ANTECEDENTES:

Roj: SAP TO 666/2015 - ECLI:ES:APTO:2015:666
Id Cendoj: 45168370012015100334
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Toledo
Sección: 1
Nº de Recurso: 53/2015
Nº de Resolución: 93/2015
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: URBANO SUAREZ SANCHEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00093/2015
Rollo Núm. ...........................53/15.Juzg. Instruc. Núm. 2 de Quintanar.D. Previas Núm. ...................75/08.SENTENCIA NÚM.93
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a treinta de julio de dos mil quince.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 53
de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento
Abreviado núm.60/13, por delito contra el mercado y los consumidores, en las Diligencias Previas núm.
75/08 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el que han actuado, como apelantes
el Ministerio Fiscal, MARMOLES INTERNACIONALES DE LA MANCHA , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Guerrero García y defendido por el Letrado Sr. Luna Quesada, y ADMINISTRACIÓN
IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE GRANITO S.L, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Guerrero García y defendido por el Letrado Sr. Calleja Valverde, y como apelado Arturo , representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. Muiño Tenreiro
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,
ANTECEDENTES:
PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 28 de noviembre de 2014, se dictó
sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Que debo absolver y absuelvo
a DON Arturo CON DNI NUM002 como autor criminalmente responsable de un DELITO RELATIVO AL
MERCADO Y CONSUMIDORES previsto y en el art. 278.1.2 del Código Penal y como autor de un DELITO
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DE REVELACIÓN DE SECRETOSSECRETOS previsto y tipificado los arts. 199 y 200 del cp , con declaración
de oficio de las costas procesales y con el levantamiento de todas y cada una de las medidas cautelares
que se hubieren adoptado durante la instrucción, con reserva expresa de las acciones civiles a favor de los
perjudicados".SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, por MARMOLES
INTERNACIONALES DE LA MANCHA y por ADMINISTRACIÓN IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE
GRANITO S.L, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de
impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en
el sentido de que se condene al acusado, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes,
que en sus respectivos escritos manifestaron que la impugnación del recurso; y formalizado el recurso se
remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado
Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución
recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que " El acusado trabajó por cuenta ajena hasta enero del año 2006 en la entidad
mercantil MÁRMOLES INTERNACIONALES DE LA MANCHA, entidad mercantil situada en la carretera de
Quintanar sin número y con domicilio social en la localidad de Villanueva de Alcardete, provincia de Toledo,
cuyo representante legal era Gonzalo .
Dentro de las funciones laborales del acusado, al menos desde el año 2002, estaban las labores de
agente comercial encargándose de la venta de productos y del cobro de facturas con visita a los clientes
tanto de la empresa MARMOLES INTERNACIONALES DE LA MANCHA como entre otras de la empresa
ADIMEX SL, de las que y para cotejar el importe de las comisiones a cobrar, que percibía a parte de sueldo,
se le entregaba por la empresa una de las copias tanto de las facturas que cobraba como de los recibís que
eran emitidos por la empresa o por el mismo una vez cobrados los importes parciales o totales de cada una
de las facturas.
La mercantil MÁRMOLES INTERNACIONALES DE LA MANCHA tenía relaciones comerciales
con otras empresas, entre ellas, la denominada ADIMEX SL "ADMINISTRACIÓN, IMPORTACIÓN Y
EXPORTACIÓN DE GRANITOS SOCIEDAD LIMITADA" cuyo representante legal era Rafael , relaciones
comerciales que consistían, entre otros extremos, en compartir la nave de la primera, su sistema de
organización, para que la segunda pudiera utilizar el espacio como depósito de sus mercaderías para su venta
o entrega posterior a sus clientes, así como compartir la oficina habilitada para la entrega y cobro de sus
propias facturas a esos clientes.
Como consecuencia de esas relaciones el acusado como trabajador de la primera de las empresas,
poseía copia de los recibís y de las facturas dado que el mismo se encargaba de gestionar su cobro tanto
de la empresa MÁRMOLES INTERNACIONALES DE LA MANCHA como de la empresa ADIMEX Sociedad
limitada .
Sin que conste la fecha concreta pero antes de enero del año 2006 la empresa MÁRMOLES
INTERNACIONALES DE LA MANCHA entró en suspensión de pagos, quedando durante largo tiempo el
acusado al frente de la empresa para atender a los clientes y proveedores.
Victor Manuel en su calidad de administrador único de la entidad mercantil ITALMARMI SL, empresa
que a su vez era proveedora de la también mercantil MÁRMOLES INTERNACIONALES DE LA MANCHA,
entró en contacto con el acusado, poniéndole de manifiesto su malestar y preocupación dado que tenía
serios y graves problemas económicos así como serios problemas para cobrar las deudas que Mármoles
Internacionales le adeudaba, manifestando el acusado que no lo entendía dado que aunque la empresa
estaba en suspensión de pagos se estaban llevando a cabo cobros importantes con cierta periodicidad , por lo
que obrando en poder del acusado esos documentos a los que se ha hecho alusión y que consta en la causa
a los folios 46 a 196 y en el convencimiento de que ante esa información recibida se estaban llevando a cabo
irregularidades graves en la citada empresa para la que trabajaba facilitó y entregó, sin que conste la fecha
exacta y sin la autorización expresa de los representantes legales de las entidades Mármoles Internacionales
De La Mancha ni de la entidad mercantil ADIMEX Sociedad limitada, copia de toda esa documentación a
Victor Manuel para que fuese utilizada para la interposición de una querella que la mercantil ITALMARMI
Sociedad limitada a través de su legal representante, terminó presentando contra las mercantiles MÁRMOLES
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INTERNACIONALES DE LA MANCHA, GRAESMA SL y contra la mercantil ADIMEX SOCIEDAD LIMITADA
ante el Juzgado de Instrucción número dos de Quintanar De La Orden dando lugar al procedimiento abreviado
701 del año 2006 por la presunta comisión de un presunto delito de insolvencia punible, querella que fue
admitida a trámite; causa penal pendiente de ser Juzgada en la actualidad".-
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiocho de noviembre dictó el Juzgado
de lo Penal número Uno por la que se absolvía a Arturo del delito de revelación de secretossecretos
comerciales que se le imputaba.
Mármoles Internacionales de la Mancha articula su recurso sobre dos motivos, en el primero,
denunciando infracción de normas y garantías procesales, afirma que por parte el juez a quo se ha producido
una alteración de lo resuelto porque una vez finalizada la vista oral dictó sentencia in voce que es distinta de
la que luego ha plasmado por escrito. En segundo lugar se afirma la existencia de una errónea aplicación del
derecho por cuanto que no cabía apreciar el error invencible de prohibición que el juzgador de instancia ha
consie4ereao para absolver al acusado.
Por su parte Administración y Exportación de Granito S.L. recurre pretendiendo la existencia de un error
en la valoración de la prueba y, aunque se enuncia como un segundo error en la valoración de la prueba, por
una errónea aplicación del derecho ya que estima que el juez a quo no ha hecho una adecuado interpretación
del tipo previsto en los arts. 278 y 279 del Código Penal .
Antes de examinar los concretos motivos de recurso esta Sala ha de poner de relieve un dato que
estima esencial y es que ninguna de las acusaciones en sus respectivos escritos hace una indicación de qué
documentos son los que según ellos el acusado trasladó a Gines , y decimos que ello era esencial porque de
otro modo no es posible conocer si los documentos contenían o no secretossecretos dignos de protección
penal.
Como recuerda la sentencia 285/2008 de 12 de mayo del Tribunal Supremo el objeto material del delito
ha de reunir una serie de requisitos porque no todo dato empresarial integra el delito del art. 278 "elemento
nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el "secretosecreto de empresa".
No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no
constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo
considerarse secretossecretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos
contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.
Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se requiere mantener bajo reserva), - la
exclusividad (en cuanto propio de la empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), licitud (la actividad ha de ser legal para su protección)" y a continuación hace una indicación, enunciativa
desde luego, de cuales son los datos que se han de preservar "y su contenido suele entenderse integrado, por
los secretossecretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de la empresa); los de orden comercial
(como clientela o marketing) y los organizativos (como cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de
la empresa)".
Por tanto para una correcta formulación de la acusación, que disipase cualquier duda de indefensión,
era necesario determinar qué datos son los que el hoy acusado reveló y ello ni se hace por las acusaciones
pero y tampoco en la sentencia, bien es verdad que el juez a quo ha tratado de completar las insuficiencias de
los escritos de calificación, pero además de que no era su función, porque en tal caso asumía las funciones
de acusación, la remisión que hace en los hechos a los documentos que obran en los folios cuarenta y seis
a ciento noventa y seis, no aporta nada porque entre los numerosos documentos aparecen, fotocopias de
recibos de pago, folios cuarenta y seis a ciento ochenta y cuatro y ciento noventa y dos a ciento noventa y
cuatro, facturas, folios ciento ochenta y cinco al ciento noventa y uno, ciento noventa y cinco y ciento noventa
y seis.
Ello es motivo más que suficiente para desestimar los recursos porque con independencia de si alguna
de las quejas está o no justificada, lo cierto es que una acusación ambigua, general y sin concretar elementos
esenciales que permitan la correcta calificación de los hechos supone infracción de un derecho fundamental
que solo puede, en este caso en que no cabe subsanación, se reparado con la absolución del acusado.SEGUNDO: A ello podemos añadir, como base de la que partir para examinar la acción desarrollado
por el acusado, que los documentos que la sentencia de instancia da por acreditado que fueron entregados
por el apelado no integran el objeto de protección del art. 278 del Código Penal .
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La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 392/2015 de 27 de
abril sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos "trata de una protección penal ante la
competencia, sancionando conductas que considera merecedoras de reproche penal por suponer un ejercicio
de competencia desleal no aceptable. Se castiga a quienes atentan a la competencia de la forma más grave
posible, por afectar a la capacidad competitiva de la empresa, disminuyendo sus posibilidades de negocio.
La acción se proyecta sobre el secretosecreto de empresa, en cuanto valor que supone la información que
tiene una empresa y que de ser conocida por tercero afecta a su competitividad.
Son datos que deben permanecer ocultos pues si llegan a ser conocidos indebidamente por terceros,
se distorsiona el mercado. Por ejemplo: listas de clientes, proveedores, organización interna de la empresa
y secretossecretos industriales (como las formulas de la producción y el estado de la investigación propia)
así como el conjunto de relaciones institucionales básicas para la empresa, entre las que cabe destacar sus
relaciones con Hacienda.
Los requisitos del "secretosecreto de empresa", para ser tal, son:
-confidencialidad
-exclusividad
-valor económico
-licitud
Y en cuanto a las clases, cabe hablar de:
Los de naturaleza técnica o industrial (objeto o giro de la empresa)
Los de orden comercial (clientela o marketing)
Los organizativos (cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)"
Y es por ello por lo que el Tribunal Supremo ha estimado que existe delito cuando el empleado de una
sociedad crea otra y se lleva la lista de clientes, sentencia de 16 de diciembre de 2008 , algo que ya se había
afirmado en la sentencia 285/2008 de 12 de mayo ya citada, en la que se estimó que la lista de clientes es un
elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a los competidores.
De igual modo, el Tribunal Supremo castiga a un Director comercial que, con infracción del pacto
de no concurrencia durante los dos años siguientes a finalizar su relación laboral con la empresa en la
que venía trabajando, se integra en otra nueva, recopilando datos comerciales de ésta, que incorporó a
la nueva empresa, "con clara competencia" con la primera. Según la sentencia se trata de una "cesión de
secretossecretos de empresa", siendo que el "secretosecreto" vulnerado comprendía: la catalogación de
productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público, listado de proveedores y clientes,
tanto en soporte papel como en ficheros informatizados.
Sin embargo no estimó que existiera delito en el supuesto de una ex empelada de una empresa que
trabajaba como auxiliar administrativa y denunció ante la Inspección de Hacienda la existencia de una doble
contabilidad en la empresa para la que había trabajado con facturaciones paralelas y otras irregularidades
fiscales.
Y en igual sentido la ya citada sentencia 864/2008 de 16 de diciembre estableció los elementos de
los delitos de los arts. 278 y 279 del Código Penal del siguiente modo "El art. 278 sanciona un tipo de delito
constituido por los elementos siguientes:
1º. La acción delictiva consiste alternativamente: a) en el apoderamiento por cualquier medio de datos,
documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleo de algunos de los
medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197 , el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que
aquí no interesa precisar.
2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secretosecreto, esto es, algo que conocen
una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que
se dedican a la misma clase de actividad.
3º. Ha de tratarse de un secretosecreto de empresa, concepto más amplio que el de secretosecreto
industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de
los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que
se trate.
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Conviene dejar dicho aquí que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No
se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características,
como ocurre con el delito del art 279 al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce
el secretosecreto y trata de descubrirlo.
Es un delito de consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar
ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secretosecreto pertenece a la fase posterior de
agotamiento de la infracción. Incluso se comete aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento
del secretosecreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas
por la empresa en defensa de tal secretosecreto.
Su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del art. 278.2.
3. El delito del art. 279 queda integrado por los elementos siguientes:
1º. Tiene por objeto también el llamado secretosecreto de empresa en los términos que acabamos
de exponer.
2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secretosecreto.
3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es,
de mantener el secretosecreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo
exige. Se trata como ya se ha dicho, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio.
Ahora con mayor amplitud que el referido art. 499 CP anterior, precedente de este art. 279 , que limitaba los
autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados
a guardar el secretosecreto. Ahora también pueden cometerlo los socios o administradores.
En el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa
persona obligada a guardar el secretosecreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse solo a sí mismo en
principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá."
Tampoco podemos olvidar, que el delito del art. 278, como se ha visto ha declarado el Tribunal Supremo,
no es un delito especial pero sí que exige que quien accede al secretosecreto no lo conozca ya, lo que
le diferencia del art. 279, este sí es un delito especial, como ha recordado la sentencia 285/2008 de 12 de
mayo por cuanto solo lo pueden cometer aquellos a "quienes se les exige expresamente (administradores,
ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus
funciones tales secretossecretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los
secretossecretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de
razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo
el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor,
cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación", en el cual quien difunde el
dato o datos que han de permanecer ocultos los conoce y la difusión se produce con el fin de obtener un
beneficio propio.
Del juego de ambos preceptos tenemos que si el secretosecreto de empresa es conocido por quien lo
difunde y no lo hace con un fin de obtención de un lucro, ventaja o beneficios, tal conducta ha de ser reprimida
por la vía civil y más en concreto la ley 3/1991 de competencia desleal que en su art. 13, considera ilícitas
las conductas que suponen revelación de secretossecretos, cuyo apartado primero establece "Se considera
desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretossecretos industriales o de
cualquier otra especie de secretossecretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente,
pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el
apartado siguiente o en el artículo 14" contra las cuales el art. 32 establece las acciones que pueden ser
ejercitadas " Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las
siguientes acciones:
1.ª Acción declarativa de deslealtad.
2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá
ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
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5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha
intervenido dolo o culpa del agente.
6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una
posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico".
A modo de resumen podemos decir, en lo que se refiere a si los hechos que se han declarado probados
constituyen o no el delito de revelación de secretossecretos por el que se acusa, que los datos divulgados
por el apelado no forman parte del objeto material de protección de la norma, en tanto en cuanto no suponen
afectación del desarrollo de las sociedades en el marco de la economía de mercado pues no afectaban a
datos comerciales, o de producción ni tampoco en relación con la producción o planificación de la misma y de
sus estrategias de mercado; que de acuerdo con los arts. 278 y 279 no pudo cometer el delito, el del art. 278
puesto que no eran datos a los que no tuviera acceso, dado que la sentencia de instancia da por acreditado
que esa difusión la realizó cuando estaba al frente de sociedad por estar esta incurso en suspensión de pagos,
y el del art. 279 porque falta, siempre con referencia a los hechos que se han dado por probados, el ánimo de
lucro que como elemento subjetivo del injusto define la conducta típica.
No se oculta que, creemos porque la audición no es todo lo nítida que sería de desear, por la defensa
de Administración y Exportación de Granito S.L formuló una alternativa por estimar que los hechos podrían
constituir un delito de revelación de secretossecretos de los arts. 199 y 200 del Código Penal sin embargo
tampoco podemos llegar a una solución favorable a esta hipótesis. En primer lugar porque es dudoso que
cupiera la introducción de esa importante modificación que no resultaba de lo que en el acto de la vista oral
se había practicado sino que, en su caso, eran hechos y datos que ya figuraban en la causa cuando se
formuló escrito de acusación, y a pesar de ello, y de que el art. 653 de la L.E.Cr ., permite la formulación de
conclusiones alternativas, en su momento se estimó que no era ese el delito que podía haberse cometido,
con lo que la introducción en este momento puede generar indefensión al acusado. Además porque choca, de
nuevo, con la falta de concreción de que datos son los que se han revelado de un modo ilícito penalmente. Por
último porque tampoco se dice si el delito seria el previsto en el art. 199,1 o 2 siendo que se trata de hechos
diferentes, que no pueden abarcarse de un modo general como hace la acusación particular, y respecto de
cuya calificación no es lícito dejarla en manos del juez a quo y ahora de esta Sala.
Por todo ello los recursos se han de desestimar.TERCERO: Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal .-
F A L L O:
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de
MARMOLES INTERNACIONALES LA MANCHA S.A. y ADMINISTRACION Y EXPORTACION DE GRANITO
S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de
Toledo con fecha veintiocho de noviembre, en el Procedimiento Abreviado núm. 60/2013, del Juzgado de
Instrucción Núm. Dos de los de Quintanar de la Orden, del que dimana este rollo, declarando de oficio las
costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es
firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia
para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente
juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.
Magistrado D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-
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