N° 340 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Nº 340 En la ciudad de Rosario, a los 05 días del mes de octubre de 2012, se reúnen en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. Avelino José Rodil, Edgar José Baracat y Jorge Walter Peyrano, a fin de dictar resolución en los autos caratulados “Arrighi, Edgardo Enzo c/ Klose, Chris Oliver s/ Demanda ordinaria. Expte. 333/11.” Vienen estos autos del Juzgado de 1ª Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 2ª Nom. de Rosario, por los recursos interpuestos por la demandada, contra la sentencia nº2235/10 (fs. 153). Efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:
1ª) ¿Es nula la sentencia recurrida?
2ª) ¿Es justa?
3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Juez Doctor Rodil dijo: Examinado el escrito de expresión de agravios, no se advierte ninguno que justifique su tratamiento dentro del marco del recurso de nulidad. Las quejas se orientan sustancialmente a la justicia del fallo pudiendo ser tratadas dentro del marco del recurso de apelación al cual debemos remitirnos. Por lo tanto, a la primera pregunta propongo una respuesta negativa. A la misma cuestión expresó el Juez Doctor Baracat:De acuerdo con lo expuesto por el Juez preopinante, voto en igual sentido.
A la segunda cuestión el Juez Doctor Rodil dijo: 1) En cuanto a la relación de los hechos y el derecho invocados por las partes, debemos remitirnos a la reseña efectuada por el señor juez a­quo en su sentencia. Sin perjuicio de ello, en apretada síntesis tenemos que el actor promovió la demanda (fs. 10) pretendiendo la disolución y liquidación de la sociedad de hecho que dice integraba con el demandado, dedicada a la explotación de taller mecánico de automotores, inyección computarizada y la compraventa de insumos para la mecánica del automotor. La sociedad habría durado desde fines del año 2007 a fines del año 2008, habiendo su parte aportado la suma de $100.000.­ aproximadamente. El demandado contestó la demanda (fs. 20), solicitando su rechazo. Negó los hechos afirmados por el actor incluida la existencia de la sociedad de hecho. Afirma que el actor fue cliente del taller y que en diversas ocasiones concurrió a él a hacer sociales, pero que nunca fue socio. Sustanciado el juicio, el tribunal dictó la sentencia nº 2235/10 (fs. 153), rechazando la demanda. Sostuvo el tribunal que no había prueba suficiente porque la documental no había sido autenticada y los testigos no prestaron juramento al declarar y que aún de considerarse como indicio tampoco se apoyan en otras pruebas para tener por probada la existencia de la sociedad. La actora apeló, recurso que le fue concedido por auto nº 2375/10. Venidos los autos a la Sala expresa sus agravios a fs. 197, los que son contestados por la demandada a fs. 203 pasando luego los autos a resolución. 2) La pretensión de la actora de disolución y liquidación de la sociedad de hecho que integraba con el accionado, supone la existencia de la sociedad. Negado ese extremo por el demandado, estaba a cargo del actor la producción de la prueba correspondiente. En cuanto a los medios de los que podía valerse, la ley es clara: “La existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba.” (art. 25 LS). La jurisprudencia ha interpretado mayoritariamente, que el contrato de sociedad, como en este caso donde se trata de un litigio entre socios, puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, pero con las limitaciones previstas en el art. 209 CCom., pues este contrato no ha sido excluido del régimen probatorio del derecho común (Exposición de Motivos, capítulo primero, sección IV nº2­c). Es evidente que si hablamos de un aporte del monto mencionado en la demanda, resulta aplicable la restricción a la prueba testimonial, resultante del monto previsto en el art. 209 CCom. (art. 1193 CC) Pero se exija o no principio de prueba por escrito entre socios, lo cierto es que aunque se admita la amplitud de los medios de pruebas, su eficacia probatoria ha de ser examinada estrictamente y ante la duda, la opción ha de ser por la inexistencia de la sociedad (Roitman, Horacio; Ley de Sociedades Comerciales, tomo I pág. 487. Rodríguez, Claudia; Sociedad no constituida regularmente, reseña de jurisprudencia en JA 2008­IV­1588 nº V. LLC 2008­515).
De la prueba han de surgir los elementos básicos que hacen a una sociedad como son la intención de realizar una actividad común, la formación de un fondo social con aportes de los socios y aceptación por estos de su participación en las ganancias y en las pérdidas. Así: “La existencia de una sociedad de hecho o irregular requiere la demostración de que los miembros han estado o están en una comunidad de bienes e intereses, participando tanto en los beneficios como en los gastos y pérdidas, que fue o es la voluntad de cada integrante la de adecuar su conducta y sus intereses personales al interés de la sociedad, manteniéndose durante su vida una situación de igualdad o de equivalencia entre ellos, sin que quede ningún margen de duda respecto de su existencia.” (JA 2009­
II­748). A partir de esas pautas, la conclusión a la que arribó el señor juez a­quo aparece correcta, aunque no se compartan sus fundamentos. 3) Se queja el recurrente porque el tribunal no tomó en cuenta las testimoniales producidas en autos. El señor juez a­quo en su sentencia prescindió de las declaraciones testimoniales producidas en autos, en razón de que resultarían inválidas por la falta de juramento de los testigos, a tal punto que cuando tomó en cuenta la doctrina que les reconoce valor indiciario, tampoco las ponderó. Es cierto que las testimoniales obrantes a fs. 102/105, no han sido tomadas bajo juramento del testigo, pero en modo alguno pueden considerarse como declaraciones inexistentes. Como ha resuelto esta sala en otras oportunidades, nada impedía su valoración como prueba. Primero, porque el mismo tribunal admite que pueden tener valor indiciario, indicios que pueden ser base de una fuerte presunción, y éste es un modo de razonar que permite llegar a la convicción que se afirma. En cualquier caso el problema se emplaza en el terreno de la eficacia probatoria y no en la validez de la declaración como tal (Arazi­Rojas; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación …, tomo II pág. 455).
Segundo, una exigencia prevista por nuestra ley procesal para la prueba testimonial, es precisamente, que el declarante preste el juramento o afirmación de decir verdad (art. 209 CPCC). La inobservancia de esta exigencia pudo haber sido causa de una nulidad. Pero debemos tener presente, en primer lugar, que la inobservancia de ese requisito no ha sido provista con una sanción de nulidad expresa por la ley (art. 124 CPCC). Nuestro código a diferencia de otros códigos de aquellos tiempos que privaban de todo efecto a la declaración emitida sin previo juramento o afirmación de decir verdad, ahora modificados (CPCCN, y de la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo) no estableció esa sanción expresamente. En segundo lugar, se trataría de una nulidad procesal, que participa de los caracteres de una nulidad relativa, y que por lo tanto, puede ser subsanada por las partes, al no introducir en término (art. 128 inc. 2º CPCC) el incidente respectivo. En nuestro caso, ambas partes intervinieron en las audiencias respectivas, sin formular cuestionamiento alguno hasta ahora, resulta entonces evidentemente extemporáneo cualquier planteo al respecto. En tercer lugar, en nuestro código procesal, como ocurre también en el código civil, no puede alegar la nulidad quien dio lugar a ella o concurrió a producirla (art. 127 CPCC, 1047 CC). Así: “La declaración de nulidad del auto procesal irregular, no resulta procedente si el acto ha sido consentido aunque fuere tácitamente por la parte interesada en la declaración, consentimiento que se presume cuando no se promueve el respectivo incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto.” (LL 149­373. En el mismo sentido, Palacio, Lino Enrique; Derecho Procesal Civil, tomo IV pág. 617) Tercero, cualquier solución que pretenda disponerse ante el cuestionamiento de la validez de un testimonio prestado sin esta formalidad, ha de orientarse a reconocer la validez de la declaración, pues esta es una simple formalidad que ha sido desde hace tiempo objeto de fuertes críticas, proponiéndose directamente su supresión o estableciendo su carácter facultativo (Gorphe, François; La crítica del testimonio, pág. 291 nº2.­). Como formalidad, no puede impedir el esclarecimiento de la verdad, sin incurrir en un excesivo ritualismo inadmisible (González Godoy, Felix A.; En torno a la validez y eficacia en el proceso civil de las declaraciones testificales prestadas sin juramento o promesa de decir verdad, en LL 149­373).
Pero esas declaraciones no tienen el valor probatorio que la actora pretende.
Así, la testigo Sra. Ana Verónica Rodríguez en su declaración (fs. 102), básicamente reconoce que no sabe nada de la cuestión, más allá del hecho de que la empleada del Sr. Klose le dijo que éste tenía un socio, al que no puede identificar. Es un testigo de oídas y sin precisión alguna. La testigo Sra. Alvez de Souza, no sabe nada de una sociedad y sólo conoce al Sr. Klose como dueño del negocio. Con relación al testigo Sr. Lasca, cabe señalar inicialmente, que las preguntas fueron formuladas apartándose de la regla contenida en el art. 204 CPCC, al involucrar o sugerir una respuesta, en el sentido que siempre parte la pregunta de afirmar la condición de socio del demandado respecto del actor. En la primera pregunta (pliego fs. 99), se le dice: “si sabe y como le consta que el actor era socio del demandado, a lo cual responde afirmando que sí, sobre la base de que así lo presentó el actor en alguna oportunidad al demandado. Pero cuando se le pregunta sobre algunos datos de la sociedad como los relativos al tiempo de existencia de la sociedad, dice que no tiene ni idea. Incurre también en algunas contradicciones pues cuando se le preguntó si el testigo era cliente del negocio y si fue atendido en varias oportunidades por el actor en calidad de socio, contestó que sí a las dos cuestiones. Pero cuando se le pregunta si sabe si el actor era mecánico dice que no lo sabe. Cuando se le preguntó si alguna vez vio al actor en el taller trabajando dijo que nunca lo vio. En concreto, de lo que puede dar testimonio el Sr. Lasca, es que el actor le compró materiales y se los pagó, que el actor y el demandado fueron juntos a elegir los cerámicos y que el actor lo presentó al demandado como socio. Declaró también el Sr. Castillo (fs. 103vta. pliego a fs. 98), también en este caso, se incluye en la pregunta la condición de socios de ambas partes, apartándose de lo dispuesto por el art. 204 CPCC. Este testigo también sabe de la sociedad porque el actor lo presentó al demandado como socio y que el actor le pagaba. Reconoce que las instrucciones las daba el demandado. No sabe tampoco ubicar a la sociedad en el tiempo ni si se resolvió. Todas las veces que habla de sociedad, no hace más que referirse a la figura que se le incluyó en la pregunta. Lo que presenció es que ambas partes intervenían en los trabajos que realizó en el local. En la declaración del testigo Sr. Andrade (fs. 104, pliego a fs. 101), respecto a la formulación de las preguntas cabe la misma objeción que formulamos antes, en razón de afirmar la misma pregunta la condición de socios, que es precisamente lo que se busca aclarar. Este testimonio, merece descartarse desde el momento que el testigo inicia su declaración destacando que desea beneficiar al actor: “…Que tengo intención de beneficiar al ruso, porque le tengo bronca a Klose y porque Edgardo puso dinero y no se lo devolvió.” Por otro lado, más allá de que las partes se presentaron como socios, no puede el testigo tener un conocimiento fundado de la situación desde el momento que admite que trabajó solamente un mes y medio o dos meses. Por otra parte, dada la cercanía del testigo con el actor, este conocía que aquel esperaba la devolución del dinero que había puesto, lo que no se compadece con la idea de un aporte social. Declaró también el Sr. Méndez (fs. 105 pliego a fs. 101). También aquí se le indicó en las preguntas la condición de socio del demandado. Este testigo afirma también que le presentaron a las partes como socios, pero cuando se le pregunta cómo supo de esa sociedad, se refirió a que habló con el actor por problemas laborales, y él se ofreció a arreglarlo. Pero ante el incumplimiento, él no lo intimó al pago al actor sino al demandado reconociendo que estaba inscripto a nombre de CK Soluciones, empresa del accionado (fs. 131). A fs. 102vta. declaró el testigo Sr. Acosta (pliego a fs. 98), presentando las preguntas el mismo problema que señalamos precedentemente. Tampoco en este caso conoce más que lo que escuchó que decían las partes durante la comida, durante el tiempo en que realizó trabajos de albañilería, aproximadamente 6 meses, pero al mismo tiempo reconoce que las decisiones sobre los trabajos las tomaba el demandado. Vemos así que, los testigos que reconocieron la condición de socios de las partes, lo hicieron al ser interrogados afirmando en la pregunta esa condición; que no mantuvieron con las partes una relación duradera en el tiempo; que tampoco han señalado hechos que concurran a demostrar los elementos que hacen a la existencia de una sociedad, resultando irrelevante, quien encargó materiales o trabajos que no hacen al objeto social en sí, siendo que esas circunstancias pueden deberse a otras causas, como un préstamo, por ejemplo. Esta prueba no es por lo tanto, concluyente en modo alguno. Cita en su apoyo el actor un mensaje de texto que tiene en su celular y que fue remitido por el demandado. Sin embargo, si bien el demandado reconoció que el número de su teléfono es el que se incluye en ese mensaje de texto, nunca se demostró ni tampoco se lo interrogó al accionado sobre el autor de tal mensaje. Por otra parte, en ese mensaje no se hace referencia alguna a una sociedad, ni puede tomarse tampoco como el reconocimiento de una deuda, porque no lo dice. Señala también como demostrativo de los aportes que efectuó los gastos que pagó por los elementos que resultan de la documental obrante a fs. 24 y ss. Pero el demandado desconoció la veracidad de esa documental, su emisores no fueron traídos al juicio para su reconocimiento, y la documental no hace referencia alguna al adquirente ni en su mayoría al destino de las cosas mencionadas. Además nada dice en orden a la existencia de la sociedad.
Está acabadamente demostrado en autos que el taller se encuentra habilitado por la Municipalidad de Rosario a nombre exclusivamente del Sr. Chris Oliver Klose. Así resulta del la copia autenticada del certificado de habilitación expedido por la Municipalidad obrante a fs. 88. A su vez, del informe producido por la Municipalidad a fs. 127 y ss., resulta la veracidad de los datos contenidos en el certificado, y además resulta comprobado que el demandado ya tenía habilitado el negocio años antes de la aparición de la supuesta sociedad. Inicialmente estaba ubicado el taller en calle Ocampo 1420 (al 26/11/05) y luego se trasladó a Virasoro nº 1754, en fecha 1/3/08. Por otra parte tenemos el pliego de posiciones formulado por la actora a fs. 96, del cual parece desprenderse que el actor intenta cobrar una deuda que no se corresponde con aportes sociales sino con otro título. En la posición segunda se refiere a aportes que habría efectuado su parte para que el demandado iniciara la actividad, pero es claro que el demandado ya realizaba esa actividad con anterioridad a la fecha mencionada por el actor, como informó la Municipalidad. En la posición once dice que “la mayor o menor frecuencia en la visita de un comercio puede convertir al visitante en socio del mismo.”, lo cual fue acertadamente negado por el demandado. En la posición decimotercera, parece que el actor ha dado por saldada la deuda cuando en la pregunta afirma: “Para que jure como es cierto que la relación cesó con el actor debido al pago de su parte societaria.”
En esos términos, es evidente que no existe prueba que acredite con un mínimo de certeza, la existencia de la sociedad que invocó el actor. Nada indica que haya habido una actividad organizada en común pues la empresa estaba organizada con anterioridad y bajo la titularidad del demandado, nada indica que haya habido un acuerdo para participar en las ganancias y las pérdidas, nada demuestra tampoco que se hayan efectuado aportes. Entonces, a la segunda pregunta propongo una respuesta afirmativa. A la misma cuestión expresó el Juez Doctor Baracat: Por las mismas razones adhiero al voto del Juez Doctor Rodil. A la tercera cuestión el Juez Doctor Rodil dijo: Atento el resultado de la votación que antecede corresponde rechazar los recursos interpuestos. Costas al recurrente (art. 251 CPCC). Los honorarios de los profesionales que intervinieron en esta instancia se regulan en el 50% de los que correspondan por la anterior instancia. A la misma cuestión expresó el Juez Doctor Baracat: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el Juez Doctor Rodil. En tal sentido doy mi voto.
Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y conclusiones del mismo, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial RESUELVE: Rechazar los recursos interpuestos. Costas al recurrente (art. 251 CPCC). Los honorarios de los profesionales que intervinieron en esta instancia se regulan en el 50% de los que correspondan por la anterior instancia. El Juez Doctor Peyrano, habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, primera parte, ley 10.160. Insértese y hágase saber. (expte. N° 333/2011)
AVELINO J. RODIL
EDGAR J. BARACAT
JORGE W. PEYRANO
(Art. 26, ley 10.160)