TUTELA CAUTELAR EN SEDE ADMINISTRATIVA. TUTELA

TUTELA CAUTELAR EN SEDE ADMINISTRATIVA. TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA
A y S, tomo 4, pág. 405
Santa Fe, 8 de mayo de 2006.
VISTOS: Estos autos caratulados “BOROTTO, Gustavo Fabián contra MUNICIPALIDAD
DE CORONDA -R.C.A.- sobre MEDIDA CAUTELAR” (Expte. C.C.A.1 nº 130, año 2005), venidos
para resolver acerca del recurso de nulidad interpuesto por la demandada; y,
CONSIDERANDO:
1. En lo que ahora es de interés, surge de autos que por decisorio de fecha 22.9.2005 esta
Cámara resolvió acoger el pedido cautelar e imponer las costas a la demandada (A. y S. T. 3, pág. 142;
fs. 38/39).
Para así decidir, consideró que el allanamiento de la recurrida al pedido cautelar restaba
materia litigiosa, expresando, en relación a las costas, que “el artículo 26 de la ley 11.330 [...] admite la
eximición de la condena en costas de la Administración en los supuestos de oportuno allanamiento,
excepto si el recurso reprodujera en sustancia lo pedido en la reclamación administrativa denegada, y
esa denegación fundase el recurso”, lo que -entendió- concurría en el caso.
Contra ese pronunciamiento -notificado el 28.9.2005 (f. 40 vto.)- interpone la demandada -el
7.10.2005- recursos de nulidad y apelación en cuanto al régimen de costas (fs. 42/43).
Expresa que, conforme a los términos del artículo 14 de la ley 11.330, la “medida cautelar
administrativa” carece de regulación normativa; lo que no es otra cosa que declarar que en el sistema
normativo santafesino el instituto “cautelar administrativa” invocado por Borotto “sólo existía en su
imaginación”.
Por otro lado, añade que debe tenerse en cuenta que la cautelar peticionada importa una
pretensión distinta a la principal; que el artículo 26 de la ley 11.330 trata sobre la cuestión principal;
que la Cámara da por existente un instituto inexistente, lo que califica de “desmesura que exorbita el
trámite de la ley y las atribuciones” del Tribunal; y que no se allana, ni se allanará, a la “derogación de
la ordenanza 438/05”, que es lo que constituye el objeto del recurso.
Por último, dice que sostener, para imponerle las costas, que la medida cautelar reproduce lo
pedido en la reclamación administrativa, supone tergiversar el texto de la ley, o, lo que es peor,
anticipar la resolución sobre el fondo de la causa; y que lo razonable hubiese sido imponerlas por su
orden ya que el allanamiento fue oportuno.
2. Rechazado liminarmente el recurso de apelación y corrido traslado del de nulidad (f. 44), lo
contesta el actor a foja 49/vto.
Considera que la supuesta nulidad invocada por la demandada no puede incluirse en algunas
de las causales enumeradas en la ley 11.330.
Considera que el artículo 26 de la ley 11.330 trata de solucionar controversias dentro del
ámbito interno de la Municipalidad, lo que -a su juicio- ha sido desaprovechado por la recurrida, la que
se habría evitado este proceso de no haberse mantenido en una obcecada posición.
Por último, expresa que el recurso administrativo “reproduce similares términos a la demanda
judicial”; y discrepa con la demandada respecto a la viabilidad de la medida cautelar administrativa, a
la luz del artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial, aplicable en forma supletoria.
3.a. El presente recurso de nulidad ha sido interpuesto en término, y -debe entenderse- contra
un pronunciamiento que, en los aspectos cuestionados, es susceptible de ser objeto de impugnación por
esta vía.
En efecto, si bien el artículo 31 de la ley 11.330 estipula en forma expresa que el recurso de
nulidad procede contra la “sentencia definitiva”, y si bien es claro que no lo es el auto interlocutorio
que resuelve el incidente cautelar (art. 105, C.P.C. y C.; y 95, Constitución provincial) (de esta Cámara:
“Cocheré”, S. y S. T. 3, pág. 204), también lo es que, en cuanto al régimen de costas que decide, el
pronunciamiento impugnado puede considerarse equiparable a definitivo.
b. En cuanto a su procedencia, se adelanta que el recurso ha de ser desestimado.
En efecto, el planteo de la demandada sustentado en que la tutela cautelar administrativa
carece de regulación normativa, soslaya, en primer lugar, lo reiteradamente considerado por la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia sobre el punto.
En ese sentido, ese Alto Tribunal ha señalado desde antaño que “en tanto no haya norma
expresa que prohíba la suspensión, la Administración puede discrecionalmente decidirla,
discrecionalidad cuyo adecuado ejercicio le obliga a así disponerlo si el interés público no requiere
ineludiblemente el cumplimiento del acto, y se causa grave daño al interés particular (Cassagne, Juan
Carlos, ‘El Acto Administrativo’, 2da. Ed., pág. 344; Marienhoff, ‘Tratado de Derecho
Administrativo’, 1a. Edición, pág. 633)” (“Vullo”, A. y S. T. 54, pág. 182; posteriormente reiterado en
“Buasso” -A. y S. T. 145, pág. 299-).
Asimismo, en autos “Municipalidad de Reconquista” (A. y S. T. 92, pág. 28) expresamente
aclaró -en términos de oportuna cita para el caso- que “no constituye óbice para la adopción de la
suspensión, la inexistencia de previsión alguna al respecto, toda vez que si la Administración puede lo
más, es decir, dictar un acto y anularlo de oficio, también puede lo menos, o sea suspender la eficacia
del acto anulatorio”.
De esos consolidados criterios -mantenidos por esta Cámara en diversas oportunidades
(“Piazza”, A. T. 1, pág. 73; “Zalazar”, A. T. 5, pág. 70; “Van Isseldyk”, A. T. 7, pág. 445; “Morra”, A.
y S. T. 1, pág. 173)- puede en suma extraerse que la posibilidad de que la Administración Pública
disponga medida cautelares está ínsita en la potestad misma de ejercer función administrativa; más
precisamente, en la prerrogativa de dictar actos administrativos y (al no haber en nuestro ordenamiento
acción de lesividad) de anularlos.
Sin perjuicio de ello, no puede en rigor entenderse que la tutela cautelar en sede administrativa
sea por completo extraña al “sistema normativo santafesino”.
En primer lugar, no lo es a la ley 2756, la que, al regular el procedimiento administrativo de
impugnación (Capítulo VIII, “de los recursos administrativos”), dispone la supletoria aplicación -en
cuanto fuere pertinente- de las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia (criterio
sentado por esta Cámara en autos “Zalazar”, A. T. 5, pág. 70, respecto al decreto-acuerdo 10.204/58).
Es más, si del “sistema normativo santafesino” se trata, puede mencionarse -entre otras
disposiciones- la ley 11.220, en cuyo artículo 114 establece que “en cualquier etapa del procedimiento,
el Ente Regulador de Servicios Sanitarios podrá ordenar la suspensión cautelar de los efectos de los
actos impugnados, cuando exista verosimilitud del derecho de los usuarios y peligro en la demora [...]”;
y el artículo 35 del Anexo Único del decreto 89/02 (agregado por decreto 2466/03) sobre concursos
docentes, que luego de establecer el principio según el cual “la interposición de recursos, por parte de
aspirantes en resguardo de sus derechos, no impedirá la ejecución del acto impugnado”, aclara que “sin
perjuicio de ello, el Ministerio de Educación podrá suspender de oficio mediante decisión fundada el
acto impugnado, cuando apareciese manifiesta la ilegitimidad del mismo, o bien, cuando su
cumplimiento hubiese de ocasionar perjuicios graves o de reparación difícil o imposible si llegase a
prosperar el recurso [...]”.
A su vez, y siendo que el tránsito de la vía administrativa es en principio obligatorio a los fines
de acceder a la instancia judicial, no es tampoco posible marginar el papel que las medidas cautelares
administrativas pueden jugar en orden al derecho a una tutela judicial efectiva; ni, en particular, en el
llamado derecho fundamental a una “tutela administrativa efectiva” (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Nueva York, aprobado por ley 23.313, artículo 23, incisos a y b; ver Cassagne,
Juan Carlos; en “Principios generales del procedimiento administrativo”, en la obra colectiva
“Procedimiento Administrativo”, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, ps. 18, 19 y ss., Buenos Aires, 1998).
Por lo demás, así como se reconoce que la tutela cautelar judicial tiene fines públicos -la
efectividad misma de la jurisdicción (primera parte, in fine, del primer párrafo del artículo 14 de la ley
11.330; ver Bremberg, Axel M., “Tutela cautelar y principio publicístico”, L.L. 75-926; Calamandrei,
Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, traducción de Santiago
Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica, pág. 140, Buenos Aires, 1945)-, igualmente tales fines
generales pueden predicarse de la tutela cautelar en sede administrativa, desde que mediante ella puede
también asegurarse la eficacia del procedimiento administrativo, el cual, como se sabido, no está
predispuesto sólo para la tutela de los derechos e intereses meramente privados, sino también para la
tutela del interés público y la juridicidad administrativa.
Por otra parte, también debe desecharse el planteo en cuanto basado en que el artículo 26 de la
ley 11.330 referiría exclusivamente a la “cuestión principal”, lo que de ningún modo es óbice para
trasladar la solución legal al ámbito de la tutela cautelar.
Como lo ha señalado esta Cámara en autos “Fabrizzi” (A. T. 5, pág. 430), el principio del
vencimiento objetivo, que consagra el artículo 24 de la ley 11.330, rige igualmente para las incidencias
cautelares, “como así también las excepciones a ese principio”.
Más concretamente, se observa que el criterio seguido por esta Cámara en el caso resulta
substancialmente coincidente con el sentado por la Corte Suprema de Justicia local en materia de
allanamientos a pedidos cautelares (“Zapata”; A. y S. T. 171, pág. 222).
Finalmente, no se advierte, en verdad, de qué modo el cuestionado régimen de costas podría
suponer un anticipo de la solución sobre el fondo de la causa.
Por lo tanto, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1 RESUELVE: Rechazar el
recurso de nulidad; con costas a la demandada.
Regístrese y hágase saber.
Fdo. DE MATTIA. PALACIOS. LISA. Barraguirre (Secretario)