VISTO en apelación el Civil Ordinario

Guadalajara, Jalisco, 21 veintiuno de Septiembre del año 2015
dos mil quince.V I S T O en apelación el Civil Ordinario * * * * * * * */* * * * * *
* *, radicado en el Juzgado Mixto de Primera Instancia de * * * * * * *
*, Jalisco, y promovido por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
***********************************
* * * * * * * *, en contra de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
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* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *, * * * * * * * * *
* * * * * * *, * * * * * * * *, y:
RESULTANDO:
1.- Comparecen los actores a ejercitar acción de nulidad absoluta de la
Escritura Pública número * * * * * * * *,* * * * * * * * del protocolo
CUARTA SALA
TOCA * * * * * * * */* * * * * * *
*
EXP. * * * * * * * */* * * * * * * *
D.C.O.
del Notario demandado que contiene el testamento público abierto
otorgado por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * quien en
vida fue conocida como * * * * * * * * * * * * * * * * a favor de * * *
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * como único y universal
heredero y albacea, como consecuencia la cancelación de todas y cada
una de las inscripciones y registros que derivaron de la mencionada
escritura, el pago de gastos y costas originados por el juicio.
Se admitió la demanda, compareció en tiempo y forma a contestar el
C. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en tanto que al
NOTARIO PÚBLICO NÚMERO * * * * * * * * se le declaró en rebeldía;
transcurridos el término de ofrecimiento y desahogo de pruebas, se
regularizó el procedimiento y se abrió periodo de alegatos con efectos
de citación a sentencia, la que se pronunció el * * * * * * * * * * * * *
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* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *, en el sentido
de declarar procedente la nulidad solicitada y sus respectivas
consecuencias legales.
Inconforme el demandado * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
interpuso recurso de apelación que se admitió en ambos efectos.
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
2.-
2
En su oportunidad, esta Sala se avocó al conocimiento de la
controversia, se declaró competente para conocer y resolver de ésta,
confirmó la calificación de grado, tuvo por expresados los agravios del
apelante, los que dejó a disposición de su contraparte quien dio
contestación a los mismos, y se citó para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
I.- En consideración de que las actuaciones judiciales prueban
plenamente, de acuerdo a lo que dispone el numeral 402 del Código de
Procedimientos
Civiles,
y
entre
ellas
aparecen
los
puntos
de
inconformidad que como agravios vierte el recurrente, la Sala da por
transcritos literalmente los puntos de queja y se exime para
transcribirlos, en la contradicción de tesis 58/2010 aprobada por la
segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que aplica
por extensión y analogía, consultable en la página 830 Tomo XXXI, Mayo
2010, Novena Época, bajo el rubro: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O
AGRAVIOS. PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y
EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU
TRASCRIPCIÓN”.
Agravios Apelante
No obstante la Sala plasma en síntesis lo expuesto por el apelante, lo
que trasciende a saber:
Que es errónea la interpretación que realiza el juez del artículo 2846 del
Código Civil, ya que equipara la figura del testigo de identidad con el
testigo instrumental y se remite a la literalidad de los numerales 2821,
2842, 2843, 2846 y 2847 del citado ordenamiento jurídico.
Que el juzgador concluye que por el primero de los motivos de nulidad
consistente en que las testigos de nombres * * * * * * * * * * * * * * *
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* * * * * * * * * * * * no escribieron de su puño y letra su nombre
debajo de su firma, y al no haberse cerciorado el Notario de tal
formalidad, queda sin efecto el testamento.
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
3
Que como la propia juez lo señala, si la literalidad de un numeral basta
para desentrañar su sentido y alcance no será necesario aplicar otros
métodos de interpretación a menos que sea dudoso u obscuro, y que en
el caso, el artículo 2846 del Código Civil, es muy claro al señalar que una
vez concluido el acto (de otorgamiento de testamento) lo deberán firmar
el testador y los testigos en los casos a que se refiere este código y el
notario, además el testador y los testigos si es el caso escribirán de su
puño y letra su nombre debajo de su firma y finalmente el testador
estampará las dos huellas digitales de sus pulgares; … por lo que la
expresión si es el caso se refiere a si se hubieran llamado testigos
instrumentales por causas de que le testador no supiere escribir o no
pudiera firmar, fuere sordo y no sepa leer, o ciego, entonces dichos
testigos instrumentales tienen una función solemne y sí están obligados
juntamente con el testador y el Notario a escribir su nombre debajo de
su firma.
Que en el caso concretó no se llamó a testigos instrumentales porque la
señora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * no se encontraba
en ninguno de los supuestos anteriores, sino únicamente al no tener
documento idóneo par identificarse y no se persona del conocimiento del
CUARTA SALA
TOCA * * * * * * * */* * * * * * *
*
EXP. * * * * * * * */* * * * * * * *
D.C.O.
Notario intervinieron como testigos de identidad las señoras * * * * * *
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* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *.
Que al ser testigos de identidad, su actuación no es solemne.
Escrito de contestación a los agravios
Por su parte al contestar a los agravios, la parte actora por conducto de
su Apoderado legal manifestó en síntesis lo siguiente:
Que los argumentos anteriores no alcanzan el rango de agravios porque
no se ataca de manera sustentada la supuesta ilegalidad de la sentencia.
Que el numeral 2846 del Código Civil de Jalisco no distingue o se refiere
a un tipo de testigo en particular al señalar que el testador y los testigos
si es el caso escribirán de su puño y letra su nombre debajo de su firma,
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
4
sino refiere de manera general al testigo con independencia de su
naturaleza.
Que dicha solemnidad se impone al testador en caso de acudir con
cualquier tipo de testigo, ya que ciertamente al otorgarse un testamento
pueden comparecer diferentes testigos, y que esto no es opcional, pues
el texto del artículo utiliza las palabras “además” “y” más no una
conjunción disyuntiva.
Que en el caso, las atestes * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
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* * * * no estamparon su nombre de su puño y letra sino que este se
encuentra impreso, por lo que se incumplió con la solemnidad
establecida de manera literal por el artículo 2846 del Código Civil de
Jalisco.
Que al tratarse de un testamento público abierto, el artículo 2847
establece que las solemnidades de que está revestido se practicarán
interrumpidamente y el Notario dará fe de haberse llenado todas ellas,
asimismo señala que como sanción al faltar una de ellas quedará sin
efecto el testamento, y que en el caso tal omisión acarrea la nulidad
absoluta del testamento materia de la acción.
II.- Los agravios que esgrime el demandado * * * * * * * * * * * * * *
* * * * * * * * * * se califican como infundados por los siguientes
motivos:
En primer término, se debe establecer que se entiende por testamento
según la doctrina, como el acto jurídico unilateral, personalísimo,
revocable, libre y solemne por el cual una persona capaz dispone de
todos o parte de sus bienes y derechos que no terminan con su muerte
y cumple o declara deberes para cuando fallezca.
Por su parte el artículo 266 de nuestro Código Civil señala:
Art. 2666.- El testamento es el acto jurídico, unilateral, personalísimo,
libre y solemne por medio del cual una persona física capaz para ello,
dispone de sus bienes y derechos; declara o cumple deberes para
después de su muerte o realiza reconocimiento de hijo.
(…)
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
5
Es de destacarse que se considera un acto jurídico solemne dado que
solo puede ser realizado en alguna de las formas forzosas instituidas por
la ley, sin que pueda considerarse como testamento cualquier
disposición que no satisfaga los requisitos esenciales que señala nuestro
Código Civil para el Estado de Jalisco, en cada una de las especies
testamentarias, ya que el carecer de ellos (requisitos) no produce
efecto, considerándose nulo1.
En el caso que nos ocupa, el apelante medularmente se duele de que el
juzgador primario interpreta erróneamente el articulo 2846 del Código
Civil del Estado, argumentando que iguala como parte del acto solemne
a los testigos instrumentales con los testigos de identidad sin
diferenciarlos en su actuar lo que para el apelante causa agravios en
virtud de que la función del testigo de identidad es únicamente la de
identificar al testador cuando no es conocido por el Notario,
considerando que su actuación no es solemne y que solo son auxiliares
del Notario ya que su intervención es meramente casual en virtud de
que solamente se les llama cuando no es posible identificar al testador y
que en el caso que nos ocupa no se llamó la presencia de testigos
instrumentales en razón de no encontrarse la testadora en la situación
de no poder o no saber firmar el testamento; ni padecer sordera,
CUARTA SALA
TOCA * * * * * * * */* * * * * * *
*
EXP. * * * * * * * */* * * * * * * *
D.C.O.
ceguera, que además sabía leer, y que en el caso fueron llamados los
testigos de identidad porque la testadora no tenía documento que la
identificara y que la misma no era persona del conocimiento del Notario.
El artículo 2846 del Código Civil del Estado de Jalisco establece lo
siguiente:
Artículo 2846.- Concluido el acto lo deberán firmar el testador y los testigos en los
casos a que se refiere este código y el notario, además el testador y los testigos si
es el caso escribirán de su puño y letra su nombre debajo de su firma, y finalmente
el testador estampará las dos huellas digitales de sus pulgares; en caso de que el
interesado no cuente con alguno o ambos pulgares; se estampará cualquier otra de
sus huellas digitales, debiéndose razonar ésta circunstancia.
De la simple lectura del artículo anterior para los que aquí resolvemos es
clara la intención del legislador en cuanto a que el “testador” y los
“testigos” si es el caso escribirán de su puño y letra su nombre
debajo de su firma, lo anterior sin que sea obstáculo de que las
testigos * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
“Derecho Sucesorio” Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Oxford, UNAM,
Primera Edición México, 2007.
1
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
6
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * únicamente
hayan fungido como testigos de identidad y no testigos instrumentales
como lo refiere el apelante toda vez que el dispositivo legal antes
invocado
no
distingue
entre
testigos
de
identidad
y
testigos
instrumentales sino que es bastante claro al establecer que el testador y
los testigos, deben escribir su nombre de su puño y letra debajo de su
firma, habida cuenta que el citado precepto no hace distinción sino que
por encontrarse dentro de las disposiciones generales relativas al
testamento público abierto contenidas en el capítulo segundo de nuestro
Código Civil Local, debe de considerarse que aplica para todos los casos
en que este se celebre máxime que donde la ley no distingue no le es
dable al juzgador hacerlo.
En ese orden de ideas, se reitera que numeral 2846 del Código Civil de
Jalisco no distingue o se refiere a un tipo de testigo en particular al
señalar que el testador y los testigos si es el caso escribirán de su puño
y letra su nombre debajo de su firma, sino refiere de manera general al
testigo con independencia de su naturaleza.
Abundando a lo anterior y refiriéndonos en específico al motivo de
disentimiento expuesto por el abogado patrono de * * * * * * * * * * *
* * * * * * * * * * * * * en cuanto a la expresión “y los testigos si es el
caso…” (si se hubieren necesitado o requerido) ha de señalarse que en
el presente asunto se actualiza la hipótesis normativa contenida en el
numeral 2842 del Código Civil de referencia, ya que el mencionado
numeral señala en su fracción IV que se requiere de dos testigos cuando
el Notario no conozca al testador ni haya bases suficientes para su plena
identificación, por lo cual atendiendo a la literalidad del artículo 2846 se
está en el caso de que los testigos deberán escribir de su puño y letra
debajo de la firma su nombre, pues como se desprende del instrumento
notarial cuya nulidad se demanda, en su cláusula primera el Notario
Público número * * * * * * * * de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
* * * * * * * * * * * *, Licenciado * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
* * * * *, manifiesta:
“(…) Dicha compareciente por no traer consigo documento alguno para
identificarse y no ser persona de mi conocimiento la identifican las señoras
**************************************************
* * * * * * * * * * * * * * (…)”
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
7
En virtud de lo anterior, queda plenamente justificado que en el caso
que nos ocupa se actualiza la hipótesis normativa contenida en el
artículo 2846 del Código Civil del Estado de Jalisco, resultando necesario
la comparecencia de dos testigos por no ser del conocimiento del
Notario la otorgante del testamento, y que los mismos escribieran de su
puño y letra su nombre debajo de su firma, conforme a lo dispuesto por
el numeral invocado.
Como consecuencia de lo anterior, el artículo 2847 establece que las
solemnidades se practicarán interrumpidamente y que el Notario dará fe
de haberse llenado todas ellas, y que faltando alguna de las mismas
quedará el testamento sin efecto y el Notario se hará responsable
de los daños y perjuicios.
Como se infiere del texto integro del artículo 2846 del Código Civil
Estatal, que dicho sea de paso no admite interpretación de ninguna
índole dada su redacción nítida y comprensible para cualquier persona,
aunque no sea perito en derecho, una vez concluida la redacción de
algún testamento, se dan tres supuestos o hipótesis, a saber:
1).-Que concluida la redacción del testamento, lo deberá firmar el
testador y los testigos, cuya presencia será necesaria en los casos que
CUARTA SALA
TOCA * * * * * * * */* * * * * * *
*
EXP. * * * * * * * */* * * * * * * *
D.C.O.
prevé el artículo 2842 de la Ley Sustantiva Civil, o sea, cuando el
testador sea menor de edad; cuando el testador no sepa leer ni escribir;
cuando el testador sea sordo, mudo o ciego; cuando el notario no
conozca al testador, ni haya bases suficientes para la plena
identificación, y en el caso previsto en el artículo 2833 del ordenamiento
legal citado, en que el testador ignora el idioma español.
2).- Que además, o sea, con independencia de la anterior hipótesis o
supuesto, invariablemente el testador y los testigos si es el caso (si se
hubieren necesitado o requerido), escribirán de su puño y letra el
nombre debajo de su firma, y finalmente el testador estampará las
dos huellas digitales de sus pulgares.
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
8
3).- Que para el caso de que el interesado no cuente con alguno de sus
pulgares, se estampará cualquiera otra de sus huellas digitales,
debiéndose razonar esta circunstancia.
Así las cosas, se arriba a la conclusión que no existe distingo en lo
relativo a la solemnidad que debe contener todo testamento en cuanto a
que en todos los casos el testador y los testigos si hubieren asistido o si
fueron requeridos, escribirán de su puño y letra su nombre debajo de su
firma, y finalmente el testador estampará las dos huellas digitales de sus
pulgares. Por ende se hacía necesario que las testigos que asistieron a la
Notaría a identificar a la testadora de cualquier forma, forzosa, necesaria
e ineludible, debieron escribir de su puño y letra debajo de su firma, y al
no haber acontecido de ese modo trae como consecuencia que el
testamento quede sin efecto por carecer del requisito sine quanon
antes especificado, conforme a lo establecido por el numeral 2847 del
Código Civil del Estado de Jalisco, esto como atinadamente lo resolvió el
Juez Primario.
Aunado a lo anterior es de señalarse que los preceptos del Título
Tercero Capítulo II “Del Testamento Público abierto” de nuestro Código
Civil, son de observancia obligatoria, y por lo mismo, no pueden eludirse
o dispensarse a criterio del fedatario o del testador que intervengan en
el acto puesto que constituyen verdaderas solemnidades establecidas
por el legislador no solo para asegurar la identidad de quienes
intervienen en la elaboración de un testamento, sino para probar cuáles
fueron las circunstancias que concurrieron en el momento de su
otorgamiento, y en el caso que nos ocupa es claro que el Notario Público
número * * * * * * * * uno de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
* * * ante el cual se otorgó el testamento materia de la nulidad
demandada, faltó a las disposiciones legales aludidas con antelación al
no haber recabado de su puño y letra el nombre de los testigos de
identificación que asistieron al acto solemne del otorgamiento del
Testamento Público abierto de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
* * *.
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
9
Tienen aplicación a lo anterior las siguientes tesis sostenidas por los
Tribunales Colegiados Primero y Quinto en Materia Civil de este Circuito:
TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO. REQUISITOS QUE DEBEN
CUMPLIRSE EN SU OTORGAMIENTO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO
DE JALISCO). De la interpretación de los artículos 2841 a 2847 del
Código Civil del Estado de Jalisco y 92 de la Ley del Notariado del propio
Estado, se concluye que este último numeral es una disposición de
carácter general para toda clase de instrumentos públicos o escrituras que
redacten los notarios públicos, en tanto que los preceptos del título
tercero, capítulo II "Del testamento público abierto", son disposiciones de
carácter especial aplicables sólo a los testamentos, las cuales son de
observancia obligatoria y, por lo mismo, no pueden eludirse o dispensarse
a criterio del fedatario o del testador que intervengan en el acto puesto
que constituyen verdaderas solemnidades establecidas por el legislador
no sólo para asegurar la autenticidad de un testamento, sino para probar
cuáles fueron las circunstancias que concurrieron en el momento de su
otorgamiento.
Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
XXX, Septiembre de 2009, Novena Época, página 3188.
TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO. UNO DE LOS REQUISITOS QUE
DEBEN SATISFACERSE AL CONCLUIR SU OTORGAMIENTO, ES EL
CORRESPONDIENTE A QUE EL TESTADOR, ADEMÁS DE SU FIRMA,
ESCRIBA SU NOMBRE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).
La solemnidad prevista en el artículo 2846 del Código Civil del Estado
respecto a que concluido el acto, el testador, además de firmar, debe
escribir con su puño y letra su nombre debajo de su firma y finalmente
estampar sus huellas digitales pulgares, no sólo debe cumplirse en el
supuesto de que el testamento se otorgue ante la presencia de testigos,
habida cuenta que el citado precepto no hace esa distinción, sino que por
encontrarse dentro de las disposiciones generales relativas al testamento
público abierto debe considerarse que aplica para todos los casos en que
éste se celebre, máxime que donde la ley no distingue no es dable al
juzgador hacerlo.
Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
XVIII, Agosto de 2003, Novena Época, página 1854.
Ahora bien y refiriéndonos de nueva cuenta a lo manifestado por la
parte apelante en cuanto a que las testigos * * * * * * * * * * * * * * *
*************************************
CUARTA SALA
TOCA * * * * * * * */* * * * * * *
*
EXP. * * * * * * * */* * * * * * * *
D.C.O.
* * * * * * * * * * * *, únicamente fungieron como testigos de
identidad y no instrumentales, ha de señalarse que el referido artículo
2846 de la Ley Sustantiva Civil de nuestro Estado, no distingue entre los
testigos de identidad y los testigos instrumentales, sino que es claro al
establecer que “… ADEMÁS EL TESTADOR Y LOS TESTIGOS SI ES
EL CASO ESCRIBIRÁN DE SU PUÑO Y LETRA SU NOMBRE
DEBAJO DE SU FIRMA…”, habida cuenta que el citado precepto no
hace distinción, sino que por encontrarse dentro de las disposiciones
generales relativas al testamento público abierto debe considerarse que
aplica para todos los casos en que este se celebre, como atinadamente
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
10
lo resolvió la C. Juez de Primera Instancia del Vigésimo Sexto Partido
Judicial, con residencia en * * * * * * * *, Jalisco, * * * * * * * * * * *
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * al concluir:
(…)
Ya que en el testamento materia de la litis se advierte que la testadora
compareció con testigos, la C. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *, quienes no
escribieron de su puño y letra su nombre debajo de su firma, sino que su
nombre se encuentra impreso en tales circunstancias se evidencia que en
el testamento en cuestión se incumplió la solemnidad establecida en el
artículo 2846 del Código Civil de Jalisco.
(…)
En consecuencia, ante lo infundado e improcedente de los agravios
formulados por el apelante esta Sala resuelve confirmar el fallo
impugnado.
Por lo que ve a la contestación a los agravios efectuada por la parte
actora, esta ha quedado atendida de manera implícita en el cuerpo del
presente fallo.
Finalmente la resolución pronunciada se clasifica como sentencia
definitiva y se ha pronunciado dentro del término legal, por
consecuencia no es menester notificar personalmente a los interesados
en base a lo que previene en lo conducente los numerales 109 fracción
VI y 439 del Código de Procedimientos Civiles.
Al actualizarse el supuesto normativo previsto en la fracción II del
artículo 142 de la Ley Procesal Civil, procede condenar al demandado al
pago de costas de segunda instancia, regulables en ejecución de
sentencia.
Con fundamento además en lo que previenen los diversos numerales 83,
85, 89D, 435 a 444 de la Ley Procesal, se resuelve ésta con las
siguientes:
PROPOSICIONES:
PRIMERA.- Ante lo infundado e improcedente de los agravios
expuestos por el apelante, esta Sala confirma el fallo pronunciado por
la A quo el * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
*************************************
* * *.
Toca: * * * * * * * */* * * * * * * *
11
SEGUNDA.- Se condena al demandado apelante al pago de costas de
segunda instancia, de conformidad con el artículo 142 fracción II del
Código de Procedimientos Civiles del Estado.
TERCERA.- Con testimonio autorizado de la presente resolución,
devuélvanse autos y documentos a su juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE.
Así lo resolvió la H. Cuarta Sala del Supremo Tribunal de Justicia en el
Estado, integrada por los CC. Magistrados Licenciados * * * * * * * * *
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *, * * * * * * * * * * *
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * (* * * * * * * *) * * * * *
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *, actúa en la
Secretaría de Acuerdos la Licenciada * * * * * * * * * * * * * * * * *
* * * * * * *, quién autoriza y da fe.
* * * * * * *
*/* * * * * * * */* * * * * * * *.