desde distintas perspectivas’’.
Para Pedro Lombardo el matrimonio es la unión marital del hombre y de la mujer, entre
personas legítimas (hábiles), que mantienen entre ellas una comunidad indivisible de
vida.19
16
San Román y González Echevarría, 1994: 21.
Salinas Araneda, 2009: 7
18
Sunt nomina synonyma, quibus matrimonium muncupari soles: Matrimonium, Nuptiae, Connubium,
Coniugium, Matrimonium dicitur, quia muler nubit ut mater efficiatur. Appellatur tandem coniugium, ab
effectu, eo quod duos, u tuna caro efficiantur, coniungit: (T. SÁNCHEZ, De Sancto Matrimonii Sacramento,
L. I. proemio, n. 4).
19
Pedro Lombardo, IV Sent. D. 27, c. 2.
17
17
1.1.2.- Naturaleza
La naturaleza del matrimonio será la de un contrato, desde la perspectiva de su
constitución y la de una persona jurídica, desde el ángulo de su existencia como
organización, que se contrae según la ley civil, sin intervención del párroco, es el único que
tiene validez para el estado y, por tanto el único que produce efectos civiles. En ese
sentido el matrimonio canónico o el de cualquier otra religión, carece por sí solo de
validez y de efectos jurídicos, por lo cual no pasaría de ser un simple concubinato no solo
en relación con los cónyuges, sino también para con los hijos. De lo expresado en nuestra
Constitución podemos determinar que la base del matrimonio es el consentimiento, la
igualdad de derechos y obligaciones y la capacidad legal que tienen los contrayentes
(hombre y mujer) en su unión.
No podrá celebrarse el matrimonio sin el consentimiento de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que determina el Código Civil.
La Constitución vigente en la República del Ecuador, en su artículo 67, inciso segundo,
dice: “Matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento
de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal”.20
El artículo 68
de la aludida Constitución prescribe que “La unión estable y
monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de
hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los
mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante
matrimonio”.21
El Artículo 87 del Código Civil actualizado al mes de abril de 1980, decía: “Matrimonio
es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
20
21
Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 67 inciso segundo.
Constitución de la República del Ecuador 2008, art. 68.
18
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente”.22
El Código Civil vigente, en su artículo 87 es del tenor siguiente: “Matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente”.
En este artículo se eliminó la frase: “actual e indisolublemente y por toda la vida”,
desnaturalizándose la esencia del Matrimonio.
1.1.3.- Efectos jurídicos
Los efectos jurídicos del matrimonio son múltiples, los mismos que tienen su origen en el
momento mismo en que los contrayentes suscriben su acta matrimonial, en ese momento
nacen los deberes y obligaciones conyugales, y a medida que dicho matrimonio se va
consolidando y cumpliendo sus fines, los efectos jurídicos se van diversificando, siendo los
más notorios, las relaciones de parentesco, de la sociedad conyugal, de los bienes
patrimoniales, de la administración de los bienes de la sociedad, de la familia, de los hijos,
de los derechos sucesorios entre los cónyuges y el régimen económico del matrimonio, que
tiene distintas modalidades en los diferentes países. Además, en varios países produce de
derecho la emancipación del contrayente menor de edad, con lo cual éste queda libre de la
patria potestad de sus padres y podrá en adelante actuar como si fuera mayor, aunque
posteriormente se divorcien.
En definitiva, los efectos del matrimonio legalmente celebrado, podríamos resumirlos en
los siguientes:
1. Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes.
2. Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el mantenimiento
del hogar común.
3. El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus
acciones o defensas judiciales.
4. Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud, etc, de los hijos
22
Código Civil de 1980, art. 87.
19
comunes.
5.
Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia.
6. Los derechos y deberes de los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva
legalmente el matrimonio, aún en el evento de que no mantengan un hogar común o
vivan bajo un mismo techo, conforme lo determina el inciso Tercero del Art 138 del
Código Civil.
Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el
respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del caso
de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-jure, sin
necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente con el
estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para contraer
nuevas nupcias.
1.1.4.- Solemnidades, motivos de Nulidad
Art. 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio: 23
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la
autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes;
4. La presencia de dos testigos hábiles; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
La nulidad del matrimonio es una forma en que éste deja de existir, aun cuando ciertos
derechos y obligaciones subsistan por disposición de la ley, como es el caso de los que se
refieren a los hijos. Es una forma de terminación del matrimonio.
Lo que se afecta es la validez del vínculo matrimonial entre los cónyuges desde su
celebración, por un vicio que existió desde ese momento, y que representa el
23
derechosageo.blogspot.com/2011/09/solemnidades-del-matrimonio.html
20
incumplimiento o la ausencia de alguno de los requisitos para contraer matrimonio;
permitiendo en este caso que los interesados directamente, y/o legitimados, conforme a
derecho, soliciten la declaración de nulidad.
Se consideran causas de nulidad conforme a la ley y reconocidas en la doctrina las
siguientes:24
1) El error a cerca de la persona con quien se contrae matrimonio.
2) Que el matrimonio se haya celebrado presentándose alguno de los impedimentos
establecidos por la ley para contraer matrimonio, cuando no haya sido dispensado
en los casos en que la norma así lo permita.
3) Que se haya celebrado contraviniendo los requisitos establecidos para la
celebración del matrimonio en cuanto a la solicitud de matrimonio y su contenido,
los documentos que deben acompañar a la solicitud de matrimonio presentada ante
el juez del registro civil, la manifestación del consentimiento para la celebración
del matrimonio, la identificación y presencia de los contrayentes, de sus testigos, de
las personas que con arreglo a la ley corresponda y la del juez del registro civil en
la fecha, día y hora fijados para ello; así como respecto al levantamiento del acta de
matrimonio y su contenido.
4) La violencia física y moral en cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Que ponga en peligro la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte
considerable de los bienes.
b) Que haya sido causada al cónyuge, a quien ejercía la patria potestad o tutela
al celebrarse el matrimonio, a sus ascendientes, sus descendientes,
hermanos o colaterales hasta el cuarto grado.
c) Que haya existido al tiempo de celebrarse el matrimonio.
5) En los casos de violencia física o moral, sólo el cónyuge ofendido podrá ejercitar la
acción de nulidad, dentro del término de sesenta días contados a partir de la fecha
en que cesó la violencia.
6) La impotencia incurable para la cópula y padecer una enfermedad crónica e
incurable, que sea además contagiosa o hereditaria; situación en la que la acción de
nulidad sólo podrá ser ejercitada por los cónyuges, ante la autoridad judicial
24
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3270/6.pdf
21
competente, dentro de los sesenta días siguientes al día en que se celebró el
matrimonio.
7) Padecer alguno de los estados de incapacidad consistentes en el supuesto de un
mayor de edad que: por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su
estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual,
emocional, mental o varias de
8) ellas a la vez, no pueda gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí
mismo o por algún medio que la supla. En este caso, la acción de nulidad correrá a
cargo del cónyuge, el tutor, curador, el Consejo Local de Tutelas o el Ministerio
Público.
9) En el caso del vínculo matrimonial anterior existente al tiempo de contraer
segundas nupcias, aunque se contraiga de buena fe, cuando éstas se celebren
creyéndose, fundadamente, que el consorte anterior había muerto.
10) La acción de nulidad podrá ser ejercitada por el cónyuge del primer matrimonio,
por sus hijos o herederos y por los cónyuges que contrajeron el segundo
matrimonio.
11) Cuando se trate de la nulidad que nace del incumplimiento de las formalidades
esenciales para la validez del matrimonio, la acción será deducida por los cónyuges,
por cualquiera que tenga interés en probar que no hay matrimonio.
1.1.5.- Terminación
El Código Civil del Ecuador en su Art. 105 manifiesta que el matrimonio termina por las
siguientes causales:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 25
2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
4.
25
Por divorcio.
Código Civil del Ecuador, Art. 105.
22
El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer
nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.
De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que
se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en
rebeldía del cónyuge demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el
último cónyuge.
Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el
consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito,
por si o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de
cualquiera de los cónyuges:26
1.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la
sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores
especiales, el Juez de lo Civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de
no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución
definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.
En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación
económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del
matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y
sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores
ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los
parientes cercanos de los hijos.
26
Código Civil del Ecuador , Art. 107
23
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de
seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:
1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes,
sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;
3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se
comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea
por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos
satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el
divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 110;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere
vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que
cumplan la mayor edad; y,
6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos,
el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la
guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la
conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción
del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean
entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación
familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y
fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que
le deban alimentos, para atender la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se
resolverá a solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios
económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia. 27
El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.
27
Código Civil del Ecuador, Art. 108.
24
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del
recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado,
educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido confirmada o modificada por
el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la
resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será
también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente sólo en el
efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente
la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o
ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos.
El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de
su guarda.
1.2.- El Divorcio
Del latín divortium, divorcio es la acción y efecto de divorciar o divorciarse (disolver un
matrimonio por vía legal, separar o apartar personas o cosas que estaban juntas.28
El divorcio es responsable de los cambios profundos en el sistema de la familia, obligando
a sus subsistemas para llevar a cabo unas reorganizaciones estructurales. - "Las crisis en
que caen dentro de matrimonio lo esperable y en cuya solución se sustenta la estabilidad
del matrimonio, o en su defecto el divorcio." "En la relación de pareja es indispensable que
exista, además del amor, respeto, admiración y compañerismo." Las relaciones que llegan
en ocasiones a conflictos pasan a constituirse en un problema serio. "Una infidelidad real,
exclusivamente sexual, sería menos grave que una infidelidad "virtual" llena de intimidad,
sentimientos, pensamiento y de relación amorosa." El evento estresante en el sistema
familiar, y la capacidad de absorción de sus efectos sistemáticos y la calidad de
funcionamiento adaptivo de los cónyuges y en general de la familia depende de las
características del sistema familiar
28
durante el matrimonio; como por ejemplo la
Definición de divorcio - Qué es, Significado y Concepto http://definicion.de/divorcio/#ixzz3I3B9WAU4
25
comunicación. Hoy el número de divorcios se ha incrementado y los registros demuestran
que se vienen invocando con mayor frecuencia las causales establecidas para los divorcios
necesarios, esto es algo que tenemos que enfrentar con fórmulas distintas, tenemos que
hacer que las leyes enfrenten a la situación social real, que enfrenten a lo que está pasando,
que perciban la realidad y traten de reglamentarla y le den a las personas normas para vivir
con ellas que les resuelvan los problemas, que les proporcionen mecanismos de vida y
felicidad.
1.2.1.- Evolución Histórica
El divorcio se remota desde el Código de Amuraba a fines del año 3.000 A.C y se lo trata
de una manera restringida; mientras que en la época de Moisés el divorcio es un misterio,
pues parece que la Biblia es hostil a esta institución, pero existía la amplia posibilidad de
que el hombre repudie a la mujer por cuestiones baladíes.
En la En el libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, en el capítulo 24, versículo 1,
dice “Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y cohabitado con ella, si después no le
agradare, porque encuentra en ella cosa torpe, le escribirá libelo de repudio, la devolverá y
la echará de su casa” ; pero hay que reconocer que en cambio Moisés consideró que ambos
cónyuges tenían los mismos derechos, pero admitió el divorcio como mal menor, pero solo
era admitido por adulterio o por vergonzosas infracciones a los deberes matrimoniales.
En el Derecho Romano en un primer momento se consideró que el matrimonio era
indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, pero luego fue extendiéndose la
costumbre de esta figura jurídica y al final de su evolución histórica se la admitió
libremente, sin testigos, sin formalidades y por la sola voluntad de cualquiera de los
cónyuges; de tal manera que el historiador Séneca recuerda que hallar mujeres que
contaban sus años, no por los meses que transcurrían entre año y año, sino por el número
de sus maridos.
En Ecuador para hablar del divorcio debemos tomar como partida el reconocimiento del
matrimonio civil que se remota desde 1895; en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de
la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: adulterio de la
26
mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El
30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento
1.2.2.- Definiciones
Antes de entrar en las definiciones, características e historia del divorcio, es necesario
considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado
Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más importante en la que a
través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que
exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana. El Matrimonio se podría
definir como contrato civil, porque tiene la presencia del Estado, y solemne , porque
necesita requisitos para que tenga validez, celebrado entre dos personas de sexo diferente
(hombre y mujer, con el objetivo de perpetuar la especie. En el aspecto civil, es
considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas
por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por
una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir que este reviste un carácter
de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal
disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos,
y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos
con respecto de su persona, bienes e hijos.
Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una
unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de
la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al
margen de la ley.
Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio29 proviene: Del latín Divortium,
del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los
cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse
como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una
distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en
que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de
29
Diccionario Elemental Guillermo
Cabanellas.
27
impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido
incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de
cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e
imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura
de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones,
impulsos y actuaciones.
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos
personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo,
separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es: La ruptura del vínculo matrimonial válido
producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.
Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la
vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado
como el núcleo central de la sociedad.
Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de
separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que
contrajeron en virtud del matrimonio.
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo
matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por
las leyes.
Según el Diccionario Jurídico Omeba30 divorcio es: La separación legal de un hombre y su
mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente
las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación
de las partes.
Estas definiciones puntualizan en qué consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o
bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación
y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.
30
Diccionario Jurídico Omeba.
28
Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la
posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos
argumentos se han alzado en voces que, aún no negando la naturaleza contractual del
matrimonio, defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado del mismo, dada su
condición de núcleo de la institución familiar y unidad básica de convivencia en las
sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vería seriamente
comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato más y
está sometido a la provisionalidad inherente a los mismos, lo que traería consigo la
posibilidad de ruptura, a voluntad de un cónyuge o ambos, en cualquier momento y sin
necesidad de causa alguna.
Tipos de divorcio: En nuestro país es menester indicar que nuestra legislación reconoce
jurídicamente dos tipos de divorcios:
1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y,
2. El divorcio contencioso.
El
Divorcio
Consensual: El Art. 107 del Código Civil manifiesta: Por mutuo
consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se
expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por
intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera
de los cónyuges.31
Según el Dr. José García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y
manifiesta: "Es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo
consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio."
De acuerdo a la definición que da García Falconí, al divorcio por mutuo consentimiento
lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el
vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo
tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos.
En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como
una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente
procede en virtud de sentencia judicial.
31
Código Civil ecuatoriano, art. 107.
29
Divorcio Contencioso: En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se da
como hecho característico de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de
poner término al matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en
contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.
El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se opone a la separación
o a las demás causales que puedan invocarse y en que se requiere aportar pruebas de mayor
consistencia.
Los juicios por demandas de divorcios contenciosos implican una serie de elementos de
prueba para que se compruebe lo que se alega, en la demanda dependiendo de la causal
invocada por el demandante y de las pruebas que se puedan aportar en el juicio.
El divorcio controversial, es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad
del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil.
En definitiva, el divorcio es el procedimiento legal que disuelve un matrimonio. Dicha
disolución del vínculo matrimonial es resuelta por la autoridad competente, basándose en
las causas específicas señaladas por la ley, dejando a los cónyuges (esposo y esposa) libres
de poder contraer uno nuevo. En pocas palabras es el rompimiento de una pareja la cual está
unida de manera legal, para lo cual es necesaria la intervención de una autoridad judicial
facultada por las leyes. Tiene diversas causas y también efectos tanto en el contexto
familiar, como en el contexto social.
De esta definición se desprende lo siguiente:
 El divorcio, igual que la nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial;
 Mientras la nulidad tiene carácter retroactivo, salvo la aplicación al matrimonio
putativo, el
divorcio se limita a la disolución del matrimonio para el porvenir;
 A diferencia de la nulidad, el divorcio supone un matrimonio válido.
1.2.3.- Causales de Divorcio
El artículo 110 del Código Civil, determina once causas que pueden originar el divorcio.
Todas las causales prescriben en el lapso de un año, excepto la causal décima primera que
se extingue por la reconciliación de los cónyuges de conformidad con los artículos 124 y
30
125 del Código Civil. El lapso antes citado debe correr a partir de la fecha respectiva,
tomándose en cuenta desde cuando se tuvo conocimiento, se realizó el hecho ó cesó la
causa.
Si bien es verdad que el artículo 110 del Código Civil, determina las causales que se
pueden invocar para que, previo el trámite de ley y en sentencia, por parte del cónyuge
agraviado se dé por terminado el vínculo matrimonial que los une. El divorcio disuelve el
vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio. De
igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se
ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en
rebeldía del cónyuge demandado.
Las causales de divorcio que determina el Código Civil en su Art. 110 son:
1.2.3.1. - El Adulterio de uno de los cónyuges
Es una de las causas más frecuentes de divorcio y está recogida de forma muy variada en
las diversas legislaciones, la mayor parte de ellas no hacen ninguna distinción entre el
adulterio del marido y el de la mujer. Esta causal es un tanto ambigua en cuanto a que se
pueda o no probar, eso no quiere decir que sea imposible.
Para probar esta causal dice José María Falconí que se requieren dos elementos; primero
material consistente de las relaciones sexuales con una persona distinta a su cónyuge y el
segundo elemento consiste en el cometimiento de este acto con premeditación, de no
existir estos elementos no se puede plantear esta causal.
La causal de adulterio se fundamenta en el mutuo deber de fidelidad, por ser que los
cónyuges están obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad de uno autorice al
otro a proceder del mismo modo.
El divorcio por esta causal prescribe en el plazo de un año contado desde que el cónyuge
perjudicado tuvo conocimiento del hecho. Transcurrido dicho tiempo el cónyuge afectado
31
no podría presentar demanda de divorcio por esta causa, de conformidad a lo estipulado en
el Art. 124 del Código Civil.
1.2.3.2.- La Sevicia
La sevicia es conocida como la crueldad excesiva, es decir el trato cruel a un cónyuge; así
también como las injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado
habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
La sevicia en grado muy grave fue definida como “la persecución con efusión de sangre,
principalmente en la cabeza o el rostro; la que causaba aborto u obligaba a la mujer a
permanecer en la cama algunos días; la que se hacía en el pecho causando expulsión de
sangre por la boca; en fin todo aquello que provocará peligro de la vida, como amenazas
poniendo un cuchillo o pistola en el cuello o pecho de la mujer con intención de matarla”.
(Carrasco, 1997).
1.2.3.3.- Injurias graves o actitud hostil que manifiesta claramente un estado habitual
de falta de armonía
Las injurias graves son “aquellas que entrañan peor intención o resultan más ofensivas para
la víctima”; y, la actitud hostil son los “medios de violencia que por parte de una potencia
se emplean contra otra; de lo que se deduce que para que el cónyuge agraviado pueda hacer
uso de la presente causal debe ser víctima constante de ofensas y maltratos por parte de su
pareja.
1.2.3.4.- Amenazas graves del cónyuge contra la vida del otro.-
Esta causal trasciende al ámbito criminológico por ser que el cónyuge vive intimidado y
como tal la convivencia diaria se hace insoportable, ya que el cónyuge agraviado al sentir
que su vida está en riesgo vive con inseguridad, miedo, trauma y por lo tanto se propaga a
los demás miembros de la familia.
32
1.2.3.5.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor
cómplice.-
La tentativa contra la vida del cónyuge rebasa todos los ámbitos de respeto, amor,
comprensión, etc. y como tal podemos concluir que va en contra de lo que nuestra
Constitución consagra al manifestar que la familia debe vivir permanecer unida por lazos
de amor y respeto.
La tentativa es el acto mediante el cual se ejecutan todas las variables para cometer un
delito, por lo tanto constituye todos los medios para alcanzar el objetivo deseado, es decir
constituye un delito que se detiene en un punto de desarrollo antes de alcanzar el grado de
consumación.
Por lo anteriormente dicho ésta causal se la define como la intención de matar, o de causar
daño o lesiones al cónyuge, el portar armas, la localización de las heridas, la gravedad de
las lesiones, la dirección de los golpes y de los disparos, en todos estos casos se tendrá que
analizar las circunstancias del hecho.
Para que este literal sirva como causal de divorcio, la tentativa contra la vida del cónyuge,
como autor o cómplice, los actos preparatorios deben estar plenamente probados y cuando
se de estas circunstancias de hecho se desprendan elementos de juicio como para suponer
la posibilidad de tentativa de homicidio, debe ser considerada causal de divorcio, ya que
esto implica violación grave de los deberes conyugales y una ofensa directa a la noción
misma del matrimonio. Esta causal prescribe al año contados desde que el cónyuge
perjudicado tuvo conocimiento de la causa o del hecho.
1.2.3.6.- El hecho de que dé a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido
antes, siempre que el marido hubiera reclamado (judicialmente) contra la paternidad
del hijo de acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil;
A esta causal lo determinan las relaciones ilícitas sostenidas por la mujer y determinantes
del embarazo han de ser anteriores al matrimonio, pues si dichas relaciones ilícitas tuvieren
lugar durante el matrimonio se habría tipificado la causal de adulterio.
33
Para que sea causal de divorcio tiene que existir desconocimiento de las relaciones ilícitas
de la mujer y no de la preñez antes del matrimonio, ya que si este conociera se considera al
matrimonio como un pacto o perdón.
Para establecer el diagnóstico clínico del embarazo, como varios son los elementos que la
ciencia tiene actualmente a su disposición para establecer la paternidad o maternidad
impugnada.
1.2.3.7.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro,
o a uno o más de los hijos;
Al ser la familia es una de las instancias de socialización más importantes la misma que
proporciona los fundamentos y significados de la sociedad en la cual el individuo ocupará
su espacio. Es en el seno familiar donde empieza el control social, a través de la figura de
padre, madre, hijos, hermanos; de allí que se regula el comportamiento, sus actitudes, sus
actividades de toda índole, en la perturbación del orden social existente que perfila las
características de su desviación, de su delincuencia y de su comportamiento anormal.
Debemos acotar que no solo el marido puede corromper a su mujer sino que se puede dar
caso contrario y también a sus descendientes.
“En el área doméstica y familiar, la mujer se convierte en su virtual prisionera”.
Produciéndose el primer control represivo, que esta coerción juega un papel fundamental
pero cuando se involucra la acción de corromper uno de los cónyuges al otro, supone el
cometimiento de cualquier delito, no solo lo referente a lo sexual y esto porque afecta a la
dignidad del otro cónyuge y la violación del respeto mutuo.
Esta causal se fundamenta porque una actitud de esta índole revela una depravación moral,
haciendo imposible la vida conyugal; basta tan solo con la tentativa, esto es dar principio a
la ejecución del hecho directamente por actos exteriores. No hay distinción en el sexo de
los hijos, ni se trata de hijos comunes o hijos de uno solo de los cónyuges, así basta la
tentativa, no es necesario que el acto se consume, para incurrir en la causal del divorcio.
34
El sujeto de este acto puede ser cualquiera de los cónyuges, además en esta causal no se
admite la reconciliación, porque implica en el sujeto activo de una depravación moral.
1.2.3.8.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada
por tres médicos designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a
la prole
Se refiere normalmente a enfermedades incurables, crónicas o contagiosas, de tipo sexual o
mental. Su amplitud dependerá de la mayor o menos precisión del texto legal a la hora de
definir las mismas, pues, en caso de existir ambigüedad, podría aceptarse como causa por
parte del órgano jurisdiccional cualquier tipo de alteración que pueda incluirse en las
categorías antes vistas.
Esta causal se fundamenta en el derecho que toda persona tiene de procurar la
conservación de la salud y de la vida y así cuando estos valores fundamentales de la
persona humana se ven amenazados gravemente por la convivencia matrimonial. Para que
sea causal de divorcio tendrá que ser investigada por el juez de la peligrosidad, teniendo en
cuenta el dictamen de tres peritos nombrados por el.
1.2.3.9.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o en general
toxicómano
Se debe entender como el estado patológico del cónyuge, que vive con el deseo o
necesidad irresistible de ingerir determinados fármacos, drogas naturales o sintéticas y
buscando por cualquier medio, la tendencia a aumentar progresivamente la dosis. Estas
personas no solo presentan un estado patológico del individuo sino además un perjuicio y
un peligro social.
Es imposible la comunicación entre esposos, lo que genera problemas de toda índole, no
existe posibilidad de restablecerlo.
Al ser considerada de divorcio tiene que ser un hecho de dominio público, que produzca a
provocar incidentes y escándalos por el uso frecuente de bebidas alcohólicas o consumo de
35
drogas. Todo esto va contra la paz y afecta a la tranquilidad conyugal, pudiendo recaer en
el hombre o en la mujer.
1.2.3.10.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor
Se produce en el caso de condena de uno de los cónyuges en virtud de sentencia judicial
recaída en un proceso penal. Usualmente, se requiere que sea impuesta después de haberse
contraído matrimonio, y que el tiempo de duración de aquella sea los suficientemente largo
como para interrumpir la convivencia matrimonial de forma que implique su ruptura
definitiva. Ha de ser solicitada por el otro cónyuge.
Para que proceda se considera que el cónyuge sentenciado no puede cumplir con sus
deberes conyugales, y, la condena debe ser posterior al matrimonio, aunque el hecho que lo
motiva puede ser anterior o posterior a ella.
2.3.11.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de una año
ininterrumpidamente
En este caso, que es el más común en cuanto al número de demandas de divorcio, si el
abandono hubiese durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por
cualquiera de los cónyuges. El abandono es el hecho de quien voluntariamente da a su vida
una dirección de la que queda excluida la preexistencia y convivencia conyugal; también
se considera el alejamiento del hogar con la intención de sustraerse a los deberes de
cohabitación y asistencia legalmente injustos al cónyuge y que nace en forma conjunta.
Las características de las causales de divorcio son que en primer lugar, los hechos
constitutivos solo pueden ser demandados por el cónyuge perjudicado, suponiendo además
que el autor de tales actos es imputable decir, que han actuado con libertad y conciencia.
Prácticamente se produce con la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones
por más de tres años y en este caso el demandante debe acreditar su condición de cónyuge
perjudicado.
36
El abandono es el hecho de quien voluntariamente da a su vida una dirección de la que
queda excluida la preexistencia, convivencia conyugal; también se considera el alejamiento
del hogar con la intención de sustraerse a los deberes de cohabitación y asistencia
legalmente injustos al cónyuge y que nace en forma conjunta.
Para que sea motivo de causal debe haber abandono voluntario, es decir que no se haya
producido por causas ajenas a su voluntad, del que lo comete, debe existir abandono
malicioso esto es, con la intención de dejar de cumplir las obligaciones que nacen del
matrimonio; también de existir abandono sin razón justificada y debe durar, más de cuatro
años.
El abandono, por las circunstancias antes mencionadas que se puedan dar no prescribe por
su propia naturaleza.
Todas las causales de divorcio que cita el Art. 110 se han analizado para tener una
concepción más clara de la consistencia de cada una, puedo manifestar que casi todas, con
excepción de una prescriben al año del conocimiento del causal cometido por un cónyuge.
1.2.4.- Razones y efectos familiares sociales
El divorcio conforme lo sostiene el Sr. Dr. Larrea Holguín, es la separación de los cónyuges, la
separación temporal o definitiva de la vida en común, este fenómeno se puede producir como
un simple hecho o acto antijurídico, al margen de la ley o puede estar regulado por ella en
cuanto a sus causas, su modo de realizarse y sus consecuencias.
El divorcio obtenido de forma legal o por un simple hecho, es un acto que si bien es jurídico,
también es social, social porque sus consecuencias, no solo afectan a los cónyuges sino
también a las familias e hijos, es un pequeño rompimiento de la sociedad en general.
Se disuelve el vínculo matrimonial de acuerdo a lo establecido en el artículo 105 numeral 4°
del Código Civil. El divorcio producirá todos los efectos civiles entre los cónyuges desde
que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. La sentencia ejecutoriada deberá
suscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, los cónyuges adquirirán el
37
estado civil de divorciados con lo que podrán volver a contraer matrimonio. El divorcio da
fin a la sociedad conyugal y permite que cualquiera de los cónyuges pida la liquidación de
la sociedad conyugal. Con respecto a los hijos debe prevalecer la convención de los padres
respecto al futuro de los hijos, a falta de convenio resuelve el juez de conformidad con
reglas rígidas.
1.3.- El Adulterio
1.3.1.- Definiciones
El adulterio (del latín adulterium) se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno
o ambos están casados con otra persona.
Podríamos entender por adulterio como la violación de la fe conyugal, y, como causal una
situación que anuncia relación o causa de efecto.
El Art. 110 del Código Civil, en su numeral 1ro. Dice que son causas de divorcio: " El
adulterio de uno de los cónyuges".
La causal de adulterio para poder ejercer la acción de divorcio, es antiquísima, lo recoge la
legislación de casi todos los países y la nuestra la concede al cónyuge inocente, la
posibilidad de divorciarse por esta casual.
A través de los siglos, en diversas culturas, el adulterio ha sido moralmente censurado y
hasta penado, considerándoselo un delito, pero esto no ha impedido que muchas personas
lo practiquen. Tradicionalmente, ha sido más tolerado y socialmente aceptado en los
hombres que en las mujeres, las cuales, según la época o la nación en la cual hayan vivido,
han sido severamente reprimidas, incluida la pena capital, ya se demostrara o no su
culpabilidad.32
Se conoce como adulterio a la relación sentimental que una persona mantendrá con otra, es
decir un tercero/a, aún y a pesar que uno o ambos ya se encuentran casados y son parte de
una realidad familiar.
32
http://es.wikipedia.org/wiki/Adulterio
38
Casi desde que el mundo es mundo y los seres humanos somos dueños de una naturaleza
que a veces no discrimina entre lo políticamente correcto y lo que no lo es, el adulterio ha
existido y se ha extendido, convirtiéndose casi en una práctica condenable sí, pero casi
inevitable en muchísimas culturas y sociedades del mundo entero.
Tradicionalmente y como consecuencia del machismo que impera también desde tiempos
inmemoriales en el planeta tierra, el adulterio ha sido más castigado y fustigado cuando de
una mujer se trata y es una mujer la que lo provoca y aunque por supuesto la ley no hace
distinciones entre los sexos y si el caso es llevado a la justicia, seguramente, el hombre sea
tan castigado como la mujer, en tanto, en lo que respecta a un plano estrictamente social, la
mujer es la que lleva siempre las de perder y las que a los largo de la historia más han
sufrido por cometer el delito del adulterio. En muchas ocasiones y según la dureza de las
legislaciones, en el pasado no taaan remoto hasta con la propia vida han debido pagar la
falta de respeto a la institución matrimonial que juraron jamás corromper con una
infidelidad.
Por supuesto que la ley entiende como falta al deber marital la consumación de la
infidelidad, en tanto, para la religión, especialmente para el cristianismo, aquel que tan solo
piensa y desea la mujer o el hombre de su prójimo, sin cometer el acto carnal, también está
cometiendo adulterio y es tan o igual de culpable como aquel/lla que lo materializó.
Incluso, Dios, en oportunidad de los Diez Mandamientos que le ordenó a Moisés cumplir y
promover, colocó el de no desear a la mujer de tu prójimo, con lo cual quedaron
sentadísimas las bases para la futura condena que la situación tiene desde un punto de vista
religioso.
Por otro lado, el adulterio es una de las principales causas de divorcio que existe en el
mundo y por supuesto de ser demostrado ante la autoridad pertinente, la persona que lo
denuncie por supuesto se encontrará con el fallo a su favor y con la inmediata disolución
de su unión conyugal. Aquellos casos en los que se puede probar que el mismo se llevó a
cabo en el domicilio conyugal o bien aquellos en los que media un escándalo fácil de
comprobar a través de testigos, por supuesto, inmediatamente obtendrán una respuesta
judicial en su favor.33
33
http://www.definicionabc.com/general/adulterio.php
39
El adulterio (del latín adulterium) se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno o
ambos están casados con otra persona.
A través de los siglos, en diversas culturas, el adulterio ha sido moralmente censurado y
hasta penado, considerándoselo un delito, pero esto no ha impedido que muchas personas
lo practiquen.34
La biblia dice:
El adulterio, es un pecado tan serio, que está en la lista de los 10 principales pecados, y
muy claramente dice "No cometerás adulterio".
El adulterio se define, incluso por parte de fuentes no cristianas, como:
Ayuntamiento carnal que se da forma voluntaria entre una persona casada y otra de distinto
género que no sea su cónyuge" según el Diccionario de la Real Academia Española. En
términos generales, la biblia está de acuerdo con esta definición. Si eres casado y mientras
lo estés, si mantienes contacto carnal con otra persona, estás cometiendo adulterio.
Sin embargo, nuestro Señor Jesucristo fue aún más lejos en la definición de lo que
representa Adulterio.
"Ustedes han oído que se dijo: 'No cometas adulterio.' Pero yo les digo que cualquiera que
mira a una mujer y la codicia ya ha cometido adulterio con ella en el corazón." Mateo 5: 27
Hace años escuché por la radio que en un colegio religioso de niñas, por los años cincuenta
del siglo pasado, les hacían aprender de memoria los diez mandamientos cantando, pero
cuando llegaban al séptimo en lugar de repetir la frase “no cometerás adulterio” debían
decir “ tra la rá, tra la rá, tra la rá ”.
En aquel tiempo el adulterio era un tema tabú.
Hoy en día el adulterio ha sido despenalizado en casi todas las legislaciones de los países
occidentales y juntamente con la fornicación se ha convertido en algo habitual en la
sociedad, tan habitual que incluso ha invadido el campo religioso.
34
http://es.wikipedia.org/wiki/Adulterio
40
En España se hizo una encuesta que dio el siguiente resultado: los catalanes eran los
españoles más fieles a su pareja, pero en un programa de radio descubrieron que los
encuestados habían mentido porque unos estudiantes de biología habían hecho un trabajo
de investigación con recién nacidos para ver si su sangre correspondía a sus progenitores y
en muchos casos delataba que el padre biológico no era el esposo.
Para no crear alarma entre la población tuvieron que suspender el experimento. Abundando
en el tema, los medios de comunicación divulgaron la existencia de una Agencia dedicada
a facilitar coartadas al cónyuge infiel e incluso hay un establecimiento dedicado a reunir
matrimonios para hacer cambio de pareja.
En el terreno religioso tenemos los informes de Maura O'Donohue y Marie McDonald,
publicados en la revista National Catholic Reporter, en los que descubren que en África el
celibato y/o la castidad no son valores en varios países examinados. Del lado protestante, la
infidelidad ha afectado a pastores muy conocidos como Jessie Jackson, quien lo confesó
públicamente y se arrepintió de haber cometido adulterio.
La prohibición del séptimo mandamiento no debe verse solamente en su aspecto negativo
que continuamente es quebrantado por el ser humano, sino en su dimensión positiva como
una salvaguarda de la importancia y la dignidad del matrimonio.
El AT trata de forma bastante específica los pecados sexuales. La palabra más habitual
para adulterio es na'aph y se refiere siempre a la violación del matrimonio, hasta cuando
alude a la apostasía contra Dios. Con este término la Biblia señala a un hombre o mujer
casados o solteros que tienen relaciones sexuales con otra persona casada. De esta manera
destruye la fidelidad matrimonial de su prójimo. Incluso, si una mujer estaba solamente
comprometida para casarse se le aplicaba el mismo veredicto de una mujer casada (Dt.
22:23-24). Mientras que en el NT, toda relación sexual fuera del matrimonio se conoce
como porneia (fornicación), en el AT se castigaba solamente el adulterio ya que el hombre
podía tener más de una esposa (cf. el pecado de David). Por tanto, este mandamiento
tenemos que verlo a la luz de lo que el AT dice sobre el matrimonio, ya que entonces
adquiere un significado mucho más profundo y anticipándonos un poco debemos aportar
también la enseñanza de Jesús al respecto.
En la actualidad tenemos necesidad de insistir continuamente en que el matrimonio entre
un hombre y una mujer es el único aceptado por Dios y que toda unión carnal al margen
41
del matrimonio es pecado. Cuando Dios creó al hombre, lo creó varón y hembra (Gn.
1:27). Este dato de la creación, tan simple a primera vista y que está confirmado con cada
nuevo nacido que viene a este mundo es gran importancia para nuestro tema al señalar la
diferencia sexual entre las personas desde el origen de la creación.
Pero ya Platón decía que el ser humano original era un andrógino que encarnaba la unidad
de los elementos masculinos y femeninos que fue castigado por los dioses dividiéndolo en
dos: un hombre y una mujer. A partir de ahí el amor humano se consume buscando la
unidad perdida. Este concepto de Platón ha sido hoy en día actualizado por la escritora
francesa Elizabeth Badinter en un libro titulado “El uno es la otra” en que divide la historia
en tres fases: en la primera fue “el uno y la otra”, en que el hombre y la mujer se
complementaban entre sí, siendo la mujer la que ejercía mayor influencia.
En la segunda, que sitúa en la época patriarcal, fue “el uno sin la otra”, cuando el hombre
se convirtió en jefe y la mujer en oprimida. Hoy, según esta escritora, vivimos en la tercera
fase en que rige “el uno es la otra” y desaparecen las diferencias sexuales. Pero esta visión
de la historia está equivocada, porque lo que falló entre el hombre y la mujer, quebrando su
relación armoniosa, fue el pecado. Un aspecto de la maldición sobre la raza humana fue
que el hombre se enseñorearía de la mujer (Gn. 3:16).
La relación de igualdad destruida por el pecado sólo puede ser restaurada por la gracia de
Dios en Cristo. La nueva relación armónica entre hombre y mujer se deduce de la relación
entre Cristo como esposo y la iglesia como esposa (Ef. 5:22-23), una relación que no
excluye el orden donde cada uno tiene su papel o rol.
Sin embargo, este plan de Dios es hoy en día subvertido por la pretensión de llamar
matrimonio a las parejas homosexuales como alternativa al matrimonio heterosexual y lo
más triste es que algunos que se llaman cristianos han aceptado que una relación de
compromiso entre dos personas del mismo sexo es correcta a los ojos de Dios
tergiversando la clara enseñanza de la Palabra de Dios. El séptimo mandamiento, visto
positivamente es una defensa del matrimonio heterosexual.
¿Por qué condena Dios el adulterio?
Por la importancia del sexo en el matrimonio
42
El sexo fue creado por Dios como un don al ser humano si se controla, pero desbocado es
un tirano que degrada y destruye. El séptimo mandamiento supone que el sexo, en el lugar
correcto es bueno. El apóstol Pablo, escribiendo a los corintios dejó sentado este hecho (1
Co. 6:16). La promesa divina de Gn. 2:24 “una sola carne” puede ser distorsionada por la
unión física entre una prostituta y un cliente. El sexo, en la Biblia no es algo “sucio”,
aunque se puede pervertir y la prueba de que es bueno en el matrimonio es que la más
grande canción de amor entre un hombre y una mujer está en las Escrituras: el Cantar de
los Cantares. Por otro lado, Jesús, en el sermón del monte profundiza en la ley y dice que
mirar a una mujer para codiciarla es adulterio (Mt. 5:28).
Por la importancia de la institución matrimonial
La primera relación humana que Dios creó fue entre un hombre y una mujer en el
matrimonio. Y usó esta institución para expresar su relación de amor con su pueblo (Is.
54:5-8), mientras que la apostasía espiritual se describe como adulterio (Ez. 16:32).
Ninguna relación sexual fuera del matrimonio entre un hombre y una mujer recibe la
aprobación divina en la Biblia. Los matrimonios polígamos no formaban parte del plan de
Dios para el ser humano, pero el Señor lo permitió en el AT como una concesión a la
debilidad humana, aunque advirtió sobre lo inadecuado de su práctica (Dt. 17:17).
Por la importancia de los hijos
Una parte de las rupturas matrimoniales es debida, a la inmoralidad sexual y la separación
afecta a los hijos. Pero aparte de esto, cuando uno de los esposos es infiel al otro, destruye
el respeto y la honra del hijo hacia a sus padres. Los padres adúlteros provocan que sus
hijos quebranten el quinto mandamiento y son un mal ejemplo para ellos de tal manera que
corren el riesgo que luego su matrimonio acabe en divorcio.
Por la importancia del amor
En Pr. 5:15-23 observamos los beneficios de alegrarse “con la mujer de su juventud” y el
matrimonio es descrito como beber “de su propio pozo”. El amor intenso y el disfrute
sexual jamás deben ser compartidos con otras personas. El amor es tratado aquí de manera
erótica pero no pasajera, porque el amor seguro de un marido fiel nunca abandonará a la
mujer de su juventud, sino que se recreará siempre en su amor.
43
Conclusión: Nadie puede ponerse delante de Dios y afirmar, en cuanto a este
mandamiento, que hemos sido perfectos en mente y corazón, aunque seamos inocentes en
nuestros actos. El séptimo mandamiento está en la Biblia para que reflexionemos sobre la
importancia del matrimonio y el grave delito moral y espiritual que significa quebrantarlo,
sobre todo cuando lo contemplamos a la luz del Sermón del monte.35
1.3.2.- Punto Histórico
Desde la antigüedad el adulterio se ha considerado una conducta deleznable e inaceptable
para la vida en sociedad e incluso es condenada para la más alta deidad de nuestra raza
humana, el mismo ser supremo llamado Dios, Jehová o Yahvé según la idiosincrasia y
credo de cada uno de los seres que habitan en este planeta y que tienen por fe el
cristianismo, Él ha condicionado esta conducta estipulándola en uno de los primeros
códigos que regularon la conducta del hombre en sociedad, la Biblia, precisamente en los
diez mandamientos dictándolo por su propia voz a Moisés en el Monte Sinaí.
En este documento Él dejó asentado en el libro del Éxodo capitulo veinte versículo catorce,
que a la letra dice: "No cometerás adulterio", dejando en claro que esta conducta es
intolerable para Él, recalcándolo en el versículo diecisiete que reza: "no codiciaras la mujer
de tu prójimo", asentando que tal vez como lo vemos en nuestra época son los congéneres
del sexo masculino quienes cometen esta falta más frecuentemente, aunque no siempre
suele ser de esa manera ya que también las mujeres caen en esta conducta aunque en
menos ocasiones.
La forma en que se castigaba era de una manera tal que pondría a pensar dos veces a
alguien que en estos días deseara realizar una conducta adulterina.
Los castigos y penitencias iba desde la expulsión de las comunidades hasta la pena máxima
que era la de morir apedreado (o apedreada), además del escarnio público, es en la Biblia
donde podemos encontrar un relato que nos ilustra esta situación, en el cual Jesucristo es
quien absuelve a una mujer de este pecado además de defenderla del la muchedumbre
diciendo "…quien esté libre de pecado, que tire la primera piedra…"(San Juan Cáp. 8 Ver.
2 – 11) este pasaje nos ilustra cómo era condenado el adulterio en esa época y la forma de
ser castigado que era además un castigo aplicado por la comunidad y en público.
35
http://www.elforocristiano.org/foro/showthread.php?t=1386
44
Jesucristo mismo trato el adulterio en sus enseñanzas afirmando que este era denigrante y
que el divorcio era aceptable para Él, en muchas ocasiones citó que si un hombre repudiaba
a su mujer por causa de adulterio debería de darle carta de divorcio, además de entregarla a
los jueces y sacerdotes para que ellos determinaran la forma en que debería ser castigada.
Estos antecedentes son los que, debido a la conquista de los españoles y la imposición de
sus creencias englobadas en el catolicismo se conocen como normas de conducta que
nosotros seguimos por costumbre.36
El tratamiento jurídico que ha recibido el adulterio (en qué consiste, como está
considerado y que tratamiento merece) depende totalmente del amoral social imperante en
un momento dado y ésta a su vez a estado condicionada históricamente por las ideas
religiosas. Es por ello que se puede afirmar sin reparos que ‘‘actualmente adulterio
significa que un cónyuge quiebra el deber marital de fidelidad, sin consecuencias penales’’,
pues es la conceptuación más acorde con nuestra moral social.37
Pero ni históricamente ni por su origen el adulterio ha sido siempre como queremos
entenderlo, precisamente por la moral y la religión, que no solo la criminalizaban, sino que
además imponían una grave discriminación por razón de género, reflejo de la
predominancia del varón (ideas machistas afortunadamente ya superadas)
1.3.3.- El Adulterio según nuestra Legislación
"El adulterio de uno de los cónyuges" es causa de divorcio así lo señala nuestro Código
Civil en su Art. 110, numeral 1ro.38 La legislación de casi todos los países y la nuestra le
concede al cónyuge inocente, la posibilidad de divorciarse por esta casual.
Como es obvio suponer, en la generalidad de los casos, el adulterio suele efectuarse con
todas las precauciones posibles, de tal manera que muy difícilmente habrá prueba
testimonial procedente.
36
http://www.monografias.com/trabajos29/adulterio/adulterio.shtml#ixzz3I3eIVe1G
http://etimologias.dechile.net/?adulterio
38
Código Civil ecuatoriano, art. 110 numeral 1ro.
37
45
Se requieren fundamentalmente dos elementos, aún cuando algunos autores exigen otros
adicionales.
1. Es de orden material, consisten en las relaciones sexuales con una persona distinta
del cónyuge de otro sexo; y,
2. Es de orden intencional, esto es la libre voluntad de realizar ese acto.
Si falta uno de estos elementos, no sirve de causal para solicitar el divorcio.
Para que exista adulterio es fundamental probar que hubo la intención de cometerlo, pues
de lo contrario no se podría aducir esta causal.
El fundamento de esta causal, es el mutuo deber de fidelidad, esto es los cónyuges están
obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad de uno autorice al otro a proceder del
mismo modo. No olvidemos que la fidelidad es una de las más importantes consecuencias
del matrimonio monogámico, existiendo igualdad entre el hombre y la mujer.
Se agrega otro requisito y este es el que se refiere a que debe existir matrimonio
válidamente celebrado, esto es sino es válido el matrimonio no existe adulterio. 39
La acción de divorcio por adulterio, prescribe en el plazo de un año contado desde que el
cónyuge perjudicado tuvo conocimiento del hecho. Se pregunta si después de vencido el
año; el cónyuge inocente podría o no presentar demanda de divorcio por esta causal, la
respuesta es NO, acorde a lo dispuesto en el Art. 124 del Código Civil.
1.4.- La Constitución de la República del Ecuador
El Art. 66 de la Constitución de la República vigente desde el 20 de octubre de 2008,
señala en su parte pertinente “Se reconoce y garantizará a las personas, numeral 20. El
derecho a la intimidad personal y familiar”. 40
En la Constitución Política publicada en el Registro oficial No. 1 del 11 de agosto de 1998,
en cambio se dice en el Art. 23 en la parte pertinente “Sin perjuicio de los derechos
establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado
39
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2005/11/24/el-divorciopor-la-causal-de-adulterio
40
Constitución del Ecuador, Art. 66 núm. 20. Pág. 49.
46
reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: …8. El derecho a la honra, a la
buena reputación y a la intimidad personal y familiar. La ley protegerá el nombre, la
imagen y la voz de la persona”; debiendo señalar que actualmente estos derechos están
individualizados, como tengo manifestado en el numeral 20 del Art. 66 de la Constitución
vigente, y en el numeral 18, que dispone:
“El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la
persona”.
De tal manera que la intimidad es un derecho reconocido, individualizado y protegido por
nuestra Constitución de la República, innato al ser humano, cuya ofensa produce desmedro
en su personalidad, pues las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo
ofenden al orden ni a la moral pública, ni perjudican a terceros, está garantizado su
ejercicio por la Constitución.
1.4.1.- Derechos y Garantías de las personas
La Constitución de Montecristi declara en su artículo primero “El Ecuador es un Estado
Constitucional de Derechos”. La pregunta salta de inmediato, ¿por qué se incluye tal
definición en el artículo sobre la naturaleza del Estado, dejando de lado la definición de
1998 del “Estado de derecho”? Parecería que se intenta superar la noción del Estado de
Derecho, que tiene la connotación de que la sociedad se rige por el derecho vigente. La
nueva definición coloca directamente lo “constitucional” como centro del acuerdo jurídico
político de la sociedad y única inmediatamente “de derechos”, en plural que supone que el
Estado es garante de ellos. En suma, se trata de dar más fuerza a la relación entre sociedad
y Estado y a la vez profundizar la vigencia y garantía de derechos.41
Un análisis objetivo del proyecto de Constitución debe partir del contraste entre el pasado,
que para estos efectos constituye la Constitución de 1998, y la posibilidad de futuro que
abre el proyecto de Constitución elaborada por la Asamblea Constituyente desarrollada
entre diciembre del 2007 y julio del 2008 en Montecristi, Provincia de Manabí. La nueva
41
Martínez Dalmau, Rubén. Ecuador: Los 444 artículos de Montecristi.
http://www.institut-gouvernance.org/es/analyse/fiche-analyse-463.html
47
Constitución de Montecristi: ¿mantiene, mejora y amplía los derechos de la Constitución
del 1998? ¿Crea o no mecanismos de garantía y exigibilidad de nuestros derechos?
Una de las críticas más certeras que ha recibido la Constitución de 1998, fue la de que era
prolífica en la parte dogmática, la de derechos, e indolente en la parte orgánica, que no
establecía los mecanismos institucionales para el cumplimiento de esos derechos.
Efectivamente, la Constitución del 98 enuncia y describe un importante conjunto de
derechos clasificados en derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; y
colectivos, sin embargo no se establecen mecanismos para garantizar su efectivo
cumplimiento ni prescripciones redistributivas, por el contrario deja abierta la puerta a la
privatización de la seguridad social, la salud, la educación. En definitiva, los derechos son
enunciados sin garantías de mecanismos claros, explícitos, operativos para su aplicación.
El mandato del Estatuto de Convocatoria a la Asamblea Constituyente aprobado en el
referéndum del 15 de abril establecía que en su trabajo de elaboración de la nueva
Constitución la Asamblea debía profundizar en su contenido social y progresivo, los
derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas contenidos en la Constitución
vigente.
En la Constitución de Montecristi, 73 de los 444 artículos están dedicados a exponer lo que
ya ha sido calificado como el catálogo más importante de derechos del mundo; y 152
artículos dirigidos a garantizarlos. Más de la mitad de la Constitución elaborada en el cerro
Centinela, es un pacto de la sociedad para garantizar derechos, fuente de la nueva
naturaleza del “Estado constitucional de derechos”.
Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y la naturaleza son
titulares y gozarán de los derechos garantizados y reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales. En la Constitución del 98, los titulares de derechos son las
personas, los pueblos y las autodenominadas nacionalidades indígenas. En los principios
de aplicación de los derechos se consagran el de ejercicio y exigibilidad, de igualdad en la
diversidad y no discriminación, de aplicabilidad directa, de no restricción de derechos, pro
ser humano, de integralidad, de cláusula abierta, de progresividad, de responsabilidad del
Estado.
48
Una de las innovaciones que presenta el proyecto de nueva Constitución es la clasificación
de los derechos, que se aparta de la clasificación clásica que conocemos de derechos
económicos, sociales y culturales (DESC) que se reemplaza por los derechos del “Buen
Vivir”; los derechos civiles son ahora los “derechos de libertad”, los derechos colectivos
por los “derechos de los pueblos”, los derechos políticos por los “derechos de
participación”, los derechos del debido proceso por los “derechos de protección”; y los
derechos de los grupos vulnerables por los derechos de las personas y los grupos de
atención prioritaria. Esta nueva forma de clasificación que no solo es innovadora sino
audaz, aporta a una comprensión más cotidiana y directa que permitirá a las personas
identificar claramente el sentido esencial de cada derecho.
En los Derechos del Buen Vivir, identificados y descritos en estricto orden alfabético,
encontramos en primer lugar a los nuevos derechos al agua y a la alimentación; y luego el
derecho al ambiente sano (que también lo podemos encontrar también entre los derechos
de libertad, reforzando su sobre dimensión de derecho individual y colectivo); el derecho a
la comunicación e información; el derecho a la cultura y la ciencia; el derecho a la
educación; al hábitat y vivienda; el derecho a la Salud; y finalmente el derecho al trabajo y
seguridad social.
Entre los Derechos de las Personas y Grupos de Atención Prioritaria, tenemos a los
derechos de las personas adultas y adultos mayores, los jóvenes, derechos de movilidad
humana, mujeres embarazadas, niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad,
personas con enfermedades catastróficas, personas privadas de libertad, personas usuarias
y consumidoras. Si bien la Constitución del 98 señala como grupos de atención prioritaria
a los niños y adolescentes, las mujeres embarazadas, para personas con discapacidad, las
que adolecen de enfermedades catastróficas, las de la tercera edad y las víctimas de
violencia doméstica o desastres naturales; ya en los artículos encontramos desarrollados
solo los derechos de los niños y adolescentes, los que las personas con discapacidad y
tercera edad en un artículo cada uno, y nada sobre mujeres embarazadas, víctimas de
violencia o enfermedades catastróficas.
El capítulo de los Derechos de las Comunidades, Pueblo y Nacionalidades, mantiene y
amplía los derechos colectivos de los pueblos indígenas que ya constaban en la
49
Constitución del 98; desarrolla un concepto más amplio de derechos colectivos para el
pueblo afro ecuatoriano e incorpora como sujeto de derechos, en los que sea aplicable, al
pueblo montubio. El artículo 56 incluye como titulares de los derechos de los pueblos a las
comunidades, al pueblo montubio a las comunas.
Los Derechos de Participación, que reemplazan a los conocidos como derechos políticos,
consagran los derechos a: elegir y ser elegidos, participar en los asuntos públicos, presentar
proyectos de iniciativa popular normativa, ser consultados, fiscalizar los actores del poder
público, recovar el mandato de todos los cargos de elección popular, desempeñar cargos
públicos, conformar partidos y movimientos políticos; las reglas para el ejercicio del
derecho al voto; la representación paritaria de mujeres y hombres de forma alternada y
secuencial. Las novedades son el derecho al voto para los extranjeros, el voto facultativo
para las personas entre 16 y 18 años, para las personas ecuatorianas que viven en el
exterior y para los integrantes de las fuerzas armadas y policía nacional.
Los Derechos de Libertad, entes conocidos como derechos civiles, reconocen y garantizan
la inviolabilidad de la vida, el derecho a una vida digna, la integridad personal, la igualdad
formal, igualdad material y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, la
libertad de opinión y expresión del pensamiento, el derecho a la rectificación de
afirmaciones inexactas en los medios de comunicación, la libertad de conciencia y de
religión, el derecho a tomar decisiones libres sobre su sexualidad, vida y orientación
sexual, a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida
reproductiva, la reserva sobre sus convicciones, la objeción de conciencia, el derecho a
asociarse en forma libre y voluntaria, a transitar libremente por el territorio nacional y a
escoger su residencia, la libertad de iniciativa económica, libertad de trabajo, el derecho al
honor y al buen nombre, a la protección de datos de carácter personal, a la intimidad
personal y familiar; a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia, a la
inviolabilidad de domicilio, el derecho a dirigir quejas y peticiones, a participar en la vida
cultural de la comunidad, a disponer de bienes y servicios de calidad, a la propiedad en
todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental, a vivir en un ambiente
sano y el derecho a la identidad. Entre los Derechos de Libertad también se incluyen los
artículos referentes a los distintos tipos de familias, la definición de matrimonio, de unión
de hecho y las normas de protección de los derechos de los integrantes de la familia.
50
Los Derechos de la Naturaleza42, que son toda una novedad en el constitucionalismo
mundial, desarrollan los derechos que tendrá la naturaleza en el territorio ecuatoriano, a
partir de la aprobación de la Constitución de Montecristi. Estos son: respecto integral a su
existencia, al mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura y procesos
evolutivos; derechos a su restauración y a la aplicación de medidas de precaución y
restricción de actividades que puedan conducir a la destrucción de ecosistemas o alterar
permanentemente sus ciclos naturales.
En los Derechos de Protección43 se incluyen las normas del debido proceso, divididas en
dos artículos, el 76 que contiene las normas garantías generales de todo proceso y las
relativas al proceso penal en el artículo 77. El principal cambio respecto del 98 está en el
artículo 76, que da inicio al capítulo al capítulo octavo de los derechos de protección: “toda
persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia”. Otras innovaciones que encontramos
en este apartado son, el derecho de las víctimas de delitos a contar con protección especial
y que se garantice su no revictimización; y la prohibición de extradición de ecuatorianos.
Finalmente, un nuevo derecho que encontramos en los textos sobre participación, que de
seguro será objetivo de análisis, es el Derecho a la Resistencia. 44 La nueva Constitución,
contiene un título completo sobre distintos tipos de garantía constituciones, a diferencia de
la del 98 que solo desarrollaba las garantías jurisdiccionales. De tal forma que la
constitución consagra garantías normativas, de políticas públicas y jurisdiccionales.
Para complementar el esquema garantista que presenta la propuesta de Constitución, en la
parte orgánica se establece un sistema de inclusión y equidad social, como el mecanismo
institucional para efectivizar los derechos; y entre las garantías de los principales derechos
del buen vivir se incluyen al acceso universal y gratuito a la salud y la educación; la
universalización de la seguridad social, la garantía de la soberanía alimentaria como el
mecanismo para efectivizar el derechos a la alimentación, entre otras muchas garantías
42
Artículo 98. “Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones y
omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan
vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos”.
43
Las garantías jurisdiccionales propuestas son las acciones de: protección, hábeas corpus, acceso a la
información pública, hábeas data, por incumplimiento de acción extraordinaria de protección. Artículos 86
al 94.
44
Constitución 2008, Artículo 3, numeral 1.
51
especificar que obligarán constitucionalmente a la sociedad al cumplimiento de los
derechos, a la vigencia de un Estado Constitucional de derechos y justicia, que tiene como
primer deber la garantía del goce efectivo de los derechos de todos los habitantes del
Ecuador.
1.5.- Derecho a la Intimidad
El derecho a la intimidad se funda en una concepción humanista, que procura aportar
elementos de razonabilidad, en la inevitable tensión individuo-comunidad; pues si bien la
naturaleza misma del hombre es ser sociable, pero también de ella emana el derecho a una
esfera personal inalienable y a un ámbito familiar íntimo no susceptible de ser invadido por
los demás, y mucho menos de someterse al escrutinio público; de tal modo que el respeto
al derecho de intimidad, supone el respeto a la dignidad de la persona humana.
La doctrina dice con razón, que la persona no puede estar sujeta de modo permanente a la
observación y a la injerencia de sus congéneres, inclusive tiene derecho a reclamar de sus
propios familiares, aún de los más allegados, el respeto a su soledad en ciertos momentos,
la inviolabilidad de sus documentos personales y de su correspondencia, así como la
mínima consideración respecto de problemas y circunstancias que deseen mantener en
reserva.
Al respecto el tratadista César Molinero dice “La injerencia de cualquier persona en la vida
privada familiar debe ser considerada como un allanamiento de morada 45; de tal modo que
sería arbitrario y antijurídico invocar el derecho de información, con el fin de traspasar los
derechos de la intimidad personal y familiar”.
Como he señalado, es un derecho constitucional fundamental, autónomo, que se constituye
como uno de los sustentos del sistema democrático ecuatoriano, pues se trata de un
derecho de la personalidad, que protege su dignidad y esta dignidad como he manifestado
reiteradamente debe ser respetada y reconocida.
La Dra. Diana Andrade tratadista ecuatoriana, dice con razón “El tema de la intimidad es
tan importante, tan fascinante y al propio tiempo tan complicado, que poca gente por no
45
Molinero Cesar, Libertad de expresión privada, Barcelona, A.T.E., 1981, pág. 66 y 67.
52
decir casi nadie lo ha tratado, a tal punto que ni el propio Voltaire en su obra cumbre El
Diccionario Filosófico lo señaló”, y tiene en parte razón la mencionada tratadista, pues en
nuestro país casi nadie habla del derecho a la intimidad, sin embargo de que hoy es
importante en el mundo contemporáneo, especialmente en atención al avance de la
tecnología, pues el uso de la información de toda índole y categoría almacenada, procesada
o distribuida a través de cualquier medio físico o electrónico debe respetar el honor, la
privacidad y el goce concreto de los derechos.
Por esta razón, varias constituciones de países del mundo que he consultado, señalan de
manera expresa que “Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona”, ni violar
áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o de sus
familiares autorizados”, y esto es importante recalco a partir de la era tecnológica que
vivimos, ya que el derecho a la intimidad, está vinculado profundamente con el concepto
de libertad y de autodeterminación en una sociedad democrática, ya que este derecho es un
conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico como los referidos a la
personalidad y a la familia, que permiten un vivir digno dentro de nuestra sociedad; y por
esta razón es un derecho natural, general, inalienable e imprescriptible.
El derecho a la intimidad consiste en la defensa de la persona en su totalidad a través de un
muro que prohíbe publicar o dar a conocer datos sobre temas como la religión, la política o
la vida íntima. La revelación de estos datos conlleva a una pena, en algunos países
perpetua y en España de 6 o 7 años. El ser humano tiene derecho absoluto a mantener su
vida privada y bajo ningún concepto esto puede ser revelado ni siquiera a una persona muy
cercana.
En ese marco, debe entenderse que el derecho a la inviolabilidad de correspondencia no se
reduce únicamente al ámbito de la correspondencia escrita (es decir, la carta postal), sino
que también se extiende a cualquier medio o sistema de comunicación privada de las
personas, dado que con el desarrollo y avance de la tecnología, actualmente se cuenta con
múltiples formas y sistemas de comunicación privada como son la telefonía fija, telefonía
móvil y el correo electrónico. La intimidad es la parte de la vida de una persona que no ha
de ser observada desde el exterior, y afecta sólo a la propia persona. Se incluye dentro del
“ámbito privado” de un individuo cualquier información que se refiera a sus datos
personales, relaciones, salud, correo, comunicaciones electrónicas privadas, etc.
53
El derecho que poseen las personas de poder excluir a las demás personas del
conocimiento de su vida privada, es decir, de sus sentimientos y comportamientos. Una
persona tiene el derecho a controlar cuándo y quién accede a diferentes aspectos de su vida
particular.
De manera general, la privacidad puede ser definida como aquel ámbito de la vida personal
de un individuo, que (según su voluntad) se desarrolla en un espacio reservado y debe
mantenerse con carácter confidencial. Por otro lado, y según el Diccionario de la lengua
española de la Real Academia Española, la «privacidad» se define como el «ámbito de la
vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión» e «intimidad» se
define como «zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia».
En este sentido, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece que el derecho a la
vida privada es un derecho humano, y que:46
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, ni su familia, ni cualquier
entidad, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Asimismo, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, consagra, al respecto, lo siguiente:
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
En el ámbito regional, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece una norma de protección de la
honra y dignidad, al señalar:47
46
47
Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12.
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, art.11.
54
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.
1.5.1.- Generalidades
La esfera de la intimidad personal está determinada de manera decisiva por las ideas que
prevalezcan en cada momento de la sociedad, y por el propio concepto de cada persona,
según sus actos propios, mantenga el respecto y determine sus pautas de comportamiento.
Esto determina que la consideración acerca de la violación o no de tal derecho varían
según los tiempos y las personas, o sea, es relativa.
Según FERREIRA RUBIO, la intimidad se define como ‘‘lo secreto, lo desconocido por
terceros, lo reservado al conocimiento del propio sujeto o al estrecho círculo de sus
próximos’’ pero excluye de dicho concepto ‘‘los hechos o situaciones producidos en
lugares públicos y respecto de los cuales no hubo intención de mantenerlos ocultos para
terceros48’’
Siguiendo a FERREIRA RUBIO49se señala que el bien jurídico tutelado es la vida ajena en
lo que hace a su aspecto privado, y que solo aquellos hechos que se tipifican como
pertenecientes al ámbito de reserva de cada individuo son los protegidos. La palabra
intimidad ha de entenderse como sinónimo de vida privada, de soledad total. Es decir, lo
interior, personal o lo privado que sólo se comparte con los más próximos.
El derecho a la intimidad es el derecho de toda persona a la que s ele respete su vida
privada y familiar, y a evitar injerencias arbitrarias en la zona espiritual íntima reservada
de una persona.50
Este derecho se enmarca dentro de los llamados derechos de personalidad, tiene un
fundamento único: el reconocimiento de que la persona tiene un valor en sí misma y como
48
RIVERA, J. C.: "Los Alcances del Derecho a la Privacidad", Revista: "El Derecho", Tomo 168, Depalma,
Buenos Aires
49
FERREIRA RUBIO.: El Derecho a la Intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 99 y ss.
50
ALDAMA, A.: Souvenir Publicidad, SRL, CNCiv., Sala C, LL 1981-D-447.
55
tal cabe reconocerle una dignidad. ‘‘Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el
derecho a ser respetado por él, como persona a no ser perjudicado en su existencia (vida,
cuerpo, salud)’’, y en su propia dignidad (honor intimidad imagen) y que cada individuo
está obligado frente a cualquier otro de modo análogo.51
Teniendo en cuenta estas concepciones se puede expresar que la intimidad tiene un campo
propio en la vida privada de las personas, en el círculo de la afección familiar y en los
pormenores y referencias concernientes a las particularidades de su carácter y existencia.
Este derecho protege frente a las injerencias, intromisiones, vistas, escuchas,
publicaciones, captaciones, de datos personales, así como el empleo y comunicación, que
de algún.
Teniendo en cuenta estas concepciones modo, apropien, vulneren o invadan elementos
circunstancia de la dimensión privada del ser humano o de las relaciones inherentes a la
estructura y el vivir de la familia. Responde a convenciones sociales de absoluta necesidad,
es garantía de libertad, base de lealtades recíprocas y exigencia elemental del correcto
convivir.
En el juicio por la acción del Hábeas Data, señalo que el derecho a la intimidad, protege lo
siguiente: 52
1. A la intimidad física; esto es:
a) A la vida sexual;
b) A las funciones fisiológicas de excreción, así como de hechos y actos relativos
al propio cuerpo, que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables;
c) A defectos, anomalías o enfermedades físicas no ostensibles;
d) A padecimientos físicos intensos; y,
e) Al parto y a la agonía de un ser humano.
2. A la intimidad psicológica; esto es:
51
RIVERA, J. C.: Instituciones del Derecho Civil. Parte General, No. 725, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1993, p. 25.
52
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2011/02/02/derecho-a-laintimidad-personal-y-familiar
56
a) Ideas y creencias religiosas, filosóficas, parapsicológicas y políticas, que el
individuo debe sustraer al conocimiento de terceros;
b) Aspectos concernientes a la vida relacional, amores, simpatías, afectos, etc.;
c) Momentos penosos o de extremo abatimiento;
d) Actos de fijación o modificación del estado civil;
e) Condiciones en las relaciones paterno-filiales;
f) La vida privada de un individuo no divulgada, en cuanto puede ser motivo de
bochornos para éste;
g) En general todo dato, hecho o actividad personal no conocidas por otros, cuya
difusión produzca turbación moral o psíquica del afectado; y,
h) Comunicaciones escritas u orales de tipo personal; esto es, dirigidas
únicamente al conocimiento de varias personas determinadas; y, que tengan
como contenido alguno de los puntos expuestos.
La doctrina señala que el derecho a la intimidad abarca lo siguiente:
a) El respeto a la vida privada de las personas;
b) El respeto a la vida pública de las personas;
c) Se asegura el respeto a la honra, honor o buen nombre de la persona y de su familia;
y,
d) La limitación al derecho de publicación.
Hay que aclarar que la privacidad, es más amplia que la intimidad, pues esta última como
tengo manifestado, protege la esfera en que se desarrollan las facetas singularmente
reservadas en la vida de la persona; mientras que la privacidad, constituye un asunto más
amplio, más global de facetas de su personalidad, que una persona tiene derecho a
mantener en reserva.53
1.5.2.- Límites del Derecho a la Intimidad
La intimidad es una necesidad humana y un derecho natural del hombre por lo que es
independiente y anterior a su regulación positiva.
53
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_a_la_intimidad
57
El término intimo viene de intimus, superlativo latino que significa "lo más interior". La
intimidad corresponde al ámbito psicológico e inconmensurable del individuo, comprende
su personalidad, sus valores morales y religiosos, sus tendencias sexuales y amorosas, sus
orientaciones ideológicas. Lo íntimo está más fuera del alcance del interés público que lo
privado.
Existen algunas definiciones de intimidad. Según el diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española es la "zona espiritual y reservada de una persona o un grupo,
especialmente una familia". 54
Miguel A. Ekmekdjian, lo definió como: "la facultad que tiene cada persona de disponer de
una esfera, ámbito: privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no
puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante
cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos"
Con otros fundamentos, Humberto Quiroga Lavié reflexiona que en el concepto de
intimidad y lo define como: "el respeto a la personalidad humana, del aislamiento del
hombre, de lo íntimo de cada uno, de la vida privada, de la persona física, innata, inherente
y necesaria para desarrollar su vida sin entorpecimientos, perturbaciones y publicidades
indeseadas". Y continúa: "Es un derecho personalísimo que permite sustraer a las personas
de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las
necesidades sociales y los intereses públicos".
La diferencia entre intimidad y privacidad
En la legislación en general, íntimo y privado aparecen como sinónimos, si bien como
veremos no son términos iguales.
Germán Bidart Campos, que diferencia el concepto de intimidad del de privacidad, define
la intimidad como: "la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de
tercero", y la privacidad es: "la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no
dañen a otros) que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos".
54
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
58
Eduardo P. Jiménez manifiesta por su parte, que privacidad e intimidad integran una zona
de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, irreducible para la intromisión
de los restantes habitantes y el poder público. Este autor define a la intimidad como: "la
antítesis de lo público, y por lo tanto, todas aquellas circunstancias relativas al hogar, la
familia, la religión, la salud, la sexualidad, los asuntos legales y económicos personales del
individuo".
Lo privado es, entonces, aquello restringido, dominio de unos pocos, referido a lo
doméstico y familiar, y consagrado en el "derecho a la privacidad", mientras que lo íntimo
es lo que corresponde al ámbito personal y psicológico, las creencias y la moral de la
persona.
Norberto González Gaitano señala cuatro razones que justifican la distinción entre
privacidad e intimidad:
"1) Sólo las personas físicas gozan de intimidad; las personas jurídicas y las instituciones,
no.
"2) La intimidad requiere el consentimiento para participar de ella sin que se destruya.
Requiere siempre del consentimiento libre del sujeto para hacer partícipe a otros. Conocer
y difundir la intimidad de una persona contra su voluntad comporta automáticamente su
destrucción.
"3) La intimidad implica el respeto a la libertad de las personas, pues su existencia,
conocimiento y difusión ocurre sólo por donación, la cual es siempre libre y voluntaria,
como en el caso de la amistad y el amor.
"4) La intimidad tiene un valor absoluto, incuestionable e inviolable, lo que se refleja en
ciertos derechos como la libertad de pensamiento o doctrinas como la objeción de
conciencia que no pueden ser objeto de mandatos judiciales".
"Lo privado es todo lo que está afuera del ámbito del interés público, de los asuntos del
Estado, de lo que involucra al conjunto de la sociedad. Lo privado es el ámbito restringido
59
de lo doméstico y lo familiar, de aquellos asuntos del sujeto, que no necesariamente deben
ser divulgados masivamente". "Es el derecho fundamental de la personalidad consistente
en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados, por persona o
entidad alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden
mantener fuera del conocimiento público"
Por su lado, Ernesto Villanueva caracteriza al derecho a la privacidad de la siguiente
manera:
"a) Es un derecho esencial del individuo. Se trata de un derecho inherente de la persona
con independencia del sistema jurídico particular o contenido normativo bajo el cual está
tutelado por el derecho positivo.
"b) Es un derecho extrapatrimonial. Se trata de un derecho que no se puede comerciar o
intercambiar, como los derechos de crédito, habida cuenta que forma parte de la
personalidad del individuo, razón por la cual es intransmisible e irrenunciable, y
"c) Es un derecho imprescriptible e inembargable. El derecho a la privacidad ha dejado de
ser sólo un asunto doctrinal para convertirse en contenido de derecho positivo en virtud del
desarrollo científico y tecnológico que ha experimentado el mundo moderno con el uso
masivo de la informática, que permite el acceso casi ilimitado a información personal por
parte de instituciones públicas y privadas".
La raíz de la existencia del derecho radica en la unidad finalista que caracteriza a la
persona humana, en el ser dueña de sí misma (sui iuris), autónoma (libre) y digna ante sí y
ante otros (exigente).
En efecto, la persona humana es realidad una, única e irrepetible, un ser concreto e
individual que tiene una naturaleza específica, la humana, pero que posee su singularidad
como algo absolutamente propio, intransferible e incomunicable.
Ilva Hoyos dice que "La persona humana es dueña de sí misma y de su entorno en tanto no
pueda pertenecer a otro, es sui iuris, constitutivamente puede autodeterminarse y
60
autogobernarse. Este señorío se refleja primordialmente en el hecho de tener cosas suyas y
en el de tener al iniciativa y el gobierno de sus actos" La relación de dominio surge porque
lo suyo tiene un contenido metafísico. De aquí se desprenden los títulos naturales que son
aquellos que se asignan algo a alguien sin que medie acuerdo de voluntades, esto es, las
cosas que se tienen como propias en relación a la naturaleza humana. Este dominio radical
se manifiesta en el dominio que la persona tiene sobre sí misma, su vida, sus actos, su
integridad física, su intimidad, su honor.
El Derecho ha de reconocer al hombre su condición de persona, lo cual implica desde el
reconocimiento del derecho a su integridad corporal (legítima defensa), a su subsistencia
física y a su integridad moral (derecho al honor), a la afirmación de una zona de libertad y
de las exigencias de dignidad que convienen en cada situación a su condición de persona.
El derecho a buscar la verdad, a pensar y a expresar lo pensado, a creer religiosamente y
obrar de acuerdo con esa creencia, a proceder en la vida conforme a las propias ideas; todo
esto son manifestaciones de derechos fundamentales que guardan relación con el «derecho
de la intimidad».
Es un derecho fundamental, individual, natural, inviolable que debe desarrollarse en una
esfera de acción propia, independiente o autónoma. Según dice Béjar, "El derecho de la
intimidad es indisponible, irrenunciable; inexpropiable e inembargable, es imprescriptible,
ya que al ser un derecho inherente a la persona al prescribir y extinguirse el derecho habría
que considerar que la persona misma, a la que van unidos, se extinguiría también." Cabe
resaltar, que si se ultrajaría la imagen o la voz de una persona se estaría atentando contra el
derecho que tiene un individuo a que se respete su ámbito privado o su intimidad. La
imagen y la voz son considerados como "propiedad" del individuo y el debe autorizar su
reproducción. La imagen y la voz podrán ser utilizados solo con la debida autorización el
titular.
Según los historiadores del derecho, existe un consenso en que el derecho a la privacidad
tiene su origen en el Right to Privacy, artículo escrito en 1890 por los abogados Samuel D.
Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard Law Review. 55Dicho texto contiene las bases
55
Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard Law Review, 1980, Derecho a la privacidad, Right to
Privacy.
61
doctrinales a partir de las cuales ha evolucionado el derecho a la vida privada.
El hombre como titular de derechos debe defenderse de las injerencias indebidas de los
poderes públicos, sus órganos, sus agentes y de los ataques a la intimidad causados por
otros individuos.
Tan relevante es la preservación de este derecho que ha sido consignado en el artículo 12
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU) del 10 de Diciembre de
1948. De la misma manera se lo menciona en el artículo 11 del Pacto de San José de Costa
Rica 1984
Este derecho, se encuentra consagrado en diversas constituciones como en la Constitución
de la República de Paraguay en el artículo 33, en la Constitución de la República de
Honduras en el artículo 76, y también en la Constitución Política del Ecuador en el artículo
23 inciso 8 se establece: "El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad
personal y familiar. La ley protegerá el nombre, la imagen y la voz de la persona".
En este artículo se puede apreciar que es deber del Estado resguardar un ambiente propicio
para el desarrollo personal y garantizar el desenvolvimiento familiar. La legislación
ecuatoriana protege el nombre de la persona, evitando así el uso indebido del mismo,
porque este ayuda a la fácil individualización de la persona. El titular del nombre puede
cambiarlo si tiene un homónimo que tenga una fama que produzca malestar en la sociedad.
Nadie puede utilizar el nombre propio para fines comerciales, artísticos, delincuenciales,
etc.
El desarrollo de los inventos para transmitir imágenes y sonidos ha llevado a que se cree
una legislación que proteja la imagen y la voz de las personas del abuso de los medios de
comunicación, salvaguardando así la integridad y dignidad de los individuos. Solo se
puede reproducir la imagen que se haya fotografiado o filmado en un lugar público,
siempre y cuando conserve el sentido inicial, sin modificarla. Por otro lado, si el titular de
la imagen prohíbe su distribución no se podrá utilizar ésta. En nuestra legislación en el
artículo 52 del Código de la Niñez y Adolescencia se puede apreciar claramente la
protección que se da a adolescentes y a niños en este campo. No podrán participar los
62
niños y de los adolescentes en reproducciones de contenido pornográfico, religioso,
político o de alguna índole que atente contra su honra y dignidad.
Existen mecanismos que protegen la información directamente vinculada con cuestiones
privadas, relativas a la intimidad de la persona que no pueden estar a disposición del
público. Estos se orientan a preservar y resguardar aquella información con el principal
objetivo de que los datos no se almacenen, ya que esta información pertenece solo a la
propia persona.
El uso de la información almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio
físico debe respetar el honor, la privacidad, y el goce completo de los derechos. Así, deben
impedirse las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos cuando se
afecta la esfera íntima, tanto familiar como personal. Por esto se ha creado recursos
especiales para proteger los datos que afecten a la honra o a la intimidad como el "habeas
data".
Algunos de los factores que limitan el derecho a la intimidad:
Protección de la seguridad nacional;
Protección del orden público, salud y moralidad públicas;
Protección de los derechos y libertades de los demás individuos
Los gobiernos preocupados por la protección del derecho del individuo a la vida privada se
enfrentan con dificultades para mantener el equilibrio racional entre el derecho que lo
dejen a uno tranquilo, y el deber del gobierno de proteger a los ciudadanos de toda clase de
secuestros, ladrones, chantajista, asesinos, pirómanos, terroristas. El derecho a la vida
privada, si se le interpreta en términos absolutos, podría hacer imposible el procesamiento
criminal o proteger "la vida privada" de las conspiraciones criminales. La vida privada es
todavía más vulnerable a la invasión estatal y privada debido a los fantásticos avances
logrados en las técnicas de espionaje, como, por ejemplo, conexiones telefónicas secretas,
micrófonos miniaturizados, lentes telescópicas, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan
las vibraciones de los cristales de las ventanas para oír conversaciones privadas, circuitos
cerrados de televisión y computadoras.
63
Algunas Constituciones contienen expresamente el derecho a la vida privada, mientras que
otras lo contienen de una manera implícita mediante leyes que prohíben lo que constituiría
una invasión ilegal de la vida privada. Sin embargo, todas ellas muestran su preocupación
por la vida privada al incluir expresiones como "excepto", "salvo en caso de", "con la
debida autorización" y otras. La utilización de medios electrónicos de escucha es legal si
va acompañada de una autorización judicial.
Hugo Black, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (1967) afirma: "En este país
se están cometiendo crímenes de atrocidad incalificable y nosotros no podemos
permitirnos el prescindir de cualquiera de los métodos como para detectarlos y corregirlos,
a no ser que lo prohíba la Constitución o lo desaconseje la actuación legislativa; y una de
esas dos cosas creo que ocurra en el caso de las claves secretas"
En el 2001 en Estados Unidos se Norteamérica se crea el Patriot Act, la cual ha limitado
seriamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, con el objeto de fomentar
las medidas antiterroristas. Esta acta, a pesar de que vulnera diversas y numerosas
disposiciones sobre privacidad, le da al FBI y a la CIA más derechos para escuchar
conversaciones telefónicas, observar correo electrónico, investigar archivos médicos,
financieros y estudiantiles, y entrar en hogares y oficinas sin notificar a los dueños.
Por lo que el Servicio Secreto de Estados Unidos tiene la facultad de invadir la intimidad
de las personas que contengan información relacionada a:
"a) Información relativa a las amenazas, planes, por parte de una persona, un grupo o una
organización para molestar o dañar físicamente a las personas protegidas por el Servicio
Secreto de los Estados Unidos o cualquier otro alto funcionario del Gobierno
estadounidense, en el interior del país o en el extranjero.
"b) Información relativa a personas, grupos u organizaciones que hayan planeado,
intentado o llevado a cabo el asesinato de altos funcionarios de gobiernos nacionales o
extranjeros.
"c) Información relativa a la utilización de la violencia corporal o del asesinato como arma
64
política. Debe incluir el adiestramiento y las técnicas utilizadas para realizar tales acciones.
"d) Información sobre las personas que insisten en ponerse personalmente en contacto con
altos funcionarios del Gobierno para que se corrijan injusticias imaginarias, etc.
"e) Información sobre cualquier persona que haga declaraciones orales o escritas sobre
altos funcionarios del Gobierno del siguiente tipo: 1) amenazadoras; 2) irracionales; 3)
injuriosas.
"f) Información relativa a los atentados "terroristas" con bombas.
"g) Información relativa a la posesión u ocultación, por parte de personas o grupos, de
armas de fuego, explosivos u otros instrumentos bélicos.
"h) Información sobre las manifestaciones antiamericanas o contra el Gobierno de los
Estados Unidos en el interior del país o en el extranjero.
"i) Información sobre disturbios públicos"56
1.5.3.- Factores que atentan a la intimidad
El profesor Humberto Quiroga Lavié coincide con Karl Jaspers en que en este tiempo
contemporáneo la intimidad se ve afectada por dos factores:
"a) por la masificación de la cultura: que invade la privacidad y afecta el desarrollo
sostenido del hombre como individualidad,
"b) por la tecnología: computadoras, bancos de datos, sensores remotos…"
Estos hechos han llevado al Estado a controlar y vigilar el uso de los instrumentos
informáticos. El derecho del público a un información verdadera con la garantía de los
poderes públicos, no solo han de poner los medios para que la sociedad pueda informarse
56
http://www.monografias.com/trabajos32/derecho-intimidad/derecho-intimidad.shtml#ixzz3UEXf3VYw
65
por si misma, sino defenderla de todo monopolio de la información, de todo falseamiento
de la verdad y de toda presión sobre la opinión pública. Solo con estas garantías y con el
respeto de los profesionales de la información a un código moral basado en el respeto a la
verdad y a la intimidad de las personas, exigiendo el continuo servicio de estos a las
necesidades de la sociedad; la información podrá desarrollar el papel que le corresponde de
poner a las hombres en una situación progresivamente más perfecta de conocimiento
mutuo y de fraternidad universal.
Así el Papa Pío XII el 12 de marzo de 1953, habla de la misión y la obligación del
periodista como informador y orientador de la opinión pública: "Hoy día, los progresos de
la técnica han reducido al mínimo la distancia entre el hecho y su publicación, y en este
mínimo de tiempo debéis transmitir una información fiel, que presente claramente y en una
forma expresiva todos los elementos esenciales. La cualidad principal del periodista sigue
siendo siempre un amor incorruptible a la verdad. Sin embargo, cuántas tentaciones tratan
de apartaros de ella. ¡Qué difícil puede ser resistir y respetar los límites que la veracidad
prohíbe en absoluto franquear! Sin olvidar tampoco que la "conspiración del silencio"
puede también ofender gravemente la verdad y la justicia. Vosotros sabéis por vuestra
propia experiencia de cada día cuán difícil es muchas veces asegurar la pura verdad, en el
campo de la opinión pública, aunque sólo sea una parte de la consideración que gozan,
frecuentemente, la mentira y las verdades a medias, cuando éstas admiran y seducen. ¿No
ha expresado Juan de la Fontaine una observación semejante en aquellos versos tan
conocidos: "El hombre es de hielo para las verdades; de fuego, para las mentiras"
La intimidad, la vida privada de los ciudadanos, se impone ante el avance de los medios
masivos de comunicación. Pero cuando está involucrada la vida privada y la intimidad de
los funcionarios públicos o de las figuras públicas debe adoptarse una perspectiva
diferente, ya que al tener una mayor exposición pública gozan de un derecho a la intimidad
más atenuado que el resto de la sociedad. Esto no significa invadir la intimidad, sino
conocer las actividades personales que repercutan en el ejercicio de su cargo.
1.5.4.- Libertad Sexual
La libertad sexual es el derecho a la libertad de elección sexual del individuo. La libertad
66
sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin
más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el
propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y
aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas.57
Según la OMS, y en relación con la salud sexual, es necesario un acercamiento positivo y
respetuoso hacia la sexualidad y las relaciones sexuales, así como la posibilidad de obtener
placer y experiencias sexuales seguras, libres de coerción, discriminación y violencia. Para
que la salud sexual se logre y se mantenga los derechos sexuales de todas las personas
deben ser respetados, protegidos y cumplidos.58 La libertad sexual viene limitada por el
límite de edad de consentimiento sexual.59 La violación de la libertad sexual e indemnidad
sexual del individuo es considerada un delito.
El derecho a la libertad sexual se refiere al derecho del individuo y aunque está
relacionado, no debe confundirse con el amor libre, ni la liberación sexual o revolución
sexual de la segunda mitad del siglo XX, ni tampoco con la práctica de relaciones sexuales
libres, la promiscuidad, las relaciones sexuales prematrimoniales o extramatrimoniales, el
comportamiento sexual entre heterosexuales u homosexuales o cualquier otra práctica
sexual.
Para Miguel Bajo Fernández, la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como
libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena;
y como facultad de no acceder y repeler agresiones sexuales de terceros.
En todo caso libertad sexual, tanto en su vertiente positiva como negativa, no se oponen ni
distinguen entre sí, ambas libertades constituyen el mismo bien jurídico de la libertad
sexual.
La libertad sexual es un derecho relacionado con la libre disposición del cuerpo, la
intimidad y el derecho inalienable a la intimidad y libertad de las personas.
El reconocimiento legal de la libertad sexual no siempre ha existido ni está recogido en
57
Dr. Luis Alfredo Alarcón Flores., Delitos contra la Libertad Sexual, en monografías.com
La definición de salud sexual (OMS 2002) - definición 4ª 2002
59
Código Penal Argentino, Art. 119
58
67
todas las legislaciones -las mujeres casadas en la legislación de muchos países carecían y
todavía carecen del reconocimiento de libertad sexual ante el marido; en algunos países las
familias pueden repudiar, castigar e incluso lapidar a las mujeres solteras si mantienen
relaciones sexuales no consentidas por la familia, o si, por el contrario, no consientan una
relación sexual con el marido.
Los avances en las normativas y el reconocimiento de la libertad sexual se producen a
partir de la segunda guerra mundial, con la revolución sexual y las reivindicaciones
feministas6061
Por su definición, el derecho de libertad sexual supone la facultad de realizar actividades
sexuales sin ningún constreñimiento; lo que significa que todo ser humano tiene la
capacidad de decidir y realizar actividades sexuales sin ser presionado u obligado.
Como derecho humano fundamental, implica una permisión para el titular del derecho, y
como contrapartida la obligación impuesta a todo individuo de omitir cualquier conducta
que pudiera afectar o limitar a cualquier persona en su capacidad para decidir o realizar
actividades sexuales. Y, como derecho humano oponible a las autoridades, la obligación de
omitir tales conductas evidentemente recae en los servidores públicos.
A diferencia de los otros derechos humanos reconocidos como de primera generación, el
ejercicio de la libertad sexual no tiene restricción alguna; de hecho, es de los pocos
derechos que se ejercen de manera absoluta. Lo que significa que no hay forma legal
alguna de impedir u obligar a persona alguna a que realice actividades sexuales. Sabemos
que hasta la vida es un derecho con límites y restricciones; así, por ejemplo, quien mata en
legítima defensa no será sancionado; o, el policía que mata en cumplimiento de un deber,
tampoco; pero en el caso del ejercicio del derecho de libertad sexual no existe limitante
alguna, esto es, nadie puede realizar actividades sexuales por la fuerza.62
60
Mario Margulis, Juventud, cultura, sexualidad: la dimensión cultural en la afectividad y la sexualidad de
los jóvenes de Buenos Aires apartado 'La revolución sexual de los años 60 y sus efectos', Biblos, 2003, ISBN
950-786-365-6, pág. 38.
61
Francisco Miras Martínez, Actitudes de los adolescentes ante las relaciones sexuales, Univ. Almeria,
International Journal of Phsicology and Phicological Therapu. Junio. 2001, vol 1.
62
http://www.buenastareas.com/ensayos/Derecho-a-La-Libertad-Sexual/2667879.html
68
1.5.5.- Generalidades de la libertad sexual
Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y
libertad de obrar (libertad negativa).
a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminación, la misma que no es otra cosa
que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad
de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u
omisión.
Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:
a) lo positivo, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades
sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; y,
b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no
verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.
Miguel Bajo Fernández, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como
libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena;
y como facultad de repeler .agresiones sexuales de terceros.
Caro Coria, dice que la libertad sexual debe entenderse como:
a. Sentido positivo-dinámico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad de la
persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales.
b. Sentido negativo? pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse a ejecutar o
tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.
Esta división se hace con fines pedagógicos, ya que la libertad sexual en su vertiente
positiva como negativa no se oponen entre sí, ambos constituyen un complemento que
refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico.
69
Debemos señalar que la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse
en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena,
facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento
una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como
rechazar las no deseadas.63
1.5.6.- El Adulterio, la Libertad Sexual y el Derecho a la Intimidad
La cuestión de los derechos personalísimos o derechos de la personalidad, que reconoce el
derecho de la vida, la libertad, aspectos referidos al honor, etc., insertada en la legislación y
la doctrina universal en el siglo XIX, en la que se tradujeron en un reconocimiento
embrionario pero aislado y no metódico hasta que, en el siglo XX, se produce su
consagración sistemática, fundamentalmente a través de normas de carácter internacional
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) o el Pacto de San José de
Costa Rica (1969), que se tradujeron en tratados, pactos y convenciones que redondean un
verdadero derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad, que obliga a los
adherentes a adecuar sus legislaciones locales.64
Caracteres

Absolutos: se oponen erga omnes, es decir contra todos.

Innatos, inherentes y necesarios: Porque surgen en el origen de la persona por su
solo carácter de su ser individual, existe una unión inseparable entre el sujeto y el
objeto del derecho

Vitalicios: Durante toda la vida de la persona, con algunas excepciones referidas a
supuestos que se dan luego del fallecimiento de ellas que se trasladan a los
herederos.

Inalienables: estos derechos están fuera del comercio, no pueden ser objeto de
cesión o transferencia.

Extrapatrimoniales: pero tienen repercusión económica o patrimonial en caso de su
violación; ergo, de darse su lesión, surge a favor de la víctima un crédito
63
64
www.monografias.com/trabajos37/delitos-sexuales/delitos-sexuales.shtml#ixzz365svnSUF
Santos Cifuentes, Buenos Aires, Ed. Astrea, Derechos personalísimos 1995.
70
indemnizatorio y la facultad de exigir judicialmente el cese de la acción lesiva si
continuara.

Autónomos: las características propias de estos derechos subjetivos, que los llevan
a
diferenciarse
de
los
demás,
constituyendo
una
categoría
particular,
“inconfundible”.

Esenciales: Por opuestos a eventuales.

Autónomos: Pueden ejercerse con exclusión de cualquier otro derecho.

Relativamente indisponibles: Puede haber derechos renunciables aunque no
transmisibles, como algunos patrimoniales llamados "intuitu personae". Los
personalismos tienen ambas calidades negativas en razón de ser vitalicios,
inherentes y necesarios.

Privados
Derecho a la intimidad

Art. 1071 Bis. CC - El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena,
publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el
hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes
no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijara equitativamente el juez,
de acuerdo con las circunstancias; además, podrá este, a pedido del agraviado,
ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación.65
Requisitos
1) Entrometimiento que mortifique o perturbe la intimidad.
2) Arbitrariedad de la perturbación, pues este derecho está limitado por los intereses
públicos, y así no sería arbitraria, por ejemplo:
a) la reproducción de fotos criminales;
65
http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_personal%C3%ADsimos
71
b) la investigación de hombres públicos, por tratarse de sucesos de repercusión
social donde juega también la libertad de informar;
c) cuando lo piden las propias personas o prestan su consentimiento a la
intromisión;
d) el control de la intimidad de los incapaces por sus padres o curadores;
3) En los juicios de divorcio invocar y probar el adulterio del cónyuge.
4) Que el hecho no sea un delito penal.
Ejemplos de afectación al Derecho a la Intimidad: fisgoneo de lugares privados; vigilancia
electrónica (intervención de teléfonos, grabadores en recintos privados); aplicación de
sueros de la verdad; divulgar el carácter adoptivo de una persona, sin conformidad de los
adoptantes.
1.5.7.- Conclusiones parciales del capítulo
Considerando los antecedentes expuestos y la información recopilada sobre el matrimonio,
el divorcio, el adulterio, la constitución de la República y el Derecho a la Intimidad,
sabemos que el derecho a la intimidad está garantizado en la Constitución de la república
del Ecuador y no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de haber
cometido el adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la
intimidad y libertad sexual que tenemos como personas.
En este capítulo se logró valorar los criterios de los tratadistas que de una u otra forma
ayudan al mejor conocimiento y aprendizaje del hecho de aprender a desenvolverse dentro
de la sociedad y a precautelar lo expresado por la constitución esto es que el derecho a la
intimidad lo tenemos todos los ecuatorianos y ecuatorianas, garantía constitucional que
prevalece ante cualquier otra norma.
72
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo
provincia de Manabí a los abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica
y documental.-
Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa
de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los
hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar
la verdad.
73
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
POBLACIÓN Y MUESTRA
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN EL LIBRE
1000
EJERCICIO PROFESIONAL DE LA
CIUDAD DE PORTOVIEJO
TOTAL
1000
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo,
tomando en consideración la siguiente fórmula:
74
m= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
1000
n=
_______________
(0.1) 2 (1000 -1) +1
n=
1000
(0.01) (999) + 1
n=
1000
9.99 + 1
n=
1000
10.99
n=
90.99
n=
91
75
Métodos, Técnicas e Instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos
en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
76
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos,
registrando
toda
la
información
de
la
manera
más
verás
posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
77
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación

Cuestionarios
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
78
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria
sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos
Internacionales
Norma que permiten
u obligan al Estado a
reformar la Ley
Constitución
de la
República del
Ecuador
Principios y
Garantías
Las Leyes
Lo que se
contrapone a
Principios y
Garantías
Articulado
Que
deroga
Que
reforma
Supresión
Adición
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son os únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
En el capítulo II, detallamos el procedimiento metodológico con las modalidades
cualitativa y cuantitativa con conceptos teóricos y estadísticos de la recopilación de la
información para la investigación.
Los métodos empleados fueron el inductivo, deductivo y el analítico sintético enfocándose
en el problema en general.
Las técnicas fueron la observación directa y las encuestas las que fueron utilizadas
meticulosamente para la entrevista a los diferentes profesionales del derecho garantizando
un resultado veraz.
79
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación
La Encuesta se la realizó a 91 abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo.
1.- ¿Considera usted que el adulterio está relacionado con el derecho a la intimidad?
TABLA No. 1
FRECUENCIA
F(a)
F(r)
SI
73
80%
NO
18
20%
TOTAL
91
100%
ALTERNATIVA
Gráfico 1
80%
20%
SI
Fuente:
Elaborado por:
NO
Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.
Análisis e Interpretación.El 80% de encuestados manifestó que el adulterio tiene relación con el derecho a la
intimidad de las personas y se consagra en nuestra Constitución.
80
2.- ¿Considera usted que el adulterio está relacionado con la libertad sexual?
TABLA No. 2
FRECUENCIA
F(a)
F(r)
SI
20
22%
NO
71
78%
TOTAL
91
100%
ALTERNATIVA
Gráfico 2
78%
22%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.
Análisis e Interpretación.El 78% de encuestados manifestó que el derecho a la libertad sexual se refiere a: mujeres
y hombres que tienen derecho a decidir, de manera libre y responsable, sobre su vida
sexual y no debe confundirse con el adulterio o relaciones sexuales extramatrimoniales.
81
3.- ¿Considera usted que la Constitución de la República garantiza la intimidad y la
libertad sexual, y también estaría garantizando el adulterio?
TABLA No. 3
FRECUENCIA
F(a)
F(r)
SI
27
30%
NO
64
70%
TOTAL
91
100%
ALTERNATIVA
Gráfico No. 3
70%
30%
SI
Fuente:
Elaborado por:
NO
Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.
Análisis e Interpretación.El 70% de encuestados manifestó que la Constitución es garantista de derechos pero el
adulterio es la violación de la fe conyugal y causal de divorcio en la actualidad, y no puede
ser garantizada por nuestra Constitución ya que se contrapone a la Ley.
82
4.- ¿Considera usted que por lo expuesto en la pregunta inmediata anterior sería
inconstitucional la causal de divorcio por adulterio?
TABLA No. 4
FRECUENCIA
F(a)
F(r)
SI
73
80%
NO
18
20%
TOTAL
91
100%
ALTERNATIVA
Gráfico 4
80%
20%
SI
Fuente:
Elaborado por:
NO
Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.
Análisis e Interpretación.El 80% de encuestados manifestó que existe relación siendo inconstitucional la causal de
divorcio por adulterio porque atenta contra el derecho a la intimidad y la libertad sexual.
83
5.- ¿Considera usted que es necesario suprimir en las causales de divorcio el
adulterio para garantizar el derecho a la intimidad y libertad sexual de los cónyuges?
TABLA No. 5
FRECUENCIA
F(a)
F(r)
SI
73
80%
NO
18
20%
TOTAL
91
100%
ALTERNATIVA
80%
Gráfico 5
20%
SI
Fuente:
Elaborado por:
NO
Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.
Análisis e Interpretación.El 80% de encuestados manifestó que es necesario derogar en las causales de divorcio, el
adulterio porque no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de haber
cometido el adulterio en nuestra legislación sin haber violentado los derechos a la
intimidad y libertad sexual que tenemos como personas.
84
6.- ¿Considera usted que lo previsto en la pregunta inmediata anterior sería posible
mediante reforma al código civil suprimir la causal número 1 del artículo 110 del
Código Civil del Ecuador?
SI
NO
TABLA No. 6
FRECUENCIA
F(a)
F(r)
SI
73
80%
NO
18
20%
TOTAL
91
100%
ALTERNATIVA
80%
Gráfico 6
20%
SI
Fuente:
Elaborado por:
NO
Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo – (2014-2015)
Ab. Brenner Fabián Díaz Rodríguez Esp.
Análisis e Interpretación.El 80% de encuestados considera que nuestro código Civil debe ser reformado, derogando
la causal de divorcio número 1 del Artículo 110 para garantizar el derecho a la intimidad y
a la libertad sexual.
85
3.2.- Propuesta
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil, que derogue el adulterio de uno
de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar el derecho a la intimidad
y a la libertad sexual.
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Que la Constitución de la República, prescribe que el Ecuador es un Estado Constitucional
de derechos y justicia social;
Que los Derechos y Garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
Que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
Garantizados en la Constitución de la República y en los Instrumentos Internacionales
86
Que la Constitución de la República en su art 66 numeral 20 reconoce y garantiza a las
personas el derecho personal y familiar.
Que el Estado debe garantizar el Derecho a la Intimidad y libertad sexual.
En ejercicio de sus facultades constitucionales expide la presente Ley reformatoria al
Código Civil
Art. 1… Deróguese causal 1 del art. 110.
Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará
en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
F) Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
87
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Este tercer Capítulo se respalda en las encuestas que se hizo a los profesionales en derecho,
si bien es cierto es muy loable el hecho de poder enfatizar que el estudio de metodologías
empleada en esta investigación logran evidenciar el objeto de la investigación logrando así
evidenciar lo propuesto por el investigador, por lo que se han evaluado y analizado los
resultados de cada una de las encuestas realizadas.
Manifestando que los profesionales encuestados en la ciudad de Portoviejo dijeron que la
Constitución de la República garantiza el Derecho a la Intimidad y la libertad sexual por lo
que creen necesario que la propuesta planteada debe ser considerada en la Asamblea con el
fin de que confirme estos principios consagrados en nuestra legislación.
En el presente capítulo se aprecia que existe total aseveración de lo planteado esto es que
de una u otra manera las personas concuerdan en la derogación del art. primeo del Art. 110
del Código Civil, atentando el derecho a la intimidad y a la libertad sexual de las personas.
88
CONCLUSIONES GENERALES
1. La causal de adulterio para poder ejercer la acción de divorcio, es vetusta, lo recoge
la legislación de casi todos los países y la nuestra la concede al cónyuge inocente,
la posibilidad de divorciarse por esta casual.
2. El Adulterio como causal de divorcio produce consecuencias que merecen ser
normadas; suele efectuarse con todas las precauciones posibles, de tal manera que
muy difícilmente habrá prueba testimonial procedente.
3. El Derecho a la intimidad es la defensa de la persona en su totalidad a través de un
muro que prohíbe publicar o dar a conocer datos sobre temas como la religión, la
política o la vida íntima, el Estado ecuatoriano garantiza el Derecho a la intimidad.
4. En nuestra legislación no existe prueba suficiente que pueda comprobar el hecho de
haber cometido el adulterio sin no haber violentado los derechos a la intimidad y
libertad sexual.
5. Es necesario suprimir en el Código Civil en las causales de divorcio el adulterio
porque no existe prueba suficiente, para comprobar el hecho de haber cometido el
adulterio en nuestra legislación sin no haber violentado los derechos a la intimidad
y libertad sexual que tenemos como personas.
6. El Código Civil ecuatoriano debe ser reformado, suprimiendo la causal de divorcio
número 1 del Artículo 110, se debería aceptar este anteproyecto, que derogue el
adulterio de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar el
derecho a la intimidad y a la libertad sexual.
89
RECOMENDACIONES
1.- El Estado debe garantizar lo que se consagra en la Constitución con respecto al Derecho
a la intimidad, por lo que procede que se derogue la causal 1era. Del art. 110 del Codigo
Civil ecuatoriano.
2.- Los Asambleístas deben observas la presenta propuesta y que sea tomada en cuenta
donde se derogue esta causal porque atenta el derecho a la intimidad y libertad sexual de
las personas que se consagra en nuestra Constitución.
3.- Los Colegios de Abogados del Ecuador deben capacitar con seminarios, charlas
profesionales sobre el derecho a la intimidad y a la libertad sexual.
4.- Que las Universidades Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y Guayaquil,
compartan el tema de investigación donde promuevan a través de sus facultades de derecho
estos principios que deben ser respetados.
90
Bibliografía
Fuentes Doctrinarias
1. ALDAMA, A.: Souvenir Publicidad, SRL, CNCiv., Sala C, LL 1981-D-447.
2. Antiguo Canon: 1012, 1055.
3.
Bonnecase, definición del matrimonio.
4.
Cicerón consideró que el matrimonio es -
“principium urbis et quasi seminarium
rei publicae”.
5. Diccionario de la lengua española (22.ª edición), Real Academia Española, 2001.
6. Diccionario Elemental Guillermo Cabanellas.
7. Diccionario Jurídico Omeba.
8. Dr. Luis Alfredo Alarcón Flores., Delitos contra la Libertad Sexual, en
monografías.com
9. FERREIRA RUBIO.: El Derecho a la Intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982, p.
99 y ss.
10. Francisco Miras Martínez, Actitudes de los adolescentes ante las relaciones
sexuales, Univ. Almeria, International Journal of Phsicology and Phicological
Therapu. Junio. 2001, vol 1.
11. Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni definen el matrimonio.
12. La Biblia, Efesios 5,21-23.
13. La definición de salud sexual (OMS 2002) - definición 4ª 2002
14. La Encíclica “Casti connubi”, de 30 de diciembre de 1930.
15. La Encíclica “Gaudium et Spes”, expedida por el Concilio Vaticano Segundo, de 7
de diciembre de 1985.
16. María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio.
17. Mario Margulis, Juventud, cultura, sexualidad: la dimensión cultural en la
afectividad y la sexualidad de los jóvenes de Buenos Aires apartado 'La revolución
sexual de los años 60 y sus efectos', Biblos, 2003, ISBN 950-786-365-6, pág. 38.
18. Martínez Dalmau, Rubén. Ecuador: Los 444 artículos de Montecristi.
19. Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y
consorcio total de vida, comunicación del derecho divino y humano”.
20. Molinero Cesar, Libertad de expresión privada, Barcelona, A.T.E., 1981, pág. 66 y
67.
21. Pedro Lombardo, IV Sent. D. 27, c. 2.
22. Portalis, define al matrimonio.
23. RIVERA, J. C.: "Los Alcances del Derecho a la Privacidad", Revista: "El Derecho",
Tomo 168, Depalma, Buenos Aires
24. RIVERA, J. C.: Instituciones del Derecho Civil. Parte General, No. 725, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 25.
25. Salinas Araneda, 2009: 7
26. Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard Law Review, 1980, Derecho
a la privacidad, Right to Privacy.
27. San Román y González Echevarría, 1994: 21.
28. Santos Cifuentes, Buenos Aires, Ed. Astrea, Derechos personalísimos 1995.
29. T. SÁNCHEZ, De Sancto Matrimonii Sacramento, L. I. proemio, n. 4.
30. Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare
happier, healthier and better off financially, New York:Doubleday.
Fuentes Normativas
1. Código Civil ecuatoriano de 1980, art. 87
2. Códígo Civil ecuatoriano de 1989, art. 81.
3. Código Civil ecuatoriano, art. 105, 107, 108.
4. Código Penal Argentino, Art. 119
5. Constitución del Ecuador, Art. 3 numeral 1, 66 núm. 20, 67, 68, 86-94, 98.
6. Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica, art.11.
7. Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12.
Fuentes netgráficas
1. www.derechosageo.blogspot.com/2011/09/solemnidades-del-matrimonio.html
2. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3270/6.pdf
3. http://es.wikipedia.org/wiki/Adulterio
4. http://www.definicionabc.com/general/adulterio.php
5. http://es.wikipedia.org/wiki/Adulterio
6. http://www.elforocristiano.org/foro/showthread.php?t=1386
7. http://etimologias.dechile.net/?adulterio
8. http://www.institut-gouvernance.org/es/analyse/fiche-analyse-463.html
9. http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/20
11/02/02/derecho-a-la-intimidad-personal-y-familiar
10. http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_a_la_intimidad
11. http://www.monografias.com/trabajos32/derecho-intimidad/derechointimidad.shtml#ixzz3UEXf3VYw
12. http://www.buenastareas.com/ensayos/Derecho-a-La-LibertadSexual/2667879.html
13. http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_personal%C3%ADsimos
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
ENCUESTAS:
1.- ¿Considera usted que el adulterio está relacionado con el derecho a la intimidad?
.
2.- ¿Considera usted que el adulterio también está relacionado con la libertad sexual?
3.- ¿Considera usted que la constitución de la república garantiza la intimidad y la
libertad sexual y también estaría garantizando el adulterio?
4.- ¿Considera usted que por lo expuesto en la pregunta inmediata anterior sería
inconstitucional la causal de divorcio por adulterio?
5.- ¿Considera usted que es necesario suprimir el adulterio en las causales de
divorcio, para garantizar el derecho a la intimidad y libertad sexual de los cónyuges?
6.- ¿Considera usted que lo previsto en la pregunta inmediata anterior sería posible
mediante reforma al código civil suprimir la causal número 1 del artículo 110 del
código civil del ecuador