AUDIENCIA PROVINCIAL CUENCA Rollo nº 10/2011 Sumario nº 1/2011. Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca. SENTENCIA Nº 13/13 PRESIDENTE: DON JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO MAGISTRADOS DOÑA MARIA VICTORIA OREA ALBARES DON RAMON RUIZ JIMENEZ Ponente: Sra. Orea Albares. En la ciudad de Cuenca, a cinco de julio de dos mil trece Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cuenca y su Partido, con el número de Sumario 1/2011, y numero de Rollo 10/2011; seguido por los delitos: obstrucción a la justicia; delito de asesinato; delito tenencia ilícita de armas, un delito de encubrimiento y un delito de daños, contra: J.M.F., con D.N.I. número , mayor de edad, nacido el día 23 de diciembre de 1,990, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de febrero de 2011, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Martínez Herraiz, y asistido de la Letrado Doña María Josefa Chavarria Pérez; N.M.F. con D.N.I. número , mayor de edad, nacido el día 30 de junio de 1.992, con antecedente penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de febrero de 2011, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Martínez Herraiz, y asistido de la Letrado Doña María Josefa Chavarria Pérez; A.B.E., con D.N.I. numero , mayor de edad, nacido el día 19 de junio de 1.992, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de febrero de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Córdoba Blanco y asistido de la Letrado Doña Julia M. Álvarez Arias; J.E.H.C., con D.N.I. número , mayor de edad, nacido el día 3 de febrero de 1.967, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa , representado por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa y asistido de la Letrado Doña María Josefa Chavarría Pérez. Como Responsable Civil subsidiario, El Estado (Dirección General de la Guardia Civil), asistido del Sr. Abogado del Estado. Ejerce la acusación particular M.O.O. y E.G.B., representados por la Procuradora Doña Sonia Martorell Rodríguez y asistidos del Letrado Sr. Martínez Murcia, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y habiendo sido ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de Instrucción número 4 de los De Cuenca, con las actuaciones remitidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 y 2 de los de Cuenca (diligencias previas 301/2011 y 266/2011), se incoaron la Diligencias Previas 421/2011, por la presunta comisión de un delito de homicidio. Los Sres. J.M.F., N.M.F., A.B.E. y J.E.H.C. fueron detenidos y se les tomó declaración. Por Auto de fecha 27 de febrero de 2011 se decretó la prisión provisional de J.M.F.; N.M.F. y A.B.E.; situación en la que continúan. Segundo.- Por Auto de fecha 13 de octubre de 2011 se acordó transformar las Diligencias previas en Sumario Ordinario. El día 19 de diciembre de 2011 se dictó Auto de procesamiento respecto de J.M.F., N.M.F., A.B.E. y J.E.H.C. A.B.E. y N.M.F., prestaron declaración indagatoria el día 18 de enero de 2012, y J.E.H.C. y J.M.F., prestaron declaración indagatoria en fecha 27 de enero de 2012. Que por la Procuradora Sra. Melero de la Osa en representación del Sr. J.E.H.C., al que se adhirió la representación procesal de J.M.F. y N.M.F., Siendo confirmadas dichas resoluciones por Auto de fecha 26 de abril de 2012, Que con fecha 31 de julio de 2012, se dicto Auto por esta Audiencia Provincial, en el cual, se revocaba la conclusión del Sumario, y se acordaba la practica de diligencias. Devueltas las actuaciones al Juzgado competente, se practicaron las diligencias acordadas, y por Auto de esta Audiencia de fecha 1 de marzo de 2013, se acordó: la confirmación del Auto de fecha 26 de noviembre de 2012, por el que se declara terminado y concluso el Sumario; Se acordaba la Apertura del Juicio Oral. No ha lugar al sobreseimiento libre solicitado. Tercero.- En fecha 25 de marzo de 2013 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de: a) un delito de obstrucción a la justicia del art. 464.2 del Código Penal, b) Un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento de los art. 139.1 y 3 y art 140 del Código Penal. c) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564. 1 2º del Código Penal. d) Un delito de encubrimiento del art. 451 del Código Penal e) Un delito de daños del art. 263 del Código Penal De dichos delitos deberían responder: Del delito de tenencia ilícita de armas, todos los procesados J.M.F., N.M.F., A.B.E. y J.E.H.C., en calidad de coautores. De los delitos de los apartados A) B) y E) J.M.F., N.M.F., A.B.E., en calidad de coautores Del delito de encubrimiento el procesado J.E.H.C. Con la concurrencia en los procesados J.M.F., N.M.F., A.B.E., de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, respecto del delito de asesinato y de obstrucción a la justicia. Igualmente interesaba se les impusiera las siguientes penas: - Por el delito de obstrucción a la justicia a cada uno de los procesados, J.M.F., N.M.F., A.B.E., la pena de CUATRO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y MULTA de VEINTICUATRO MESES a razón de cuotas diarias de 10 euros con su responsabilidad personal en caso de impago. - Por el delito de asesinato a cada uno de los procesados J.M.F., N.M.F., A.B.E., la pena de VEINTICINCO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo - Por el delito de tenencia ilícita de armas a cada uno de los procesados J.M.F., N.M.F., A.B.E. y J.E.H.C., la pena de UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. - Por el delito de daños a cada uno de los procesados J.M.F., N.M.F., A.B.E. la pena de MULTA DE VEINTICUATRO MESES a razón de cuotas diarias de 10 euros con su responsabilidad personal en caso de impago. - Por el delito de encubrimiento al procesado J.E.H.C., la pena de TRES AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. - Como responsabilidad civil, los procesados J.M.F., N.M.F. y A.B.E., deberán indemnizar conjunta y solidariamente a M.O.O. Y E.G.B., en la cantidad de 300.000 euros por el fallecimiento de su hijo y la cantidad de 1.500 euros por los daños del vehículo. La acusación particular, formulo escrito interesando igualmente la condena de los procesados por los delitos reseñados por el Ministerio Fiscal, a las penas igualmente señaladas, solicitando la imposición de las costas a los procesados incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, interesaba la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, respecto a la cantidad solicitada por el fallecimiento de J.M.O.G. La defensa de cada uno de los acusados interesó la libre absolución de sus patrocinados. Cuarto.- Recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, (1/2011). Finalmente se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio el día 17 de junio de 2013. Cuarto.- El Ministerio Público procedió a modificar sus conclusiones al amparo del art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello en el sentido siguiente: Conclusión -II- Se modifica el delito recogido en el apartado E) delito de daños, considerándose que los hechos son constitutivos de un delito de daños de los arts 263 y 266 1 del Código Penal. Manteniéndose sin modificación los restantes tipos delictivos respecto de los que se formula acusaciónConclusión -IV- no concurre en ninguno de los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Conclusión – V.- Procede imponer las siguientes penas: - Por el delito de obstrucción a la justicia a cada uno de los procesados J.M.F., N.M.F. y A.B.E., la pena de 3 años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y MULTA DE 20 MESES con cuotas diarias de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. - Por el delito de asesinado a cada uno de los uno de los procesados J.M.F., N.M.F. y A.B.E. la pena de 23 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. - Por el delito de tenencia ilícita de armas a cada uno de los uno de los procesados J.M.F., N.M.F., A.B.E. y J.E.H.C., la pena de 1 año de - - prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Por el delito de daños a los procesados J.M.F., N.M.F. y A.B.E. la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de encubrimiento al procesado J.E.H.C., la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La defensa de J.M.F., igualmente modifico sus conclusiones en el sentido siguiente: - - Primera. Negamos la correlativa de las actuaciones, los hechos en los que mi mandante participó y su responsabilidad en la muerto de J.M.O.G., se limita al acaecimiento de un disparo accidental que ocasiono el fatal desenlace que es conocido. Segundo.- Por ello ha de entenderse que mi mandante solo puede ser responsable de un delito de homicidio imprudente previsto y penado en el art. 138 del Código Penal, así como de tenencia ilícita de armas (art. 564 1. 2) y un delito de daños (art. 263 C.P.) HECHOS PROBADOS PRIMERO.- Resulta probado y así se declara, que: los procesados J.M.F., con D.N.I. nº , mayor de edad, nacido el día 23 de diciembre de 1.990 , con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, N.M.F., con D.N.I. nº , mayor de edad nacido el día 30 de junio de 1.992 y con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa y A.B.E., con D.N.I. nº , mayor de edad, nacido el día 19 de junio de 1.992, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, como quiera que pensaban que J.M.O.G., había comunicado a los Agentes de Policía la participación de ellos en diversos hechos delictivos contra el patrimonio, ese pusieron todos ellos de acuerdo para el día 16 de febrero de 2011 vengarse y darle un escarmiento a J.M.O.G. SEGUNDO.- Consta la existencia de diversos procedimientos penales a incoados a J.M.F., A.B.E. Y N.M.F., que dieron lugar a los expedientes de reforma de menores 20/2008. 37/2009 y 13/2009, así como en la Diligencias Previas 40/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cuenca, y especialmente el que se incoó con motivo de los hechos ocurridos el día 14 de enero de 2001, como consecuencia del robo de un quad y de distintas herramientas propiedad de un tío de J.M.O.G., por los que se instruyó atestado policial nº 5504 y se siguieron Diligencias Previas nº 169/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cuenca, hechos estos que J.M.O.G. imputo a J.M.F. y que obran a los folios 537 y siguientes de la causa. TERCERO.- Al objeto de dar cumplimiento a esa decisión de vengarse de J.M.O.G., acordaron que A.B.E., quien tenía una mejor relación de amistad con él, le convenciera diciéndole que sabía que en una nave se encontraban las herramientas que previamente habían sido sustraídas a su tío L., con el fin que ambos se trasladaran desde Cuenca hasta una nave de la localidad de Cañaveras, donde les estarían esperando J.M.F. y N.M.F. Dicha nave era propiedad de J.E.H.C., mayor de edad con D.N.I. nº , nacido el día 3 de febrero de 1.967 y sin antecedentes penales, padre de la novia de J.M.F. CUARTO.- El día 16 de febrero, J.M.F. y N.M.F., pidieron a su hermano A., que les llevara a Cañaveras, a la nave de J.E.H.C., aceptando este, si bien primero pasaron por la localidad de Villaconejos del Trabaque, lugar en el que se encontraba una furgoneta que utilizaban los hermanos M.F., bajándose J.M.F. a coger unos efectos de la misma, que metió en el maletero del coche de A., continuando después a la nave sita en Cañaveras, donde A. dejo a sus hermanos, diciéndole estos que ya se las arreglarían para volver. QUINTO. - Ese mismo día, A.B.E. en ejecución del plan que habían urdido, quedó con J.M.O.G. en Cuenca, y se trasladaron en el vehículo Opel Frontera, propiedad de M.O.O., matricula , primero hasta la localidad de Villaconejos del Trabaque, donde se encontraba la furgoneta que utilizaban los hermanos M.F., y una vez allí, procedieron a rajarle las ruedas, A continuación se trasladaron en el mismo vehículo Opel Frontera, hasta la nave de la localidad de Cañaveras, sita en el paraje los Carrascales, carretera N-320, lugar donde A.B.E. le había dicho que se encontraban las herramientas. Cuando llegaron a la nave en el interior de la misma ya se encontraban J.M.F. y N.M.F. En el momento que J.M.O.G. accedió a la nave (sin que haya quedado acreditado que portara ningún arma), se vio sorprendido por la presencia de J.M.F., que portaba una escopeta y N.M.F. que también se encontraba en el lugar, momento en el que J.M.F. le disparó y al intentar huir J.M.O.G. cuando estaba saltando un murete que había, le alcanzó en la espalda, encontrándose a escasa distancia, entre 1 y 1,5 metros, alcanzándole en la zona de la cresta iliaca derecha de J.M.O.G., quien a consecuencia del disparo cayó al suelo, momento en el cual se acercó A.B.E. dándole una patada en la cabeza, diciéndole “hijo de puta, ahora las ventanas” ( refiriéndose a que J.M.O.G. le había dicho a la Policía que A.B.E. había sustraído unas ventanas de aluminio) siguiendo golpeándole tanto J.M.F. como N.M.F. Acto seguido entre los tres, ataron las manos a J.M.O.G. con una cuerda de nylon que se encontraba en el lugar, y luego le ataron a una silla que también estaba en ese lugar, y estando atado y mientras estaba todavía vivo, siguieron golpeándole, utilizando J.M.F. la culata de la escopeta para propinarle un fuerte golpe en la mandíbula, mientras J.M.O.G. les decía “podemos hablar, podemos hablar”. SEXTO.- A consecuencia de estos hechos J.M.O.G., falleció entre las 22 y 23 horas del día 16 de febrero de 2011 siendo la causa fundamental de la muerte la herida por arma de fuego de munición con proyectil múltiple (escopeta de cartuchos tipo perdigón) herida en cresta iliaca derecha, que le ocasiono la muerte por shock hipovolemico . La herida por arma de fuego, carece de orificio de salida. En lo tocante a la distancia del disparo, se puede estimar que se trata de un disparo realizado a una distancia de 1-1,5 m. en cuanto a la dirección del mismo, se estima como ascendente (de abajo a arriba) El cadáver de J.M.O.G., presentaba Hematomas craneales y faciales en Cabeza.- en Hemicara derecha: hematoma de color violáceo de y aspecto reciente y forma irregular, que interesando la región media y externa del frontal el tercio externo del parpado superior y la zona externa del pómulo, abarca un área conjunta de 12,5 cm. Hemicara izquierda: Frontal, tercio interno, zona media: hematoma violáceo ovalado de eje mayor vertical oblicuo de 2 x 0,5 cm. quedando mas marcados sus bordes derecho izquierdo y superior respecto al centro. Pómulo y mejilla: amplio hematoma violáceo irregular de 9 x 4 cm que ocupa toda la superficie. Nariz.- a nivel del dorso en su porción lateral derecha, zona media, se evidencia un tenue hematoma violáceo de 2 x 0,5 cm. Por palpación se comprueba la fractura de los huesos propios de la nariz. Boca: labio superior e inferior derecho e izquierdo inflamado y con hematoma violáceo reciente que lo tapiza completamente. Mandíbula: hematoma violáceo de forma irregular que ocupa el mentón y el tercio interno de la rama mandibular derecha. En pierna izquierda, herida contusa redondeada irregular de 3,5 x 0,5 cm. con bordes infiltrados y separados entre si. Todo ello según informe definitivo de autopsia emitido por los Médicos Forenses en fecha 13 de diciembre de 2011. SEPTIMO.- Posteriormente, los tres procesados J.M.F., N.M.F. y A.B.E. desataron a J.M.O.G. metiéndolo en el maletero de su coche, y dirigiéndose a un lugar próximo donde J.M.F. y N.M.F. cavaron una fosa y depositaron el cuerpo cubierto con un plástico, y lo cubrieron de tierra, procediendo A.B.E. a enterrar también en lugar próximo, la alfombrilla o rejilla del vehículo donde habían depositado el cuerpo de J.M.O.G. para su traslado. Una vez enterrado el cuerpo y los efectos, en el mismo vehículo de J.M.O.G., los tres procesados se desplazaron hasta Cuenca, hasta llegar al paraje conocido como “La Grillera”, donde J.M.F., tras decirle a N.M.F. y A.B.E. que se bajaran del coche, empotró el vehículo contra un terraplén, para acto seguido prenderle fuego, al tiempo que A.B.E. arrojaba una piedra contra una de las ventanas, para favorecer la combustión, estando presente N.M.F. El vehículo quedo calcinado, habiendo sido valorado en la cantidad de 1.500 euros. OCTAVO.-, La policía judicial, en el examen del escenario del crimen, recogió varios elementos, todos constan relacionados en el informe pericial. En el lugar donde fue encontrado el cadáver: “colilla de tabaco rubio”, fue encontrada en las inmediaciones en donde se encontró el cadáver. En el perfil genético de la colilla de cigarrillo encontrada en las inmediaciones de donde se encontraba el cadáver, se ha obtenido una coincidencia con el perfil genético obtenido en los laboratorios de la Guardia Civil, en relación con las diligencias policiales 25/08, las diligencias 77/2006, y la muestra indubitada de J.M.F. (folios 720 y sig y 1085 y sig) Otra colilla rubia, colilla de cigarrillo consumida marca Marlboro, fue encontrada en la tierra que cubría el cadáver. El perfil genético encontrado en la colilla de cigarrillo encontrada entre la tierra que cubría el cadáver, coincide con el perfil genético encontrado en la saliva indubitada del detenido N.M.F. En la inspección de la nave donde se produjeron los hechos, se recogieron: Dos hisopos de recogidas de muestras impregnados en un sustancia color rojizo Del tabique de la pared, dos hisopos de recogida de muestras, localizadas en un tabique de piedra enfrente de la puerta de acceso a la nave, que dio resultado positivo al reactivo utilizado para detectar sangre Un rollo de cuerda blanca (muestra nº 9) Una camiseta de color marrón, Se ha encontrado una mezcla de perfiles genéticos en los restos genéticos recogidos en ambos extremos del rollo de cuerda blanca, compatibles con la mezcla del perfil genético encontrado en la sangre indubitada del fallecido y el perfil genético encontrado en la saliva de N.M.F. NOVENO - Que la Policía intervino en casa de J.E.H.C., concretamente en el armario de la habitación que utilizaba su hija, quien mantenía una relación sentimental con J.M.F., UNA ESCOPETA de cañones yuxtapuestos, con troqueles P.P. grabados en su bascula correspondientes al fabricante, “Aramberri y Cia S.A.”, con número de serie 122.825, y recamara para cartuchos de caza del 12-70. Dicha escopeta era, propiedad de J.E.H.C., y sin que de lo actuado haya quedado acreditado que el Sr. J.E.H.C. tuviera conocimiento de que los hermanos M.F. la tuvieran en su poder. La escopeta presentaba en el lateral exterior de ambos cañones un total de seis orificios o agujeros, tres en cada uno de los cañones, estando inutilizado el sistema de percusión interno, si bien la misma podía ser disparada con el sistema de percusión derecho. Los taladros practicados en ambos sistemas de percusión, no se ajustan fielmente a las dimensiones (diámetro medio y separación entre ellos) que dispone el Reglamento de Armas (art. 108) para considerar una escopeta inutilizada. La escopeta reseñada es un arma de fuego larga, clasificada en el segundo apartado de la 3ª Categoría, dentro de la clasificación de Armas reglamentadas (art. 3 Reglamento de Armas) precisando para su tenencia y uso la correspondiente licencia de armas (folio 561 y sig) J.M.F., N.M.F., A.B.E. y J.E.H.C., no son titulares de ninguna clase de licencia de armas ni tienen guía de pertenencia alguna No ha quedado acreditado que J.E.H.C., se hubiese concertado con los otros procesados para cometer los hechos anteriormente relatados. No consta que el mismo procediera a limpiar la nave de su propiedad de signos o evidencias de los hechos, y así en el informe de las inspecciones oculares realizadas (folio 375) consta que el día 26 de febrero, de 2011, se realizo una segunda inspección ocular, en el interior de la nave, “no observándose ningún síntoma ni evidencia de haber sido limpiado ningún resto de sangre que pudiera contener tanto en el suelo como en las paredes, así mismo se observa que dicha nave no ha sido límpidas” . A mayor abundamiento el procesado ha permitido voluntariamente a la Policía el registro tanto de la nave como de su domicilio, entregando también voluntariamente la escopeta a los Agentes de la Policía. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-Con carácter previo, al inicio del acto por la letrado Sra. Chavarria, en defensa de los imputados J.M.F., N.M.F. y del Señor J.E.H.C., solicitó la nulidad, de una forma genérica, a la vista de la forma en que se habían producido la detención de sus representados, petición a la que también se adhiere la representación de A.B.E., alegado vulneración de derechos fundamentales, manifestando que se había solicitado la grabación de las declaraciones que prestaron los imputados (y que constan en soporte CD) no habiéndoles entregados la totalidad, desconociendo los motivos. Dicha petición de nulidad ya fue desestimada por la Sala en el inicio del juicio. No obstante debe decirse, que según consta en las actuaciones, a las partes (en la instrucción) se les entregó las declaraciones en CD que obran en autos, estando además las actuaciones en todo momento, tanto en el Juzgado instructor como en la Sala a disposición de las mismas, pudiendo instruirse debidamente de todo lo actuado. Las grabaciones de las declaraciones y de la adopción de medida cautelar, que obran en autos les fueron entregadas a las partes, constando además que también constan en autos la transcripción de las declaraciones, que si bien es cierto que no constan firmadas por los imputados, están bajo la fe del Secretario que actuó en la declaración, No obstante entender la inexistencia de nulidad, atendida la relevancia que se atribuye o puede atribuirse a las declaraciones prestadas por los imputados en la fase de instrucción, y dado, el cuestionamiento de la validez y eficacia de tales declaraciones efectuado por parte de las defensas, y teniendo en cuenta que en el acto del juicio todos los procesados, han ratificado, al menos en parte, sus anteriores declaraciones, resulta preciso destacar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2009, " es posible valorar como prueba de cargo el contenido de declaraciones sumariales del acusado prestadas ante el Juez con todas las garantías aun cuando rectifique en el juicio oral, aceptando unas y otras siempre que lo razone debidamente y que aquéllas sean incorporadas debidamente al juicio oral ordinariamente mediante la lectura prevista en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” Por otra parte, las declaraciones prestadas en fase de instrucción estimamos que se ajustaron a los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal En cuanto a las declaraciones inicialmente prestadas ante la Policía, si bien es cierto que existen actas de manifestaciones de los imputados, previas a su detención no es menos cierto que, posteriormente, una vez que se produce la detención de los mismos consta que fueron instruidos de sus derechos y realizadas a presencia de Letrado sin que ninguna manifestación de nulidad o de haber sido inducidos como se dice, se hiciera por los Letrados que ahora la denuncian. En todo caso, después de las declaraciones efectuadas en la sede policial, constan también las declaraciones prestadas ante el Juzgado, con la presencia del Ministerio Fiscal y asistidos de Letrado, así como las declaraciones indagatorias se recibieron a los procesados con posibilidad de asistencia Letrada, constando que fueron notificados a todas las partes los autos de procesamiento de cada uno de ellos, en los que se señalaba día y hora para la práctica de la correspondiente indagatoria, lo que permitía la asistencia a cada indagatoria de los letrados de los demás, sin que tampoco en las mismas se hiciera manifestación alguna por sus Letrados. Es por todo ello, que no procede la nulidad interesada, sin perjuicio de que habrá de efectuarse en el momento las correspondientes consideraciones en relación con la relevancia o no y eficacia incriminatoria que haya de otorgarse a las declaraciones prestadas por los imputados en fase de instrucción SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos en primer lugar de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, previsto y penado en los art. 139 1 y 3 y art. 140 del Código Penal, siendo autores del mismo, los acusados J.M.F., N.M.F. y A.B.E. Así de lo actuado ha quedado debidamente acreditado que el día 16 de febrero de 2011, J.M.F., se encontraba con su hermano N.M.F. en una nave propiedad de J.E.H.C., ya que esperaban a que a la misma fuera en compañía de A.B.E., J.M.O.G., tal y como habían acordado previamente A.B.E. y J.M.F. y N.M.F., con motivo de darle un escarmiento. Que al entrar en el local, y ver a J.M.F. con una escopeta en la mano, J.M.O.G., salió corriendo intentando saltar un muro bajo que había en el lugar, momento en el que J.M.F., le disparo un tiro que le alcanzo en la espalda, concretamente en la parte posterior, de la cadera derecha. TERCERO.- De la valoración conjunta de las pruebas practicadas se llega a la firme convicción de que los tres acusados J.M.F., N.M.F. y A.B.E., agredieron a la víctima con intención de causarle la muerte. En efecto, ha de partirse del hecho de que las versiones de los hechos facilitada por los imputados, en el acto de juicio, no merecen credibilidad a juicio de la sala, ya que los imputados han estado facilitando versiones diferentes a lo largo de la instrucción del procedimiento, versiones que también son diferentes a las facilitadas en el acto de la Audiencia, si bien y A.B.E. reconoce haber llegado a la nave con J.M.O.G. y J.M.F. reconoce que le disparó, si bien manifiesta que fue de forma accidental, al tropezar y disparársele la escopeta. Sin embargo ha quedado debidamente acreditado que, como quiera que los hoy imputados, pensaban que J.M.O.G. (conocido por M.), les había delatado varias veces como participes en diversos hechos delictivos contra el patrimonio, lo que dio lugar a la incoación de diversos procedimientos penales (folios 537 a 554), se pusieron de acuerdo para darle un escarmiento. A tal fin, y como J.M.O.G. tenía confianza con A.B.E., este le invitó a ir a la localidad de Cañaveras, lugar donde le dijo que se encontraban las herramientas que con anterioridad le habían sustraído a un tío de J.M.O.G., diciéndole que las mismas estaban en una nave propiedad del suegro de J.M.F. Este hecho ha quedado acreditado con la declaración testifical de J.V.O., amigo de J.M.O.G. (folio 451) quien ha manifestado que en la tarde del día 16 vio a J.M.O.G. en su casa y le dijo que iba a ir a Cañaveras a recuperar las herramientas con A.B.E. Igualmente el testigo L.R.S., ha manifestado que “J.M.O.G. le comento que un amigo suyo le había dicho que sabia donde se encontraban las herramientas que le habían sustraído” Que J.M.O.G. había quedado con A.B.E. ha sido también acreditado por la declaración de E.R., (denunciante de la desaparición de J.M.O.G.) quien ha manifestado que el día 16 J.M.O.G. había quedado con un amigo llamado A.B.E. en la Fuente del Sol, sin que después de marcharse volviera a ver a J.M.O.G. Así las cosas, A.B.E. llevó a J.M.O.G. a la localidad de Cañaveras, donde dentro de la nave le estaban esperando J.M.F. y N.M.F. Ha quedado igualmente acreditado, que al entrar en la nave y ver a J.M.F. con una escopeta en la mano, J.M.O.G., se asusto e intentó huir, saltando un pequeño muro, momento en el que J.M.F. a escasa distancia, disparó la escopeta alcanzándole por la espalda, y haciendo que cayera al suelo, situación de indefensión que fue aprovechada por A.B.E. quien se acercó y le propinó una patada en el rostro mientras le decía “hijo de puta, ahora las ventanas”, siendo posteriormente golpeado por N.M.F. y por el propio J.M.F. para posteriormente proceder a atarlo en una silla que había en el lugar, donde una vez atado continuaron golpeándole, propinándole J.M.F. un culatazo en el rostro con la misma escopeta. Así, consta del informe de autopsia, que J.M.O.G. sufrió una herida por arma de fuego de munición con proyectil múltiple (escopeta de cartuchos tipo perdigón) herida en cresta iliaca derecha. La herida por arma de fuego, carece de orificio de salida. La distancia del disparo, se puede estimar a una distancia de 1-1,5 m. en cuanto a la dirección del mismo, se estima como ascendente (de abajo a arriba), según el informe definitivo de autopsia, lo que acredita, que el disparo que J.M.F. efectuó a J.M.O.G. se realizó por la espalda, y cuando este estaba intentando saltar el muro para huir, y sin que pueda acogerse lo manifestado por la defensa de J.M.F., de que el disparo se produjo de una forma fortuita, pues esta manifestación choca frontalmente con los hechos que se producen posteriormente, ya que una vez en el suelo ha quedado acreditado que los hoy imputados, golpean reiteradamente en el rostro de J.M.O.G., es más, le atan a una silla que se encuentra en el lugar, para seguir golpeándole. En la inspección ocular realizada en la nave, se encontró una cuerda blanca logrando extraer de la misma ADN. El análisis de las muestras de ADN que se recogieron en la misma ha resultado compatible con el perfil genético encontrado en la sangre indubitada del fallecido J.M.O.G. y el procesado N.M.F. (folio 1089) No resulta verosímil en modo alguno que J.M.O.G., llevara en la mano una pistola, como se ha dicho en la audiencia. Durante la instrucción de la causa, las versiones facilitadas por los hoy imputados, son diversas, pero en momento alguno se hace referencia a dicha arma, haciendo referencia solamente a que J.M.O.G. portaba una navaja, sin que haya quedado acreditado la existencia de la misma. No es hasta que N.M.F. en su declaración indagatoria (folio 943), facilita una versión amplia y totalmente distinta a las expuestas hasta el momento, y donde manifiesta que J.M.O.G. iba con una persona con capucha y que era A.B.E. se persono en la nave portando una pistola. Sin embargo con anterioridad N.M.F., tanto en las declaraciones prestadas en la comisaria, a presencia de su letrado, como ante el Juzgado, da otras versiones diferentes de los hechos. Así en la declaración prestada el día 25 de febrero, también en presencia de su Letrado, manifiesta que el día 16 fue acompañado por su hermano J.M.F. al Juzgado pero que desde las 13,30 horas no ha vuelto a verle, si bien luego dice que por la noche le vio en su casa en Villar de Olalla. Sin embargo en la declaración prestada el día 26 de febrero, también asistido de Letrado, manifiesta ser cierto que a las 22 horas cuando estaban en el paraje carralejo donde el padre de la novia de su hermano tiene una finca, llegaron al lugar J.M.O.G. en compañía de A.B.E., que al entrar donde ellos se encontraban su hermano J.M.F. salió con una funda en la mano en la que sobresalía una culata de escopeta, que oyó como su hermano dijo Quieto a J.M.O.G. y se oyó un disparo. Posteriormente en el acto de la audiencia manifiesta que no recuerda nada. Así de lo actuado, queda debidamente acreditado que la intención de los tres procesados de dar un escarmiento a J.M.O.G., escarmiento que consistía en matarlo, ya que de haber pretendido solamente asustar a J.M.O.G., teniendo en cuenta la superioridad numérica hubiese bastado con que los acusados hubieran exhibido el arma en tono amenazante, lo que en si constituiría ya una actuación claramente intimidatoria, máxime cuando eran tres contra uno, pero resulta que esto no es lo que hicieron los procesados, ya que tal y como se ha expuesto, J.M.F. dispara la escopeta que portaba y alcanza a J.M.O.G. y una vez producido el disparo, procedieron a golpearle cuando estaba en el suelo y posteriormente atado a una silla, sin posibilidad alguna de defensa. CUARTO.- Por otra parte, para la calificación del hecho como asesinato, es necesario examinar, si se da la alevosía y el ensañamiento, circunstancias alegadas por las partes acusadores. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2012, nos dice que en lo que concierne a la alevosía, el art. 22.1 del Código Penal, dispone que la alevosía concurre “cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido” Como es bien sabido, hay alevosía cuando el agente comete cualquier delito contra las personas empleando en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directamente a asegurarla, sin el riesgo que para el agresor pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, no siendo necesario que el autor elimine las posibilidades de defensa de la víctima, pues también se aplicará cuando aquél se aproveche de una clara situación de indefensión en que se encuentre la víctima al ejecutarse la agresión (nos remitimos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012, Pte. Ramos Gancedo, de la numerosa y reiterada cita que se puede mencionar al respecto). En el presente supuesto los procesados, asaltaron a la víctima, provistos de una escopeta, disparándole por la espalda, haciéndolo de noche, llevándole al lugar mediante engaño y en un lugar en el que no había concurrencia de personas, a lo que se une que los atacantes eran tres, frente a la victima que era uno, lo que ya por si evidencia una notable superioridad. El ataque fue por sorpresa, y fue llevado al lugar con engaños ya que J.M.O.G., cuando entra en la nave, no sospechaba que la persona que le llevó, tenía intención de agredirle, siendo sorprendido además con que en el interior de la nave se encontraban también N.M.F. y J.M.F. Lo cierto es que J.M.O.G., no pudo defenderse, viéndose sorprendido y encañonado por J.M.F., intentando huir, momento en el que J.M.F. disparó el arma alcanzándole, lo que le hizo caer al suelo, lo que fue aprovechado por los procesados para golpearle reiteradamente en la cabeza y en el rostro, produciéndose los resultados lesivos, estando J.M.O.G. en situación de clara indefensión. Es de reseñar que en ningún momento consta acreditado que los procesados, sufrieran la más mínima lesión a diferencia de lo que sucedió con la víctima, que ningún peligro pudo ocasionar a sus atacantes. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012 nos dice que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por lo tanto, no ofrece duda que nos encontramos ante un asesinato. QUINTO. - En cuanto al ensañamiento, también alegado por las acusaciones, el art. 139 del Código Penal, se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinado con la expresión “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido” y por su parte el art. 22. 5º sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica “aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimiento innecesarios para la ejecución del delito”. En ambos casos la norma hace referencia a una forma de actuar y a una intención en el curso de la ejecución del hecho en la que el autor, además de perseguir el resultado propio del delito, en el caso la muerte de la víctima, debe perseguir de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. En el supuesto enjuiciado, puede inferirse racionalmente la concurrencia de la agravante examinada Según el informe de Autopsia que obra en autos, la muerte se produce por shock hipovolemico (fracaso multiorganico derivado de una disminución de la cantidad de sangre fisiológica) secundario a herida por arma de fuego de munición con proyectil múltiple (escopeta de cartuchos con perdigón). constan además hematomas craneales y faciales, causadas con objeto contundente. Los hoy procesados, una vez que J.M.O.G. fue alcanzado por el disparo, lo que ya de por si le hubiera llevado a la muerte, buscaran el aumento del sufrimiento de forma deliberada y consciente. Así nos encontramos ante una acción muy violenta en la que los procesados, después de disparar a la víctima, la golpean indiscriminadamente, atando a la misma a una silla, con el fin de golpearla, reiteradamente cuando todavía se encontraba con vida, aumentando con ello el dolor o sufrimiento de J.M.O.G. de una forma consciente y voluntaria, habiendo bastado la primera acción (el disparo) para causar unívocamente la muerte SEXTO.- Por las defensas, se pretende exculpar a N.M.F. y a A.B.E., alegando su menor participación.. La sentencia de 25 de septiembre de 2012 afirma que es doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98 señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución". Resulta acreditado que N.M.F. acompañó a su hermano el día que sucedieron los hechos, constando acreditado que desde el primero momento N.M.F. fue con su hermano a recoger unos efectos que tenían en una furgoneta que se encontraba en la localidad de Villaconejos del Trabaque, así lo ha declarado en el acto de la audiencia A.M.F., quien ha manifestado que previamente a llevar a sus hermanos a Cañaveras, pasaron por la localidad de Villaconejos del Trabaque, donde J.M.F. se bajo y cogió algo de una furgoneta que utilizaban y lo introdujo en el maletero del coche, llevándoles posteriormente a la nave de Cañaveras. Que la escopeta se encontraba en la furgoneta, ha sido manifestado por J.M.F. en el acto de la Audiencia, manifiesta que cogió una escopeta suya- siendo significativo que la furgoneta que se encontraba en Villaconejos del Trabaque, había sido utilizada con anterioridad por N.M.F. (a este le detuvieron el día de antes por conducir la furgoneta careciendo de permiso) y que la escopeta la recogieron cuando iban a la nave a esperar a J.M.O.G. No puede acogerse que N.M.F. no participara en los hechos, N.M.F. acompaño a su hermano, estuvo presente cuando J.M.F. disparó a J.M.O.G., así J.M.F. en el acto de la audiencia ha manifestado que cuando dispara la escopeta (él dice que se tropieza y se dispara) estaban también N.M.F. y A.B.E. N.M.F., ayudó a ponerle en una silla, atándole, y ayudo a enterrarlo, hecho este manifestado por A.B.E. en el acto de la audiencia, donde ha manifestado, que “J.M.F. y N.M.F. le golpearon, le ataron a una silla con un hilo de nylon que J.M.F. le pidió a N.M.F. que le sacara de dentro de la nave” También ha manifestado que entre los tres lo montaron en su coche, que J.M.F. y N.M.F. cavaron la fosa, y le metieron dentro. Igualmente se desprende de las pruebas practicadas concretamente del Informe Técnico sobre análisis biológicos, el cual ha sido debidamente ratificado, constando en el mismo que entre los efectos recogidos en la Inspección Ocular, practicada donde se encontró el cadáver, denominado paraje La Carrasquilla, se encontraron 2 colillas de cigarro. Una de las colillas se encontraba una dentro de la fosa donde se encontraba el cadáver. Y así consta que en dicha muestra se ha encontrado un perfil genético procedente de un varón perfil genético que también fue encontrado en la saliva indubitada de N.M.F. Igualmente se ha encontrado coincidencia con el perfil genético de N.M.F., en la cuerda que fue recogida en la inspección ocular en la nave. Hubo pues una coautoría de N.M.F., que como se dice, conocía la existencia de la escopeta, del uso que se iba a hacer con ella y de la realidad de tal uso, procediendo también a golpear a J.M.O.G. y ayudando a su traslado hasta el lugar donde fue enterrado. Igualmente se debe decir de la actuación de A.B.E., quien colaboró activamente al ser la persona que con engaños, llevo a J.M.O.G. hasta el lugar donde le estaban esperando J.M.F. y N.M.F. Reconoce en su declaración que había quedado con J.M.O.G. porque iban a darle un escarmiento, lo cual también ha sido reconocido por J.M.F. en su declaración en la audiencia donde ha manifestado que el día anterior, estuvo con A.B.E. en la nave, si bien dice no ser cierto que querían tenderle una trampa, sí reconoce que decidieron darle un escarmiento. Como se ha dicho A.B.E. estaba presente cuando J.M.F. disparó sobre J.M.O.G., habiendo reconocido en la Audiencia, que cuando cayó al suelo él se acercó y le dio una patada en la cabeza, y ayudando también a su traslado hasta el lugar donde lo enterraron, colaborando también en enterrar los efectos (alfombrillas) manchados. Que estuvo presente en estos momentos queda también acreditado, por sus manifestaciones prestadas ante la policía del lugar donde se enterró el cuerpo que sirvieron para la localización del mismo. Es por ello que a ambos se les considera también autores del delito de asesinato, en cuya ejecución colaboraron activamente. SEPTIMO. – En lo concerniente al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.2, interesado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, la Sala considera que si concurre tal infracción Dicho delito requiere la concurrencia de un elemento real, como es la tenencia, y de un elemento subjetivo, concretado en el conocimiento de que se posee el arma. En cuanto al primer elemento, tenencia, debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, no exigiéndose que sea propietario, lo que abarca la simple detentación, es decir, no requiere el animus domini, existiendo así una relación entre persona y arma que permita la disponibilidad y utilización, de acuerdo en el libre querer del agente. Y respecto del elemento subjetivo, ha de darse la concurrencia de la ilicitud del hecho como requisito de la culpabilidad. Y así, se entiende que concurren en el presente expediente los dos requisitos, J.M.F., cogió la ya anteriormente mencionada escopeta (de la furgoneta que había utilizado su hermano N.M.F.) y se la llevó a la nave, teniendo la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía y conociendo que no podía poseer dicha escopeta ya que carecía de la correspondiente licencia y guía. De dicho delito son igualmente responsables además de J.M.F., los otros tres acusados, J.E.H.C., quien ha reconocido que la escopeta era de su propiedad y la tenía en su domicilio, careciendo tanto de la guía de pertenencia de tenencia y uso, así como de la correspondiente licencia de armas,. Y sin duda alguna son también responsables N.M.F. y A.B.E. ya que aceptaron que la escopeta fuera utilizada por el también procesado J.M.F. para la consecución de los fines que habían acordado alcanzar y que no eran otros que causar la muerte de J.M.O.G., hechos incardinados en el art. 564. 1. 2ª del Código Penal. Se puede plantear la duda de si la escopeta encontrada en el domicilio de J.E.H.C., fue la misma que utilizó J.M.F. el día de los hechos, por la diversidad de versiones facilitadas por los hoy implicados. Así J.M.F. en el acto de la Audiencia ha manifestado que “cogió la escopeta de la furgoneta que se encontraba en Villaconejos y que la escopeta era suya” “ que la escopeta que el tenia no estaba inutilizada” “exhibida la escopeta dice que no es la suya aunque es parecida” A.B.E. en el plenario ha manifestado que “tenia entendido que J.M.F. era cazador y que tenía una escopeta”, si bien en la declaración prestad en la Comisaria el día 25 de febrero de 2011, manifiesta “que le pegaron un tiro con una escopeta propiedad del suegro de J.M.F.” igual manifestación realiza el día 26 de febrero también en la Comisaria de Policía, manifestando “que sabe que J.M.F. tenía una escopeta de un cañón”. “Que la escopeta que utilizo para disparar a J.M.O.G. era una escopeta del suegro de J.M.F.” “Que la tenia escondida en la furgoneta, porque él la había visto. Que la escopeta empleada para disparar a J.M.O.G. era de dos cañones y la culata de madera”. Sin embargo pese a la diversidad de versiones sobre el arma, lo cierto es que J.M.F. disparó sobre J.M.O.G., causándole la muerte, con la escopeta de su propiedad o la escopeta de J.E.H.C. (el resultado hubiera sido el mismo), siendo evidente y sin ninguna duda que los todos los procesados carecían de las correspondientes licencias y autorizaciones para la posesión del arma. OCTAVO.- Los hechos probados son constitutivos, por otro lado, de un delito de obstrucción a la Justicia del art. 464.2 del Código Penal del que también han sido acusados por el Ministerio fiscal y por la acusación particular, J.M.F., N.M.F. y A.B.E. Dicho delito se configura como un delito instrumental que siempre se acompaña de otro, que es el que constituye la represalia por la actuación anterior de la víctima, constitutivo de un acto atentatorio contra su vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, ambos en concurso real ( SSTS 21-10-2005, num. 1346/2005, rec. 1418/2004 , de 9 diciembre 1998 y 4 noviembre 2002). El bien jurídico protegido en el art. 464 del Código Penal, común a sus dos párrafos, es el respeto y colaboración que merece la Administración de Justicia por parte de todos los ciudadanos, que se trata de un deber de colaboración que incluso está constitucionalizado en el art. 118 de nuestra Carta Magna, no siendo cuestionable el perjuicio que se produce en la Administración de Justicia cuando se cometen algunas de las acciones previstas en el párrafo 1º ó 2º. Ambos atacan la propia independencia judicial a través del ataque directo a aquellas personas que deben prestar una concreta prestación al sistema judicial en el marco de un proceso. Concretamente el apartado segundo describe un delito de peligro abstracto con independencia de que no tenga incidencia en el proceso, bastando la inseguridad que la represalia puede generar en los intervinientes, por ello, el delito es independiente de que se materialice el daño. El objetivo criminal principal perseguido con la ilícita conducta de los acusados J.M.F., N.M.F. y A.B.E., calificada como delito de asesinato, no puede ser otro que la realización de actos atentatorios contra la vida como represalia contra el que pensaban les había delatado ante la policía, como participes en diversos hechos delictivos contra el patrimonio, y que dieron lugar a que se siguieran contra los mismo, los correspondientes procedimientos ( art. 464.2 CP). En el presente caso, queda claro que el acometimiento que llevo a la muerte a J.M.O.G. por parte de los tres imputados, J.M.F., N.M.F. y A.B.E. obedeció a su intento de vengarse de él por las informaciones que pensaban había facilitado a los Agentes de la Policía y que dieron lugar a diferentes procedimientos penales, en los que fueron inculpados. Consta en las actuaciones atestado policial nº 5504 de fecha 4 de enero de 2011(folio 537) en el que se imputa a J.M.F. la comisión de unos hechos delictivos, en el que son identificados tanto J.M.F. como N.M.F. (folio 539) y en el que fueron detenidos J.M.F. y A.B.E., constando en las actuaciones (folio 543) que fue J.M.O.G. quien informe a la policía donde se encontraban los efectos sustraídos (atestado nº 5504- folios 537 a 554) , quedando clara en el proceso la conexión entre los hechos que dieron lugar a la detención de J.M.F. y A.B.E., y la conducta enjuiciada en este caso que es la represalia por la actuación de J.M.O.G. Igualmente, A.B.E. ha reconocido que había quedado con J.M.O.G. porque iban a darle un escarmiento, lo cual también dijo J.M.F. en su declaración en la audiencia donde ha manifestó que el día anterior, había estado con A.B.E. en la nave, y si bien dice no ser cierto que querían tenderle una trampa, si reconoce que decidieron darle un escarmiento. Es por ello que se entiende acreditado el previo acuerdo de los imputados, para vengarse de J.M.O.G., tal y como manifestaron “de darle un escarmiento” y en consecuencia acreditada la comisión del delito de obstrucción a la justicia del que también han sido acusados J.M.F., N.M.F. y A.B.E. NOVENO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de daños previsto y penado en los art.. 263 y 266.1 del Código Penal, del que son responsables J.M.F., N.M.F. y A.B.E. Sobre la calificación jurídica y la autoría de los daños por incendio no se ha suscitado controversia alguna, habiendo reconocido en el plenario tanto J.M.F. como A.B.E., N.M.F. ha manifestado no recordar nada, que una vez que enterraron el cuerpo de J.M.O.G., cogieron el coche del fallecido y se dirigieron a Cuenca, y al llegar a la Cruz Roja, J.M.F. les dijo a N.M.F. y a A.B.E. que se bajaran, empotrando el coche en un zopetero con la intención de quemarlo, prendiéndole fuego con un mechero y lanzando A.B.E. una piedra que rompió la ventanilla del vehículo para que hubiera una mejor combustión, abandonando posteriormente el lugar. La única controversia que podría surgir sería con respecto a la actuación de N.M.F., si bien la Sala considera igualmente responsable de dicho delito a N.M.F., en base a lo siguiente: En este punto, conviene recordar que la jurisprudencia sobre la coautoría por ejecución conjunta de los hechos, es perfectamente predicable en lo que concierne a la conducta realizada por N.M.F., ya que se advierte un acuerdo o decisión conjunta nacido en el momento en el que vio como su hermano J.M.F. empotraba el vehículo y le prendía fuego con un mechero, y como A.B.E. le lanzaba una piedra a la ventanilla con objeto de acelerar la combustión, hecho este como se ha dicho reconocido por ambos y teniendo dominio funcional de los hechos emprende, consiente y apoya la quema del vehículo, asumiendo así en su voluntad los desperfectos causados en el curso de esa ejecución conjunta de la que no se aparta. Se trata, pues, de un supuesto de autoría conjunta de la actividad delictiva prevista en el art. 28 C.P. en el que cada uno de los partícipes actúa conforme a la voluntad común del grupo y se responsabiliza no sólo de sus personales actos, sino también de los realizados por los otros miembros para la ejecución del plan delictivo convenido. DECIMO.- Con respecto al imputado J.E.H.C., tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, solicitan su condena como autor de un delito de encubrimiento del art. 451 del Código Penal. . Este es un delito de simple actividad que consiste en auxiliar a los sujetos para impedir el descubrimiento del delito (TS 1655/2000, 22-2-2001). «Ocultar» ha de interpretarse en su acepción gramatical de esconder o tratar de evitar que sea vista una persona o una cosa, debiendo recaer la acción sobre el cuerpo, efectos o instrumentos del delito (TS 178/2006, 16-2) El delito de encubrimiento, tipificado en el vigente Código Penal como "delito autónomo", dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, contiene tres modalidades: 1ª) Auxiliar, sin ánimo de lucro, a los culpables para que se beneficien del hecho delictivo (art. 451.1). 2ª) Ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito (art. 451.2). 3ª) Ayudar a los culpables a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura cuando concurran las circunstancias especialmente previstas en el citado precepto (v. art. 451.3, apartados a) y b) CP). Son elementos comunes de las tres modalidades de este delito: a) El conocimiento de la comisión del hecho delictivo que se pretenda encubrir, sin que sea suficiente la simple sospecha o presunción (v., STS de 28 de mayo de 1981). b) Que el encubridor no haya intervenido en su comisión. c) Que la conducta del encubridor sea posterior a la realización del delito que se pretende encubrir. En el presente supuesto, no se dan los requisitos normativos del tipo penal previsto en el art. 451 Código Penal. No consta acreditado que el imputado J.E.H.C., tuviera conocimiento de la comisión del hecho. Así al prestar declaración en la Comisaria de Policía en fecha 27 de Febrero, J.E.H.C. manifiesta desconocer los hechos que habían ocurrido en su nave el día 16 de febrero. En el acto del plenario ha manifestado que el día 17 de febrero por la mañana acudió a la nave, y vio como un palo de enebro que tenia encima de una chimenea se encontraba en el suelo roto, que de rabia lo tiró al fuego. Posteriormente su padre se percató que también faltaba una silla. No sabia que había pasado pero si, que alguien había estado allí, porque el palo como ha dicho no se encontraba en su sitio, y fue a preguntarle a J.M.F., porque como no faltaba nada, y éste había estado otras veces allí, pensó que era J.M.F. el que había estado. Niega haber limpiado la nave, hecho este que también ha manifestado en la declaración testifical su padre A.H.G., quien igualmente ha manifestado que no se limpio, porque allí no se limpia apenas. Por el contrario consta acreditado que el Sr. J.E.H.C. colaboró con los Agentes policiales para el esclarecimiento de los hechos. Así, autorizó a los funcionarios policiales con carnet profesiones nº 65953, 72470 y 83675, a realizar en la nave un registro, hecho este que sucede el día 26 de febrero a las 2,00 horas de la mañana. Que igualmente a las 15,30 horas del día 26 de febrero permite realizar una entrada y registro en su domicilio, en la localidad de Cañaveras, siendo que en el acta que consta en las actuaciones, los funcionarios de policía hacen constar que J.E.H.C., “de manera voluntaria hace entrega a los funcionarios policiales, de una escopeta la cual estaba guardada en una funda de tela en el armario de la habitación de su hija. Posteriormente el día 27 de febrero, vuelve a autorizar de forma voluntaria para realizar un nuevo registro en la finca de su propiedad sita en el paraje los Carrascales. Así de lo expuesto no puede extraerse que el acusado haya cometido el delito de encubrimiento si se tiene en cuenta, de una parte, que el acusado desconoce la comisión previa del delito de asesinato imputado a J.M.F., N.M.F. y A.B.E., y por tanto no sabe que puede ocultar, siendo lógica y creíble su versión de que al ver el palo de enebro el cual le servía como adorno roto, como ya no le servía lo arrojo al fuego y, de otra parte, que desde que es informado por la policía de los presuntos hechos, colabora con los mismos en la investigación de los hechos, permitiendo efectuar los registros que fueron necesarios tanto en su domicilio como en la nave, siendo el acusado, el que voluntariamente entrego la escopeta que tenia en su domicilio. En consecuencia, y por las razones antedichas, procede la absolución del acusado. DECIMO PRIMERO.- J.M.F., N.M.F. y A.B.E., por su participación voluntaria, material y directa en los hechos descritos y declarados probados son responsables en concepto de autores (art. 28 párrafo primero C. Penal) A) de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento de los art. 139 1 y 3 y 140 del Código Penal. B) Un delito de obstrucción a la justicia del art. 464.2 del Código Penal. C) Un delito de daños de los art. 263 y 266 1 del Código Penal. J.M.F., N.M.F., A.B.E. Y J.E.H.C., por su participación voluntaria, material y directa en los hechos descritos, son responsables de un delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 564 1 y 2 del Código Penal. DECIMO SEGUNDO.- Considera esta Sala que no circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. concurre DECIMO TERCERO. Los límites de la discrecionalidad judicial para la imposición de la pena son la exigencia de motivación, (explicando la razón de la extensión de la pena impuesta), y la exigencia de no arbitrariedad, (respetando algunos condicionamientos, como la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas de ejecución, y demás circunstancias concurrentes), y en tal sentido se viene pronunciando la Sala 2ª del T.S., (Sentencias, por ejemplo, de 12.06.1998 y de 11.05.1999). A.) Esta Sala estima procedente imponer a J.M.F., N.M.F. y A.B.E. las siguientes penas: 1. Por el delito de asesinato con alevosía y ensañamiento: -la pena de VEINTITRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. (Artículo 140 del C.P.). Se ha optado, (al concurrir dos de las circunstancias previstas en el art. 139 del Código Penal) por fijar la pena en el término medio del arco penológico, (establecido por el ya citado artículo 140º del Código Penal de veinte a veinticinco años), y teniendo en cuenta además que los tres procesados tienen antecedentes penales. 2. Por el delito de obstrucción a la justicia, la pena de TRES AÑOS de prisión. Se ha optado por la misma, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la existencia de otros delitos y la existencia de antecedentes penales. -con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, (artículo 56.1.2ª del C.P.). Y Multa de VEINTE MESES con cuotas diarias de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. establecida en el artículo 53 del Código Penal. El importe de la multa, (10 €), no exige una especial fundamentación, pues la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido a establecer, , pues la Sala 2ª del Tribunal Supremo , en Sentencia de 7 de noviembre de 2002, que si bien algunas de sus Resoluciones se muestran radicalmente exigentes aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, (STS de 3 de octubre de 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, por ejemplo en 3 €, (equivalentes a quinientas de las antiguas pesetas), no requiere de expreso fundamento, (STS de 26 de octubre de 2001). Así, son de destacar también, en la misma línea, las Ss. de la Sala 2ª del T.S. de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001, que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil de las antiguas pesetas, hoy equivalentes a 6 €, y la segunda incluso para la de tres mil de las antiguas pesetas, (hoy equivalentes a 18 €;), que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva» . 3. Por el delito de daños: la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) Igualmente la sala considera procedente imponer a los procesados J.M.F., N.M.F., A.B.E. Y J.E.H.C.: 1.- por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de UN AÑO DE PRISION a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. C) PROCEDE la libre ABSOLUCION de J.E.H.C. del delito de encubrimiento del art. 451 del Código Peal del que también venía siendo acusado. DECIMO CUARTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. El art. 109 del Código Penal, en relación con el 116 del mismo texto legal, establece que la ejecución de un hecho descrito como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados De conformidad con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal, "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por el causados", y en correlación con tal precepto el art. 110 especifica que dicha responsabilidad civil comprende 1) la restitución, 2) la reparación del daño y 3) la indemnización de perjuicios materiales y morales. La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas. Y al respecto debe indicarse lo siguiente: Los procesados J.M.F., N.M.F. Y A.B.E., deberán indemnizar conjunta y solidariamente por el fallecimiento de su hijo J.M.O.G. a M.O.O. Y E.G.B., en la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros) y en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros) por los daños del vehículo de su propiedad matricula . Por la Acusación particular se solicita se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Estado con respecto a la cantidad interesada por el fallecimiento de J.M.O.G. Sin embargo la responsabilidad civil interesado no hallaría amparo en ninguno de los supuestos de los art. 116 y siguientes del Código Penal. Es cierto que las personas físicas o jurídicas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, puedan resultar obligadas a las correspondientes indemnizaciones civiles en beneficio de unos perjudicados totalmente inocentes, siendo posible entonces declarar responsabilidades civiles en supuestos que, aun no encajando en los términos literales en los que la norma se expresa, responden sin embargo al mismo espíritu en el que ésta aparece inspirada, que no es otro que permitir la condena de una empresa o titular de un negocio o actividad, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad, aun con extralimitaciones, comete una infracción penal productora de un daño que ha de repararse. Así, abundando en esos planteamientos ha de señalarse que para que se genere responsabilidad civil subsidiaria son necesarios dos requisitos: a) Que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se halla bajo la dependencia (onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica) de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario. b) Que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuaciones. Se ha expresado ya con anterioridad que existen dudas de si el disparo que produjo la muerte de José Manuel orejo, lo fue con la escopeta intervenida. Pero como ha alegado el Sr. Abogado del Estado, se trata de un arma que carece de guía, no está registrada y es poseída de forma ilegal sin ningún genero de control o intervención por la Guardia Civil, así, en el documento adjuntado de LA INTERVENCIAN DE ARMAS Y EXPLOSIVOS DE CUENCA Y DE LA INTERVENCION CENTRAL DE ARMAS, resulta, que la citada escopeta no figura registrada. Es más, según ha quedado acreditado que la inutilización, del arma, tal y como consta en autos, no ha sido intervenida por la Intervención de Armas, de la Guardia Civil, de modo que ninguna negligencia ha podido cometerse, Por último la inutilización no está realizada conforme al Reglamento de Armas, por cuanto según se deprende del informe pericial emitido por el Teniente Coronel Ingeniero de Armamento del Servicio de Armamento y Equipamiento Policial de la Dirección General de la Guardia Civil, “los taladros realizados en la escopeta así como la posición de los mismos, son indicativos que se han realizado por personas que desconocen lo indicado en el Reglamento de Armas.. “ , esto es que los tres taladros de diferente tamaño que tenía el arma, puede ser indicativo de que han sido realizados por personas no profesionales. Es por ello que, no existiendo entre los procesados y el pretendido responsable civil subsidiario (El Estado) ningún vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual los autores se encuentren bajo su dependencia y poseyendo el arma de una forma ilegal, sin control de la intervención de Armas de la Guardia civil, no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. DECIMO QUINTO.- En atención a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, se impondrán a los condenados las costas de esta instancia, en los porcentajes que se dirán, incluyendo las de la acusación particular, por cuanto la Sala 2ª del Tribunal Supremo y las diversas Audiencias Provinciales vienen estableciendo en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, que se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causadas y, conforme a los arts. 109 CP y 240 LECr., se entiende que rige la “procedencia intrínseca” de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Mº Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras. Habrá que estar, en esta materia, al mandato del art. 240 LECr., del que puede inferirse, en relación con el art. 109 CP, que el condenado deberá satisfacer, igualmente, las costas de la acusación particular. No obstante, ello no se puede afirmar de modo absoluto, ya que si bien se constituye en regla general no faltan excepciones que permiten en supuestos muy especiales excluir la imposición de costas de la acusación particular; y así sucede cuando haya introducido tesis y peticiones inviables, y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Pues bien en el caso que nos ocupa, no se aprecia la concurrencia de esas peticiones inviables heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, ya que, por una parte, en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados la acusación particular recurrente en esencia no fue absolutamente discrepante con el Ministerio Público, y, por otro lado, consideramos que la diferencia en cuanto a solicitar la Responsabilidad civil subsidiaria, no era tampoco una petición claramente absurda e inviable Y establecido todo lo anterior, debe señalarse lo siguiente: -en la unidad del procedimiento se enjuiciaban en 5 delitos, (asesinato con alevosía y ensañamiento, obstrucción a la justicia, un delito de daños,) todos ellos imputados a J.M.F., N.M.F. Y A.B.E. Un delito de tenencia ilícita de armas, imputado a J.M.F., N.M.F., A.B.E., Y J.E.H.C. Un delito de encubrimiento imputado a J.E.H.C., y por el que ha resultado absuelto. Es por ello que: - A J.M.F. se le impondrá un porcentaje del 25% de las costas, (incluidas las de la acusación particular) - A N.M.F. se le impondrá un porcentaje del 25% de las costas, (incluidas las de la acusación particular) - A A.B.E., se le impondrá un porcentaje del 25% de las costas, (incluidas las de la acusación particular) - A J.E.H.C. se le impondrá un porcentaje del 5% de las costas, (incluidas las de la acusación particular) - Las costas restantes se declararán de oficio. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos a J.M.F., con D.N.I. numero , mayor de edad, N.M.F., con D.N.I. numero , mayor de edad y A.B.E. con D.N.I. nº , mayor de edad y cuyas demás circunstancias ya constan en el cuerpo de la presente Sentencia, como autores criminalmente responsables de : un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento de los art. 139 1 y 3 y 140 del Código Penal, Un delito de obstrucción a la justicia del art. 464.2 del Código Penal y un delito de daños de los art. 263 y 266 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: .Por el delito de asesinato con alevosía y ensañamiento: -la pena de VEINTITRES AÑOS DE PRISION para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el delito de obstrucción a la justicia la pena de TRES AÑOS DE PRISION, para cada uno de ellos. con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y muta de VEINTE MESES con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Peal. Por el delito de daños la pena de UN AÑO DE PRISION para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A J.M.F., con D.N.I. número , mayor de edad, N.M.F., con D.N.I. número , mayor de edad y A.B.E. con D.N.I. nº , y J.E.H.C., mayor de edad y con D.N.I nº como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas: A la pena de UN AÑO DE PRISION para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a J.E.H.C., del delito de encubrimiento del que también venía siendo acusado. Igualmente los procesados J.M.F., N.M.F. Y A.B.E., deberán INDEMNIZAR conjunta y solidariamente a M.O.O. Y E.G.B., en la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros) por el fallecimiento de su hijo J.M.O.G. No ha lugar a la declaración de la Responsabilidad Civil subsidiaria del Estado por dicha cantidad. Y Igualmente los procesados J.M.F., N.M.F. Y A.B.E., deberán INDEMNIZAR conjunta y solidariamente a M.O.O. en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros) por los daños del vehículo de su propiedad matricula . A dichos importes se aplicará el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Se impone J.M.F., N.M.F. Y A.B.E., un porcentaje a cada uno de ellos del 25% de las costas correspondientes a esta instancia; incluidas las de la acusación particular, y a J.E.H.C., un 5% de las costas correspondientes a la instancia, incluidas las de la acusación particular. Se declaran de oficio el resto de las costas causadas. Se abonará a los acusados la totalidad del tiempo en que hayan permanecido privados de libertad por esta causa. Se acuerda el comiso definitivo de la escopeta, a la que una vez firme la presente resolución se dará el destino legal. Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación. Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.