DE LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO

UNA CRISIS MARCADA POR LA GLOBALIZACIÓN:
INTERVENCIÓN, DESREGULACIÓN Y AUTORREGULACIÓN REGULADA
Juana MORCILLO MORENO
Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Castilla-La Mancha
RESUMEN: En un contexto económico marcado por la globalización, el repliegue del Estado en
extensos ámbitos de la economía y su sustitución por el mercado autorregulado ha tenido un impacto
significativo en nuestro Derecho administrativo demostrando su ineficacia ante la crisis mundial. Ello
ha ocasionado una pérdida de confianza en las instituciones que ha hecho temblar los pilares de la
globalización, de modo que se reclaman, para paliar la situación, una intervención de los Estados y el
establecimiento de mecanismos eficaces para la supervisión de los mercados. A partir de ahí, la
transposición de la Directiva Bolkestein a nuestro ordenamiento está planteando numerosas cuestiones,
de entre las que merece una especial atención la inseguridad jurídica a que aboca la sustitución de las
tradicionales autorizaciones por meras comprobaciones y la generalización del silencio positivo. Dicha
inseguridad presenta una doble cara, a saber: pública, traducida en la falta de capacidad burocrática
para afrontar los controles ex post, y privada, pues el prestador “de buena fe” que ha iniciado una
actividad se siente como un funámbulo a expensas de que un eventual control ex post paralice la misma.
Ante esta realidad, se hace una apelación a la autorregulación regulada como mecanismo que dota a los
poderes públicos de instrumentos indirectos para conseguir sus objetivos y, a la par, incrementar la
seguridad jurídica mermada de modo que se recupere con ella también la “fe institucional”.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Estado de la cuestión. 1.2. Una crisis financiera global: de la
desconfianza en las instituciones a los primeros síntomas de mejora. 2. INTERVENCIÓN FINANCIERA,
DESREGULACIÓN ECONÓMICA Y AUTORREGULACIÓN REGULADA. 2.1. Globalización y
gobernanza económica europea. 2.2. La inseguridad del prestador y la autorregulación regulada como
importante factor a tener en cuenta. 3. CONCLUSIONES. 4. APUNTE BIBLIOGRÁFICO
1. INTRODUCCIÓN
1.1.
Estado de la cuestión
Desde hace algunos años nuestro Derecho administrativo está sufriendo un continuo
proceso de mutación 1 . Primero fue la Constitución de 1978, obligando a la introducción de
nuevos objetos de estudio y a replantear los presupuestos teóricos tradicionales del
ordenamiento administrativo. Posteriormente, cuando el Derecho administrativo estaba
agotando sus energías en la asunción de los tremendos cambios a que acaba de aludirse, se
1
Vid., por todos, ORTEGA ÁLVAREZ, L., ARROYO JIMÉNEZ, L. Y PLAZA MARTÍN, C. (eds.), Spanish
Administrative Law under European Influence, Europa Law Publishing, Groningen, 2010; MALARET I GARCÍA,
E., “Le droit administratif espagnol entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique communautaire”, en Les
mutations du droit de l’administration en Europe. Pluralisme et convergentes (ed. G. Marcou), L’Harmattan,
Paris, 1995, pp. 101 y ss.; y MUÑOZ MACHADO, S., La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza
Editorial, Madrid, 1993.
1
produce un nuevo acontecimiento no menos trascendente: el ingreso de España en la
Comunidad Económica Europea en 1986 2 . Después, en 1992 vino Maastricht con la Unión
Europea; luego con el Tratado de Ámsterdam la unión, no sólo económica, sino también
social. Y todos estos cambios implicaron consecuencias inmediatas para los derechos
nacionales y, en concreto, para algunos aspectos sustanciales del Derecho administrativo
como la teoría del servicio público, la contratación administrativa, la función pública, la
responsabilidad administrativa o, en general, la intervención de la Administración en la
economía.
Pero el proceso no se detiene ahí. Tras años de negociación sobre cuestiones
institucionales, el 1 de diciembre de 2009 entró en vigor el Tratado de Lisboa, firmado el 13
de diciembre de 2007. La fuerza jurídica que el Tratado concede a la Carta de los Derechos
Fundamentales, que incluye principios de carácter administrativo, servirá sin duda para
desarrollar una jurisprudencia más apta al grado de evolución del Derecho administrativo
europeo. Además, hay que destacar la posibilidad de adoptar y poner en práctica a escala
comunitaria determinadas políticas que, como la energética común, podrían coadyuvar a
mejorar la posición de los países miembros de la Unión en el contexto de crisis económica
mundial y, con ello, su contribución en la elaboración de un Derecho administrativo global 3 .
Finalmente, también resulta fundamental en el Tratado de Lisboa la codificación de los
principios de Derecho administrativo, redefiniendo algunos e incorporando otros, cuestión
que podría generar fricciones con los propios principios de Derecho administrativo
nacionales. En este sentido, el principio de cooperación administrativa es un concepto clave
para el futuro del Derecho administrativo, nacional y europeo, puesto que la creciente
complejidad de actores y normas reclama la cooperación como instrumento indispensable
para hacer efectivos los derechos de los ciudadanos.
Y el mismo planteamiento es trasladable a la esfera global, erigiéndose la cooperación
en un principio básico en la articulación del Derecho administrativo global. Precisamente, el
Derecho administrativo no puede ser ajeno a fenómenos que la globalización ha traído
consigo como, por ejemplo, la penetración del Derecho privado, ya que la operación básica
2
Vid. NIETO GARCÍA, A., Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo, Colección
Estudios de Historia de la Administración, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986, p. 9.
3
Vid., a este respecto, las interesantes aportaciones del profesor DELGADO PIQUERAS en “El marco jurídico de la
política energética europea, con especial referencia a la electricidad verde”, dentro del libro Estudios de la Unión
Europea (coords. L. Ortega Álvarez y S. De la Sierra), Servicio de publicaciones de la UCLM, en prensa.
2
del nuevo sistema ha venido transcurriendo por la desregulación y la adopción de sistemas
económicos abiertos.
Autores como Oriol MIR PUIGPELAT destacaron hace unos años el gran cambio de
significado de la cláusula constitucional del Estado social y democrático de Derecho, como
consecuencia entre otros fenómenos de la globalización económica 4 . Por no ahondar en ello
aquí, baste señalar que el autor concluía en las inmensas posibilidades que ofrecía la
globalización, cuyos peligros únicamente podrían ser neutralizados desde instancias políticoinstitucionales también globales, rebasando así las posibilidades de los Estados nacionales
individualmente considerados 5 .
Contemporáneamente, la otra cara de la moneda la aportaban otros como Juan-Cruz
ALLI ARANGUREN, que resaltaba cómo la globalización o mundialización estaba suponiendo
una profunda transformación de las estructuras económicas, culturales y políticas, con un
cambio de la anterior dimensión espacial y la aparición de centros de decisión por encima de
los Estados. ALLI anunciaba igualmente que el marco estatal había quedado pequeño, siendo
superado por ámbitos supraestatales de decisión, que venían a condicionar y limitar la
capacidad estatal 6 . De este modo, el autor aconsejaba una adaptación a las nuevas estructuras
de poder supra e infraestatales, invitaba a tomar en consideración las fuentes del Derecho e
instrumentos reguladores llamados a influir directamente en los ordenamientos estatales y,
sobre todo, apostaba por una potenciación de las técnicas de control con el fin de garantizar
los derechos de los ciudadanos.
Así las cosas, la crisis económica mundial iniciada en los Estados Unidos a partir de
2007, pero contagiada al mundo entero como consecuencia de la globalización económica,
incentiva de modo notable el interés de estas reflexiones, al haberse confirmado los riesgos
que apuntaban algunos autores. La gravedad de la situación ha conducido a adoptar con
4
Vid. MIR PUIGPELAT, O., Globalización, Estado y Derecho. Las trasformaciones recientes del Derecho
Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, passim.
5
Idem, pp. 207, 209 y 210.
6
ALLI ARANGUREN, J.-C., Derecho Administrativo y Globalización, Thomson-Civitas, Madrid, 2004. Es cada
vez más numerosa la literatura jurídica que se ocupa de este asunto desde diversas perspectivas. Junto a las obras
citadas de ORIOL MIR y ALLI ARANGUREN, vid., a título de ejemplo, DOMINGO OSLÉ, R., The New Global Law,
Cambridge University Press, New York, 2010; o GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., “Globalización económica,
administraciones públicas y derecho administrativo: presupuestos de una relación”, Revista de Administración
Pública, núm. 164 (2004), pp. 7 y ss.
3
urgencia fuertes medidas intervencionistas, adoptadas por los Estados –en nuestro caso a
golpe de Decreto-Ley 7 – si bien gestadas en organismos supranacionales.
Paralelamente, nuestro Derecho administrativo está asistiendo al tan citado “cambio de
paradigma” 8 derivado de la transposición de la Directiva Bolkestein 9 y, con ella, a una
pretendida generalización de la desregulación del control de acceso y ejercicio de actividades
económicas.
1.2.
Una crisis financiera mundial: de la desconfianza en las instituciones a los
primeros síntomas de mejora
A nivel financiero, la crisis económica mundial ha confirmado los perversos efectos a
que podía conducir el repliegue del Estado en extensos ámbitos de la economía y su
sustitución por el mercado autorregulado, situación que ha conducido a una desconfianza
institucional a nivel global 10 . Por ello, la recuperación de la confianza en el sistema es el
primer paso a seguir, reclamando para ello la intervención de la Administración mediante el
establecimiento de regulaciones más severas y de sistemas eficaces de supervisión de los
mercados 11 . En dicha tarea el Derecho administrativo está llamado a desempeñar un papel
protagonista, convirtiéndose así en el marco indicado para la toma de decisiones políticas y
administrativas, con su consecuente regulación.
En este contexto, los acuerdos del G-20 12 han supuesto una auténtica revolución en el
tradicional enfoque de la globalización económica. En efecto, si las fórmulas vigentes hasta
7
Vid., por ejemplo, los Reales Decretos-leyes 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación
económica y el empleo; 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción
del déficit público; o 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.
8
MUÑOZ MACHADO, S., “Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios”, Revista General de
Derecho Administrativo, núm. 21 (2009), p. 3.
9
Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
servicios en el mercado anterior (conocida también como “Directiva de Servicios”). La denominación de
“Directiva Bolkestein” proviene del comisario europeo para el mercado interno durante la presidencia de
Romano Prodi, Frits Bolkestein, quien propuso y defendió esta Directiva.
10
En esta línea, ANEIROS PEREIRA critica los condicionantes que la Unión Europea impone a la soberanía
financiera de los Estados miembros [ANEIROS PEREIRA, J., “El sistema tributario como instrumento de
reactivación económica”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 17 (2011), p. 54].
11
El Premio Nobel de Economía en 2008, Paul KRUGMAN, se refiere a los problemas de la globalización
financiera y sus propuestas pasan, entre otras medidas, por el establecimiento de un régimen regulador más
estricto y de un mayor control por el gobierno, tratando de evitar así riesgos excesivos en el futuro (KRUGMAN,
P., El retorno de la economía de la depresión y la crisis actual, Crítica, Barcelona, 2009).
12
Cinco son las Cumbres del G-20 celebradas hasta la fecha (Washington, Londres, Pittsburgh, Toronto y Seúl,
ésta última los días 11 y 12 del pasado mes de noviembre). En las dos primeras se adoptaron medidas para
afrontar la inestabilidad política y económica surgida tras los derrumbes bancarios y bursátiles y una crisis
4
hace muy poco confiaban –casi ciegamente– en el mercado, ahora se apuesta por una regulación
financiera más estricta y por un fortalecimiento de las instituciones como herramienta central,
no sólo del Estado de Derecho, sino también de la recuperación económica.
De este modo, políticos, economistas y demás científicos sociales han vuelto la mirada
al Estado y a las instituciones internacionales formalizadas (Fondo Monetario Internacional,
Banco Mundial, Naciones Unidas, etc.) para reforzarlas como instrumentos indispensables
para sacar al planeta de sus dificultades actuales13 . Ahora bien, dicha tarea debe ser encauzada
debidamente, apelándose para ello a marcos normativos e institucionales que mejoren el
funcionamiento de la economía global. En efecto, para que el mercado funcione, necesita
dotarse de la seguridad jurídica que pueden ofrecer unas regulaciones e instituciones que
operen a escala global. Ni que decir tiene que dicho proceso se encuentra actualmente en
pleno hervor.
2. INTERVENCIÓN
FINANCIERA,
DESREGULACIÓN
ECONÓMICA
Y
AUTORREGULACIÓN REGULADA
2.1.
Globalización y gobernanza económica europea
El contexto social, económico y jurídico en el que se abre paso la gobernanza viene
marcado por un progresivo debilitamiento del Estado-nación a favor de autoridades
internacionales y supranacionales públicas y privadas, entendiendo que sólo desde instancias
político-institucionales globalizadas se pueden neutralizar los peligros de la globalización.
Ello no implica necesariamente que la eficacia y la eficiencia del Estado y de las
financiera mundial que ha requerido la intervención pública en el mercado a una escala desconocida hasta ahora.
La tercera, sin embargo, se centró en coordinar cuándo abandonar las medidas anticrisis adoptadas ante los
primeros síntomas de recuperación. En Toronto se decidió continuar con la implementación de las decisiones
tomadas en las cumbres precedentes y con la construcción de una economía global más saludable, fuerte y
sostenible. Por último, el 12 de noviembre de 2010 los dirigentes de los países del G-20 renovaron en Seúl su
compromiso de trabajar juntos por la prosperidad del planeta, después de fuertes tensiones entre Estados Unidos
y China, determinados a no ceder en nada que pudiera comprometer su propio crecimiento. En este último
encuentro, además, los dirigentes advirtieron contra políticas económicas no coordinadas con consecuencias
necesariamente desastrosas para todos.
Sobre la posible influencia de este grupo de gobernanza global en la deriva futura que pueda tomar nuestra
disciplina, vid. DELGADO PIQUERAS, F. Y GARRIDO CUENCA, N., “A propósito de Duguit y el reto de conceptuar
el Derecho Administrativo hoy”, en el libro homenaje a Léon Duguit (coord. A. Matilla), en prensa.
13
Como han apuntado los profesores José Antonio ALONSO y Carlos GARCIMARTÍN (vid. Acción colectiva y
desarrollo: el papel de las instituciones, editorial Complutense, Madrid, 2009), el progreso de un país no sólo
reside en los factores productivos que posee –capital, trabajo, tecnología– y el uso que hace de ellos. También
son importantes los marcos normativos y sus instituciones pues, en una sociedad donde interactúan agentes
independientes, reducen la incertidumbre, aminoran los costes de transacción, facilitan la coordinación social y,
en suma, condicionan la habilidad que una sociedad tiene para poner en pleno uso sus factores productivos.
5
Administraciones vayan a rebajarse, sino, al contrario, deben afrontarse sobre bases nuevas,
diferentes de las fracasadas o, cuando menos, adaptadas a la nueva situación.
La gobernanza es un nuevo modelo de gobernar que supone una reestructuración de
las funciones tradicionales del Estado. De ese modo, las nuevas formas de regulación,
contrapuestas al modelo de control jerárquico estatal, se basan en la cooperación entre los
agentes públicos y privados y, particularmente, en la interacción entre el Estado y otros
actores no estatales. Todo ello para lograr, en último término, la formulación y aplicación de
políticas públicas que den cabida a la constitución de organizaciones formales y redes de
organizaciones 14 .
Pues bien, el sistema político de la Unión Europea responde casi por completo a este
paradigma teórico. Dadas las características particulares del proceso de construcción europea,
la Unión se ha configurado como un sistema institucional policéntrico y fragmentado, en cuyo
proceso político interactúan diversos actores en diferentes niveles y a través de numerosas
vías. De ahí que se hable de la Unión como un sistema de gobernanza multinivel 15 .
Precisamente la gobernanza económica europea está guiando los primeros pasos hacia
la recuperación. De un lado, en el sector financiero se está apostando por técnicas
intervencionistas apelándose a un sistema sólido de regulación y supervisión a nivel
europeo 16 donde, otra vez, la coordinación está llamada a desempeñar un papel fundamental.
De otro, en el sector de los servicios se sigue la senda desreguladora con la Directiva de
Servicios como abanderada.
14
Renate MAYNTZ define la “governance” como una nueva manera de gobernar en la que los actores públicos y
privados “participan y a menudo cooperan en la formulación y la aplicación de políticas públicas” [MAYNTZ,
R., “El estado y la sociedad civil en la gobernanza moderna” (trad. M. Gamondes-Tulian), Revista del CLAD
(Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo) Reforma y Democracia, núm. 21 (2001),
Caracas, p. 1].
15
En este mismo sentido, Sabino CASSESE señala que la Unión Europea responde a un modelo de gobernanza
caracterizado por estructuras reticulares, en vez de relaciones de autoridad jerárquica, en el que las decisiones se
toman a diferentes niveles –con participación de distintos sujetos– más que por un gobierno propiamente dicho
[CASSESE, S., La Globalización jurídica (trad. L. Ortega, I. Martín e I. Gallego), Instituto Nacional de
Administración Pública y Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, especialmente pp. 35 y ss.].
16
Como es sabido, las tres nuevas autoridades europeas de vigilancia financiera han comenzado a funcionar el 1
de enero 2011. A partir de ahora, la Autoridad bancaria europea, la Autoridad europea de los seguros y de las
pensiones profesionales y la Autoridad europea de los mercados de valores velarán de manera más concertada y
más severa por el buen funcionamiento de los mercados financieros europeos. Junto a ellas, la Junta Europea de
Riesgo Sistémico (JERS) vigilará y evaluará las posibles amenazas para la estabilidad financiera de la Unión.
6
2.2.
La inseguridad del prestador y la autorregulación regulada como importante
factor a tener en cuenta
Son numerosos los problemas que está planteando la transposición a nuestro
ordenamiento de la Directiva de Servicios en plena crisis económica –por más que su
gestación tuviese lugar en un momento de prosperidad económica–. De todas las incógnitas
que plantea la adaptación a nuestro Derecho de la norma comunitaria, interesa traer a colación
la gran inseguridad jurídica a que conduce el cambio de regulación en el régimen de
intervención administrativa en las actividades de servicios y la generalización del silencio
administrativo positivo; inseguridad que presenta un carácter bipolar en función de dónde se
ponga el punto de mira, a saber: en la Administración o en los administrados/prestadores. En
el primer caso, puede cuestionarse si el actual aparato administrativo será capaz de afrontar
con éxito las nuevas funciones de inspección sustitutivas de los tradicionales controles ex ante
o, en otros términos, si están preparadas nuestras Administraciones para asumir con eficacia y
garantías las nuevas responsabilidades. Pero la situación que en este momento nos interesa
destacar es la inseguridad jurídica de la que es víctima el prestador. Y es que la puesta en
funcionamiento de una actividad por un prestador goza de una presunción de validez por el
simple hecho de realizar una comunicación –o declaración previa– y dejar transcurrir el
tiempo, en su caso, fijado para entender operativo el silencio administrativo positivo. Y luego,
¿cómo asegurar al prestador, convencido de reunir los requisitos y de haber operado
debidamente, que un control ex post de su actividad no “determinará la imposibilidad de
continuar con el ejercicio” 17 de la misma? Son muchos los puntos que aún no han sido
resueltos en la normativa de transposición.
La consabida sustitución de las tradicionales autorizaciones administrativas por
comunicaciones o declaraciones responsables no ha venido acompañada de una correlativa
previsión de cautelas para evitar una desprotección de los intereses generales de los
consumidores y usuarios, de una parte, y de los prestadores de servicios, de otra. De ese
modo, la pretendida simplificación administrativa se ha convertido en un espejismo en el
17
Esta es la consecuencia jurídica que impone al prestador el artículo 7.2 de la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ante “la comprobación por parte de
la administración pública de la inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter
esencial, que se hubiere aportado o del incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación vigente”.
Previsión que también aparece en el apartado 4 del recién incorporado artículo 71.bis de la Ley 30/1992 (norma
modificada por la Ley “ómnibus” (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su
adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).
7
desierto 18 . Y la incertidumbre jurídica que se vislumbra tras la articulación de los controles ex
post por la Administración parece maquillarse con el traslado de dicho control a las entidades
colaboradoras con la Administración (las llamadas ECAs 19 ). No es este el momento ni el
lugar para desarrollar los problemas que ocasiona la ausencia de un régimen jurídico general o
sectorial 20 del funcionamiento de dichas entidades y la conveniencia de que dicha regulación
se haga mediante una norma con rango de ley. Dejemos, simplemente, apuntada la cuestión.
Pero volviendo a la cuestión de la inseguridad jurídica del prestador, es preciso resaltar
que cualquier regulación de la actividad económica ha de pasar por un necesario compromiso
entre Estado y Sociedad para conseguir que la economía siga su ritmo. Los problemas
vinculados a la eficacia de la intervención pública en los sectores económicos no pueden
tratarse desde una perspectiva unidireccional que enfrente regulación pública y
autorregulación. Sobre todo si se tiene en cuenta el creciente protagonismo de corporaciones y
grupos económicos con una gran capacidad de influencia, lo cual evidencia que regulación y
autorregulación no son dos realidades contrapuestas, sino complementarias. De ahí que los
principios de la “autorregulación regulada” 21 –planteados en su momento por la profesora
18
Dicha simplificación administrativa ha conllevado una rebaja de controles públicos. En este sentido, EMBID
IRUJO destaca las “aparentes contradicciones” del Derecho de la crisis económica (EMBID IRUJO, A., El Derecho
Público de la crisis económica, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009, pp. 101 y ss.).
19
Comparto la visión de quienes entienden que las ECAs son verdaderas Administraciones públicas en forma
jurídico-privada –lo que la doctrina alemana califica de Beliehene (entidades que actúan como agentes
descentralizados de la administración)–. Esta idea, en el fondo, supone volver a una concepción funcionalista de
la Administración, cuyos orígenes podrían remontarse hasta la Escuela del Servicio Público liderada por Léon
DUGUIT. En todo caso no es una concepción libre de obstáculos, habida cuenta de la teoría subjetiva del Derecho
administrativo, desarrollada en nuestro país por Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, y que ha servido de base a la
construcción del Derecho administrativo español del siglo XX. La tesis funcionalista que he mencionado
permitiría, en todo caso, someter plenamente estas entidades al Derecho administrativo, aspecto importante dado
que ejercen genuinas funciones públicas (vid., en este sentido, CANALS AMETLLER, D., El ejercicio por
particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación, Comares, Granada, 2003, passim).
20
Excepción hecha de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las
administraciones públicas de Cataluña, norma que dedica el Capítulo II de su Título VII (titulado “Potestades de
inspección y control”) al régimen jurídico de las “entidades colaboradoras”.
21
DE FIGUEIREDO MOREIRA se refiere a la “autorregulación regulada” como contribución del Derecho
administrativo para prevenir futuras crisis económico-financieras globales [DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, D.,
“Crisis y regulación de mercados financieros. La autorregulación regulada: ¿una respuesta posible?”, Revista de
Administración Pública, núm. 180 (2009), pp. 9 y ss., passim]. Sobre las organizaciones interprofesionales como
forma autorregulación, vid. DELGADO PIQUERAS, F. Y CANTERO MARTÍNEZ, J., “Las organizaciones
interprofesionales como forma de autorregulación de intereses privados alternativa al modelo corporativo público”,
en La Administración Pública entre dos siglos” (coord. M. Arenilla), Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, 2010, pp. 1315 y ss. Por lo demás, una visión general de la autorregulación regulada puede
consultarse en la magnífica monografía de la profesora Mª. Mercè DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación
y Derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005. También son importantes
referentes en este tema las obras de José ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Cizur
Menor, 2002 y de Eberhard SCHMIDT-ASSMANN en “La contribution de l’autorégulation régulée à la
systématisation du Droit Administratif”, Revue europeenne de droit public, vol. 18, núm. 4/2006, pp. 1253 y ss.
8
DARNACULLETA I GARDELLA y que Alba NOGUEIRA recoge en su ponencia 22 – ocupen un lugar
importante en esta reflexión.
Como es sabido, la autorregulación regulada consiste básicamente en la tolerancia por
parte de los poderes públicos de las normas gestadas en el ámbito privado, pero con el
objetivo de que tales normas sirvan para cumplir fines de interés general. Este último matiz es
precisamente lo que la distingue de la simple autorregulación: en ésta, la ordenación de
aspectos básicos del funcionamiento del mercado parte de decisiones de operaciones
económicos que excluyen a los poderes públicos; sin embargo, en la autorregulación regulada
las autoridades estatales reconocen las normas gestadas en el ámbito privado e intentan
servirse de ellas para cumplir fines públicos 23 . Por ello puede decirse que a través de la
autorregulación regulada el Estado no renuncia a intervenir en la sociedad; es más, interviene
más y con mayor intensidad, puesto que su intervención afecta a aspectos que forman parte de
la esfera propia de los particulares. Y con esta mínima pero necesaria intervención se
consiguen ciertos fines de interés público que a través de los instrumentos clásicos de
actuación de la Administración serían difícilmente alcanzables 24 .
Es conocido el impulso que las Administraciones han dado a la elaboración y
aplicación de códigos de conducta voluntarios en relación al comercio electrónico por parte de
las organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores. Ello aumenta la confianza
de los ciudadanos en el uso de estos nuevos servicios de la sociedad de la información que,
además, se incrementa con los sellos o marcas de garantía acreditativos de que las empresas
prestadoras de servicios cumplen con una determinada normativa y se ajustan a unos
estándares determinados. A través de la potenciación de estos códigos de conducta y de la
concesión del denominado “distintivo público de confianza en línea” por parte del órgano
administrativo competente, se logra aumentar de forma considerable la confianza de los
consumidores y usuarios en la utilización del comercio electrónico y en estos nuevos servicios
que proporciona la denominada sociedad de la información.
Por mi parte, considero que los argumentos expuestos pueden trasladarse al control de
acceso y ejercicio de actividades económicas con el fin de aumentar la seguridad y la
22
Véase la ponencia “¿Reactivación económica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y
ejercicio de actividades económicas y crisis” presentada al VI Congreso de la Asociación Española de
Profesores de Derecho Administrativo [http://www.aepda.es/AEPDAFamilias-71-Actividades-Congresos-de-laAEPDA.aspx (último acceso 31/01/2011), pp. 17 y 74].
23
Vid. las obras citadas de DARNACULLETA I GARDELLA y de ESTEVE PARDO, passim.
24
Vid. las interesantes apreciaciones de DARNACULLETA I GARDELLA en “La autorregulación y sus fórmulas
como instrumentos de regulación de la economía”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 20 (2009).
9
confianza de los prestadores de servicios y también, de un modo indirecto, de los
consumidores y usuarios de los servicios. Para ello conviene conceder un papel protagonista
al artículo 20 de la “Ley paraguas” 25 , titulado “Fomento de la calidad de los servicios”, que
hasta ahora ha sido relegado a un discreto segundo plano. Dicho precepto atribuye el fomento
de la calidad de los servicios a la Administración, previendo a continuación cuatro medidas
positivas a través de las cuales se ha de lograr dicho objetivo. Téngase en cuenta que uno de
los propósitos de la Comisión, así trasladado a la Directiva 26 , es fomentar el desarrollo de
normas europeas voluntarias para facilitar la compatibilidad entre los servicios realizados por
prestadores de Estados miembros distintos, fortaleciendo asimismo la información al
destinatario y la calidad de los servicios.
Veamos con más detenimiento cada una de las cuatro medidas a las que acabo de
aludir. La primera de ellas 27 consiste en el impulso de fórmulas voluntarias de autocontrol de
los prestadores, a través –entre otros– de dos instrumentos: de un lado, los organismos
independientes, que han de evaluar y certificar la actividad del prestador, verificando que
cumple los estándares ISO que, en su caso, sean aplicables; de otro, las cartas de calidad,
propiciándose la elaboración de cartas propias del prestador o la participación en las gestadas
a escala comunitaria. El precepto también alude a la necesaria difusión que se ha de dar a
dichos instrumentos por parte de la Administración. Piénsese, por ejemplo, en la organización
de campañas de sensibilización, la promoción de etiquetas de calidad, el desarrollo de
seminarios y conferencias o la financiación de proyectos. Sólo de este modo será posible que
los prestadores y destinatarios accedan fácilmente a la información sobre el significado y los
criterios de asignación de las etiquetas y otras marcas de calidad relativas a los servicios. A
este respecto, puede considerarse interesante la creación de una página web con información
sobre etiquetas o exigir a los colegios profesionales u otras asociaciones que proporcionen
información sobre los distintivos utilizados por sus miembros. Además, las asociaciones
profesionales cuyos miembros utilicen una etiqueta común deberían velar por que ésta se
emplee correctamente y no resulte engañosa para los destinatarios de los servicios. No
25
Así se conoce la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio. Este precepto transpone básicamente el artículo 26 de la Directiva de Servicios.
26
Apartado 5 del artículo 26 de la Directiva Bolkestein.
27
El artículo 20.a) de la Ley 17/2009 dice que las Administraciones “impulsarán que los prestadores aseguren de
forma voluntaria la calidad de sus servicios por medio, entre otros, de los siguientes instrumentos: i) La
evaluación o certificación de sus actividades por parte de organismos independientes. ii) La elaboración de su
propia carta de calidad o la participación en cartas o etiquetas de calidad elaboradas por organizaciones
empresariales o profesionales a nivel comunitario. Asimismo, favorecerán la difusión de la información relativa
a dichos instrumentos”.
10
obstante, cabe preguntarse lo que sucederá si el prestador no cumple adecuadamente y
proporciona un servicio de calidad inferior a la convenida. La Ley es parca a este respecto,
por lo que probablemente habría sido pertinente tipificar ciertas conductas como infracciones
merecedoras de sanción administrativa. Así, por ejemplo, en el caso del mantenimiento de
cartas o etiquetas de calidad –publicitadas ampliamente– cuando las empresas prestadoras
incumplan reiteradamente los compromisos de calidad anunciados en las mismas.
La segunda medida a que alude el artículo 20 de la “Ley paraguas” 28 , es la
cooperación a escala comunitaria entre las organizaciones de consumidores y los
representantes de los prestadores de servicios (cámaras de comercio, colegios profesionales,
etc.) para fomentar la evaluación independiente de la calidad de los servicios –especialmente
por las organizaciones de consumidores–, lo cual resulta especialmente interesante para
controlar la calidad de los prestadores teniendo en cuenta las peculiaridades propias de cada
profesión.
En tercer lugar 29 , el precepto apuesta por los códigos de conducta de ámbito
comunitario 30 , favoreciendo en su elaboración la participación de los representantes de los
prestadores de servicios. Como se desprende del propio artículo, dichos códigos de conducta
deben ser conformes al Derecho de la Unión y, especialmente, al Derecho de competencia, no
pudiendo ser contrarios a las disposiciones jurídicas vinculantes en materia de deontología y
conducta profesional que estén en vigor en los Estados miembros. La finalidad esencial de
tales códigos de conducta es facilitar la libre prestación de servicio o el establecimiento de un
prestador de otro Estado miembro.
Finalmente 31 , el apartado d) del artículo 20 de la Ley 17/2009 se refiere al impulso de
la inspección administrativa refiriéndose concretamente a inspecciones administrativas y
28
El artículo 20.b) prevé que las Administraciones fomenten “el desarrollo de la evaluación independiente de la
calidad de los servicios, especialmente por las organizaciones de consumidores y para ello promoverán la
cooperación a nivel comunitario de las organizaciones de consumidores con las cámaras de comercio, los
colegios profesionales y, en su caso, los consejos generales y autonómicos de colegios profesionales”.
29
El artículo 20.c) indica que se promoverá “la participación de colegios profesionales y, en su caso, los
consejos generales y autonómicos de colegios, organizaciones profesionales y de las cámaras de comercio en la
elaboración a escala comunitaria de códigos de conducta destinados a facilitar la libre prestación de servicios o el
establecimiento de un prestador de otro Estado miembro, respetando en cualquier caso las normas de defensa de
la competencia”.
30
Este apartado, al mencionar entre las acciones de la política de calidad el fomento de los códigos de conducta a
escala comunitaria, transpone también lo dispuesto en el artículo 37 de la Directiva de Servicios.
31
El artículo 20.d) se refiere al impulso por la Administración de “inspecciones administrativas y controles
periódicos, así como el diseño y reforzamiento de planes de inspección”.
11
controles periódicos, de un lado, y al diseño o refuerzo de planes de inspección, de otro 32 .
Esta medida no aparecía en la redacción inicial del texto remitido por el Gobierno al
Congreso 33 . Curiosamente, mientras los tres apartados anteriores comienzan con un futuro
(“impulsarán”, fomentarán” y “promoverán”), el cuarto emplea el gerundio (“impulsando”)
evidenciando su posterior –y poco cuidada– incorporación. Pero, dejando al margen
cuestiones gramaticales, interesa destacar que la omisión de toda referencia a la inspección
administrativa fue criticada en la cámara baja, argumentándose que la sustitución de los
controles mediante autorizaciones por comprobaciones –y, con ello, la reducción de la
calidad, seguridad y garantías de los servicios prestados– debería verse compensada con
previsiones de controles periódicos y reforzamiento de los planes de inspección. De ahí que el
texto se remitiera al Senado con el nuevo apartado. Pues bien, esta última medida vincula la
inspección administrativa “oficial” con la calidad de los servicios, conexión altamente
positiva ante la amenaza de empresas que puedan dañar la imagen de un sector, mermar la
calidad de los servicios o incluso introducir factores de competencia ilícita respecto a otras
empresas respetuosas con la normativa aplicable. En efecto, la posible adopción de medidas
administrativas –como la suspensión– o la tramitación de procedimientos sancionadores en el
seno de dichos controles e inspecciones “oficiales” refuerzan el cumplimiento de la legalidad,
posibilitando el apartamiento del mercado de los prestadores descarriados.
Desde luego, la eficacia e idoneidad de cada uno de estos métodos dependerá en buena
medida del ámbito y del tipo de servicios de que se trate.
3. CONCLUSIONES
En un contexto económico marcado por la globalización, la retirada del Estado en
extensos ámbitos de la economía y su sustitución por el mercado autorregulado ha tenido un
impacto significativo en nuestro Derecho administrativo y ha demostrado su ineficacia ante la
crisis mundial, conduciendo así a una desconfianza global en las instituciones. Es por ello que
se ha apostado por un reforzamiento del Estado y de las instituciones internacionales
formalizadas para establecer unos eficaces mecanismos de supervisión de los mercados.
32
La Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Turismo de Castilla y León recoge distintas medidas para el incremento
de la calidad turística en su artículo 58 –titulado “Calidad turística”–. Entre ellas, se refiere precisamente al
“[i]mpulso de inspecciones administrativas y controles periódicos, así como diseño y reforzamiento de planes de
inspección” [art. 58.1.g)].
33
BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 23-1, de 3 de abril de 2009, p.12.
12
A partir de ahí, mientras el sector financiero marcha por la senda de la intervención, el
sector servicios discurre por el cauce desregulador a través de la polémica transposición a
nuestro ordenamiento, en plena crisis económica, de la Directiva de Servicios. El nuevo
modelo de intervención administrativa en las actividades económicas apuesta por una
agilización de los procedimientos de puesta en funcionamiento de tales iniciativas. Para ello,
la sustitución del tradicional sistema de autorizaciones por un régimen de comunicaciones o
declaraciones responsables pone sobre la mesa nuevamente la importancia de las actuaciones
de investigación y del control ex post. Una adecuada supervisión es, por tanto, fundamental,
siendo preciso contar con unas Administraciones nacionales que respeten y hagan respetar las
decisiones acordadas en sede internacional. Pero, ¿están nuestras Administraciones
preparadas para ello?
Pues bien, a la inseguridad jurídica a que conduce intentar dar respuesta al anterior
interrogante hay que sumar la inseguridad de la que es víctima el prestador que, convencido
de reunir los requisitos legales, puede haber puesto en funcionamiento una actividad –tras
realizar la pertinente comunicación o declaración previa, por supuesto– sin saber si un futuro
control ex post podrá impedirle continuar con el ejercicio de la misma.
Es aquí donde la autorregulación regulada está llamada a desempeñar un importante
papel, erigiéndose en una de las técnicas más realistas para satisfacer las necesidades de
protección de los intereses generales y, de ese modo, poder ofrecer al prestador la seguridad
jurídica tan ansiada. En este sentido, resulta del máximo interés el artículo 20 de la llamada
“Ley paraguas”, que prevé un conjunto de medidas positivas para fomentar la calidad de los
servicios, haciendo directamente responsable de dicha tarea, junto a otras autoridades
competentes, a las Administraciones públicas. Entre dichas medidas el precepto se refiere al
impulso de formas voluntarias de autocontrol –a través de organismos independientes y cartas
de calidad–; a la cooperación de ámbito comunitario entre organizaciones de consumidores y
representantes de los prestadores para fomentar la evaluación independiente de la calidad; a
los códigos de conducta a escala comunitaria y, por último, a la inspección administrativa.
Ante esta situación, la autorregulación regulada, concebida como concreción de la
teoría de la gobernanza, ofrece a los poderes públicos un abanico de instrumentos indirectos
para conseguir sus objetivos y por ello, articulada correctamente, puede resultar una respuesta
idónea hacia la recuperación de la confianza o de la “fe institucional”.
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