VII - Actualidad Empresarial

VII
Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
VII
Nulidad de oficio de un proceso de selección
Ficha Técnica
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*
Título : Nulidad de oficio de un proceso de selección
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 66 - Abril
2014
Sumario
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Introducción
La nulidad de oficio en el proceso de
selección
¿Quiénes declaran la nulidad?
Causales y efectos de la declaratoria de
nulidad de oficio
Causales de nulidad declaradas por resoluciones del Tribunal
Limitación a la declaratoria de nulidad de
oficio
Convalidación y conservación de actos
1. Introducción
La normativa de contrataciones del Estado,
en el marco de un Estado Constitucional de
Derecho, reserva para sí un instrumento –la
nulidad– capaz de corregir la desviación de
poder, resguardar la legalidad, e impedir el
abuso de un derecho, a fin de salvaguardar
los derechos de los ciudadanos frente a la
Administración Pública.
La figura de la nulidad en las contrataciones del Estado ha encontrado su máximo
desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal
de Contrataciones, y la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por el Decreto
Legislativo N° 1017 –modificada por la
Ley N° 29873–, las cuales en torno a la
nulidad de los actos administrativos han
mantenido regulaciones similares, que
contribuyen a su estudio, concatenando
el aspecto legal con el práctico.
Las causales para declarar la nulidad del
proceso de selección están contenidas
* Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en
Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado. Egresado
de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller
de Investigación de Derecho Administrativo – TIDA.
en la propia normativa; no obstante,
al momento de analizar las causales de
nulidad no resulta suficiente conocer en
qué consisten estas, sino que también es
importante saber cómo se han estado
aplicando, motivo por el cual este trabajo además de señalar la normativa que
determina el marco legal de la nulidad
en las contrataciones del Estado, también
buscará analizar algunos casos que la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones
pone a nuestra disposición.
2. La nulidad de oficio en el proceso de selección
En principio, el segundo párrafo del artículo 56° de la Ley faculta al titular de la
entidad a declarar la nulidad de oficio de
un proceso de selección, hasta antes de la
celebración del contrato, siempre que los
actos dictados:
(i) Provengan de órgano incompetente.
(ii) Contravengan las normas legales.
(iii) Contengan un imposible jurídico
(iv) Prescindan de las normas esenciales
del procedimiento o de la forma
prescrita por la normativa aplicable.
Como se advierte, el titular de la entidad
puede declarar la nulidad de oficio de
un proceso de selección hasta antes de
la celebración del contrato, cuando los
actos dictados por los funcionarios de la
Entidad configuren alguna de las causales
antes detalladas.
c. Formulación y absolución de consultas.
d. Formulación y absolución de observaciones.
e. Integración de las bases.
f. Presentación de propuestas.
g. Calificación y evaluación de propuestas.
h. Otorgamiento de la buena pro.
Asimismo, el penúltimo párrafo de este
artículo precisa que: «El incumplimiento
de alguna de las disposiciones que regulan
el desarrollo de estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del
proceso, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 56° de la Ley, y lo retrotrae al
momento anterior a aquel en que se produjo
dicho incumplimiento».
Por tanto, en el marco de un proceso de
selección, la invalidez de un acto determina, no solo la invalidez de la etapa
en la cual fue realizado, sino también la
invalidez de las etapas posteriores. En esa
medida, el artículo 56° de la Ley establece
que en la resolución mediante la cual se
declara la nulidad, debe precisarse la
etapa a la que se retrotraerá el proceso
de selección.
Por ejemplo: bajo estas consideraciones,
la nulidad de un proceso de selección, retrotraído hasta la etapa de la convocatoria,
implica la inexistencia de la convocatoria y
de todo lo actuado con posterioridad a dicha
etapa, ya sea que se trate de actuaciones
implementadas por la entidad (el registro de
participantes, la recepción de propuestas, la
calificación de las mismas, el otorgamiento
de la buena pro, entre otras), actuaciones
de los proveedores, participantes, postores o
adjudicatarios de la buena pro (el haber formalizado la inscripción como participantes,
haber formulado consultas u observaciones,
haber presentado propuestas, entre otras) y
de las obligaciones subordinadas a la realización de dichas actuaciones (como es el caso
de la obligación de contar con inscripción
vigente en el RNP en los términos señalados
en el numeral 2.2)1.
Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de
los actos dictados de forma ilegal, por
lo que los actos nulos son considerados
actos inexistentes y, como tal, incapaces
de producir efectos.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 22° del Reglamento
los procesos de selección contienen las
siguientes etapas:
a. Convocatoria.
b. Registro de participantes.
Actualidad Gubernamental
1
Opinión Nº 110-2013/DTN
N° 66 - Abril 2014
VII 1
Informes Especiales
Área
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Informes Especiales
En ese sentido, la nulidad es una herramienta lícita para sanear el proceso de
selección de cualquier irregularidad que
pudiera enturbiar la contratación que se
pretenda efectuar.
De esta manera, si durante la tramitación
de un proceso de selección el titular de la
entidad advierte irregularidades o vicios
de fondo, que configuren alguna de las
causales antes señaladas, puede declarar
la nulidad del proceso, o de alguna de sus
etapas, según corresponda2.
2.1. La nulidad
«En lo que se refiere a la declaración de
nulidad del acto administrativo viciado en su
conformación, la Ley ha decidido mantener
la tradición normativa y optar únicamente
por la regulación de la figura de la nulidad,
dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación para los supuestos específicos
de inexistencia, anulabilidad y validez como
consecuencia de la nimiedad del vicio.
Establecer supuestos para cada uno de las
consecuencias, jurídicas mencionadas es
una tarea ardua que, en muchos casos,
se ve excedida por la realidad. En efecto,
resulta muy complicado establecer a priori
los supuestos a los cuales podría atribuirse
un determinado vicio en la conformación del
acto administrativo y la consecuencia de su
inexistencia, nulidad, anulabilidad o validez.
Un acto administrativo inválido sería aquel
en el que existe discordancia entre el acto y el
ordenamiento jurídico y por tanto es un acto
ilegal. Sin embargo, no todo acto administrativo inválido es una acto susceptible de ser
declarado nulo cuando padezca de los vicios
contemplados por dicho preceptos porque si
se trata de un acto que padece de los vicios
considerados no transcendentes o no relevantes
por el artículo 14° de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, entonces no procede la
declaración de su nulidad, sino la posibilidad de
que recobre su validez mediante la subsanación
o enmienda de su ilegalidad por la propia
Administración Pública»3.
Si bien, el artículo 144° de la Ley N° 27444
prevé que «los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo
y eficaz sin reconocer formas determinadas,
fases procesales, momentos procedimentales
rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas,
salvo disposición expresa en contrario de la
ley en procedimientos especiales».
El mismo procedimiento de selección
regulado en la Ley de Contrataciones
del Estado constituye un procedimiento
especial tal como se dispone en el artículo
5° de esta última Ley, el cual detalla que
el «(…) Decreto Legislativo [1017] y su
Reglamento prevalecen sobre las normas de
derecho público y sobre aquellas de derecho
privado que le sean aplicables».
Por ello, a diferencia del procedimiento
administrativo general, este procedimien2 Opinión Nº 078-2010/DTN
3 LEÓN OROSCO, Cristhiam. En torno a la nulidad de los actos
administrativos según la normativa de Contrataciones del Estado.
Breves apuntes en relación al procedimiento administrativo.
Documento s/n.
VII 2
to especial dispone el sometimiento a
formas determinadas, etapas preclusivas
así como la observancia estricta de los
requisitos que deben cumplirse en cada
etapa del procedimiento de selección, aspecto que debemos tomar muy en cuenta
al aplicar la figura de la nulidad.
Sobre el particular en la Resolución N°
447/2004.TC-SU el Tribunal indicó que
la declaratoria de nulidad de un acto
administrativo «debe ceñirse a los supuestos de hecho señalados en las normas de
contrataciones y adquisiciones del Estado»,
la misma que tiene por objeto «proporcionar
a la Administración Pública una herramienta
lícita para sanear el proceso de selección de
cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación que pretenda efectuar,
siempre y cuando no medie la interposición
de una impugnación con ese mismo fin, esto
es, denunciar la existencia de una causal de
nulidad, ya que en este caso lo que produce
es que la Entidad asuma su facultad resolutiva
a instancia de parte»4.
En la Resolución N° 750/2004.TC-SU
el Tribunal desarrolló los fundamentos
jurídicos del procedimiento de nulidad
de un proceso de selección, estableciendo
un paralelo con el que ejecuta el Tribunal
de Garantías Constitucionales, plasmado
en la Sentencia recaída en el Expediente
N° 0020-2003-AI/TC, en cuyo numeral
5 se precisó que «(…) toda norma cuya
constitucionalidad se cuestiona debe superar
el juicio de previsibilidad, razonabilidad y
congruencia con el que el ordenamiento
jurídico al que pertenece, caso en el que
la declaratoria de inconstitucionalidad será
la última ratio o remedio extremo, cuando
luego de analizadas dichas posibles interpretaciones, ninguna sea acorde con lo dispuesto
por la Constitución». En el caso, el Tribunal
de Contrataciones, en lo que se refiere a la
evaluación y determinación de un eventual
vicio de nulidad declaró que, «solo debe
llegarse a dicha conclusión en tanto no exista, válidamente, una interpretación que de
modo suficientemente claro y objetivo, sea
acorde con la normativa de contrataciones y
adquisiciones del Estado», correspondiendo
que el fundamento responda «a la necesidad
que tiene la autoridad administrativa de dar
satisfacción al interés público comprometido
en la vigencia del orden jurídico»5.
artículo 13° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N° 274446.
3. ¿Quiénes declaran la nulidad?
El artículo 56° de la LCE establece que
tanto el Tribunal como el titular de la
entidad tienen la facultad de declarar la
Nulidad de Oficio. Por un lado «el Tribunal
de Contrataciones del Estado, en los casos
que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano
incompetente, contravengan las normas
legales, contengan un imposible jurídico
o prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la
normatividad aplicable, debiendo expresar
en la Resolución que expida la etapa a la
que se retrotraerá el proceso de selección».
Y por el otro «el Titular de la Entidad declara
de oficio la nulidad del proceso de selección,
por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes de la celebración
del contrato, sin perjuicio que pueda ser
declarada en la resolución recaída sobre el
recurso de apelación».
En el caso del titular, de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo
5° de la LCE, la declaratoria de nulidad
es una facultad indelegable; en cuanto
al Tribunal, el numeral 4 del artículo
119°, que se refiere a los alcances de la
resolución originada como consecuencia
de la interposición de un recurso impugnativo, indica que «cuando, en virtud del
recurso interpuesto o de oficio, se verifique
la existencia de actos dictados por órganos
incompetentes, que contravengan normas
legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales
del procedimiento o de la forma prescrita
por la normatividad aplicable, declarará la
nulidad de los mismos, debiendo precisar la
etapa hasta la que se retrotraerá el proceso
de selección, en cuyo caso podrá declarar
que resulta irrelevante pronunciarse sobre
el petitorio del recurso».
4. Causales y efectos de la declaratoria de nulidad de oficio
Las causales por las que se podrá declarar
la nulidad de los actos expedidos son las
siguientes:
Asimismo, mediante Resolución N°
364/2003.TC-S2, el Tribunal estableció
que la facultad de nulidad de oficio puede
ejercerse «incluso respecto de actos administrativos que han alcanzado la calidad de
firmes o consentidos, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 202° de la Ley N° 27444».
-
Al respecto debemos precisar que es
factible declarar la nulidad parcial de
conformidad con el numeral 13.2 del
4 Ver Resolución N° 676/2004.TC-SU y Resolución N° 471/2008.
TC-S4
5 Resolución N° 508-2010-TC-S2
Actualidad Gubernamental
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Cuando hayan sido dictados por Órgano incompetente. En relación con
la competencia, en la Resolución N°
184/2006.TC-SU el Tribunal, analizando un caso en donde la Declaratoria
de Nulidad había sido suscrita por un
Órgano que no tenía competencia para
hacerlo, se indicaba que «[La] existencia
de un acto administrativo depende del
cumplimiento correcto de sus elementos
esenciales de validez: la competencia, el
objeto y contenido posible, la finalidad
pública, motivación y procedimiento
regular (…) en el elemento competencia
Resolución N° 054/2006.TC-SU
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
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participan dos factores: la potestad atribuida al órgano u organismo a cargo de
la función administrativa y el régimen de
la persona o conjunto de personas que
revestidos de funciones administrativas,
representan al órgano u organismo titular de la competencia. En tal sentido, la
noción de competencia precisa tanto la
habilitación para la actuación del órgano
que los dicta, como la corrección en la
investidura de dicho órgano por las personas físicas. Es así que la competencia
viene a ser el elemento particular que
habilita a un órgano de la Administración
para adoptar una decisión o generar una
actuación administrativa determinada
(acto administrativo, contrato, etc.), convirtiéndose así en la medida de la potestad
o atribución que le ha sido otorgada por
norma expresa.
[De] la revisión de los antecedentes
obrantes en autos, se observa que
la Resolución Gerencia General N°
009-2006-G.R.-JUNIN/GGR, fue emitida
por el Gerente General, en calidad de
Máxima Autoridad Administrativa de
la Entidad, el cual mediante R.E.R. N°
048-2004-GRJ/PR se encuentra facultado para emitir pronunciamiento en los
asuntos que le han sido delegados. Por
otro lado, de acuerdo a lo previsto en
(…) la Ley, dicho funcionario no puede
declarar de oficio la nulidad del referido
proceso de selección, toda vez que dicha
facultad recae de modo imperativo en el
Presidente del Gobierno Regional, en su
calidad de Titular de la Entidad, siendo
dicha facultad indelegable. En consecuencia, el acto administrativo emitido
por la Gerencia General es claramente
nulo por haber sido pronunciado por
órgano incompetente, vulnerando el
Principio de legalidad, que establece que
las autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitución, a la
ley y al derecho, dentro de las facultades
que estén atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que fueron conferidas.
En el supuesto negado que se tratara de
una delegación de facultades por parte
del Presidente del Gobierno Regional al
Gerente General para que este declare la
nulidad parcial de oficio del proceso de
selección, dicha delegación tampoco tendría sustento legal, puesto que de acuerdo a lo previsto en el numeral 67.2 del
artículo 67° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General , son indelegables
las atribuciones esenciales del órgano que
justifican su existencia, las atribuciones
para emitir normas generales, para
resolver recursos administrativos en los
órganos que hayan dictado los actos
objeto de recurso, y las atribuciones a
su vez recibidas en delegación (…) Por
consiguiente, tratándose de un acto administrativo que declara la nulidad de un
proceso de selección, éste debió reunir los
requisitos de validez exigidos por la norma, por lo que (…) la Resolución Gerencia
General N° 009-2006-G.R.-JUNIN/CFR,
que declaró la nulidad parcial del proceso
de selección, deviene nula debido a que
la precitada resolución fue dictada por
órgano incompetente, contraviniendo
normas legales».
Contravengan las normas legales.
Al respecto el artículo 22° del RLCE
establece que constituye causal de
nulidad el incumplimiento de alguna
de las siguientes fases: convocatoria,
-
registro de participantes, formulación
y absolución de consultas, formulación
y absolución de observaciones, integración de las bases, presentación de
propuestas, calificación y evaluación
de propuestas, otorgamiento de la
buena pro.
Por ejemplo es requisito para convocar
a proceso de selección, bajo sanción de
nulidad, que el mismo esté incluido
en el Plan Anual de Contrataciones y
cuente con el expediente de contratación debidamente aprobado conforme
a lo que disponga el Reglamento, el
mismo que incluirá la disponibilidad
de recursos y su fuente de financiamiento, así como las Bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones
establecidas en el Reglamento.
Del mismo modo, la convocatoria de
las Licitaciones Públicas, Concursos
Públicos y Adjudicaciones Directas se
realizará a través de su publicación en
el SEACE, oportunidad en la que se deberán publicar las Bases y un resumen
ejecutivo del estudio de posibilidades
que ofrece el mercado, bajo sanción
de nulidad.
La convocatoria a un proceso de
Adjudicación de Menor Cuantía se
realiza a través de su publicación en el
SEACE, oportunidad en la que deberá
publicarse las Bases, sin perjuicio de las
invitaciones que se pueda cursar a uno
(1) o más proveedores, según corresponda, en atención a la oportunidad,
al monto, a la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación,
bajo sanción de nulidad.
El Comité Especial no puede continuar con la tramitación del proceso
de selección si no ha cumplido con
implementar adecuadamente lo dispuesto en el Pronunciamiento, bajo
sanción de nulidad y sin perjuicio de
las responsabilidades a que hubiere
lugar.
Si no se cumple con publicar las Bases
Integradas a través del SEACE, el Comité Especial no puede continuar con
la tramitación del proceso de selección,
bajo sanción de nulidad y sin perjuicio
de las responsabilidades a que hubiere
lugar entre otros aspectos.
Contengan un imposible jurídico
Prescindan de la forma prescrita
•
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•
•
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5. Causales de nulidad declaradas
por resoluciones del Tribunal
A continuación, queremos detallar algunas
causales que han sido desarrolladas por el
Tribunal en las distintas resoluciones que
ha emitido, declarando la nulidad de los
procesos de selección, alguna de las cuales
son las siguientes:
• Por no publicar las bases integradas
a través del Seace (Artículo 60° del
RLCE).
• Porque el comité especial, al absolver las consultas, estableció distintos
requerimientos de los inicialmente
previstos en las bases (Resolución N°
592/2003).
• Por la inclusión de condiciones que
restringen la más amplia participación
Actualidad Gubernamental
•
•
•
•
VII
de los postores, en la etapa de absolución de consultas, lo que constituye
causal de nulidad (Resolución N°
647/2003-TC-S2).
Porque la entidad dio por culminadas las funciones del comité especial
y nombro uno nuevo, sin cumplir
con las condiciones establecidas
en el Reglamento (Resolución N°
647/2003-TC-S2).
Porque la entidad calificó indebidamente como apelación un escrito que
debió encausarse como subsanación
del primer recurso de apelación presentado (Resolución N° 647/2003TC-S2).
Porque el alcalde es miembro del comité especial y además ejerce el cargo
de Presidente del Órgano Colegiado
(Resolución N° 826/2003.TC-S2).
Porque la resolución que resolvió la
apelación es notificada vía fax, la misma que es nula si es que no ha habido
autorización expresa por parte del
impugnante para que la notificación
se realice en dicha forma (Resolución
N° 826/2003.TC-S2).
Por no haberse aprobado las bases,
así como por haberse llevado a
cabo una evaluación por parte del
comité especial con el número de
integrantes incompleto (Resolución
N° 071/2003.TC-S2).
Por el incumplimiento de la entidad
de fijar en las bases el valor referencial
con dos (2) decimales; la omisión de
los márgenes mínimos y máximos de
las propuestas y la aplicación indebida
de la bonificación (Resolución N°
001/2004.TC-S2).
Porque el requerimiento expresado
en las bases del proceso es impreciso
respecto de los documentos cuya presentación determina la asignación de
puntaje (Resolución N° 124/2004.
TC-SU).
Porque las bases no contemplan el
criterio con el que graduó el puntaje
asignado a los postores participantes
(Resolución N° 365/2004.TC-SU).
Porque se presentaron propuestas alternativas, situación que transgredía
el principio de trato justo e igualitario (Resolución N° 429/2004.
TC-SU).
Porque las bases permiten interpretaciones discriminatorias (Resolución
N° 695/2004.TC-SU).
Porque las bases del proceso de selección no detallaban requerimientos
que permitieran la adquisición de
productos de calidad (Resolución
N° 678/2004.TC-SU).
Formulación inválida del valor mínimo y máximo del valor referencial
(Resolución N° 2016-2007-TC-S1).
N° 66 - Abril 2014
VII 3
VII
Informes Especiales
• Por indebida motivación (Resolución
N° 168-2008-TC-S1).
• Por haber permitido subsanar requerimientos técnicos mínimos en la
propuesta técnica (Resolución N°
1793-2009-TC-S2).
• Por omitir pronunciarse sobre el
cuestionamiento formulado por la
empresa impugnante en su escrito
ampliatorio (Resolución N° 0162009-TC-S1).
De acuerdo con lo establecido en el último párrafo del artículo 105° del RLCE,
la Declaratoria de nulidad constituye un
acto impugnable. En estos casos, independientemente de que se haya presentado
el recurso de apelación ante la entidad o
ante el Tribunal, según corresponda, cuando el recurso sea declarado fundado en
todo o en parte, o se declare la nulidad sin
haberse emitido pronunciamiento sobre el
fondo del asunto, u opere la denegatoria
ficta por no resolver y notificar la resolución dentro del plazo legal, se procederá
a devolver la garantía al impugnante, en
un plazo de quince (15) días hábiles de
solicitado. Cuando el recurso de apelación
sea declarado infundado o improcedente
o el impugnante se desista, se procederá
a ejecutar la garantía.
6. Limitación a la declaratoria de
nulidad de oficio
En la Resolución N° 220/2006.TC-SU,
el Tribunal siguiendo el criterio expuesto
y analizando un caso en que la entidad
había fundamentado la nulidad en los argumentos del impugnante, estableció que:
«(…)[La] resolución impugnada (…)se
fundamenta en la afectación individual del
interés del postor recurrente, al recoger y
hacer suyos los argumentos expuestos en
el recurso de apelación del mismo (…) se
evidencia que la Entidad en la Resolución
Ministerial (…) no declara la nulidad de oficio
en virtud de un acto expedido por un órgano
incompetente, pues el Comité Especial es el
encargado de evaluar las propuestas, como
ocurrió en este caso, ni tampoco en la contravención de la legalidad y el ordenamiento
jurídico, debido a que la actuación del comité
especial se enmarca dentro del ámbito de
sus atribuciones, ni mucho menos contiene
un imposible jurídico o ha prescindido de las
normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la Ley.
La entidad únicamente se ha amparado en
la facultad de declarar la nulidad de oficio,
pero no ha invocado las causas, de acuerdo
al artículo 57° (56 en la actual legislación.
Agregado nuestro) de la Ley, que la legitimarán a tomar una decisión en este sentido, sino
que por el contrario, ha resuelto el recurso
de apelación del impugnante (…) se advierte
que la Entidad ha distorsionado y confundido
la figura y finalidad de la nulidad de oficio,
la cual tiene por objeto proporcionar a la
Administración una herramienta para sanear
el proceso, cuando este se encuentre viciado
de nulidad insalvable que afecten normas de
orden público y de irregularidades, siempre
VII 4
que no medie la interposición de una impugnación con tal fin, ya que en este caso
corresponde que la Entidad se pronuncie
en uso de las facultades de solución de
controversias que le ha otorgado específicamente la Ley (…) ha quedado claramente
establecido que la Entidad en la Resolución
Ministerial (…) ha dictado la nulidad del
proceso de selección a pedido de parte, lo
que implica el acogimiento de la pretensión
del impugnante, con lo cual ha ejercitado su
potestad resolutiva y no la referida al artículo
57° de la Ley (56° en la actual legislación.
Agregado nuestro) (…) Aceptar la tesis de la
Entidad y del CONSORCIO VIAL SUR, que la
nulidad de oficio se puede dictar acogiendo
los argumentos expuestos por el impugnante en el recurso de apelación, implica la
transgresión de los plazos establecidos por la
normativa en materia de contratación pública
para resolver los recursos de apelación, con
lo cual se estaría burlando los efectos de la
denegatoria ficta expresamente señalada por
la Ley y el Reglamento.
Las autoridades administrativas no pueden
utilizar la facultad de declarar la nulidad
de oficio del proceso de selección como
mecanismo para eludir o remediar las
consecuencias de la ausencia de pronunciamiento expreso de un recurso de apelación
en los plazos indicados explícitamente en el
reglamento. La figura jurídica de la nulidad
de oficio no ha sido creada para estos fines,
sino para salvaguardar la legalidad del proceso de selección.
Asimismo, este tipo de actuación por parte
de las Entidades vulnera el principio de
predictibilidad recogido en el numeral 1.15
del artículo IV pues una vez producida la
denegatoria ficta los administrados se encontrarían en la incertidumbre de que la Entidad
pueda resolver el recurso haciendo uso de las
facultades de declarar la nulidad de oficio,
no obteniendo ninguna certeza al respecto.
Debemos recordar, además, que la interpretación de las normas procesales contenidas
en un cuerpo legal debe realizarse de forma
integral, armónica y sistemática, de modo
que los alcances e instituciones que contiene se desarrollen de manera coherente y
racional, de forma que no se llegue a contradicciones dentro de la misma normativa».
actuado en la etapa de consultas, así como su
correspondiente absolución, prorrogando el
calendario y definiendo un nuevo plazo para
dicha etapa, y que aun cuando no se declaró
la nulidad del proceso retrotrayéndola hasta
la etapa de presentación de consultas, la
finalidad del acto se ha cumplido, en aplicación del principio de conservación del acto
contenido en el artículo 41° de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley
N° 27444, norma de aplicación supletoria,
el acto había quedado convalidado, sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa
del Comité Especial.
Asimismo, en esta línea de análisis, en la
Resolución N° 256/2006. TC-SU el Tribunal
estableció, respecto de la inconveniencia de
proceder a la declaratoria de nulidad (conservación del acto), que si bien el Tribunal puede
juzgar la razonabilidad de las exigencias de
las bases y, en su caso, decretar la nulidad de
las mismas, "ello es posible cuando se está en
presencia de cláusulas irrazonables probadas
e incontrastables, Sin embargo, en este caso
tal solución no se justifica porque, como se
indicó, pese a que el terno de las bases lo
indicaba, el postor impugnante presentó
una declaración que correspondía ser emitida
por el fabricante. La admisión de su oferta
en este aspecto acarrearía problemas en la
calificación de otro postor, a lo que se suma
que una nulidad en el proceso es gravosa por
cuanto retrasaría la satisfacción de la necesidad de la Entidad". Criterio de economía
ratificado en la Resolución N° 036/2006.
TC-SU donde el Tribunal precisó que "…se
advierte que la experiencia profesional de
8 años constituía un requerimiento técnico
mínimo, por tanto era exigible a todos los
postores; no obstante lo cual, el mismo
tiempo era objeto de puntuación. Ante tal
circunstancia, se deduce que el cumplimiento
de las especificaciones técnicas ha sido fijado
como criterio de evaluación, contraviniendo
de esta manera lo dispuesto en el artículo
citado en el acápite anterior.
Si bien la situación antes descrita supone la
configuración de un vicio de nulidad, el mismo puede ser conservado en atención a que
el argumento del recurso revisión (apelación
según modificación a la Ley y Reglamento)
no cuestiona el número de años de experiencia reconocido por el Comité Especial
a cada uno de los postores involucrados,
sino que el cómputo de esta experiencia
se efectúe desde la fecha de la colegiatura.
Debe tenerse en cuenta, además, que una
reformulación de bases resultaría onerosa,
ya que ello supondría una excesiva demora
en la contratación que la Entidad pretende
realizar, con el consiguiente perjuicio económico y de tiempo en desmedro del Estado,
máxime si se trata del seguimiento y control
de los contratos de supervisión de los estudios
y obras de las concesiones correspondientes
a la "integración de infraestructura Regional
Sudamericana - IIRSA", cuya finalidad es
realizar la construcción, rehabilitación, mejoramiento, conservación y explotación de
tramos viales de gran envergadura, lo que
supone una obra de importante magnitud
y trascendencia para la integración de la
infraestructura sudamericana y, por tanto
relevante como política del Estado»7.
7. Convalidación y conservación
de actos
«Ante la identificación de vicios de nulidad
"resulta imprescindible verificar si es posible
conservar los actos afectados con dichos vicios en atención a los principios que inspiran
la contratación pública y el procedimiento
administrativo general".
En razón de lo expuesto, en situaciones
excepcionales se puede convalidar la nulidad
declarada por el Comité Especial (situación
que no se encuentra dentro de sus atribuciones), tal como quedó establecido en el
Pronunciamiento N° 015-2003 (GTN), donde se aborda y subsana un procedimiento
de nulidad que fue resuelto por el Comité
Especial, "para dejar sin efecto una etapa
del proceso de selección en la cual se hayan
presentado vicios o errores no subsanables,
la Entidad en virtud del principio de legalidad
(debió declarar la nulidad de oficio de la
etapa de consultas y absolución de consultas"
(…) No obstante lo anterior, considerando
que el Comité Especial dejó sin efecto todo lo
Actualidad Gubernamental
N° 66 - Abril 2014
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RETAMOZO LINARES, Alberto, Contrataciones y Adquisiciones
del Estado y Normas de Control, Tomo I, Octava Edición, Editorial
Jurista Editor, Agosto 2011, pp. 634-636.