1 Acuerdo N° 5 95 En la ciudad de Rosario, a los días del mes de Abril de dos mil once, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ricardo A. Silvestri y Ariel C. Ariza, para dictar sentencia en los autos “SALVADORI, Emilio José contra MORICHETTI, Miguel Luis sobre División de condominio Rendición de cuentas” (Expte. N° 156/2010) venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 14ª Nominación de Rosario, para resolver los recursos de apelación y conjunta nulidad interpuestos por la demandada a foja 205 contra el fallo número 492 del 15 de marzo de 2010. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada? Segunda: En su caso, ¿es ella justa? Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar? Sobre la primera cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo: El recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con el de apelación a foja 205, no ha sido mantenido en esta sede. A todo evento, las críticas del memorial refieren a vicios in iundicando y no in procendedo, 2 que pueden ser respondidas en el tratamiento del recurso de apelación. Por ello y no advirtiendo vicios en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde desestimarlo. Voto por la negativa. Sobre la primera cuestión el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota en el mismo sentido. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente caso de concordantes, lo dispuesto invoca por el la aplicabilidad art.26, ley al 10.160, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo: 1. Antecedentes. La parte actora Emilio José Salvadori promovió demanda de rendición de cuentas y división de cosa común contra Miguel Luis Morichetti a fin de que se rindan cuentas respecto de la explotación comercial de la máquina retroexcavadora que individualizó y la 3 división del condominio sobre aquella, mediante la venta de la cosa común (fs.9/11). Relató que en fecha 21.12.1998 ambas partes adquirieron en condominio, en el cincuenta por ciento cada una el bien en cuestión, suscribiendo el respectivo boleto de compraventa con el vendedor José Humberto Paci; que fue explotado comercialmente por el demandado sin que hubiera rendido cuentas al demandante ni entregado los resultados provenientes de la explotación (desde la fecha de la compra), no obstante las intimaciones extrajudiciales cursadas en tal sentido; que ello determinó la promoción de la demanda a fin de que rinda cuentas de todo lo actuado con la máquina, comprendiendo los montos desde su compra y hasta la fecha de la rendición; conjuntamente planteó la división de la cosa común. En el responde (fs.80/96), el demandado se opuso al progreso de la demanda negando la existencia del condominio por haber abonado la totalidad del precio sin que el actor efectuara el reintegro del cincuenta por ciento a su cargo; que a partir de los tres meses de la compra otorgado parte al —plazo demandante indivisa— exclusivo del que se bien infructuosamente para comportó cuya que como división le dueño le habría abone único pretendía; su y que 4 existió la intervención del título a su favor de condómino (conforme surgía del boleto de compraventa de foja 3) a dueño exclusivo del bien adquirido; opuso como defensa al progreso de la división de condominio la prescripción adquisitiva de la parte indivisa de la cosa mueble en cuestión que nominativamente surgía del contrato como propiedad del actor, por haber realizado el demandado actos posesorios sobre la misma, de buena fe y haberse comportado como dueño a partir del plazo anteriormente mencionado. 2. El fallo de primera instancia. Mediante sentencia número 492 del 15.03.2010 se rechazó la defensa de prescripción y se estableció la procedencia de la demanda, declarando la obligación de rendir cuentas al actor bajo apercibimiento de tener por exactas las que presente el demandante y se ordenó la división del condominio de la máquina en cuestión, con costas al vencido (fs.195/203). Para así decidirlo, tuvo en cuenta que del boleto de compraventa agregado al expediente (fs.3) y reconocido por ambas partes, surgía la compra de la referida máquina por ambas partes en fecha 21.12.1998 y que el precio fue abonado con un cheque y dos mil quinientos dólares. Expuso que la postura procesal de la demandada 5 (que negó la existencia del condominio y argumentó que habiéndole otorgado al actor el plazo de tres meses para que le reintegre el cincuenta por ciento de lo abonado por esa parte al adquirir el bien y ante la falta de pago se operó la intervención de su título, convirtiéndose en el dueño del cien por ciento de la cosa, atento la prescripción adquisitiva operada opuesta como defensa) importaba la introducción de un hecho extintivo o modificativo de la pretensión que determinaba la inversión correspondiéndole al de deudor la carga probatoria, acreditar el hecho extintivo de su obligación. En relación originario a invocada la por intervención el demandado del a su título favor mediante la prescripción, que lo habría convertido en único dueño de la máquina, la magistrada destacó que si bien era factible que la extinción del condominio se produjera cuando uno de los condóminos se convierte en propietario exclusivo de la cosa común por haberla poseído para sí durante el tiempo y en las condiciones prescriptas por la ley (arts.4015 y 4016 Cód. Civil), era preciso acreditar en el caso el momento en que se produjo la intervención del título por parte de quien decía poseerla en su totalidad; que no bastaba con sostener haber comenzado a poseer en su totalidad la 6 cosa por la falta de pago del actor del 50% del precio abonado por la demandada (extremo desconocido por el demandante al absolver posiciones, fs.133, pos. 2ª) sin demostrar de manera clara e inequívoca a partir de qué momento comenzó a poseer para sí. Consideró que no surgían pruebas ciertas que acreditaran que el demandado hubiera manifestado su voluntad de condómino y poseer que (testimoniales el bien incluso de con las exclusión constancias fs.118/126, expte. de de sobre su autos medidas preparatorias, correspondencia epistolar habida entre las partes cuya autenticidad surgía del oficio de fs.137) contradecían la pretensión. Por otra parte, desestimó la prescripción adquisitiva por intervención del título invocada por el demandado conforme a las normas aplicables (arts. 2353, 2369, 2373, 2445, 2447, 2458, 2673, 4015, Cód. Civil) destacando por ni sí por de la posesión, la presunción la el imposibilidad transcurso debiendo establecida el del de cambiar tiempo la causa interesado desvirtuar legalmente (art.2353 Cód. Civil); que la explotación y uso exclusivo dado por el demandado a la referida máquina y aun la consideración pública de dueño en de la comunidad aquél de reconocida Pérez de la condición por varios testigos 7 —en contradicción con otros— no resultaba suficiente para tener por cumplido el presupuesto del cabal conocimiento del restante poseedor (el actor) de la modificación introducida al vínculo que hasta entonces jurídicamente los unía a la cosa común; reiteró que resultaba preciso acreditar el momento en que se produjo la intervención del título por parte de quien decía poseerla en su totalidad, circunstancia que juzgó no aconteció. Destacó que no se había acreditado que hubiera mediado incumplimiento del pago del precio por parte del demandante ni que no hubiera explotado la máquina en conjunto con el demandado con posterioridad a los tres meses acreditó por que el ciento tenía ánimo indiviso para de pagar dueño de su el saldo; sobre condómino el y tampoco cincuenta que hubiera transcurrido el plazo de ley desde que intervirtió el título según lo invocado. En suma, juzgó que correspondía el rechazo de la prescripción adquisitiva por la intervención del título invocada y si, en cambio, tener por acreditado el condominio alegado por la demandante. Respecto cuentas, valoró de el la pretensión reconocimiento de rendición efectuado por de el demandado en el responde en relación a la utilización 8 de la máquina, circunstancias que también surgían de varias testimoniales rendidas; concluyó que de la ponderación de la prueba producida infería la efectiva realización de actos de administración o gestión por parte del demandado sobre la máquina en cuestión, circunstancia que justificaba la obligación de rendir cuentas por la explotación del bien desde la fecha de la compra y hasta la fecha en que la misma se efectuara. La decisión fue apelada por el demandado (fs.205). Radicados los autos en la alzada, expresó agravios a fojas 215/227, 233/240. 242/244), los que Consentido el la causa se fueron respondidos llamamiento encuentra en de a fojas autos estado (fs. de ser resuelta. En relación a los antecedentes de la causa que no han sido circunstanciados, conviene remitir a la reseña contenida en el fallo pues es correcta y no ha sido cuestionada por los litigantes. 3. 3.1. El recurso de apelación. En primer pronunciamiento por lugar, no el haber apelante valorado critica las el pruebas producidas conforme a las reglas de la sana crítica en relación a la prescripción adquisitiva. Sostiene que, contrariamente a lo resuelto, quedó 9 acreditado que esa parte poseyó la referida máquina para si y como único propietario y que el actor no acreditó fehacientemente, que hubiera reintegrado el cincuenta por ciento del precio de compra del bien; que la carga de probar el pago del cincuenta por ciento recaía sobre el demandante y la decisión, en ese aspecto, incurre en rigorismo formal. 3.2. Considera que el fallo incurre en error al sostener que el demandado no demostró desde qué momento comenzó a poseer como dueño exclusivo, toda vez que prescinde de las constancias de autos y valora de manera equivocada las testimoniales rendidas; que resultan objetables los testimonios ponderados en el pronunciamiento de Rappeta, Bassi, Palmieri y Fior por tratarse de declaraciones que contradicen la posición del actor, ser adversas a la realidad de los hechos; que contrariamente declaración de a lo Cenachi sostenido no en acredita el fallo, la contradicción alguna en la pretensión o defensa del demandado, sino que confirma su defensa. 3.3. Insiste en que la decisión se aparta y contradice las constancias de autos al considerar que el demandado no acreditó la posesión para sí como único dueño (el apelante menciona en este sentido las declaraciones de los testigos Bazan, fs.123, Bonapace, 10 fs.124, Terzaghi, fs.125, Cereseto, fs.133 vta., Giampoli, fs.133 vta., las posiciones del actor, n° 3, fs.134); en suma, se agravia de lo expuesto en el fallo en relación a la falta de prueba de los extremos invocados para configurar la prescripción adquisitiva. Aduce que, contrariamente a lo sostenido en el pronunciamiento, recaía sobre la actora la prueba del reintegro al demandado del cincuenta por ciento del precio de compra de la máquina, ya que es él quien se encuentra en mejores condiciones de probar ese hecho material, acompañando el recibo correspondiente suscripto por el recurrente —como modo de probar tal reintegro del actor al demandado— y el dictamen pericial contable que si bien fue ofrecido y producido por el demandado, el informe no fue presentado por el experto. 3.4. Endilga a la sentencia incurrir en contradicción al sostener, por una parte, que no había existido prueba sobre la condición de dueño exclusivo de la máquina durante el tiempo de ley para adquirir por la prescripción demanda junto y, con por las otra, que lo sostenido en testimoniales producidas acreditaban tal extremo y resultaban suficientes para justificar la obligación de rendir cuentas; considera que el fallo incurre en una valoración arbitraria de 11 la prueba actor, producida, la tanto testimonial y de la la confesional informativa; del ya que afirma la existencia de una contradicción entre los testimonios pero sin precisarla. Reitera que el fallo valora y aplica la regla de distribución de la carga probatoria con exceso de rigor formal; que el demandante debió dar razones o motivos respecto del lugar y fecha de reembolso del cincuenta por ciento del precio de la máquina. 4. Sobre la procedencia del recurso de apelación. 4.1. Atento a lo expuesto por la actora recurrida en el memorial cuestión preliminar pretendiera dominio que la debe la que en esta aclararse declaración exclusivo correspondido presentó del invoca el articulación sede, que como si se reconocimiento del demandado, de la hubiera prescripción adquisitiva por vía de acción o de reconvención. Sin embargo, nada obsta a que se la interponga simplemente como defensa a fin de lograr el reconocimiento en la sentencia de que se cumplen los recaudos que hacen procedente la usucapión, con la sola finalidad de lograr la desestimación de la pretensión actora y sin que el demandado pueda hacer valer ese reconocimiento más allá de lo que resulte ser materia de juzgamiento, atendiendo a los alcances inter partes de la cosa 12 juzgada. A todo evento, cualquier objeción sobre el modo de postular la defensa resulta tardía por haber mediado consentimiento de quien pudo oponerse. 4.2. aclarar Hecha que la salvedad, —contrariamente también a lo corresponde afirmado por la apelada a fs.235— la ley (art.4.016 bis Cód. Civ.) admite la mediando perjuicio posibilidad buena de fe lo y de prescribir posesión dispuesto en por el cosas tres art.477 muebles años (sin del Cód. Com.), cuando se trata de cosas robadas o perdidas. Este último requisito no se cumple en el caso, lo que resulta decisivo para enervar el planteo de la apelante, pues si media buena fe y no se trata de una cosa robada o perdida, la posesión se rige por el artículo 2.412 del Código Civil. Sin perjuicio hipótesis se de ello, admitiera aun que cuando la por norma vía de puede analógicamente regir el supuesto que se plantea en el recurso, tampoco se cumple con el recaudo de la buena fe en la posesión. En efecto, el demandado accedió al dominio de la cosa como condómino y conforme a la regla que contiene el artículo 2.353 del Código Civil, la causa de la posesión es en principio inmutable (“Nadie puede 13 cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de la posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”). La demandada alega que la buena fe en la posesión de la totalidad de la cosa se asienta en la falta de pago del cincuenta por ciento del precio de compra de la cosa por parte del actor, que lo habría situado en la creencia de que poseía el todo como dueño. En la apelación —como se ha relacionado antes— se agravia prioritariamente por el rechazo de ese argumento en la sentencia impugnada y porque se puso en cabeza de la demandada la prueba de ese extremo que ella había invocado en su defensa. La objeción resulta improcedente. Como se resolvió acertadamente en la instancia de grado, el boleto de compraventa cuya copia obra a foja 3 y que ha sido reconocido por ambas partes, indica que la máquina fue adquirida por Morichetti y Salvadori conjuntamente y que fue abonado el precio íntegramente en el momento de la firma. Pero ni en ese documento ni en ninguno otro anterior, concomitante o 14 posterior que haya sido presentado en este juicio, se efectúa salvedad o reserva alguna acerca del pago de la de totalidad del precio por parte de uno los compradores. Tampoco existe constancia de que se haya subordinado la plena adquisición del dominio por parte de alguno de los adquirentes al pago de una parte del precio o a alguna otra condición. Ello es así, no obstante que la actora haya reconocido que el cheque que se entregó como parte de pago correspondía a una cuenta de la que era titular uno de los condóminos, porque esa circunstancia —más allá de las cargas que pudieran hacerse valer en materia de prueba en función de los hechos tratadas con invocados acierto en por la cada parte sentencia y que recurrida— son no permite presumir por sí sola que el otro comprador debía acreditar haber pagado el cincuenta por ciento a su cargo, de lo contrario se contradice el enunciado principal del documento que indica que Morichetti y Salvadori adquirieron por igual. A mayor abundamiento y aun cuando por vía de hipótesis se admitiese que fue el demandado el que pagó íntegramente defensa que el esgrime precio sería de compra, admisible. tampoco Esta la última afirmación deriva directamente de la ley de fondo, ya que el supuesto de subrogación que establece el 15 artículo 768 inciso 2° del Código Civil (“Del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros”) refiere solamente a los casos de obligaciones solidarias o indivisibles, pues los obligados en forma simplemente mancomunada cuando el objeto debido es divisible —como ocurrió en el caso— no se encuentran abarcados obligado por ese precepto, sólo por su cuota ya que parte cada y el uno que está pagase íntegra la deuda, no podrá considerarse subrogado en los derechos del acreedor por expresa disposición del artículo 693 de ese cuerpo normativo (“… El deudor que pagase íntegra la deuda no será subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores”); por lo cual el pago en exceso, de haber existido, no liberaba al pagador de demandarlo y probarlo invocando haber actuado como mandatario, gestor de negocios o por enriquecimiento sin causa (cfr. AMEAL, Oscar J., en Código Civil y leyes complementarias, Belluscio, A., director, Zannoni, E., coordinador, T.3, Ed. Astrea, 1988, pág.296, n° 3 y sgtes.; pág.580, ap. 1°). Por tanto, también desde esta perspectiva resulta acertado lo afirmado en la instancia de grado, en cuanto a que incumbía al demandado acreditar que había pagado íntegramente el precio de compra de la 16 maquinaria, sin que el actor hubiera hecho efectiva la parte proporcional del precio que había tomado a su cargo; y no habiéndolo hecho, carece de sustento la afirmación de que por esa circunstancia el demandado obró de buena fe en la creencia de ser el dueño total de la cosa. que 4.3. Referido la apelante testimoniales sido a la intervención considera rendidas incorrectamente las demostrada que evaluadas del —según en la título, con expresa— sentencia, las han la discusión resulta inconducente. Ello, ya que la reclamada intervención opera como una excepción al mentado principio de inmutabilidad consagrado en el citado artículo 2.353 del Código Civil, modificando la causa de la posesión; es decir, que quien como el actor se inició en la posesión como condómino, por la exteriorización de determinados actos, comienza a poseer como dueño total de la cosa. Pero esa modificación de la causa no transforma el modo de poseer, por lo cual, si el cambio fue vicioso, violento o de mala fe, continuará siéndolo (aunque se admita que ha mutado la causa). Como conclusión de lo anterior y dado que como se ha expresado el demandado no se encuentra en condiciones de acreditar la buena fe que alega y no se 17 trata de cosas robadas o perdidas, aun cuando conforme a lo que autores propone (DE un ROSA, sector Carlos de la doctrina Alberto, La de los prescripción adquisitiva de cosas muebles, La Ley, 1989-A, 1003; FRAGA, Andrés automotores, 1015) se G., en Jurisprudencia admita que aplicación extensiva Civil, viable es Prescripción en del la adquisitiva Argentina, de 1999-IV, nuestro ordenamiento, artículo 4.016 prescripción de del cosas por Código muebles cuando media mala fe del poseedor ("Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión"), no se cumple en el caso el recaudo temporal (veinte años) que exige la norma. Sin perjuicio de lo que se ha expresado, también es acertado lo decidido en la instancia de grado en tanto de consideró comportarse que como la apariencia dueño exclusivo del de demandado la cosa, resultaba insuficiente como medio de probar que había intervertido el título. Ello es así, por más que las declaraciones de los testigos sean interpretadas del modo que propone la apelante, pues sólo resultarían idóneas para acreditar que el demandado se comportaba como exclusivo dueño; es decir, serían demostrativas de meros actos de uso 18 que no son suficientes a los fines de probar que ha operado el cambio de título, porque de acuerdo a lo que dispone el artículo 2.684 del Código Civil todo condómino puede usar la cosa común; de modo que el uso de la cosa por uno de los condóminos como si se tratara del único dueño es una posibilidad inherente al condominio por disposición legal. En cambio —como también expresa la resolución anterior— la mutación alegada requiere actos que exterioricen la exclusión del condómino en la posesión (que delimita un concepto ciertamente más opuestos condómino, al amplio que el conocidos de por uso) él que y sean eficaces como tales (arg. art.2.458 Cód. Civil). Por lo expuesto, sobre la segunda cuestión voto por la afirmativa. Sobre la segunda cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que coincide con lo propuesto por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Atento al resultado de la votación que antecede corresponde, desestimar el recurso de nulidad y 19 rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, imponiendo a la vencida las costas de la alzada (art.251 C.P.C.C.). Los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede deben establecerse en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva se fijen en la instancia de grado. Así voto. Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en igual forma. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar. Por tanto, Apelación 1. Civil Desestimar recurso de el la y Sala Primera Comercial recurso apelación de de de Cámara por y rechazar la apelante vencidas las el demandada contra la sentencia 492 del 15.03.2010. 2. Imponer la de Rosario, RESUELVE: nulidad interpuesto la a costas de esta instancia. 3. Regular los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede, en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva se fijen en la instancia anterior. Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal 20 en el protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro. 156/2010). mm. SERRA SILVESTRI ARIZA -art.26 ley 10.160-