La Validez de los Actos y Contratos Otorgados por las Sociedades

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La Validez de los Actos y
Contratos Otorgados
por las Sociedades Mercantiles
Antes de su Inscripción
en el Registro Mercantil
Lic. Antonio Alanís Ramírez
Notario PGblico N o . 14
En Ejercicio en el Distrito Judicial
de
Gómez Palacio, Estado de Durango
Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 66, México, 1977.
DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.
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En las Jornadas Notariales celebradas en la Ciudad de Puebla,
durante el mes de agosto de 1976, se boletinó a todos los notarios
miembros de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.,
el temario para las ponencias del XIV Congreso Internacional del
Notariado Latino entre las que se encuentra el siguiente tema denominado "La validez de los actos y contratos otorgados por las Sociedades Mercantiles antes de su inscripción en el Registro Mercantil".
Tomando en cuenta lo complejo de la legislación existente en los
países afiliados al Notariado Latino, de momento resulta imposible
analizar dicha legislación y los extremos que se presentan sobre el
reconocimiento de las Sociedades Mercantiles, obren inscritas o no
en el Registro Público de Comercio, o bien la negativa de su existencia por los Ordenamientos legales ya mencionados, por cansider a r que la inscripción de las Sociedades Mercantiles en el Rogistro
Público de Comercio es un elemento de existencia de su acto constitutivo, por lo cual creemos conveniente reducir de momento nuestro campo visual, refirién,donos exclusivamente al problema en el
Derecho Mexicano, a reserva de que sus conclusiones sirvan de referencia para elaborar un trabajo que reuna las condiciones exigidas
por el Congreso Internacional del Notariado Latino.
Tradicionalmente, tanto en Europa como en la mayor parte de
los países latinoamericanos, la personalidad jurídica de las so'ciedades
se ha reconocido después de que el acto constitutivo de las mismas
ha sido inscrito en el Registro Público de Comercio, dándole a este
último requisito, o sea el de su inscripción, el carácter de elemento
del acto constitutivo, negándose en consecuenci.a personalidad jurídica
a todas las sociedades de hecho, o aún las constituidas mediante con-
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trato privado o por escritura pública, que no obren debidamente inscritas, previo el trámite de homologación. Se parte del supuesto de
que la falta de publicidad causada por la omisión del registro de la
sociedad, produce, no ya la irregularidad de ella, sino la inexistencia como tal; se dice igualmente que además de la inscripción, previamente debe llevarse a cab'o la homologación, que implica la verificación del cumplimiento de las condiciones de la Ley, o sea un control de legalidad o de legitimidad que va hasta la substancia de todos
los requisitos constitutivos y no a la mera forma de los mismos. Se
concluye de todo lo anterior que el efecto de la inscripción obtenida,
previo decreto de homologación, trae por resultante la existencia de
la sociedad y su consecuente adquisición de personalidad jurídica.
Para esta tendencia toda sociedad no inscrita, al ser inexistente, y,
por lo mismo, carecer de personalidad jurídica, acarrea para los administradores una responsabilidad solidaria e ilimitada sin que pueda tipificarse de subsidiaria, sino por el contrario considerarse como
directa, pues al no existir el ente que aparentemente se pretende representar, los actos deberán imputarse a los presuntos administradores como personas individuales, siendo ellos, con todo su patrimonio,
responsables de las obligaciones que a nombre de una Sociedad inexistente contrataron, pues al no surgir obligaciones sociales sólo habrá
obligaciones de aquellos que obraron a nombre de la sociedad.
Contrariamente a la tendencia señalada, esta Doctrina sostiene
la existencia de las sociedades desde el momento mismo en que los
socios, mediante declaración unilateral, aunque esta Última se realice
en forma plurilateral, determinan el acto colectivo de constitución,
y se ponen de acuerdo sobre la finalidad a perseguir y sobre las aportaciones que para tal objeto se realicen, sin que sea necesario el documento constitutivo, decreto de homologación y la consecuente inscripción en el Registro Público de Comercio. Este último criterio es
el que sostiene la existencia de las llamadas sociedades irregulares,
que pueden ser de hecho, ya sea porque no cuentan con documento
privado o público que las regule o bien porque teniendo la forma
de escritura pública, ésta no haya sido homologada e inscrita en el
Registro Público de Comercio. Los que sustentan esta tesis parten del
punto de vista que independientemente de la voluntad de los fundadores, existen las bases legales que establece el orden jurídico y
ellas serán el fundamento para regular el funcionamiento y las operacions sociales, protegiendo así a terceros de buena intención que
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contraten con la sociedad, real o aparente, por conducto de sus representantes, y protegiendo inclusive a los socios inocentes no culpables de la falta de formalización legal de la sociedad y su posterior inscripción en el Registro Público de Comercio.
Entre los extremos de las tesis ya indicadas, entran en juego
una serie de teorías que podríamos llamar eclécticas, de las que no
nos ocuparemos tanto por la brevedad de este trabajo, como por
no ser singularmente importantes para su desarrollo.
En el Derecho Mexicano, tanto en el aspecto civil, como en el
mercantil no se requiere fuera de los elementos esenciales de toda
obligación, requisito adicional alguno para precisar la existencia de
la sociedad, siendo de explorado derecho, en el campo civil, que la
inscripción de los actos jurídicos en el Registro Público no tiene la
consecuencia de constituírlos ni confirmarlos, sino tan sólo publicarlos, sistema que se ha plasmado en diversos ordenamientos legales
y se ha visto avalado por la Jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación que posteriormente se mencionará.
El Derecho Mercantil Mexicano, acorde con su tradición hereda
de España, en el sentido de no reconocer al Registro Público de Comercio efectos constitutivos sino solamente declarativos, establece en
el Código de Comercio de 1889, en su artículo 26 que "Los documentos que conforme a este Código deban registrarse y no se registren,
sólo producirán efecto entre los que los otorguen, pero no podrán
producir perjuicio a terceros, el cual sí podrá aprovecharlos en lo
que le fueren favorables"; y el Código Civil del Distrito Federal
de 1928 establece en su artículo 25 como personas morales, entre
otras, a las Sociedades Civiles o mercantiles, sin exigir el requisito
de su inscripción, por lo cual debe concluirse que en México la inscripción de las Sociedades Mercantiles en el Registro Público de Comercio no tiene efectos constitutivos y en cambio, sus consecuencias
son meramente publicitarias.
La Ley General de Sociedades Mercantiles que fue promulgada
en el año de 1934, en su artículo segundo establecía que "Las Sociedades Mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio tienen
personalidad jurídica distinta de la de los socios. Salvo el caso previsto en el artículo siguiente, no podrán ser declaradas nulas las
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sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio". No obstante ello, en apoyo de la opinión que aquí se sustenta, en el año
de 1943 dicho artículo fue adicionado agregándole lo siguiente: "Las
sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se
hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en
escritura pública, tendrán personalidad jurídica. Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato social respectivo y, en su defecto, por las disposiciones generales o
por las especiales de esta ley, según la clase de sociedad de que se
trate. Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una sociedad irregular, responderán del cumplimiento de
los mismos frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados. Los socios; no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios a los
culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios
de la sociedad irregular".
Aún más, debemos añadir que antes de la adición del artículo
20., la Ley de Sociedades Mercantiles había previsto en su artículo 30.,
la declaración de nulidad de las sociedades que tengan un objeto
ilícito o ejecuten habitualmente actos ilícitos; cabe decir que este
dispositivo, salvo algunas críticas en cuanto a su redacción y en
cuanto al carácter confiscatorio de los bienes de la sociedad, encuent r a pleno apoyo en toda la Doctrina y en el régimen jurídico nacional.
También, antes de la adición del artículo 20., debe tenerse en
cuenta el párrafo último del artículo 70. de la Ley General de Sociedades Mercantiles que a la letra dice: "Las personas que celebren
operaciones a nombre de la sociedad, antes del registro de la escritura constitutiva, contraerán frente a terceros responsabilidad ilimitada y solidaria por dichas operaciones"; aquí, como fácilmente
se advierte, ya se preveía la existencia de sociedades irregulares ante
un incumplido requisito de inscripción y precisaba la responsabilidad
imputable a sus funcionarios.
Por otra parte, se ha cuestionado si el reconocimiento de personalidad de las llamadas sociedades irregulares, resulta acertado
existiendo críticas que van desde afirmar que toda sociedad mercan-
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ti1 no inscrita carece de personalidad jurídica, hasta las que sostienen la existencia de tal personalidad con todas sus consecuencias
señaladas en la Ley, pero dudan sob,re la magnitud y alcance de la
responsabilidad que corresponda a los administradores, tratándose
de sociedades irregulares, en las; que pueden comprenderse tanto las
que no tienen documento en que conste el acto colectivo de constitución o las que bien teniéndolo éste no ha sido homologado e inscrito
en el Registro Público de Comercio.
Tema dentro del contexto de nuestro régimen jurídico, consideramos necesario hacer una breve referencia a la Doctrinai y disposiciones vigentes en nuestro régimen jurídico, sobre los temas que a
continuación señalamos :
lo.-Inexistencia,
actos jurídicos.
20.-Sociedades
lidez y de eficacia.
nulidad absoluta o relativa e ineficacia de los
Mercantiles, sus elementos de existencia, de va-
30.-Registro Público de Comercio y el alcance de la inscripción
de los actos jurídicos.
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PRIMERO
Inexistencia, nulidad absoluta o relativa e ineficacia de los actos
jurídicos.
Tratándose de una materia ampliamente explorada en el Derecho Civil, supletoria en nuestro país de la Legislación Mercantil,
nos concretaremos a decir que el señor licenciado Ernesto Gutiérrez
y González, (5a. Edición Derecho de las Obligaciones), después de
analizar el contenido de las llamadas Doctrina Clásica, Tesis de Japiot,
Tesis de Piedrelievre, Tesis de Bonnecase y la posición adoptada por
nuestro Código Civil del Distrito Federal de 1928, concluye que el
acto jurídico será inexistente "Cuando le falte uno o todos sus dementos orgánicos o específicos o sean los elementos esenciales de
definición". Tales elementos son de dos clases:
a ) .-Una manifestación de voluntad, unilateral o bilateral, en
este último caso designada como el consentimiento, y,
b) .-El objeto, consistente en la creación y transmisión de derechos y obligaciones, o bien en la conducta a cargo del deudor consistente en las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer (Artículos 1792, 1793, 1794 y 1894 del Código Civil del Distrito Federal).
Debemos hacer hincapié en que ocasionalmente, en los términos
que la ley lo exige, para la existencia del acto se requiere de un
tercer elemento, la solemnidad, de la que es ejemplo típico, el matrimonio.
De lo anterior se advierte que al no presentarse cualquiera de
los elementos esenciales considerados, se producirá la inexistencia
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del acto, misma que no engendra, en su calidad de jurídica, ningún
efecto; no es susceptible de convalidarse por confirmación ni por
caducidad; cualquier interesado puede prevalerse de ella y tiene derecho para invocarla y sólo se precisa la intervención del Juez para
constatar la inexistencia. (Artículo 2224 del Código Civil del Distrito Federal). Si bien es cierto que la inexistencia del acto provoca
la no producción de efecto legal alguno, según lo dispone el artículo 2224 del Código Civil citado, también es cierto que cualquier a conducta a la que le falte alguno de los elementos de existencia, si no llega a tipificarss como declaración de voluntad apta para
producir consecuencias jurídicas, si podrá ser considerada como un
hecho que materialmente alcanza a producir consecuencias de derecho, pues al decretarse la inexistencia el acto podrá ser destruido
retroactivamente, pero el perjudicado puede reclamar daños y perjuicios al causante de la misma, situación que desde ahora nos permitimos apuntar.
INVALIDEZ
El artículo 1795 del Código Civil de 1928 establece como causas
de invalidez: la incapacidad legal de las partes, los vicios del consentimiento, la ilicitud en el objeto, fin o motivo y la falta de forma exigida por la Ley.
Del anterior concepto legal debe concIuirse que la formación imperfecta del acto jurídico, en cualquiera de sus elementos orgánicos,
aunque éstos se presenten totalmente, acarrea la nulidad del acto,
la cual conforme al artículo 2225 del Ordenamiento citado, puede ser
absoluta o relativa; la absoluta no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruídos retroactivamente cuando se pronuncie por el Juez la nulidad, la cual puede ser
invocada por todo interesado y no se convalida por la confirmación
o caducidad, en tanto que la nulidad relativa se tipifica cuando no
se presente con todas las características de la absoluta, permitiendo además que el acto produzca provisionalmente sus efectos. (Artículos 2226 y 2227 del Código Civil del Distrito Federal) ; el artículo
2228 del Código Civil del Distrito Federal establece que "la falta,
de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes,
así como el error, el dolo, la violencia, la lesión y la incapmiclad
de cualquiera de los autores del acto produce la nulidad ~ e l a t i v a
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del mismo". A continuación, los artículos 2231 y 2232 del mismo Ordenamiento establecen que la nulidad de un acto jurídico por falta
de forma establecida por la Ley, se extingue por la confirmación de
ese acto hecho en la forma omitida o que cuando la falta de forma
produzca nulidad del acto, si la voluntad de las partes ha quedado
constante de una manera indubitable y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue
en la forma prescrita por la Ley.
De las anteriores disposiciones del Código Civil, del Distrito Federal, queda prácticamente establecido que la nulidad absoluta es
aquella que se origina como sanción en contra del acto o sus consecuencias que representa una violación a las normas del orden público; puede invocarse por todo interesado; no desaparece por la
confirmación o prescripción (caducidad según el licenciado Gutiérrez
y González), necesita ser declarada por la Autoridad Judicial y los
efectos de dicha declaración opera retroactivamente para destruir el
acto y sus consecuencias.
Por lo contrario, la nulidad relativa se separa de la absoluta en
que no tiene todas las características de esta última, pero una vez
declarada, tiene por efecto destruir el acto nulo y todas sus consecuencias, agregando que la nulidad relativa en los términos de los
arti'culos 2231 y 2232 del Código Civil es motivo de convalidación.
INEFICACIA
Tradicionalmente ha sido común confundir los conceptos de invalidez e ineficacia, al grado que numerosas personas al pretender
exigir la invalidez o nulidad de algún acto, reclaman la ineficacia,
lo cual ha llevado a serias confusiones que resulta preciso aclarar,
remitiéndonos nuevamente para tal efecto a los valiosos conceptos
del tratadista Ernesto Gutiérrez y González, quien en su obra oportunamente citada, apartado 143 y siguientes, se ocupa de dicho tema.
Fundamentalmente Gutiérrez y González afirma que el: concepacto
jurídico existente, unilateral o bilateral; b) . - Q u e sea además plenamente válido y e).-Que no genera sus consecuencias de derecho
debido a una situación de tiempo o hasta el momento en que se rea-
to de ineficacia se integra por los; elementos siguientes : a ) .-Un
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liza una conducta positiva o negativa, supuestos jurídicos que se dan,
por la ley, o porque los pacten las partes. Del concepto anterior se
deslprenden que a pesar de que un acto jurídico sea plenamente existente y válido, no surtirh sus efectos a virtud de encontrarse sujeto a la consumación de algunos otros requisitos que sin pertenecer a su existencia o validez, impiden la actualización de sus
consecuencias de derecho y su imputación normativa al obligado, tanto
por que la ley o bien la voluntad de las partes así lo determinen; de
lo anterior se concluye que hasta el momento en que se ralice el supuesto jurídico previsto en la norma, o bien en el contrato, aún en
la declaración unilateral de voluntad, no será posible exigir al obligado el cumplimiento de lo que debe dar, hacer o no hacer. El tratadista de referencia señala como típicos casos de requisitos de eficacia la condición y el plazo, en el campo del Derecho Civil, el refrendo en el campo del Derecho Administ~ativoy el tratado en el
Derecho Constitucional, por lo cual nos permitimos agregar que en
muchos otros casos podrán encontrarse requisitos de ineficacia.
De lo anterior se deduce claramente que cuando a pesar de exist i r un acto y de ser plenamente válido, no se han realizado los presupuestos jurídicos para actualizar la conducta del obligado de tal
forma que le sea exigible el cumplimiento de lo que ofreció dar, hacer o no hacer, nos encontrayernos ante un acto jurídico ineficaz, de
donde la ineficacia en todo czso será posible defiliirla, como aquella
situación de tiempo o de derecho a la que se encuentran sujetos los
derechos y obligaciones de las partes y que irnientras no se realicen tales situaciones no será posible exigir del deudor el cumplimiento de sus obligaciones. El :interior concepto de los requisitos
de eficacia resulta importante tratándose de sociedades mercantiles,
según lo apuntaremos oportunamente, porque según se afirmará, una
vez constituída la sociedad por haberse formalizado el documento que
contenga su regulación, podrá estar sujeta a ciertos requisitos de eficacia, como pueden ser en algunos casos el permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, la inscripción en el Registro de la
Secretaría del Patrimonio Nacional en el caso de concesiones mineras y porque no decirlo aunque a primera vista parezca aventurado,
la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio,
de lo cual nos ocuparemos oportunamente.
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SEGUNDO
SOCIEDADES MERCANTILES SUS ELEMENTOS
DE EXISTENCIA, DE VALIDEZ Y DE EFICA!CIA
No precisa en el presente trabajo ocuparnos de las diferentes
teorías que se han elaborado para determinar si el acto constitutivo
de una sociedad mercantil es un contrato, es un acto que en forma
plurilateral contiene una declaración unilateral de voluntad, o si
bien, como lo han dicho algunos; tratadistas, se trata de un acto colectivo, pues lo que nos interesa es precisar que toda sociedad mercantil es una combinación de recursos y esfuerzos que aportan determinados sujetos, ya sean personas individuales o colectivas, para
la realización de un fin de carácter preponderantemente económico
y de especulación comercial, concepto que se desprende de lo dispuesto por el artículo 2688 del Código Civil vigente en el Distrito Federal, salvo el elemento de la especulación comercial que en la sociedad civil se excluye y que, por el contrario, en la sociedad comercial
es determinante.
De acuerdo con el artículo 25 del Código Civil vigente en el Distrito Federal, entre otras, son personas morales las sociedades mercantiles, y conforme al artículo lo. de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, se reconocen como tales los tipos que se mencionan,
debiendo agregarse además1 la Asociación en Participación y la de
Responsabilidad Limitada de Interés Público, y la posibilidad de
que cualquiera de las sociedades reconocidas por la Ley adopte la
modali,dad de Capital Variable.
La propia Ley de Sociedades Mercantiles en su artículo 60., in-
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dependientemente de los requisitos que se exigen en especial para
cada una de las sociedades a constituírse, señala la inserción de 103
establecidos en dicho artículo 60., en su fracción 1 a la VIII, afirmando que todos los requisitos a que s e refiere ese artículo y las
demás reglas que s e establecen en la escritura sobre la organización
y funcionamiento de la sociedad, constituirán los estatutos de la misma; pero, a continuación en su artículo 70. reconoce que para el caso
de no haberse otorgado el contrato social en escritura ante notario,
pero contuviere los requisitos que señalan las fracciones de la 1 a
la VI1 del artículo 60., cualquier socio que figure como tal podrá
demandar el otorgamiento de la escritura correspondiente.
De todo lo anterior se deduce que en los términos del artículo
70. de la Ley General de Sociedades Mercantiles desde la formulación de dicho Ordenamiento se reconocía la existencia de sociedades
irregulares, pues precisamente se prevía el caso de las no otorgadas
ante notario, pero obran los requisitos de identificación de los socios, domicilio social, razón o denominación, duración, capital social
y lo que cada socio debe aportar, elementos todos que en cualquier
pacto verbal pueden existir, configurándose así las llamadas saciedades de hecho. Además de la regla ya establecida en el artículo 70.
de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en el año de 1943, s e
adicionó el artículo 20. de la Ley para agregarle la disposición de
que "las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten
o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica", agregando
después dicho artículo la responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada de quienes obren por cuenta de las referidas sociedades de
hecho o irregulares.
Hasta aquí los antecedentes mencionados nos permiten asegurar
que en el Derecho Mexicano, las sociedades de hecho o irregulares,
que bien pueden consistir en su externamiento originado en un simple pacto verbal entre los socios, o en un documento público pero
que no haya sido inscrito en el Registro Público de Comercio, tienen
personalidad jurídica y que por lo mismo existen, tienen validez y
son entes capaces de adquirir derechos y obligaciones.
E n otros regímenes jurídicos, por el contrario, las Sociedades
Mercantiles precisan, además de su constitución en documento pri-
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vado o público, de su inscripción en el Registro Público de Comercio,
previa homologación ante las Autoridades judiciales correspondientes, o bien ante el Director del Registro Público de Comercio cuando
se le otorgan facultades de calificación registral.
Para el maestro Roberto Mantilla Molina, la nota determinante
del acto constitutivo de una sociedad es la vinculación recíproca de
las partes para la realización de un fin común, que requiere la affectio societatis, las aportaciones de los socios, la vocación a pérdidas
y ganancias y la especulación mercantil, creándose un nuevo sujeto
jurídico, la persona social, engendrando derechos y obligaciones que
en conjunto forman el estado o calidad de socio, por lo que dicha
sociedad tendrá personalidad jurídica, criticando el texto original
del artículo 20. de la Lev General de Sociedades Mercantiles por no
dar cobijo a las sociedades irregulares, pues a pesar de todas las
exigencias legales, dice, tales sociedades de hecho o irregulares han
existido, por lo cual aplaude la adición de 1943 al artículo 20. de
la Ley General de Sociedades Mercantiles. En sentido contrario se
pronuncia el maestro Cervantes Ahumada, afirmando que la adición
del artículo 20. entraña el traspaso de las facultades del Estado para
crear sociedades a manos de los particulares, con lo cual se siembra
el desorden y la anarquía; sigue don Raúl la teoría tradicionalista
de considerar existente a la sociedad hasta el momento mismo en
que ha sido inscrita en el Registro Público de Comercio, previa su
calificación judicial, proponiendo fuertes sanciones para quienes obren
por cuenta y a nombre de sociedades irregulares. E n lo personal
no compartimos la idea del maestro Cervantes Ahumada, pues el
hecho de que el Estado, personificación del orden jurídico, autorice
a los particulares a crear sociedades de hecho o irregulares, ello no
quiere decir que exista la anarquía, sino que solamente se h a creado un derecho subjetivo que responde a la autorización del derecho
objetivo.
De lo anterior cabe afirmar que al tenor de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, se tutela, en beneficio de terceros o de socios inocentes, la existencia de sociedades irregulares responsabilizando solidariamente, en forma ilimitada y subsidiaria, a quienes
administran o representan a tales sociedades faltas de contrato social o de registrb.
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A pesar de lo que se diga, la sociedad será existente, pues obran
las expresiones de voluntad de sus socios en el sentido de constituír una entidad distinta a cada uno de ellos, con un patrimonio propio integrado por las aportaciones de cada socio, una finalidad común
y una vocación para especular; ésto es, analizando los elementos de
existencia que establece el Código Civil, encontramos l a expresión
de voluntad que s e transforma en consentimiento, como elemento
primero y una conducta jurídica a realizar creadora de derechos y
obligaciones para el ente formado y para sus socios, por lo cual
existe el objeto, elemento segundo. Ya vimos que l a forma no e s
elemento de existencia, sino solamente la solemnidad cuando así lo
exige la Ley.
Por lo que se refiere a los elementos de validez, existe el consentimiento de personas capaces, el objeto lícito, un fin permitido
por la Ley, y solamente, tratándose de sociedades irregulares, faltaría la forma. Aún suponiendo sin conceder, antes de la adición al
artículo 20. de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que fuese
necesaria la forma, en los términos del Código Civil del Distrito
Federal, dicha falta de forma provocaría l a nulidad relativa del acto
constitutivo de la sociedad, la cual es motivo de convalidación al
otorgar el documento con los requisitos de Ley, por lo cual aplicaremos la,s disposiciones de los artículos 2231 y 2232 del Código Civil
invocado en el sentido de que la confirmación del acto extingue s u
nulidad y de que, tratándose de forma, cualquiera de los interesados
puede exigir se otorgue conforme a las prescripciones de l a Ley. Si
en el camyo de11Derecho Civil, dicha falta de forma solo produce la
nulidad relativa, y la misma puede extinguirse por confirmación, alxe
puede ser voluntaria de los socios o exigida por cualquiera de ellos
a los demás. llegaremos a la cmclusión de que la sociedad irregular,
por tratarse de una nulidad relativa, surte todos sus efectos mientras
no sea nulificada y destruídn su acto constitutivo por una declaración judicial. Pero el Derecho Civil no podrá ir más allá de lo que
disponga la Ley General de Sociedades Mercantiles* puesto que sólo
es supletorio de esta última y si aquella Ley expresamente admite
12 persona1;dad de la? sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio, quiere decir que está reconociendo existencia y validez a las sociedades irregulares y que en este campo no es motivo
de invalidez o de nulidad relativa, la falta de forma ordenada por la
misma Ley, siendo así que además, desde antes de la modificación
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de 1943, el artículo 70. de la propia Ley de Sociedades Mercantiles
otorga facultades a los socios para exigir que la sociedad no constituída en escritura ante notario, se otorgue en el documento respectivo, previa reclamación judicial que en tal sentido se formule.
Por lo anterior, afirmaremos que las Sociedades Mercantiles tienen como elemento de existencia el consentimiento de los socios y
el objeto permitido por la Ley; como requisitos de validez, el consentimiento emitido por personas capaces, que no existan vicios del
consentimiento y que la finalidad, motivo o fin social sea licito, pero
sin incluir la forma.
INEFICACIA DEL ACTO CONSTITUTIVO
DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES,
O DE SUS MODIFICACIONES
Por lo que se refiere a la ineficacia del acto jurídico constitutivo de la Sociedad Mercantil, nos permitimos remitirnos a lo que
básicamente mencionamos en relación a dicho tema por lo que se refiere al acto civil, por lo que a continuación trataremos de mencionar algunos de los problemas de eficacia o ineficacia que se presentan en el desarrollo de las sociedades de hecho o irregulares, tanto
las que existen por pacto verbal entre los socios, como en las que
teniendo documento público ante notario, requieren de ciertos requisitos administrativos ya sean previstos por la Ley o por las partes
para lograr su eficacia.
Antes de ello, debemos mencionar que Messineo en su manual de
Derecho Civil y Comercial afirma que el negocio jurídico se perfecciona, es decir, nace, cuando tenga en sí los elementos constitutivos
genéricos y específicos para su existencia, pues de lo contrario sería incompleto, engendrando cuando mucho expectativas de Derecho,
pero que, en cambio, el negocio jurídico es eficaz, cuando, además
de ser válido, sea idóneo para producir sin más sus efectos normales,
ya sea por disposición de la Ley o de las partes. Afirma Messineo
que algunos negocios v5lidos requieren de formas de habilitación
para integrar su eficacia, poniendo como ejemplo la homologación
que consiste en la aprobación de la Autoridad Judicial de actos realizados por otros sujetos, previo el control de legalidad, lo cual no
impide la impugnación eventual del acto homologado, pues aunque
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se presume legalmente formulada tal presunción de existencia y validez, puede ser destruida por prueba en contrario, de donde concluye que en Derecho Público la aprobación vale como medio para dar
eficacia a actos válidos, debiendo distinguirse tal situación de eficacia de los conceptos de invalidez o nulidad en el que los elementos
esenciales por cualquiera de las situaciones previstas en la Ley s e
encuentran viciadas.
La referencia que formulamos sobre la doctrina de Messineo,
tiene aplicación en aspectos administrativos y aún del orden constitucional ; en nuestro Derecho, podemos mencionar varios casos:
Conforme al artículo 27 Constitucional fracción 1, "Sólo los
mexicanos por nacimiento o por naturalización y las Sociedades Mex i c a n a ~tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas
y sus accesiones, y para obtener concesiones de explotación de minas
o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes, y
en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que
se refiere a aquellos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio,
de perder en beneficio de la Nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de 100 kilómetros a lo largo
de las fronteras y de 50 en las playas, por ningún motivo podrán
los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas".
La Ley Orgánica que reglamenta el artículo 27 en su fracción transcrita, a su vez en su artículo 80. establece que "los actos ejecutados
y los contratos celebrados contra las prohibiciones contenidas en esta
Ley, serán nulos de pleno derecho".
El Reglamento de la Ley Orgánica de la fracción 1 del artículo
27 Constitucional prohibe a los Notarios Públicos autorizar escrituras en que los extranjeros o sociedades extranjeras adquieran el
dominio de tierras y aguas en la zona prohibida, agregando en su
artículo 20. que los notarios cuidarán de que en toda escritura constitutiva de Asociaciones o Sociedades Mexicanas, sean Civiles o Mercantiles, que deseen estar en posibilidad de admitir socios extranjeros y de adquirir en cualquiera forma el dominio directo sobre tierras o aguas fuera de la zona prohibida, se consigue la renuncia de
protección a sus respectivos gobiernos, o sea la inserción de la Cláu-
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sula de Extranjería, también conocida como Cláusula Calvo, exigiendo que para cada caso de constitución o de adquisición de bienes
se solicite el permiso respectivo, ordenando a los registradores no
inscribir las escrituras donde no abre tal permiso. Igualmente sanciona en su artículo 30. a los notarios con la pena de pérdida de oficio si autorizan escrituras sin insertar dicho permiso.
Sobre las disposiciones anteriormente consignadas cabe una primera consideración relativa a que la: Ley Orgánica y su Reglamento
de la fracción 1 del Artículo 27 Constitucional, viola el principio jurídico de que una Ley Reglamentaria jamás puede i r más allá de
lo que la Ley Reglamentada establece. En la especie, claramente
se advierte que el control que el Legislador Constitucional intenta
establecer sobre las sociedades mercantiles se refiere exclusivamente
a dos aspectos:
A) .-El
relativo a la adquisición de bienes inmuebles y
B) .-La
inclusión de extranjeros entre sus socios.
Para ejercitar el primer control, se obliga a las sociedades mercantiles a que gestionen y obtengan previamente a la adquisición del
bien inmueble de que se trate, permiso de la Secretaría de Relaciones
Exteriores, el que no se obtiene sino se justifica la necesidad de la
medida. El otro control que se intenta establecer o sea, el relativo
a la presencia de extranjeros en la sociedad, se ejerce obligando a
éstos a que soliciten el permiso a la misma Secretaría, la que lo
otorga estableciendo algunas limitaciones, ahora ampliadas por la
Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión
Extranjera, y, en cuyo permiso resulta obligatoria la inserción de la
Cláusula de Extranjería..
De la lectura del párrafo de la fracción 1 del Articulo 27 Constitucional, y la reglamentación que hacen su Ley Orgánica y su Reglamento, se llega a la conclusión de que estos dos últimos ordenamientos van más allá de lo dispuesto en la Constitución, lo cual sería
motivo de reclamar la inconstitucionalidad de dichos preceptos, situación que ningún notario, que nosotros sepamos, ha hecho, pues tales
disposiciones se han cumplido fielmente por el notariado.
Independientemente de lo anterior, estimamos que no resulta en
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nada afectada ni la existencia ni la personalidad de una sociedad
mercantil, si no se: recaban los permisos a que se ha hecho mención
fundando nuestra opinión en que tradicionalmente la Doctrina en Derecho Administrativo ha definido el permiso, al que, también se llama
autorización o licencia, como un acto unilateral de la administración
pública, mediante el cual queda expedito el ejercicio de un derecho
que las leyes consagran en favor del administrado, borrando con
ello un obstáculo meramente administrativo que al mismo tiempo
es un medio de control por parte de la Autoridad para evitar que
quienes no están legitimados en el ejercicio de un derecho, por la
Ley, lo ejerciten.
Por más que las jerarquías de las leyes nos llevara a pensar
que la Ley Reglamentaria de un artículo constitucional es de rango
superior~alde una ley ordinaria como la de Sociedades Mercantiles,
no podemos admitir que dicha Ley Reglamentaria tenga mayores alcances que los previstos por la Ley que reglamenta y si, constitucionalmente no se sanciona la falta de permiso con alguna forma de
nulidad, habrá que atenerse a lo dispuesto por la Ley aplicable en
la materia, esto es, a la Ley de Sociedades Mercantiles, especialment e los artículos 20., 50., 60., 70., y 80., de la misma. E n tal sentido
parecen orientarse las ejecutorias de la H. Suprema Corte de Justicia
de la Nación dictadas por la Segunda Sala que a la letra dicen:
"1023.-CONCESION. SOLICITUDES DE RESPONSABILIDAD
JURIDICA DE SOCIEDADES DE HECHO, IRREGULARIDADES O EN FORMACION. Deben tramitarse las solicitudes de
concesión realizadas por sociedades de hecho, irregulares o en
formación, pues a las mismas debe considerárseles con persocalidad jurídica desde el momento en que se ostentan como sociedades mercantiles ante terceros."
Obregón Cruces y otra.
Amparo en revisión 452/68.-Federico
Septiembre 19 de 1968. Unanimidad de 4 votos, Ponente: Mtro.
José Rivera P. C. Segunda Sala. Informe 1969 Pág. 133.
"TESIS QUE HA SENTADO PRECEDENTE:
"Amparo en revisión 5344/63. Rafael Cutberto Navarro por sí
y en representación de Radio Cadena Nacional de Televisión, S.
A. Agosto 22 de 1966. Unanimidad 4 votos, Ponente: Mtro. José
Rivera P. C. Segunda Sala. Informe, 1969 Pág. 133.''
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"1587.-CONCESION,
SOLICITUDES DE PERSONALIDAD
JURIDICA DE SOCIEDADES DE HECHO, IRREGULARES O
EN FORMACION. Deben tramitarse las solicitudes de concesión
realizadas por sociedades da hecho, irregulares o en formación,
pues a las mismas debe considerárseles con personalidad jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20. de la Ley
de Sociedades Mercantiles, desde el momento en que se ostentan
como sociedades mercantiles ante terceros".
Cutberto Navarro por
Amparo en revisión 5344/1963.-Rafael
sí y en representación de Radio Cadena Nacional de Televisión,
S. A., Agosto 22 de 1966. Unanimidad 4 votos, Ponente: Mtro.
José Rivera Pérez Campos. Segunda Sala Sexta Epoca, Volumen
CXXXII, tercera parte, Pág. 104.
NOTA: Esta tesis es precedente de la publicada en Volumen ACTUALIZACION 11 ADMINISTRATIVA 1968, Tesis 1023 Pág. 619.
De lo anteriormente manifestado podemos concluir que en todo
caso los permisos de la Secretaría de Relaciones Exteriores para los
extremos ya anotados constituirán un requisito de eficacia, pues el
notario, a pesar de que no reclame la inconstitucionalidad de las leyes mencionadas, podrá formalizar la escritura constitutiva o de adquisición de bienes, con lo cual estarán presentes los elementos de
existencia y de validez del acto jurídico; ello, sin perjuicio de que el
notario no autorice la escritura hasta en tanto tenga el permiso
respectivo; permiso que, debe insertarse, no impide, según lo estima
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que las sociedades irregulares (que precisamente no tienen tal permiso) sean reconocidas
y tengan derecho a reclamar las concesiones y demás extremos que
la Ley les autoriza.
Podríamos tomar como ejemplo la constitución de Sociedades
Mercantiles con finalidad de explotación de substancias mineras que
no han sido inscritas en el Registro Público de Minería, en cuyo caso
la sociedad existe y es válida, dado que solamente falta su inscripción en tal Registro, el que, en última instancia, vendría a significar también un requisito de eficacia. Igual criterio podemos sustentar
por lo que ve a la no inscripción de los nombramientos de representantes de Sociedades Mineras en el Registro Público de Minería,
o a la no in-scripción de Sociedades Mercantiles en el Registro Público de Inversión Extranjera.
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Por lo que se refiere a la homologación e inscripción en el Registro Público de Comercio de las Sociedades Mercantiles, consideramos que se trata de un requisito de eficacia, puesto que la Ley
General de Sociedades Mercantiles reconoce la personalidad jurídica
de las sociedades irregulares, sancionando su existencia y validez,
y dejando para un período posterior la intervención de la Autoridad
Judicial, en los términos de los artículos 260 y siguientes de la
Ley General de Sociedades Mercantiles, para el efecto de que esta
última dicte la aprobación y decrete su inscripción en el Registro
Público de Comercio, inscripción que el Registrador está obligado a
realizar. Siguiendo las ideas de Messineo así como las nuestras propias, consideramos que la homologación y el consecuente decreto de
inscripción en el Registro Público de Comercio, constituyen un requisito de eficacia, pues el hecho de no inscribir la constitución de
la sociedad mercantil o sus modificaciones, provocará que no deban
producir perjuicios a tercero, o sea que dicho acto jurídico no será
oponible a quienes no figuren en el acto realizado, de lo cual nos
ocuparemos con mayor extensión al hablar del Registro Público de
Comercio. A mayor abundamiento, la Autoridad Judicial que califica la constitución de la Sociedad Mercantil, lo hace en Vía de
Jurisdicción Voluntaria, lo cual no le evita, que en cualquier procedimiento contencioso, se puedan revisar los elementos del acto constitutivo o modificativo de la sociedad y dicte sentencia de nulidad,
cuyos alcances serán discutibles, pues consideramos que al disponer
el artículo 20. de la Ley General de Sociedades Mercantiles la imposibilidad de nulificar el contrato de la sociedad inscrita, dicha oposición deberá entenderse en el sentido de no aplicar los principios del
Derecho Civil, sino los valores de seguridad jurídica mercantil, con
la consecuencia de que se disuelva y liquide la sociedad.
3.-REGISTRO
PUBLICO DE COMERCIO Y ALCANCE DE LA
INSCRIPCION DE LOS ACTOS JURIDICOS.
Por la herencia del sistema español, El Derecho Mercantil Mexicano instituye el Registro Público de Comercio, que materialmente
funciona como una de las dependencias del Registro Público de la
Propiedad, donde se hace la inscripción personal de los comerciantes
sean personas individuales o colectivas, y se toma razón de los contratos y actos que tienen trascendencia para el comerciante, o para
quienes con él contraten. Dicho Registro es de carácter público, y
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por lo mismo, cualquiera persona, sin justificación previa o posterior puede exigir los libros y constatar las inscripciones que a sus
intereses convenga investigar. La inscripción por los comerciantes,
con fundamento en lo dispuesto por el artículo 19 del Código de
Comercio en vigor, si son individuales, será potestativa, y obligatoria para todas las Sociedades Mercantiles. E n cambio, en la hoja
de inscripción de cada comerciante, en los términos del artículo 21
del mismo Código de Comercio resulta obligatorio el registro de su
nombre, razón social, y demás actividades a que se refieren las 19
fracciones de dicha disposición legal, entre las cuales destaca la fracción V que se refiere a las escrituras de constitución de Sociedad
Mercantil, la VI que se refiere a las actas de las sociedades anónimas, la VI1 a los poderes generales y nombramientos de administradores sociales y la XII al aumento o disminución de capital de
sociedades por acciones.
El Registro Público de Comercio en nuestro país persigue fundamentalmente la publicidad de los actos relacionados con los comerciantes, pues su propósito es dar a conocer la situación jurídica de
su patrimonio y demás operaciones mercantiles, y toda persona, sea o
no tercero conforme al Código Civil, para los efectos del registro,
tiene derecho a exigir la exhibición de las partidas y actos inscritos, pues dicho registro es un servicio que presta el Estado con el
citado propósito de publicidad de todos los actos que crean, modifican, transmiten o extinguen situaciones jurídicas, por cuyo motivo,
conforme al reglamento correspondiente, se llevan los libros de: Títulos de Propiedad, de Sociedades y Poderes, de actos y contratos y
de sentencia judicial, más el índice alfabético, con día mes y año de
cada inscripción.
A pesar de que el Código de Comercio y su Reglamento no definen lo que es el Registro Público de Comercio, consideramos que
fundamentalmente sil misión es la de publicar los actos de los comerciantes, en beneficio de terceros que con ellos contraten y de la
sociedad en general; de ahí, que en nuestro país dicho Registro tenga
efectos declarativos, revelando solamente la transmisión, la modificación o la existencia de un derecho que se realizó antes de su inscripción; ésto en contra-posición a los sistemas constitutivos que
exigen como elemento de existencia de los actos jurídicos mercantiles la inscripción en el Registro Público de Comercio. De ahí que
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el Código de Comercio en su a r t í c u ! ~26 haya establecido la regla de
que los documentos que debiendo inscribirse no se inscriban, s 6 0
producirán efecto entre quienes lo celebraron, pero no podrán producir perjuicio a tercero, el cual sí podrá aprovecharlos en lo que le
fueren favorables, disposición que concuerda con la del Código Civil
del Distrito Federal. Existen discusiones sobre quiénes son terceros
para los efectos registrales, habiéndose considerado tradicionalment e como tales a quienes contrataron con el comerciante o quienes tienen un derecho real adquirido sobre los bienes que integran su patrimonio, concepto que últimamente, se h a visto ampliado con las
reformas a los Códigos Civiles, de los cuales conocemos los casos
de Coahuila y Sonora, que establecen: "Se entiende por terceros, para
los efectos del registro, a todos aquellos que tengan constituídos o
inscritos derechos reales, gravarnenes o embargos sobre los bienes o
derechos, que sean objeto de inscripción, y, por tanto, sólo dichos
terceros podrán invocar la falta de registro, cuando se les pretenda
oponer un acto, contrato, resolución, o documento que debiéndose
registrar, no se hizo así, a efecto de que no les sea oponible, ni los
perjudique".
La calificación registra1 se encuentra mediatizada. De hecho el
Registrador puede revisar las formalidades externas que exige la
Ley para el nerfeccionamiento de los actos motivo de la inscripción,
pero no obietar los elementos substanciales del acto, lo que está reservado a las autoridades judiciales en las controversias que resuelvan.
El maestro Felipe de J. Tena (Derecho Merc. Mexicano) critica
la redacción del Artículo 26 de nuestro Código de Comercio, por considerar que el tercero, para los efectos registrales, puede abusar
alegando una pretendida ignorancia de los actos no inscritos por
el comerciante, o de la falta de personalidad de sus representantes
por no haber inscrito el poder respectivo, lo cual dice resulta contrario a derecho, proponiendo que al probarse el conocimiento por
parte del tercero, por cualquier medio, si le resulten oponibles los
hechos o actos que dice desconocer. Este criterio de t a n ilustre maestro viene a confirmar que el Registro Público de Comercio en México no tiene efectos constitutivos, pues los actos jurídicos del comerciarke tienen existencia y valic'ez extraregistralmente.
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Para el maestro Rodríguez y Rodríguez, (Curso de Derecho Mercantil) el Registro Público de Comercio tiene efectos eminentemente
declarativos y un fin de publicidad, señalando que sólo excepcionalmente las inscripciones resultan sanatorias y constitutivas. No precisa en qué casos opera dicha situación.
De lo anterior, cabe precisar que, siendo el Registro Público de
Comercio en la República Mexicana de efectos meramente declarativos y fines publicitarios, no se requiere la inscripción para otorgar
existencia o validez a las sociedades mercantiles.
Del contenido del artículo 20. de la Ley General de Sociedades
Mercantiles puede desprenderse que la inscripción en el Registro P Ú blico de Comercio es sanatoria, puesto que claramente ordena que toda
sociedad inscrita no podrá ser declarada nula. A este respecto cabe
decir que dicha redacción es combatible, pues consideramos que hubo
una mala formación de dicho artículo 20. ya que debió haberse precisado que la nulidad que se decretara no era para destruir el acto
constitutivo, o modificativo, de la sociedad, como se realiza el tratamiento de los actos nulos en el Derecho Civil, sino que la declaratoria de nulidad que dictara la Autoridad Judicial tendría como
consecuencia, en interés de los terceros o de los socios inocentes,
la de proceder a la inmediata disolución y liquidación de la saciedad, pagando los créditos a cargo de ésta, cobrando lo que se le deba,
pagar a los socios inocentes su cuota de liquidación y si hubiere
excedente aplicarlo a estos últimos socios como dividendos pues el
extremo previsto por el artículo 30. resulta inconstitucional.
En concreto, los actos jurídicos debidamente inscritos en el Registro Público de Comercio deben producir efectos entre quienes los
realizaron y frente a terceros, en los términos que precisa el Código
de Comercio y el Código Civil, pero sin que la inscripción de tales
actos tenga efectos constitutivos, sino simplemente declarativos. Por
otro lado, en caso de no estar inscritos, se presenta la figura jurídica
de la no oponibilidad a terceros, quienes por no conocer el acto, al
no aparecer inscrito, no tienen porqué soportar sus consecuencias.
Como Colofón de lo anterior y con el objeto de reafirmar nuestro punto de vista, nos permitimos reproducir la Jurisprudencia nú-
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mero 301 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tercera Sida,
que a la letra dice:
"REGISTRO PUBLICO, EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES
HECHAS E N EL.-Las inscripciones hechas en el Registro P Ú blico de la Propiedad tienen efectos declarativos y no constitutivos, de tal manera que los derechos provienen del acto jurídico declarado, pero no de la inscripción, cuya finalidad es d a r
publicidad al acto y no constituir el derecho".
SEXTA EPOCA, CUARTA PARTE.
Col. XV, Pág. 263 A.D. 3649/56.-Carlos
XV, Pág. 275
Unanimidad 4 votos.-Vol.
Matamoros Vda. de Seria.-5 votos.
Vol. XIX. Pág. 215, A.D. 6004/57.-Simón
Vol. XLIII, Pág. 78, A.D. 5036J55.-Alejo
nimidad 4 votos.
Vol. XLV, Pág. 87 A.D. 5438/60.-Emilio
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Lagunas Govantes.
A.D. 103/57.-María
A. García 5 votos.
Roberto Pérez. UnaOrtiz. 5 votos.
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CONCLUSIONES
EXISTENCIA DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES
Y VALIDEZ DE LAS MISMAS, DE LOS ACTOS
Y CONTRATOS OTORGADOS POR ELLAS
En primer término, consideramos correcta la adición que en el
año de 1943 se hizo a nuestro artículo 20. de la Ley General de Sociedades Mercantiles al otorgar personalidad jurídica a las sociedades
irregulares, por todas las ideas que ya hemos apuntado anteriormente. que se resumen en que concurren en la sociedad irregular el consentimiento y el objeto, que son los elementos de existencia del acto
jurídico; esta situación, aparte de reconocerla el mencionado artículo
20.. ya estaba prevista por el primer párrafo del artículo 70. de la
misma Ley. Igualmente anotamos cuales son los elementos que provocan la nulidad de un acto jurídico y cuales son las consecuencias
de la falta de forma, entre ellas la de la posibilidad de confirmación o
bien la exigencia de cualquiera de los socios para que se otorgue dicha formalización. La Suprema Corte de Justicia en su Jurisprudencia número 240 ha sostenido que "el cumplimiento voluntario de un
acto no solemne, surte efectos de ratificación y extingue la acción
de nulidad por falta de forma". Página 753 Jurisprudencia 1917-65
~ e r c e r aSala. Igualmente comprobamos que en México el Registro
Público de Comercio no tiene efectos constitutivos, sino solamente declarativo~,por lo que el acto jurídico que engendra derechos y obligaciones es el que crea la sociedad, más no así la inscripción cuyos
fines son publicitarios.
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La sociedad irregular tiene personalidad jurídica, es decir, es
un ente capaz de adquirir derechos y obligaciones y como tal se le
encuentra reconocida por la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Sentado lo anterior, cabe afirmar, los actos jurídicos por la sociedad irregular son perfectamente válidos y surten todos sus efectos, con la salvedad de que por no estar inscrita en el Registro Público de Comercio, su acto jurídico de constitución, modificación o de
representación, no será oponible a terceros que ignoran tales situaciones, según lo apuntamos al hablas del Registro Público de Comercio. De ello se desprende que cualquier tercero que tenga interés
en aprovechar los actos no inscritos podrá hacerlo por disposición
expresa de la Ley, y de que cualquier socio podrá reclamar la formalización de la escritura constitutiva en los términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Resta analizar cuáles son las responsabilidades de los administradores o mandatarios que obren a nombre de la sociedad irregular,
pues el artículo 20. de la Ley General de Sociedades Mercantiles señala para ellos una responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria,
no así el artículo 70. que elimina el carácter de subsidiaria; o sea,
conforme al artículo 70. último párrafo ya citado, los administradores
o mandatarios de la sociedad no podrán alegar los beneficios de orden y exclusión al ser demandados conjuntamente con la sociedad,
y conforme al artículo 20. en el mismo caso si pueden alegar los
beneficios de orden y exclusión. Por otra parte, resulta injusto que
los administradores o mandatarios de la sociedad irregular queden
obligados indefinidamente por las operaciones sociales realizadas antes de la inscripción social, aunque posteriormente ésta se realice, al
no precisar ni el artículo 20. ni el 70. de la Ley de Sociedades
Mercantiles la duración de dicha responsabilidad o hasta cuando
puede cesar la misma. Consideramos que el artículo 20. de la Ley
debió haber precisado varios extremos que no mencionó y que son
los siguientes :
a).-Que las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio no podrán ser declaradas niilas para el efecto de que se les
aplique el tratamiento de las nulidades civiles, o sea el de que se destruya retroactivamente el acto, sino que la declaración judicial de
nulidad deberá ser para obligar a la sociedad a su disolución y liqui-
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dación, fase esta última que resulta de difícil aplicación en los casos de no existir el contrato social, pero creemos que con la intervención del Ministerio Público podría resolverse dicho problema.
b).-Al
reconocer personalidad jurídica a las sociedades irregulares, fincando la responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria
de los administradores o mandatarios debió decirse que l a misma cesará en el momento en que el acto constitutivo de la sociedad sea inscrito en el Registro Público de Comercio o llegándose al extremo de
precisar, si ello fuere necesario, que la sociedad deberá celebrar asamblea general ordinaria de accionistas, con el quórum que l a ley exige,
para que se declare la liberación de cualquiera responsabilidad de
los administradores o mandatarios en las operaciones sociales registradas durante el período de irregularidad.
c).-Debió suprimirse el párrafo último del artículo 70. por ser
anterior en fecha a la adición formulada al artículo 20. y de hecho
se produjo su derogación dada la obsolescencia que este último precepto le provoca.
d).-Consideramos
debe reformarse el artículo 30. de l a Ley
General de Sociedades Mercantiles para eliminarle la mención de objeto ilícito, dejando exclusivamente la expresión de sociedades que
realicen habitualmente actos ilícitos y ordenando que los efectos de
su nulidad es para su disolución y liquidación; deberá eliminarse
igualmente la aplicación de los saldos excedentes después de haber
pagado las deudas sociales y las responsabilidades civiles a l a Beneficencia Pública, pues dicha disposición es confiscatoria, prohibida por el artículo 22 Constitucional, y en última instancia tales saldos deberán aplicarse a los socios inocentes previa demostración del
derecho que les asista, como cuota de liquidación, pues ellos no tienen por qué responder de la falta de cumplimiento de los administradores o mandatarios de la sociedad.
Las anteriores conclusiones nacen del propósito de diferenciar las sanciones que privan en el Derecho Civil en materia
de inexistencia, nulidad absoluta o relativa, de las sanciones que
deben aplicarse en Derecho Mercantil a los actos realizados sin cumplir todos los mandamientos de la Ley por lo que s e refiere al otorgamiento de su forma y su inscripción en el Registro Público de
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Comercio, pues se trata en este último caso de tutelar el valor de la
seguridad jurídica y de la circulación de la riqueza, protegiendo así
indirectamente los intereses de la sociedad en general. Si tomamos en
cuenta que el crédito es uno de los elementos en que descansa la
socidad toda, deberá tutelarse la existencia de las sociedades irregulares, reconociéndoseles la personalidad jurídica con que se ostentan,
pues tales sociedades a diario realizan operaciones de toda índole;
contratan empleados, emiten títulos de crédito y valores, venden y
compran y en general realizan las actividades de cualquier comerciante normal.
No escapa a nuestra mente que la brevedad del tiempo no ngs
ha permitido preparar un trabajo más acucioso, pero hemos cumplido
con el propósito fundamental que era el de efectuar un apuntamiento provisional, con la intención futura de preparar el tema con la
amplitud suficiente para adecuar10 al temario formulado por la Comisión respectiva del Congreso Internacional del Notariado Latino
a celebrarse en el vecino país de Guatemala.
Lic. Antonio Alanís Ramírez.
Notario Público No. 14 en ejercicio
en el Distrito Judicial de Gómez
Palacio, Estado de Durango.
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