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SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL DERECHO PENAL: LA ACCIÓN COMO PROCEDIMIENTO Y EL TIPO COMO NORMA PROCEDIMENTAL1 Gregorio Robles Morchón Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de las Islas Baleares 1. En la dogmática penal el concepto de acción ocupa un lugar central.2 Se parte de que el delito es la acción típica, antijurídica, culpable y punible;3 frase en la que resalta la acción como sustantivo y los demás términos como calificativos. De ahí se colige que lo esencial es definir con precisión el concepto de acción, para ir, después, marcando sus atributos posteriores. De esa manera, sin embargo, se eleva un concepto no jurídico –el de acción– a la categoría de piedra angular del sistema penal. El causalismo, defendido inicialmente por la escuela positivista de von Liszt,4 recorre la dogmática hasta nuestros días, si Se resumen en este trabajo ideas ya desarrolladas por el autor en obras precedentes. Cfr. G. ROBLES, “Norma y regla técnica”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm.67, 1982; Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Palma de Mallorca, 1984; El derecho como texto -cuatro estudios de teoría comunicacional del derecho, Ed.Civitas, Madrid 1998, pp.29 y ss., y 62 y ss.; Teoría del derecho -fundamentos de teoría comunicacional del derecho, vol.I (Ed. Civitas), Madrid 1998 pp.225-275. 2 Así lo subraya ya G. RADBRUCH en su importante obra Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem -Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftlichen Systematik, Ed. J.Guttentag, Berlin 1904, p.71. A pesar de que la doctrina ya no es unánime en este punto, puesto que hay autores que abandonan el concepto de acción como necesaria piedra angular del sistema jurídico-penal, e incluso en la doctrina inglesa se ha prescindido tradicionalmente de él, la opinión dominante en la dogmática europea continental sigue siendo favorable al juicio de Radbruch. Cfr. H.-H. JESCHECK, Tratado de derecho penal PG, 4.ed., trad. de J.L. Manzanares Samaniego, Ed.Comares, Granada, p.196. 3 O definiciones similares, como la de E. MEZGER: “Die Straftat ist demnach tatbestandlich-rechtswidrige, persönlich-zurechenbare, strafbedrohte Handlung” (Strafrecht, I.AT, 7.ed. Ed. Beck, München/Berlin 1957, p.43). 4 Para F. VON LISZT, existe una relación de causalidad entre la manifestación de voluntad, que puede consistir en la realización o en la omisión voluntaria de un movimiento del cuerpo, y el resultado. Cfr. F. von LISZT, Tratado de derecho penal, trad. de la 20 ed. alemana por L.Jiménez de Asua, adiciones de Q. Saldaña, tomo II, Hijos de Reus Ed., Madrid, 1916, pp.285 y ss. 1 GREGORIO ROBLES MORCHÓN bien bajo diversas formas de presentación. La teoría finalista no es sino una reformulación de la causalista, de tal modo que el mecanismo de la conexión entre la causa y el efecto viene mediatizado por la introducción de un agente que se propone fines, para conseguir los cuales actúa los adecuados medios.5 El medio es la causa, y el efecto la finalidad del agente. Como ya demostró Kelsen, en crítica a Stammler, la relación teleológica no es sino una relación causal6. Por otra parte, la teoría social de la acción, representada entre otros por Jescheck, al definirla como “comportamiento socialmente relevante”7, desplaza el problema al concepto de “comportamiento”, tan oscuro como pueda serlo el de acción, a la vez que procura más bien un concepto sociológico de acción, y no un concepto “jurídico”, que es el que corresponde a la dogmática8. 2. Para el derecho penal, la acción no puede ser un concepto naturalista o sociológico (que, para el caso, viene a ser algo parecido). La dogmática penal ha de partir, necesariamente, de un concepto jurídico de acción,9 previo a ella y común a todas las ramas de la dogmática. Por ello, el concepto de acción en el derecho no puede ser elaborado por una disciplina no jurídica (como la fisiología, la psicología o la sociología), ni tampoco en el marco exclusivo de la dogmática penal. Su sede está en la Teoría del Derecho, una de cuyas tareas es proporcionar a las diversas ramas dogmáticas los conceptos generales o básicos, respecto de los cuales cada una de ellas añadirá lo que de específico les corresponda. El camino a seguir debería ser, pues, el siguiente: primero, se ha de delimitar el significado de “acción” el el terreno filosófico general, para inmediatamente proceder a los diversos “tipos de acciones”; después, habrá de procederse a incardinar la “acción jurídica” en su correspondiente tipo; para, a continuación, definir el concepto genérico de “acción jurídica”, aplicable lo H. WELZEL dice: “Menschliche Handlung ist Ausübung der Zwecktätigkeit. Handlung ist darum ‘finales’, nicht lediglich ‘kausales’ Geschehen”. Pero a continuación añade: “Die ‘Finalität’ oder Zweckhaftigkeit der Handlung beruht darauf, dass der Mensch auf Grund seines Kausalwissens die möglichen Folgen seines Tätigswerdens in bestimmtem Umfange voraussehen, sich darum verschiedenartige Ziele setzen und sein Tätigwerden auf diese Zielerreichung hin planvoll lenken kann.” (Das deutsche Strafrecht -eine Systematische Darstellung, 6.ed., Ed.Walter de Gruyter & Co., Berlin, p.28). 6 H. KELSEN, Hauptptrobleme der Staatsrechtslehre -entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, 2.ed.Tübingen 1923, reimpr. Scientia Aalen, 1960, pp.57 y ss. Afirma Kelsen: “Einfach das Gegenteil von dem ist wahr, was Stammler sagt, nämlich dass im Inhalte der Vorstellung eines vom Vorstellenden erst zu bewirkenden Erfolges die Kausalität nicht vorhanden sei, ‘da eine solche seine Vorstellung als die eines zu schaffendes Gegenstandes ganz überflüssig, ja widersprechend machen würde’ (cit.de Stammler, Wirtschaft und Recht, 2.ed.1906, p.342). Vielmehr muss in der Vorstellung eines jeden Zweckes gerade die Kausalität enthalten sein, da ohne die Kausalität keine Zweckvorstellung möglich ist. Jede Zweckvorstellung -und nach Stammler ist der Wille eine Zweckvorstellung- schliesst die Kausalvorstellung in sich”. (p.60) 7 Jescheck, op. cit. p. 201. 8 Es preciso diferenciar el concepto sociológico y el concepto jurídico de acción. Sobre esto puede verse ROBLES, Sociología del derecho, Ed.Civitas, 2.ed., Madrid 1997, pp. 89 y ss. y pp.100 y ss. 9 Similar afirmación, con su desarrollo, sostiene certeramente STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, 2.ed. 1923, reimpr. Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, 1970, pp.148 y ss. 5 – 1286 – Sobre el concepto de acción en el derecho penal: La acción como procedimiento... mismo al derecho penal, que al civil, al mercantil, al administrativo, al internacional, o a cualquiera otra de las ramas de la ciencia del derecho. Una vez hallado el concepto de “acción jurídica”, habrá llegado el momento de abordar el problema de la “acción jurídico-penal”, que, obviamente, será una especie del concepto de “acción jurídica”. Por tanto, la teoría penal de la acción requiere una previa teoría jurídica de la acción, de la que aquélla no puede ser sino una especificación concreta. 3. En un sentido filosófico general, la acción puede definirse como el sentido de un movimiento o conjunto de movimientos atribuidos a un sujeto o a varios sujetos. También puede formularse así: movimiento o conjunto de movimientos, atribuidos a un sujeto o a varios, dotado de significado unitario. Aquí, por razones de brevedad, prescindiremos de la pluralidad de sujetos, que genera la “acción colectiva”. El “sujeto” puede ser un ser vivo real o imaginario: hombre, animal, espíritu, duende,etc. Nos limitaremos, sin embargo, a las acciones humanas. El movimiento o conjunto de movimientos puede ser de carácter meramente físico, físico-psíquico, o meramente psíquico. Lo psíquico no debe confundirse con lo voluntario. Prácticamente todas las acciones tienen un componente psíquico, aunque no todas lo tienen voluntario. Así, el acto de retirarme hacia atrás ante un susto que me da un bromista en la oscuridad, es un movimiento con componente físico-psíquico, aunque no voluntario, sino, como suele decirse, “reflejo”. Acciones meramente psíquicas son aquellas que consisten en un proceso interior, como el pensar, el desear, el soñar, etc. Pueden llamarse acciones en atención a que “mueven” el aparato nervioso y descargan energía. Ahora bien, un mismo movimiento puede constituir varias acciones, dependiendo de la lectura que se haga del movimiento. Así, el simple movimiento de levantar el brazo puede significar diversas acciones, tales como que el sujeto está saludando a un amigo, despidiéndose de él, llamando a un taxi, haciendo un saludo político, señalando una falta de fútbol, comprobando en el balcón si llueve, jurando decir la verdad, jugando a las legiones romanas, pujando en una subasta, etc. Y, también, además de hacer cualquiera de estas cosas, el sujeto en cuestión estará, en todo caso, levantando el brazo. O sea que, haciendo una cosa, levantando el brazo, está, al mismo tiempo, haciendo otra: saludando, despidiéndose, etc. La “acción” de levantar el brazo tiene diversos significados posibles, cada uno de los cuales es una “acción”. A la primera la llamaremos acción básica (o, simplemente, movimiento). A la segunda, meramente acción (o acción en sentido estricto).10 10 P. RICOEUR, El discurso de la acción, trad. de Pilar Calvo, Ed. Cátedra, Madrid pp. 34 y ss. – 1287 – GREGORIO ROBLES MORCHÓN Toda acción supone la interpretación o, como suele decirse, la lectura de una acción básica (o movimiento). Toda acción es el resultado de una interpretación. Mediante ésta, se alcanza el sentido o significado en que la acción consiste. 4. Puede establecerse una tipología sencilla de las acciones si las dividimos en tres clases: acciones meramente físicas o causales; acciones lógicas; y acciones convencionales. Ejemplo del primer tipo: preparar un plato de cocina; ejemplo de acción lógica: la demostración en la pizarra del teorema de Pitágoras; ejemplo de acción convencional: la movida de una ficha en el ajedrez. Es evidente que las tres acciones mencionadas tienen un componente “físico”, y también un componente “convencional”, mas el grado de lo uno y de lo otro es totalmente diferente en cada una de ellas. Peparar un plato de cocina es prácticamente una acción meramente física. La demostración de un teorema se sirve de la pizarra y de los movimientos con la tiza, pero estos elementos externos no son precisos para lo que es el acto meramente lógico de la demostración; en sí cosiderada, ésta es independiente de los movimientos físicos que realiza el demostrante. Lo mismo sucede con la movida de una ficha en el ajedrez, ya que el movimiento físico de “mover la ficha” no es absolutamente imprescindible, y puede ser sustituído, por ejemplo, por apretar las teclas de un ordenador, o incluso es posible jugar una partida “mentalmente”. 5. La acción convencional se diferencia de los otros dos tipos en que, a diferencia de éstos, no se deriva de la “naturaleza de las cosas”, sino que es establecida por convención, esto es, por decisión. Esto es evidente en los juegos. Por qué una acción de juego es así y no de otra manera, es algo que no se deriva de las leyes de la física ni de la lógica, sino que toma su origen en una decisión del creador del juego, que ha establecido que la acción de ese juego concreto es de una manera determinada, y no de otra. La acción física presupone las leyes de la causalidad física (p.ej., la acción de hervir el agua es una “aplicación” de la ley causal que expresa que el calor es causa del efecto consistente en que el agua hierva). La acción lógica supone las leyes de la lógica (así, por ejemplo, el razonamiento deductivo concreto que alguien realiza en un momento dado es una “aplicación” de la figura lógica del silogismo). En cambio, la acción convencional no presupone la aplicación de leyes físicas ni lógicas, sino que es el resultado de una decisión libremente adoptada (por ejemplo, la acción de mover cada una de las fichas del ajedrez no responde a ninguna necesidad causal o lógica, sino que es el resultado de una decisón que crea una “necesidad convencional”). – 1288 – Sobre el concepto de acción en el derecho penal: La acción como procedimiento... 6. Toda acción en el derecho es establecida convencionalmente. La acción jurídica es una subespecie de acción convencional. Así, por ejemplo, el acto por el que un alumno se matricula en la facultad de derecho no puede considerarse como un “acto físico”, ni “lógico”, sino como un acto que ha de cumplir unas condiciones o requisitos convencionalmente establecidos por determinadas normas de la administración universitaria. Otro ejemplo. El acto de “matar” en sí mismo considerado no es una acción jurídica, sino meramente física y que, por tanto, puede ser analizada aplicándole el esquema propio del principio de causalidad. Desde el punto de vista jurídico, “matar” es el movimiento o “acción básica” de una pluralidad posible de acciones jurídicas. “Matar” puede tener diversos significados jurídicos: de un homicidio doloso; de un homicidio imprudente, y, a su vez, dentro de esta categoría, puede ser imprudente grave, imprudente profesional e imprudente con vehículo de motor; de un asesinato; de un infanticidio; de un parricidio; de un aborto; etc. Todas estas acciones de “matar” son acciones ilícitas. Pero hay otras acciones de “matar” que son lícitas para el derecho. Eso sucede cuando la acción física de matar tienen el sentido jurídico del cumplimiento de la pena capital, o el cumplimiento del deber jurídico de un soldado en guerra de disparar contra el enemigo ocasionándole la muerte, o en el supuesto de justificación de la legítima defensa. En estos tres casos, se produce efectivamente la muerte de un ser humano, tiene lugar asimismo el conjunto de movimientos de “matar”; y, sin embargo, para el derecho las acciones realizadas son lícitas. Es evidente que el derecho maneja un concepto propio de acción no identificable con el concepto naturalista o causalista. Si toda acción es el sentido de un movimiento, la acción jurídica es el sentido jurídico convencionalmente establecido por las normas, las cuales, a su vez, provienen de “actos de decisión” de sus creadores. 7. Ahora bien, toda acción, sea meramente causal, lógica, o convencional, se expresa mediante un procedimiento. Para ser más exactos, diremos que la acción genérica se expresa mediante un procedimiento genérico, mientras que la acción concreta –que no es otra cosa que la concreción en un acto determinado de la acción genérica– lo hace, igualmente, mediante un procedimiento concreto. Puede afirmarse, incluso, que toda acción es un procedimiento, ya sea genérico o específico. Por ejemplo, la acción genérica de mover el alfil en el ajedrez consiste en desplazarlo en diagonal en cualquiera de las direcciones posibles; y la acción concreta será el desplazamiento efectivamente realizado en una determinada movida del juego. El procedimiento de la acción concreta es un “caso” del procedimiento genérico (aparece aquí la idea de la “subsunción”). Lo mismo sucede con las – 1289 – GREGORIO ROBLES MORCHÓN acciones jurídicas. Si A contrata con B de modo que el primero entrega la cosa y el segundo el precio en dinero, sus acciones concretas constituirán un “caso” o “aplicación” de las acciones típicas o genéricas de la compraventa. Igual sucede también con los delitos, cuya tipificación en la ley no es sino el establecimiento preceptivo de en qué consiste la acción genérica o procedimiento genérico característico de un delito determinado. Así, p.ej., el artículo 138 CP establece la acción genérica del homicidio: “el que matare a otro”. “Matar” es el verbo que expresa un procedimiento genérico susceptible de concretarse en múltiples formas concretas, cada una de las cuales corresponden a las acciones concretas por diversos medios (pistola, cuchillo, ahogamiento), consistentes todas ellas en “matar”. 8. Si toda acción genérica se expresa en un procedimiento genérico, hay que preguntarse de qué manera se manifiesta la acción en el derecho. Dicho de otra forma: si el derecho es un sistema de proposiciones normativas de distinta especie, habrá que determinar de qué manera toma cuerpo en dicho sistema la expresión de la acción. La postura tradicional es bien conocida: la acción vendría “definida” o “descrita” en una norma, y en el marco del derecho penal constituiría el “tipo” al que la propia ley penal conecta una pena. Se entiende así que la acción, y por tanto el delito, consiste en un “concepto” o en un “hecho” y que el derecho positivo lo único que hace es establecer cuál sea el contenido de dicho “concepto” o de dicho “hecho”. Sin embargo, esta concepción soslaya la relevante circunstancia de que toda acción, al implicar un procedimiento, puede ser expresada lingüísticamente bajo la forma de una norma. No es lo mismo “definir” o “describir” una tortilla, que decir “cómo se hace”. Decir cómo se hace una tortilla implica determinar el procedimiento de hacerla. Cuando se define un delito, en realidad se está diciendo cómo se comete dicho delito, porque éste no es sino una acción genérica, y toda acción implica necesariamente un procedimiento. La concepción de la ley penal como supuesto de hecho y sanción conectados mediante un deber, oscurece la naturaleza de la acción delictiva misma, al considerarla un simple “hecho”. Cierto que la acción efectivamente realizada es un “hecho” que ha tenido lugar en determinadas coordenadas espacio-temporales. Mas ese hecho no es un hecho cualquiera, sino una acción, lo que implica un movimiento físicopsíquico de un sujeto al que las normas dan un determinado “sentido”. Lo que hace la norma, al tipificar, es establecer el procedimiento genérico en que consiste la acción delictiva. Y dicho procedimiento no puede ser expresado simplemente como la “descripción de un hecho” sino más bien como una norma procedimental que establece convencionalmente los requisitos de la acción. En realidad, todas las acciones previstas en el derecho, sea en la rama que sea, lo mismo en el derecho público que en el privado, vienen determinadas – 1290 – Sobre el concepto de acción en el derecho penal: La acción como procedimiento... proposicionalmente por normas procedimentales que establecen los requisitos de las mismas, esto es: los sujetos que están capacitados (o son competentes) para realizarlas, el lugar y el tiempo en que han de realizarse y los pasos procedimentales concretos en que la acción consiste. La norma procedimental se limita a “establecer” la acción genérica. La norma procedimental no delimita las acciones lícitas de las ilícitas, pues su cometido se reduce a “crear” la acción jurídica, o acción jurídicamente relevante. Corresponde a otro tipo de normas el determinar cuáles de esas acciones son lícitas y cuáles no. 9. Se objetará a este planteamiento que en los códigos penales los preceptos están configurados de manera sencilla bajo la fórmula de supuesto de hecho y sanción, por lo que intentar buscar la expresión de la acción a través de una norma procedimental sería buscar tres pies al gato. A esto solo se puede contestar que, si se mantiene una concepción positivista del derecho, no hay nada que añadir, pues para ella las normas vienen dadas ya en los preceptos o disposiciones legales. Sin embargo, como ha mostrado la teoría del derecho de nuestros días, el positivismo normativista (mucho más el sociológico) oscurece el entramado profundo del sistema jurídico al pretender reducirlo a su expresión “bruta” en el texto legal. Sobre el texto legal, la dogmática construye el “sistema”11. Si en la ley aparecen las disposiciones “en bruto”, en el sistema se presentan las normas “construidas”. Y es precisamente en el sistema donde se desvela la profundidad lingüística del derecho. No se trata de que las leyes estén mal expresadas. Al revés, cuanto más simples para su comprensión vulgar, tanto mejor. Pero de la misma forma que la lingüística ve más de lo que hay en la superficie del lenguaje de la calle y de la literatura, así sucede con la dogmática y la teoría del derecho. Con la peculiaridad, en este caso, de que la labor de la dogmática no es meramente “cognoscitiva”, sino al mismo tiempo “constructiva” y “creadora”. Así sucede que es una experiencia cotidiana el que la doctrina científica y jurisprudencial “construyen” los tipos delictivos, y aunque lo hacen sobre la base del texto bruto de la ley, no parece haber duda que es ella –por medio de la llamada doctrina u opinión dominante– la que perfila de manera más acabada los rasgos de dichos tipos. Esto puede dar pie a pensar que se traiciona el principio de legalidad, puesto que si se produce la mediación de los juristas para especificar los tipos, éstos ya no vendrían delimitados en sus rasgos perfectamente perfilados por la ley. No hay que llevar las cosas a ese extremo, y pensar que se desconoce absolutamente el principio de legalidad. Pero, por otro lado, sería pecar de ingenuos el pensar que en la ley ya vienen perfectamente definidos los tipos Sobre la diferencia entre “ordenamiento” y “sistema” tal como se emplea en el texto, vide ROBLES, Teoría del Derecho, cit. pp.111 y ss. 11 – 1291 – GREGORIO ROBLES MORCHÓN delictivos. La ley proporciona el texto bruto sobre el cual la doctrina trabaja, y si a aquélla le corresponde la regulación sencilla y escueta, cuanto más mejor, a ésta le compete la tarea de ver en lo profundo del texto bruto para proporcionar el “texto elaborado” del sistema. Pues bien, es en este nivel del sistema donde cabe la consideración de la acción como una norma, y en concreto como una norma procedimental. 10. Norma procedimental es aquella que expresa los requisitos necesarios para que exista una determinada acción12. También puede decirse que la norma procedimental establece los pasos que necesariamente un sujeto ha de dar para realizar una determinada acción. Al haber acciones causales, acciones lógicas y acciones convencionales, también habrá normas procedimentales causales, normas procedimentales lógicas y normas procedimentales convencionales. La formulación lingüística de todas ellas responde al mismo esquema, el cual a su vez admite varias posibilidades. Así: “para que se produzca tal acción es necesario que se cumplan estos requisitos” (a continuación la norma ha de recoger los requisitos o condiciones esenciales, esto es, aquellos sin los cuales la acción no puede existir). También, en este caso pensando la norma en relación con un sujeto que se plantea fines, puede expresarse así: “si un sujeto quiere realizar una determinada acción tiene que hacer necesariamente esto y aquello”. Este “tener que” implica necesidad, y en eso se diferencia del “deber”, que presupone posibilidad. Por ej., si yo quiero que el coche corra, tengo que apretar el acelerador. No me queda otro remedio. Yo soy libre de querer o no querer que mi coche corra. Pero si lo quiero efectivamente, no me queda otra opción que apretar el acelerador. Kant llamaba a este tipo de normas “imperativos de habilidad” (Imperative der Geschicklichkei), si bien sólo las refería a las causales, y no a las lógicas y las convencionales. Además, tampoco les adscribió el verbo “tener que”, sino el verbo “deber” (sollen), y por esa razón las llamaba “imperativos”.13 Más finamente, en el marco del neokantismo se sustituye el “deber” por el “tener que” (müssen), denominando a este tipo de normas “reglas técnicas”, aunque sólo las refieren al mundo de la naturaleza física, desconociendo las reglas técnico-lógicas y las técnico-convencionales. Cfr. mi Teoría del Derecho, cit., pp.177 y ss. Para mí, la summa divisio de las normas jurídicas es la que distingue entre normas indirectas y normas directas de la acción. Indirectas son aquellas que establecen los elementos previos a la acción: espacio en que ésta ha de tener lugar, tiempo, sujetos de la acción y competencias o capacidades de obrar. Las normas directas son las que contemplan de manera inmediata una acción. Se dividen a su vez en procedimentales (que son las que “crean” la acción misma), potestativas y deónticas. Estas últimas son las que establecen deberes. A su vez, se dividen en normas de conducta propiamente dicha, normas de decisión y normas de ejecución. Lo que se afirma en el texto presupone todo este cuadro normativo. 13 I. KANT, Grundlegung der Metaphysik der Sitten, 2.ed. Riga (1786). Werkausgabe vol.VII, ed. por W.Weischedel, Ed. Suhrkamp, 2.ed. Frakfurt a. Main 1977, p.44. Hay trad. esp. de M.García Morente. 12 – 1292 – Sobre el concepto de acción en el derecho penal: La acción como procedimiento... 11. Detengámonos ahora un momento en estas normas técnicoconvencionales y su aplicación al derecho. La norma técnico-convencional establece un procedimiento convencionalmente. También pueden ser denominadas normas procedimentales de carácter convencional. Su modelo característico son las reglas del juego que determinan los procedimientos para jugar. Desde luego, el jugador puede mover el alfil, la torre, o la reina, en el supuesto de que todavía le queden esas fichas sobre el tablero. Depende de su decisión el mover una u otra. Ahora bien, lo que no depende de su decisión es el cómo moverlas. A cada tipo de ficha le corresponde un procedimiento concreto y diferenciado del resto. Ese procedimiento establece cómo el jugador tiene que mover necesariamente ese tipo de ficha concreto que quiere mover. No es libre para elegir el procedimiento. 12. Vayamos ahora al derecho. El paralelismo con el juego es evidente. Todo acto o acción jurídica, o jurídicamente relevante, está predeterminado mediante una norma procedimental de carácter convencional. En el derecho civil los actos jurídicos y los negocios jurídicos tienen su forma, que no es otra cosa que el procedimiento necesario para realizarlos. Lo mismo sucede en el derecho administrativo con el acto administrativo, o en el derecho procesal con los actos procesales. Pues bien, también los tipos delictivos tienen su “forma”, su “procedimiento”. Así como no hay resistencia a entender que los actos “positivos” tienen su propio procedimiento, parece que sí la hay para aceptar que lo mismo les sucede a los actos “negativos”. De la misma manera que cada tipo contractual (compraventa, préstamo, depósito, etc.) viene determinado por un procedimiento de actuación, así sucede con cada tipo delictivo. Lo que sucede es que en el lenguaje coloquial no estamos acostumbrados a verlo de esa manera. Es frecuente que digamos: “si usted quiere realizar un depósito bancario tiene que proceder así”. Pero no lo es que digamos: “si usted quiere cometer un asesinato no le queda otro remedio que actuar conforme preceptúa el artículo 139 CP, porque, en caso contrario, usted no habrá cometido un asesinato”. Se supone que a un abogado nadie le consulta cómo tiene que proceder para cometer un asesinato. Sin embargo, esta dificultad del lenguaje ordinario desaparece si hablamos a toro pasado y decimos: “para que una persona haya cometido asesinato tiene que haber actuado tal como establece el artículo 139 CP”. Las acciones jurídicas son aquellas previstas como tales por el ordenamiento, o, si éste no lo hace expresamente, por el sistema, una de cuyas funciones es “revelar” lo que está oculto o implícito en aquél. 13. Limitándonos ahora al derecho penal, puede afirmarse, a tenor de lo expuesto, que la acción jurídica penalmente relevante viene establecida – 1293 – GREGORIO ROBLES MORCHÓN en el tipo. Cada tipo viene determinado por una norma procedimental de carácter convencional que establece los requisitos necesarios del delito. Lo que habitualmente se llama “ley penal”, proposición formada por el “hecho” y la “pena”, oculta una estructura mucho más compleja. El “hecho”, tal como vienen formulado en la ley, no es un hecho, aunque así se le haya llamado, sino un procedimento que, a su vez, no es otra cosa que la acción genérica y típica, constitutiva del delito. La dificultad principal para aceptar que la acción en el delito es el tipo y que, por tanto, aquella no precede a éste como “entidad ontológica” previa, proviene de la circunstancia de que hay tipos delictivos que presuponen la existencia de acciones básicas, mientras que otros no. Ejemplos de lo primero son todos los delitos contra las personas con resultado de muerte. En ellos la acción básica es “matar”. No cabe duda de que “matar”, en sí mismo, no constituye una acción jurídica, sino una acción natural o meramente causal. Como acción básica que es, preexiste al derecho. Lo que hace éste es calificar las distintas formas de matar, admitiendo unas como lícitas y otras como ilícitas. Estas últimas son, obviamente, las constitutivas de delito. Cada forma de matar es una acción jurídica, esto es, un procedimiento establecido por una norma. A diferencia de estas acciones jurídicas (delitos), que presuponen una acción básica, hay delitos que no presuponen acción natural previa. Ejemplo, la falsificación de documento público, oficial o mercantil (arts. 390 y ss. CP). Antes de que la norma establezca este tipo delictivo, no hay acción básica previa, ya que todos los conceptos que maneja la norma son jurídicos: el documento público, oficial o mercantil, lo es no en virtud de las cualidades “naturales” de un papel en el que se ha escrito algo, sino en virtud de normas jurídicas que prescriben los requisitos del mismo. Si se prescinde de dichas normas, no habrá manera de determinar qué papel escrito es documento público, y cuál no, y por tanto será imposible hablar de falsificación del documento, por la sencilla razón de que éste no existirá. Cuando la doctrina penal equipara los tipos delictivos que tienen detrás una acción básica (como son todos los delitos contra las personas en un realidad física) con los que no la tienen, comete un error que luego paga caro a la hora de teorizar el concepto de tipo. Este no es sino la acción jurídico-penal, esto es el delito, expresable mediante una norma procedimental que señaliza tanto los elementos externos (movimientos) como los internos (psíquicos). Por tanto, el dolo y la imprudencia, en cuanto calificación jurídica del elemento psíquico, forman parte del tipo. 14. La acción se transforma en conducta cuando aquélla es contemplada desde la perspectiva de un deber. Toda conducta implica una o varias acciones. Mas el concepto de acción es más amplio que el de conducta, puesto que se dan acciones que no son calificables de conductas. La acción, en sí misma – 1294 – Sobre el concepto de acción en el derecho penal: La acción como procedimiento... considerada, sin relación con un deber que imponga la obligatoriedad de su realización, no es equiparable a la conducta. Por ejemplo, la acción de mover una determinada ficha en el ajedrez no puede ser calificada de conducta. Tampoco el hecho de rellenar una solicitud para hacerme socio de un club de campo. Una acción se transforma en conducta moral cuando es aquélla objeto de un deber moral. Por ejemplo, si he prometido a mis hijos hacerme socio del club de campo, en atención a que han sacado buenas notas. Algo similar sucede en el ámbito jurídico. La acción se convierte en conducta jurídica cuando es objeto de deber jurídico, pero no en caso contrario. Por ejemplo, dos personas deciden contraer matrimonio, y efectivamente lo contraen. Esa acción no es en sí misma una conducta jurídica, puesto que no tienen ningún deber jurídico de contraerlo. Ahora bien, una vez contraído surgen una serie de deberes jurídicos característicos de la institución matrimonial, como el deber jurídico de alimentos, el de fidelidad, etc. Las acciones que contemplan dichos deberes jurídicos sí son calificables de conductas. Según esto, toda conducta implica una o varias acciones. Si la acción viene determinada por una norma procedimental, la conducta implica una norma deóntica (o de “deber”), cuyo objeto es expresar el deber jurídico de realizar la acción de que se trate. Trasladándonos ahora al campo del derecho penal, podemos decir entonces que el delito implica una conducta, ya que siempre supone la infracción de un deber jurídico. En eso radica la nota de la antijuridicidad, en que la acción típica infringe un deber jurídico. Cuando se afirma que el delito es una acción ilícita, una acción prohibida, una acción infractora de la ley, se están empleando expresiones sinónimas, ya que todas ellas quieren decir, simplemente, que el delito implica un quebrantamiento de una norma deóntica de conducta, esto es, una norma que establece el deber de no hacer (o hacer) determinada acción. La mayor parte de las veces, dichas normas deónticas no vienen expresamente formuladas en los códigos penales, sino implícitas, y corresponde entonces al intérprete hacerlas explícitas en el sistema que refleja el ordenamiento penal. Así, por ejemplo, la disposición del artículo 138 CP, que dice: “el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”, no establece una norma de conducta propiamente dicha, sino una norma de decisión (también deóntica), que impone al juez el deber de dictar sentencia en el sentido expresado. Ahora bien, la disposición presupone, aunque no lo diga, la existencia de una norma de conducta que prohíbe atentar contra la vida ajena en determinadas condiciones. 15. El concepto de acción es, pues, más amplio que el de conducta. Hay acciones que son conductas por ser objeto de deberes bajo la forma de prohibiciones, y otras acciones que no. Ahora bien, la conducta también – 1295 – GREGORIO ROBLES MORCHÓN puede tener por objeto un no hacer, es decir, una omisión. La prohibición de una omisión es equivalente al deber de realizar una determinada acción. Así, por ej., el artículo 195 impone el deber de socorro y penaliza a quien “no socorriera a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros”. La omisión no tiene entidad propia o independiente, sino sólo en relación con la acción que se omite. La omisión es siempre omisión de algo, y ese algo no puede ser sino una acción. La infracción de una norma penal por omisión no significa otra cosa que el sujeto no ha realizado la acción que le impone el deber jurídico. La norma deóntica contempla aquí una acción e impone una sanción a quien no la realiza. Así, el art.195 contempla la acción de socorro e impone como deber jurídico su realización. De esta forma puede concluirse que la omisión representa no tanto una modalidad de la acción sino de la conducta. – 1296 –
