República Bolivariana De Venezuela Universidad Rafael Urdaneta Facultad De Ciencias Sociales Políticas Y Administrativas Escuela De Derecho S O D VA ER S E SR HO C E ER D La situación de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la legislación laboral Venezolana. Trabajo especial de grado para optar al título de abogado Trabajo de grado presentado por: Ricardo Pérez C.I. Adrean Urdaneta C.I: 20.381.245 Tutor Metodológico MSc. Milagros Quijada Tutor Académico Dr. Oscar Pérez Matheus Septiembre, 2014 República Bolivariana De Venezuela Universidad Rafael Urdaneta Facultad De Ciencias Sociales Políticas Y Administrativas Escuela De Derecho S O D VA ER S E SR HO C E ER D La situación del los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la legislación laboral Venezolana. Trabajo especial de grado para optar al título de abogado Trabajo de grado presentado por: Ricardo Pérez C.I. Adrean Urdaneta C.I: Tutor Metodológico MSc. Milagros Quijada Tutor Académico Dr. Oscar Pérez Matheus Septiembre, 2014 DEDICATORIA. Dedicamos primero que nada. A nuestro dios y único padre celestial, y nuestra virgen chinita, que cada día que pasa nos ilumina con sus bendiciones, y gracias a ellos logramos unas de nuestra mayores metas. A nuestros padres que gracias a ello con sus esfuerzos, apoyo, y dedicación lo logramos. A la universidad Rafael Urdaneta y todo su personal docente y administrativo por facilitarnos las herramientas para poder formarnos como profesionales. S O D VA A Oscar Pérez quien es nuestro tutor académico, y nosR guio con su sabiduría por el E S camino correcto para poder lograr este trabajo de investigación con satisfacción. Por su E R paciencia y esfuerzo. Por nuestro hermanos, esposas, familiares y nuestros amigos que OS para H C aportaron en el camino un granito de arena poder lograrlo. E R E D También a nuestra tutora metodológica Milagros Quijadas por su apoyo y dedicación mil gracias a todos y que dios los bendiga. Gracias a todos. AGRADECIMIENTO. Le agradecemos a dios por las bendiciones derramadas para poder formarnos como profesionales, agradecemos a nuestros padres que fueron nuestros pilares en este camino donde fuimos derrotando cada obstáculo que se impuso en nuestro camino. Y fueron unas de las figuras más importantes para obtener este logro. S O D VA Agradecemos de igual manera a nuestros hermanos (a), familiares y amigos, que día a día fueron aportando su esfuerzo para poder ayudarnos a conseguir este logro especial para nuestras vidas. Agradeciendo de igual forma a los docente de la universidad Rafael Urdaneta en especial a Guido Urdaneta, Wilmer Carmona, Innes Faria y a todos sus personal docente y administrativo. ER S E SR HO C E ER D De igual manera a nuestro tutores Oscar Pérez y Milagro Quijada quienes nos ayudaron con su conocimiento, y su paciencia a conseguir este especial logro en nuestras vidas. A nuestras abuelas y abuelos quienes con su experiencia nos aportaron ideas importante para poder indagar sobre este tema de investigación. INDICE GENERAL TITULO DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL RESUMEN CAPITULO I: FUNDAMENTACION S O D VA ER S E SR Planteamiento y formulación del problema Objetivo de la investigación Objetivo general Objetivo específicos Justificación de la investigación HO C E ER D CAPITULO II MARCO TEORICO 1) La Naturaleza Jurídica del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales en Venezuela. 1.1) Concepto de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. 1.2) Elementos del Contrato de Honorarios Profesionales 1.3) Características del Contrato por honorarios profesionales. 2.) Concepto de Contrato de Trabajo en Venezuela. 3.) Características del contrato de trabajo. 4.) Características derivadas del Artículo 7 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora. CAPITULO III MARCO METODOLOGICO Tipo de investigación Técnica de recolección de datos Técnica de análisis de datos CAPITULO IV Análisis e interpretación de datos Conclusiones Referencia bibliográficas Resumen Ricardo Pérez y Adrean Urdaneta (2014) La situación de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la legislación laboral Venezolana. Universidad Rafael Urdaneta. Facultad de ciencias políticas, administrativas y sociales. Escuela de derecho. Maracaibo, octubre de 2014. Este trabajo de investigación se circunscribió al área del derecho del Trabajo, y tendrá por objeto analizará las situación de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la legislación laboral Venezolana, que se justifica por la necesidad de estudiar esta figura del trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, introducida en la legislación laboral en el Articulo7 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), En este sentido se desarrolló una investigación de carácter documental, descriptivo y básica, dentro del contexto de un estudio de caso no experimental, y bibliográfica, analizando una determinada cantidad de textos, documentos, publicaciones periodísticas y electrónicas, leyes, entre otras, haciendo uso del método de observación directa mediante la aplicación de fichas de resumen. Así mismo tras la aplicación de métodos y técnicas de interpretación y análisis de los documentos obtenidos de leyes, textos, revistas y publicaciones arbitradas. Se obtuvo como conclusión de los: a) que el contrato de servicio profesional en Venezuela se encuentra enmarcado en el ámbito civil, y puede ser prestado tanto por personas jurídicas como naturales, en el caso de las personas naturales es inexistente la idea de la subordinación. 2) totalmente alejado de la noción b) Que en contrato de trabajo en Venezuela se nasa en estricto apego a la tesis de la relación laboral, la cual posee elementos que la únicos diferenciadores de otras relaciones como lo es la subordinación y la ajenidad, elementos que jurisprudencialmente son manejados en forma rígida. c) que la figura de los “trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales”, también denominados Trabajador independiente en condiciones de dependencia o trabajador para subordinado es nueva en la legislación venezolana pero de vieja data en la europea, y que para su implementación amerita una flexibilización de la idea de subordinación. S O D VA ER S E SR HO C E ER D Palabras clave: Subordinación, parasubordinación, autónomo, relación laboral, legislación. INTRODUCCION El presente trabajo toca un tema novedoso dentro de la legislación laboral venezolana, plasmado en la Ley Orgánico del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras de reciente creación, la cual inspirada en los lineamientos Constitucionales amplia la protección laboral sobre aquellos trabajadores excluidos en la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Entre los trabajadores que se encontraban al margen de la cobertura de beneficios S O D VA comprendidos como profesionales mediante contratación por honorarios profesionales”, R E Srelación de dependencia laboral como se E trabajadores verdaderamente autónomos, y no bajo R OS encontraban en la derogadaE ley.CH R DdeEideas, En esta orden la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora, acoge en laborales se encontraban los “trabajadores y las trabajadoras que presten servicios su Artículo 7 los postulados protectores de la persona humana de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, propios del Estado Social de Derecho, que obliga a la protección de aquellos grupos que se encuentran desprotegidos jurídicamente frente a otros, en este caso el trabajador en cuestión se encontraba totalmente desasistido por la acción social del Estado. En esta caso la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora introduce la figura del “trabajador independiente en condición de dependencia” conocida también como relaciones parasubordinada por cuanto tiene como característica la ausencia del elemento subordinación propios de la relación laboral. Esta figura se encuentra ampliamente desarrollada en la doctrina, legislaciones y jurisprudencia europea, que están en consonancia con el Estado Social y procuraron en sus inicios brindar la protección laboral y de seguridad social debida al trabajador profesional autónomo o independiente. Ahora bien, para los “trabajador independiente en condición de dependencia”, nace en Venezuela la posibilidad del disfrute de condiciones laborales que antes no poseían, bajo determinadas condiciones que a la jurisprudencia patria le toca delinear a fin de crear un marco efectivo de protección, atenuando la rigidez con que los jueces maneja la subordinación como elemento de la relación laboral, en el entendido que estos trabajadores jamás se regirán por una relación laboral clásico por carecer del elemento subordinación pero en el entender que se le debe proteger al trabajador en su condición humana. Así mismo, la investigación se desarrolló y fue exteriorizada por medio de cuatro capítulos, el primero que comprende el planteamiento del problema donde se concretizo el tema de la investigación que no es otro que responsabilidad civil extra contractual emanada de la prestación de servicios profesionales del médico intruso en las especialidades médicas en el ámbito jurídico venezolano, desarrollado en cuatro objetivos específicos, estableciéndose su importancia y justificación. Un segundo capítulo contentivo de los elementos teóricos que sirvieron de base para el análisis de los resultados, debidamente esquematizados por cada objetivo específico. Un tercer capítulo, contentivo del marco metodológico de la investigación, determinando que la S O D A lógico, como técnica de recolección de datos se utilizó la técnica del subrayado yR el V resumen E Sestructurado, así como la exégesis, la E análisis se utilizó la hermenéutica, el análisis R S O H C analogía, los principios generales del derecho y la intención del legislador. E R E Por último, elD cuarto capítulo donde se analizaron detalladamente los datos teóricos, y misma fue una investigación jurídica – explorativa, con un diseño documental, para le se arrojaron premisas y pareceres particulares en relación al objeto de estudios que versa sobre la responsabilidad del médico intruso en su temerario y peligroso ejercicio profesional. Llegando a la final a arrojar unas conclusiones y recomendaciones surgidas de la minuciosa investigación. CAPÍTULO I. EL PROBLEMA. Planteamiento y Formulación del Problema. S O D A debiéndolo garantizar en Vsocial Derecho, el cual centra y profundiza su acción en el aspecto R E S E su real materialización y más allá de la simple enunciación en las normas. Por tal razón, se R S O C pueden apreciar el surgimiento de H una serie de leyes, órganos y entes del Estado destinadas E R E D de grupos de personas en minusvalía, como las personas con a garantizar los derechos La actual Constitución trajo consigo un nuevo modelo de Estado, el Estado Social de discapacidad, tercera edad, deudores hipotecarios y trabajadores, entre otros. En el caso de la defensa a los derechos de los trabajadores, se han promulgado una serie de normas destinadas a la protección de los mismos, dado su carácter de débiles económicos de la relación laboral. En este sentido, la Constitución expresamente ordenó que al año de su vigencia, se creara la Ley Orgánica del Trabajo, (Disposición Transitoria Cuarta), con la finalidad de homologar los nuevos criterios Constitucionales con la normativa laboral. Pero es el 30 de abril de 2012, cuando se da cumplimento a la establecido en la referida Disposición Transitoria Cuarta con la promulgación la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras Decreto Nº 8.938 del 30 de abril de 2012 y publicado en Gaceta Oficial N° 6.076 Extraordinaria en fecha 7 de mayo de 2012, (en adelante de la ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora), 12 años después de la aparición de la Constitución, introduciendo una serie de cambios en el ámbito laboral que vienen a mejorar las condiciones del trabajador. Así pues, la exposición de motivos de la Ley al referirse al Capítulo I de la misma, establece: “…la legislación laboral pasa de regir las situaciones derivadas del trabajo como hecho social, a proteger el trabajo como hecho social y garantizar los derechos de los trabajadores y trabajadoras, como sujetos protagónicos de los procesos sociales de educación y trabajo”, lo antes expuesto materializa el cambio de modelo de Estado establecido en el Artículo 2 de la Constitución. En este sentido, la protección que la Ley se generaliza a todos los trabajadores, incluyendo figuras como la del Artículo 7 que bajo la visión del Estado Social de Derecho presenta uno de los cambios más significativos, el cual establece: Los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, siempre y cuando éstas no desmejoren la normativa que debe regir la relación laboral. En tal sentido, estarán amparados y amparadas por la legislación del trabajo y de la seguridad social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos trabajadores y trabajadoras se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario. S O D VA ER S E SR HO C E ER D Diferenciándose de lo establecido en el Artículo 9 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, el cual establecía: Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario. Este nuevo sujeto laboral, tomado en cuenta por la recién promulgada ley, se regía exclusivamente por normas de orden civil y no laboral, como se podría pensar actualmente. En este sentido la jurisprudencia, fue muy clara al delimitar y definir las fronteras que sirven para identificar y distinguir cuando nos encontramos bajo una relación laboral o no, en el caso de los llamados trabajadores que prestan servicio por honorarios profesionales, que lo define los elementos de remuneración, subordinación y prestación personal del servicio. Estos tres elementos, son significativos al momento de determinar el origen de los servicios profesionales, puesto que el “test de laboralidad”, surgido con el fin de identificar y descubrir las relaciones laborales encubiertas, distancia a éstos de toda protección brindada por la norma laboral, y por lo tanto se concluyó que no existía una relación de este tipo y por ende no nacía ningún obligación para con los empleadores que obtenía el producto del esfuerzo del prestador de servicios profesionales, siendo excluido de todo beneficio laboral. En este orden de ideas, la figura del prestador de servicios por honorarios profesionales, al no ser considerado como una sujeto de protección laboral por la derogada Ley Orgánica del Trabajo, ni por las anteriores, su relación se definía por el Código Civil, cuya vínculo contractual la jurisprudencia considero enmarcarlo en lo establecido en los artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss., del código civil gaceta oficial N2.990 Extraordinaria del 26 de julio de 1982, que establecen, el primero: S O D VA El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle ER S E SR HO C E ER … el segundo: El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello. D Por lo tanto este tipo de prestador de servicios, no obstante que el fruto de su trabajo participa en el proceso productivo enriqueciendo a quien cancela sus honorarios profesionales, éste solo ve satisfecha sus necesidades inmediatas con la simple pago de sus honorarios profesionales, sin tomar en cuenta las consecuencias familiares y de salud laboral que pudiera surgir de esta relación y que podrían ser consideradas por la nueva disposición contenida en la Ley orgánica del trabajo trabajador y trabajadora. Ahora bien, sobre la base de la atención conferido al hecho social trabajo y tomando en cuenta la noción de riqueza como producto social, la cual es generada por el trabajador, se hacer acreedor de una serie de derechos que van más allá del simple pago por su labor, tal como lo deja por claro el Artículo 96 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora que establece: La riqueza es un producto social, generado principalmente por los trabajadores y trabajadoras en el proceso social de trabajo. Su justa distribución debe garantizar una vida digna junto a su familia, cubriendo las necesidades materiales, sociales e intelectuales. La ley establecerá los mecanismos para salvaguardar las condiciones en las que esta se produce. Se observa que el calificado por la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora. Como “trabajador y trabajadora que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales”, se une al proceso de producción el hecho de que su trabajo forma parte de éste y enriquece a quien paga sus honorarios, por tal razón nace la obligación para éste último de reconocer necesariamente derechos laborales que a bien le correspondan. A tales efectos el Artículo 7 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora antes transcrito, establece tres (3) supuestos a saber: 1) Tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, siempre y cuando éstas no desmejoren la normativa que debe regir la relación laboral. 2) ER S E SR social en todo aquello que los favorezca. 3) S O D VA Estarán amparados y amparadas por la legislación del trabajo y de la seguridad Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos trabajadores y HO C E beneficios derivados DERde la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario. trabajadoras se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás Estos supuestos condicionan en lo sucesivo, las relación entre los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales y quien paga su remuneración. Pero es el caso, que el contenido del referido Artículo 7 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora, ha creado expectativas e interrogantes en cuanto a la simulación Formulación del Problema. Por lo antes expuesto, se puede observar que por lo novedoso en el ámbito laboral de la figura de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, se presentan diversas interpretaciones propios de las discusiones jurídicas, observándose la presente interrogante que pasa a constituir el problema de la presente investigación: ¿Cuál es la situación de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la legislación laboral venezolana? Objetivos de la investigación. Objetivo General. Analizar la situación de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la legislación laboral venezolana. S O D VAde servicios profesionales en 1) Determinar la naturaleza jurídica del contrato de prestación R E S E Venezuela. R S Olegislación H C 2) Explicar el Contrato de Trabajo en la venezolana. E R E D 3) Analizar la situación de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios Objetivos específicos. profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora. Justificación e Importancia. En presente trabajo se centró en la línea de investigación de Derecho del Trabajo, justificándose académicamente por cuanto viene a ser un aporte significativo al Derecho del Trabajo, como punto de partida de otras investigaciones relacionadas con los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, por cuanto este es un tema que por su novedad arroja significativas dudas en el ámbito jurídico laboral. Desde la perspectiva social se justifica trata de llevar a los sujetos de esta nueva relación laboral; los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales y el empleador o sujeto que paga los honorarios, una visión clara que delimite el ámbito legal de acción de cada una de las partes. Desde punto de vista práctico, las conclusiones podrían orientar a los profesionales en general, profesionales del derecho, sindicatos y estudiantes, en la forma y maneras que deben abordar el tema en cuestión en base al análisis emanado de elemento legales, jurisprudenciales y doctrinales, que les permitirían una respuesta rápida y precisa a sus dudas e inquietudes. También se justifica la presente investigación desde el punto de vista metodológico, por cuanto se utilizaron los pasos de una investigación documental, que arrojaron determinados resultados que fueron y pueden ser comprobables, lo que viene a arrojar en los resultados y un alto grado de veracidad de confianza, pudiendo ser tomado como modelo en cuanto a otras investigaciones documentales o bibliográficas. S O D A servicios profesionales situación actual de los trabajadores y las trabajadoras R queV presten E S figura que se manejaba netamente E mediante contratación por honorarios profesionales, R HOcivilSy que ahora posee elementos laborales. C como una figura regida por elE derecho DER La presente investigación es importante por cuanto viene a tratar determinar la Esta característica, sirvió para progresivamente encubrir relaciones laborales con el fin de evadir los derechos del trabajador, cosa que gracias al test de laboralidad se fue resolviendo, pero aún quedaba aquellas relaciones personales, las cuales en la realidad si prestaban sus servicios y su remuneración era pagada por honorarios profesionales y su relación era ajena al test de laboralidad. En este caso, el legislador con el fin de proteger los derechos laborales de las personas que perciben su remuneración bajo la figura antes descrita, los incluye y les da el calificativo de “trabajador” que antes no lo poseían y les confiere derechos laborales que antes no tenían. En este orden de ideas, la inclusión de este grupo de trabajadores en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadoras viene a ser un paso significativo en la legislación laboral. Ahora bien, el legislador laboral no fue todo lo extenso y claro al referirse a los derechos laborales y demás situaciones que giran alrededor de esta nueva figura en el mundo laboral, allí está la importancia de este trabajo de investigación en tratar de determinar cuál es la situación de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la legislación laboral venezolana. CAPITULO II Marco Teórico La Naturaleza Jurídica del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales en Venezuela. S O D VA Concepto de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. ER S E SR HO C E ER Tratar de crear un concepto preciso de contrato de prestación de servicios D profesionales es difícil, Aguilar. (1996), reconoce esta dificultad a lo cual comenta que: El concepto mismo de prestación de servicios es difícil de precisar con exactitud como no sea mediante la yuxtaposición de los conceptos de contratos de obra y de trabajo; pero en todo caso carece de relevancia jurídica porque el legislador no ha dictado ni una sola norma expresa que sea común a esos dos contratos. (p.356) Lo expuesto por Aguilar, resulta comprensible por cuanto en este tipo de contrato los sujetos inmersos en esta relación, son similares a los de una relación laboral, pero diametralmente opuestos en sus fines. Dado que cada tipo de contrato es regulado por diferentes regímenes jurídicos, en uno existe un débil económico y en el otro en un mismo plano en relación a sus obligaciones. Por otro lado, López. (2001) Define este tipo de contrato como “ un acto jurídico bilateral en virtud de la cual una parte se obliga a prestar servicios específicos, por un tiempo determinado en favor de otra, la que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios (p129), es evidente lo básico de este concepto pero que infiere la idea de un contrato civil dado los elementos que lo componen. En este mismo orden de ideas, la legislación ha dado una definición precisa de servicios profesionales específicamente en la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.895 del 25 de marzo de 2008, quien en la definición de términos en el ordinal 4 del Artículo 6, contempla: A los fines de la presente Ley, se define lo siguiente: … 4. Servicios Profesionales: Son los servicios prestados por personas naturales o jurídicas, en virtud de actividades de carácter científico, técnico, artístico, intelectual, creativo, docente o en el ejercicio de su profesión, realizados en nombre propio o por personal bajo su dependencia. Esta Ley nos presenta varios supuestos que nos señala entre otras cosas la posibilidad cierta de que los servicios profesionales pueden ser realizados por personas jurídicas (compañías, asociaciones etc.) en determinadas actividades o en el ejercicio de una profesión, “en nombre propio o por personal bajo dependencia”, se entraría hablando de una S O D VA supervisión por parte de un profesional a un grupo de profesionales. ER S E SR En este sentido, la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2004, caso Tecnoconsult Servicios HO C E En lo que respectaD aE la R acepción de “profesión liberal” (servicios profesionales), la doctrina la ha definido como aquella actividad personal en la que impera el aporte Profesionales, S.A, nos aclara: intelectual, el conocimiento y la técnica, teniendo como particular característica que su remuneración se realiza mediante el pago de honorarios; mientras que las actividades de naturaleza mercantil o actos de comercio, han sido definidas por nuestra legislación como aquellas actividades económicas que pueden dividirse en actos objetivos de comercio o actos subjetivos de comercio. (Subrayado nuestro) Esta sentencia, en relación a las profesiones liberales, nos deja claro el carácter no mercantil de esta relación, así como la delimitación del ámbito en donde se desenvuelve referida a las áreas intelectuales y técnicas, donde predomina más el intelecto que la fuerza física y como forma característica de pago lo constituye los honorarios. Otro elemento importante ya especificado por la Ley de Contrataciones pública y ratificado por sentencia de fecha 23 días del mes de mayo dos mil doce emanada de Sala Social con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero la cual expone la posibilidad de que aun ejercidas las profesiones liberales en organizaciones mercantiles o no, donde siempre será de carácter civil: Los denominados profesionales libres pueden asociarse incluso en formulas organizativas de carácter mercantil y, aun así, ejercer esencialmente su profesión manteniendo el rasgo civil de su actividad o, por el contrario, pueden actuar bajo formulas societarias civiles que fungen de pantalla para el desarrollo de actos de comercio. En relación a los honorarios, que surge como un elemento distintivo y diferenciador del contrato de prestación de servicios profesionales, Osorio. (2000) nos presenta un concepto básico, y nos dice que: “se llama honorarios la retribución que recibe por su trabajo quien ejerce o practica una profesión o arte liberal…” (p482), ratificando el contrato de prestación de servicios profesionales, en las personas naturales y con una profesión liberal, ya definida por las jurisprudencias anteriormente tratadas. Marco legal del Contrato de Prestación de Servicios por Honorarios Profesionales en Venezuela. Es significativo mencionar que el contrato de prestación de servicios por honorarios Aguilar. (1996) S DO en un único tipo considera como un problema: “cuando el contrato no puede ser subsumido A V ER que este contrato nace de la S contractual” (p356). En el caso en cuestión, el autor considero E R S O ruptura del concepto romano de arrendamiento, la cual es asumida por nuestro Código Civil, CH E R E en dos grandes tipos Dcontractuales: profesionales, no existe específicamente en nuestra legislación, lo que …el arrendamiento, correspondiente a la "locatio-conductiorei" y la prestación de servicios, comprensiva de la "locatio-conductiooperisfaciendi" y de la "locatio conductiooperarum". A su vez la prestación de servicios se subdividió en contratos de obras ("locatio-conductiooperisfaciendi") y contrato de trabajo ("locatioconductiooperarum"). (p355). En referencia a la "locatio-conductiooperisfaciendi", Olea. (1994) nos da una aproximación histórica a esta figura de donde emerge el contrato de honorarios profesionales y comenta: La locatio-conductiooperis, ejecución remunerada de una obra, u ofrecimiento mediante precio de un resultado, previo encargo de una u otro, es una estructura jurídica que se corresponde con el trabajo por cuenta propia o de trabajador autónomo; en el que hoy llamaríamos contrato de ejecución de obra, el ejecutante, trabajando solo o con trabajadores libres, libertos o esclavos a su servicio, cede el fruto del trabajo después de ejecutado éste, versando el pacto de cesión característico de esta locatiosobre la obra o resultado del trabajo, y no sobre el trabajo necesario para su ejecución La locatio-conductiooperis, ejecución remunerada de una obra, u ofrecimiento mediante precio de un resultado, previo encargo de una u otro, es una estructura jurídica que se corresponde con el trabajo por cuenta propia o de trabajador autónomo; en el que hoy llamaríamos contrato de ejecución de obra, el ejecutante, trabajando solo o con trabajadores libres, libertos o esclavos a su servicio, cede el fruto del trabajo después de ejecutado éste, versando el pacto de cesión característico de esta locatiosobre la obra o resultado del trabajo, y no sobre el trabajo necesario para su ejecución. (p155). En contraste con la "locatio-conductiooperisfaciendi", la "locatio-conductiooperarum", como antecedente del contrato de trabajo: En la locatio-conductiooperarum, en cambio, hay una cesión del trabajo mismo como objeto del contrato, aunque sea la cesión de los frutos del trabajo en su más amplio sentido la finalidad económica del pacto, que así comparte su causa con la ejecución de obra, en lo que probablemente está la razón profunda de que ambas fueran consideradas como figuras próximas, y ambas como arrendamientos apoyándose en la autoridad de PAULO: «siempre que se da algo a hacer hay locación». (p155) En relación a sus semejanzas remotas, Olea. (1994) considera y explica que: En ambos casos la cesión se opera en virtud de un contrato, lo que quiere decir que nos hallamos ante un trabajo jurídicamente libre, puesto que presupone la voluntad de quien lo ejecuta; pero, además de libre, el trabajo es por cuenta ajena en la locación de servicios, en cuanto que justamente el efecto del contrato es operar un cambio en la titularidad de los frutos desde el momento mismo en que son producidos, de forma que éstos, a cambio de una remuneración, pasan directa o inmediatamente a poder del arrendatario de los servicios, sin estar nunca, en cuanto frutos o productos concluidos, en el patrimonio del arrendador. Esta traslación previade titularidad es la que distingue la locación de servicios de la locación de obra y de las demás formas de traslación del dominio o del disfrute;…(p156) S O D VA ER S E SR HO C E En este sentido Sala Constitucional, DEla R en dos sentencias; la primera Nº 1175 del 13 de junio de 2006 y la segunda Nº 3241 del 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN y otros), establecen la diferenciación de los asuntos mercantiles y civiles que bajo una lógica de carácter residual, siendo un aspecto significativo el hecho de ratificar la adscripción de los contratos de servicios profesionales al ámbito civil y la determinación y el tipo de contrato que representa: Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son denaturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss.), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios. Por lo antes expuesto, queda claro que el contrato de prestación de servicios por honorarios profesionales, está comprendido entre el Contrato de Obras instituido en el Art. 1.630 y siguientes del Código Civil, que expone: El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”. Así como también, en el Contrato de Mandato establecido en la norma legal antes mencionada, específicamente en el Artículo 1.684, que establece: “El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello”. Elementos del Contrato de Honorarios Profesionales. Los elementos existenciales que configuran la concordancia de los componentes de la relación contractual en el caso de los contratos en cuestión y que sin ellos perderían su S O D VA significado y sentido Aguilar. (1996) considera que los elementos de este tipo de contrato son ER S E SR los mismos que el “contrato de obra” los clasifica dentro del derecho común y comenta que HO C E ER en cuanto al: D I) Consentimiento. En la materia rige el Derecho común; pero vale la pena advertir que: 1° Frecuentemente el consentimiento es tácito. 2° En muchos casos de contrato de obras se permite la prueba de testigos, no obstante el monto de las obligaciones surgidas, ya que frecuentemente existe imposibilidad moral para el acreedor de proporcionarse prueba escrita (CC art. 1.393, ord. 1°). Así sucede muchas veces cuando se trata de probar el monto de honorarios médicos y de abogados. 3° Es muy frecuente la formación progresiva del consentimiento en todas sus formas. 4° Dado el carácter intuituspersonaeque, en principio tiene el contrato respecto del contratista, por lo general, el error sobre su identidad o sobre sus cualidades puede ser invocado como causa de anulabilidad del contrato (CC art. 1.148, ap. único). II) Capacidad y Poder También en esta materia rige exclusivamente el Derecho común. Debe advertirse que la dificultad principal estriba en determinar en cada caso si la celebración del contrato constituye un acto de simple administración o de disposición. La tesis de que el contrato es siempre un acto de disposición para el contratista parece exagerada. III. Objeto y Causa Aunque en esta materia rige exclusivamente el Derecho común, es conveniente destacar algunos aspectos de la obra y del precio. 1° En cuanto a la obra conviene tener presente que puede ser muy variada. Puede consistir tanto en un bien como en un servicio. Tan variadas son las clases de obras posibles que el legislador nacional y extranjero han tipificado separadamente del contrato de obras ciertos contratos que en el fondo no son sino subtipos del mismo caracterizado por la clase de obra… 2° En cuanto al precio debe aclararse que. A) Puede consistir en dinero, en especie en ambos. B) El precio es esencial al contrato, de modo que si falta -lo que deberá demostrar el interesado- no existe contrato de obras. C) No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil. D) La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras… (p358-359) Por otro lado, Muñoz. Y Umaña. (2012) consideran que entre sus elementos definitorios están: a) Prestación de un servicio: Una de las partes debe obligarse a realizar un servicio al otro contratante, quien se encuentra determinado y limitado por el contrato, pudiendo tratarse de cualquier servicio, siempre que no sea contrario a la ley, el orden público y las buenas costumbres. S O D VA b) Pago de honorarios: Corresponde al pago que realiza uno de los contratantes a favor del otro, como contraprestación al servicio prestado. Será determinado por los contratantes. ER S E R que tiene por cualidad principal S A estos elementos debe agregarse aquellos O CHde servicios del contrato de trabajo, y se refieren diferenciar el contrato de prestación E R a: DE c) El profesional trabaja por su cuenta con total independencia, lo que se puede traducir en que no existe un vínculo de subordinación y dependencia entre los contratantes. Este es el principal elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de honorarios. d) La duración del contrato es solo la necesaria para la ejecución del servicio, el cual debe ser una labor específica: Al analizar la definición del contrato de honorarios o prestación de servicios, hemos visto que la doctrina y la Contraloría General de la República, han puesto acento en estos aspectos incorporándolo a las definiciones entregadas por ellos. Esto se debe a que la realización de la prestación de servicio es en principio excepcional, en caso contrario lo lógico sería que hubiese un contrato de trabajo, por lo tanto el tiempo que dura es solo aquel necesario para su realización. (p19) Características del Contrato por Honorarios Profesionales. En este punto, Aguilar (1996), al caracterizar el contrato de servicios por honorarios profesionales, contrato por honorarios profesionales o el contrato de servicio, la jurisprudencia lo asimila al contrato de obras dentro la de clasificación de los contratos; y por lo el autor concluye que sus características son las mismas que la de éste contrato y considera que son: 1) Es bilateral: 2) Es a título oneroso. 3) Es consensual. 4) Es en principio, meramente obligatorio y si puede producir efectos reales éstos no se producen directa e inmediatamente por causa del contrato de obra, sino en razón directa de otros hechos posteriores (p. ej.: la conclusión y aceptación de la obra). 5) Es, en principio, intuitus personae respecto del contratista, razón por el cual tiene especial trascendencia jurídica el error sobre la persona de éste y su muerte. 6) No es necesariamente de tracto sucesivo. Aunque la ejecución de la obra requiere tiempo, lo que interesa es el resultado como tal. 7) Origina obligaciones principales. 8) De ordinario es conmutativo; pero puede ser aleatorio (p.ej.: cuando el precio consiste en la participación del contratista en las –eventuales utilidades que produzca la obra). (p: 356-357). Para Muñoz. S O D VA y Umaña. T (2012), las características legales y doctrinarias de los ER S E SR contratos por honorarios profesionales, son: a) Contrato bilateral: En este supuesto ambas partes contratantes se obligan recíprocamente. De manera general, podemos afirmar que mientras una de las partes se encuentra en la necesidad jurídica de prestar un servicio, la otra se obliga a pagar por éste una suma de dinero. HO C E ER D b) Contrato oneroso: Existe para ambas partes utilidad, término que ha sido identificado por la doctrina como interés económico. Para el caso del contrato de honorarios, se traduce en la prestación del servicio realizada por una de las partes y el correlativo pago de la otra. c) Contrato conmutativo: Sin perjuicio de las diversas críticas doctrinarias que existen respecto a esta clasificación, es posible afirmar que las prestaciones entre las partes se miran como equivalentes, puesto que, de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad, son los contratantes los que determinan el valor que entregan a las obligaciones adquiridas las cuales en definitiva son equitativas. d) Contrato consensual: Al ser un contrato atípico, no regulado por la ley, debe aplicarse la norma general que establece que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento, sin perjuicio de ser necesario en algunos casos el cumplimiento de formalidades. e) Contrato atípico: Tal como se señaló precedentemente, el contrato de honorarios no se encuentra expresamente reglamentado en códigos o leyes especiales, no obstante que sea mencionado en determinada legislación especial. f) Contrato de tracto sucesivo: Por regla general, este tipo de contratos es de aquellos en los cuales las obligaciones se van renovando, cumpliendo y extinguiendo sucesivamente en el tiempo, sin perjuicio que en algunos casos sea de ejecución instantánea o diferida. g) Contrato individual: Es decir, pertenece a la categoría de aquellos contratos para cuya formación es indispensable la manifestación de voluntad de todos los que resulten obligados, y las obligaciones y derechos que nazcan de la celebración del acto sólo se circunscribirán a los patrimonios de los involucrados. h) Contrato de libre discusión: En principio, este tipo de contratos surge del libre debate de su contenido por parte de los contratantes, quienes determinan el sentido y alcance de las diversas clausulas. El Contrato de Trabajo en Venezuela. Concepto de Contrato de Trabajo en Venezuela. S O D VA El contrato de trabajo ha sufrido cambios, como todas las instituciones del derecho y muy ER S E SR especialmente en el caso del derecho del trabajo por su condición de ser un derecho social en cual se adapta a la realidad y circunstancia. Así Caldera. R (1963) define al contrato de trabajo HO C E patrono, bajo su dependencia DER y mediante una remuneración” (p267). como: “aquel contrato mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un Históricamente existía una diatriba significativa mencionada por el autor en comento, al referirse a la postura contractualita; la cual en los primeros tiempos se cimentaba en la idea de que la relación jurídica entre trabajadores y patrones o empleadores siempre se desprendía de una “relación contractual”, pero dada la necesidad de deslindar el contrato de trabajo de otros contratos civiles, esta idea se agotó dado dos elementos característicos que sirvieron para distanciarse de otros tipos de contratos, como los son: el carácter personal de la prestación del servicio (persona humana) y trascendencia social (interés colectivo), así lo comenta: En los primeros tiempos parecía desprenderse de los textos doctrinarios y legales la idea de que la relación jurídica establecida entre patronos y trabajadores era siempre una relación contractual. Pero, en los mismos esfuerzos hechos para diferenciar el contrato de trabajo de otros contratos vecinos suyos dentro del Código Civil, como la venta y el arrendamiento, se hacía énfasis en dos circunstancias que le daban fisonomía especial frente a las demás figuras contractuales: en el carácter personal del trabajo, que no permite considerarlo como una mercancía, y en su trascendencia social, que no admite su abandono a la voluntad de particulares. (p262) Ahora bien, ante esta postura contractualista surge una posición distinta; la cual considera que es la prestación del trabajo y no la voluntad de las partes de donde nacen los derechos que le asisten al trabajador. Indistintamente de los criterios contractualista o no igual se desprende efector jurídicos laborales, así lo considera Caldera. R (1961) al referirse al asunto: Por otra parte, había una circunstancia fácil de señalar, la de que en el hecho de la prestación del trabajo, y no en el simple acuerdo de voluntades (que en sí basta para perfeccionar el contrato) reside el supuesto de aplicación de una serie de normas protectoras de la Ley: pago de salarios mínimos, descansos, vacaciones, participación en los beneficios, reparación de infortunios y otros aspectos de la Seguridad Social. Más aun ese hecho alcanza a producir efectos jurídicos, lo mismo cuando deriva de un contrato, que en los casos, mencionados atrás, en que la prestación de servicios no proviene de una negociación contractual. (p262) Para resolver esta situación se acogió la tesis de la “relación de trabajo”, que para el autor se puede definir como: “la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le dé nacimiento”. Esta tesis proviene de autores alemanes y se deriva, entre otras causas, de la insuficiencia de los contratos para explicar las relaciones laborales no S O D VA contractuales. Lo expuesto, no niega la existencia del contrato, no obstante la intervención de la ER S E SR ley en relación a los derechos del trabajador, sino que la noción de “relación de trabajo” viene a complementar la noción de contrato de trabajo, así se establece: HO C E ER La relación de trabajo no se niega, de ninguna manera, la existencia del contrato, que continúa siendo siempre la fuente normal de la relación de trabajo; poco importa si con una función muy limitada como consecuencia de la intervención legislativa cada vez mayor y del carácter in derogable de sus normas". Es decir, que la idea de la relación de trabajo es para completar, y no para sustituir, la de contrato de trabajo. D Siguiendo con la idea de conceptualizar el contrato de trabajo, tenemos que Guzmán. R (2009), inspirado en el contenido de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y en los derechos conferidos en ésta, nos presenta un concepto que a su criterio es el más sencillo de los contenidos en su obra, y expone: Es aquél mediante el cual el trabajador se obliga a permanecer personalmente a disposición de un patrono o empleador con el fin de prestarle sus servicios manuales o no manuales, en condiciones que le aseguren el bienestar, la salud y la vida en el trabajo, a cambio de una remuneración o salario. (p69) Este concepto a diferencia del expuesto por Caldera R (1963), aparte de contener la ya lógica obligación de la prestación de servicio entre trabajador y patrono, y considerando la diferencias cronológica que dieron lugar a esta evolución, agrega la noción de trabajadores manuales y no manuales, la clásica diferencia entre el trabajador obrero y el trabajador empleado el cual ejerce labores más intelectuales que los otros, e incluye otra elemento importante como lo es el bienestar y la salud ocupacional y la vida. Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras acogen la presunción de la “relación de trabajo”, al igual que las anteriores legislaciones laborales, y la define en el Artículo 55: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral. Esta presunción viene a complementar la noción contractual contenida en esta novísima Ley, que conceptualiza en el Artículo 56, de la siguiente manera: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual se establecen las condiciones en las que una persona presta sus servicios en el proceso social de trabajo bajo dependencia, a cambio de un salario justo, equitativo y conforme a las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley. Este concepto contenido en la Ley, viene a reforzar la protección del trabajador contratado, S O D A Vinternacionales de esta situación, como son la aplicación de los convenios de la OIT, derechos R E S Een el trabajo. humanos, y el contenido en los aspectos de salud R S HO C E DER por cuanto viene a conferir expresamente la protección Constitucional, y de todo lo que se deriva Características del contrato de trabajo. El contrato de trabajo posee unas características propias que la diferencian de otros contratos y que son compartidas por diferentes autores: 1) Personal, que según Caldera. (1963), lo es con respecto del trabajador, este carácter es determinante: "La prestación laborativa, en el contrato individual de trabajo, es personalísima e infungible, inseparable, por lo tanto, de la persona del trabajador" (p274). Así mismo, Carballo. Y Villasmil. (2000) comparte el carácter intuitupersonae del contrato de trabajo desde la perspectiva del trabajador, pero en cambio, el patrono puede ser sustituido (siempre que subsista la empresa) sin que se extinga la relación de trabajo. (p93). 2) Es consensual, que para Caldera. R (1963), se perfecciona con el solo consentimiento y agrega que “…en la gran industria de nuestro tiempo el consentimiento se ha reducido al grado mínimo; y cómo muchos efectos jurídicos se siguen, no del acuerdo de las voluntades, sino del hecho real de la prestación del servicio” (p274). Igualmente, para Carballo. yVillasmil. (2000) considera similar criterio “Es un contrato consensual y, por ende, se perfecciona con el solo consentimiento de las partes válidamente expresado (p93). 3) Bilateral: porque se establecen obligaciones a cargo de ambas partes: principalmente, la prestación del servicio por parte del trabajador y el pago del salario por parte del patrono Caldera. R (1963:274). Para Alfonzo. (2009) amplia la idea y agrega que es “Bilateral o sinalagmático, porque produce obligaciones a cargo de cada uno de los contratantes-que deben ser cumplidas de buena fe y con la diligencia de un buen padre de familia, o sea, de una persona normal” (p78). 4) Oneroso: por cuanto según Caldera. (1963), “las obligaciones principales de las partes tienen su causa en la obligación recíproca de la otra: aun las obligaciones impuestas al patrono por la ley, suponen el cumplimiento de las obligaciones del trabajador” (p274). Según Carballo. Y Villasmil. (2000) consideran que es oneroso en “contraposición a gratuito, con lo que surge ya una clara distinción, por ejemplo, con el contrato de mandato -también contrato de actividad o de prestación- que sí admite la gratuidad conforme al artículo 1.684 del Código Civil” (p93). 5) Tracto sucesivo: según Caldera. (1963) “como prefiere nuestra casación decir, de goce S O D VA de la contratación como sucede transcurso del tiempo; no surgen todos de una vez en el R momento E S Carballo. Y Villasmil. (2000) De al referirse a E por ejemplo, con el contrato de compraventa”R (p275). S O H C esta característica opinan que: suele desenvolverse a lo largo del tiempo mediante la ejecución de E R E D concatenadas, con lo que su obligación típica resulta la de actividad en obligaciones usualmente sucesivo, o, quizás mejor, de ejecución duradera. Sus efectos se van cumpliendo con el contraposición a las obligaciones de resultado, propias de otros contratos de prestación (v.gr. contrato de obra)” (p93). 6) Informal: Para Carballo. Y Villasmil. (2000) esta característica consiste en la no exigencia de “requisitos ad solemnitatem, lo que verifica o ratifica la con sensualidad a propósito de explicar el surgimiento del contrato; las obligaciones surgen del consentimiento dado entre las partes. Sólo merecen la formalidad escrita, por excepción” (p94). Alfonzo. (2009) acoge el criterio de los autores anteriores y considera que: en ciertos casos, la ley exige la forma escrita: contratos de trabajo a término (Articulo. 73, ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora.); contratos de deportistas profesionales (Articulo. 303, ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora .); contratos de navegación (Articulo. 335, ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora.); de los ciudadanos venezolanos para servir en el extranjero (Articulo. 78, Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora.); de los adolescentes (art. 107 Ley orgánica de protección de niños niñas y adolescentes), etc. (p79)” 7) Por últimos es un contrato actividad o prestación: que según Carballo, y Villasmil. (2000) viene a suponer: La ejecución de un servicio por cuenta ajena y bajo dependencia de otro. Esta modalidad contractual se ha confundido con otros contratos de prestación similares (o al menos de exteriorización parecida), configurando las llamadas “zonas grises o de frontera"; es decir, donde se sobreponen, bajo simulación o no, contratos de naturaleza diferente aunque, de igual modo, contratos de actividad (v.gr. contratos de mandato, sociedad, transporte, concesión o distribución, de obra, entre otros) (p93). Elementos del Contrato de Trabajo. Estos elementos constitutivos del contrato de trabajo están representados según Alfonzo. (2009) por el consentimiento, objeto y causa, que al configurarlo bajo la relación laboral considera que: Los llamados elementos del contrato, en los que la jurisprudencia administrativa y judicial ha cifrado la existencia de este tipo de vinculación (prestación personal de servicio subordinación y salario), son, tan sólo, el objeto y la causa del contrato de trabajo". La prestación de servicios subordinada es el objeto de la obligación del trabajador y, a su vez, la causa del pago del salario. Este es, de su parte, el objeto de la obligación del patrono y la causa de la del trabajador. La subordinación o dependencia se presenta como una de las características propias del servicio personal, o sea, del objeto de la obligación del empleado u obrero. (p75). S O D VA ER S E SR HO C E ER D Consentimiento. Este elemento nos refiere según Alfonzo. (2009) a la capacidad de poder trabajar, y la capacidad de poder ser empleador, En tal sentido, invoca la Ley Orgánica de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes que posibilita el ejercicio al derecho del trabajo para adolescentes de 14 años, tal como lo menciona: A partir de los 14 años de edad, el derecho a celebrar válidamente actos, contratos y convenciones colectivas relacionados con su actividad laboral y económica, así como para ejercer las respectivas acciones en defensa de sus derechos e intereses, inclusive el derecho de huelga, ante las autoridades administrativas y judiciales competentes (artículo. 100). Esa misma ley declara el derecho de esos adolescentes de constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes, así como de afiliarse a ellas de conformidad con la ley y con los límites derivados de las facultades legales que correspondan a sus padres, representantes o responsables (artículo. 101). En tal sentido, considera oportuno el autor en comento hacer un comentario especial en referencia a la capacidad de los patrones: La capacidad del patrono para celebrar contratos de trabajo, nos merece un comentario especial. La habilitación del menor para trabajar se explica por razones que conciernen a exigencias de la vida misma: a la necesidad de trabajar para comer, vestirse, etc. La derogación de las reglas generales sobre la capacidad jurídica para celebrar contratos y realizar actos de disposición del patrimonio, propios de la condición de quien tiene a su cargo la explotación de la empresa o faena, carece de fundamento en relación con éste. A nuestro modo de ver, el patrono requiere, para celebrar contratos (le trabajo, tener mayoría de edad o ser emancipado y autorizado por su curador, según lo dispone el Código de Comercio. Objeto. En cuanto al objeto del contrato de trabajo, que lo constituye sin lugar a dudas el trabajo realizado por el trabajador, se caracteriza, según Alfonzo. (2009), por: a) Personal, de lo cual deriva que el empleado u obrero no puede ser sustituido físicamente por otro sin previo consentimiento del patrono. El trabajador tampoco está obligado a ofrecer un sustituto en caso de impedimento de su parte para prestar sus servicios. Este carácter personal del servicio suele dar a todo el contrato de trabajo el de intuitupersonae, es decir, el de ser celebrado en atención a las cualidades propias de quien ha de ejecutar la labor. S O D VA ER S E SR Profesión, destreza profesional, experiencia, etc. Asimismo, es infungible, carácter que explica que el servicio debe ser efectuado en forma personal, y no por un tercero, y que la muerte del trabajador extinga la obligación nacida del contrato, por no ser transmisible a los herederos. (p76). HO C E ER D b) Lícito, o sea, conforme a la moral, las buenas costumbres y la Ley; c) Subordinado: el trabajador está sujeto a la potestad jurídica del patrono de dictar reglas de técnica y de conducta en relación con el trabajo, no formuladas por el trabajador. La subordinación implica para el patrono el poder de dirección, organización, vigilancia y disciplina en la entidad jerarquizada que es la empresa, y, para el trabajador, la obligación de obedecer ese poder. Para algunos autores, el poder jurídico del patrono es un poder de disposición de la energía de trabajo. Para nosotros, como lo dejamos dicho, es un poder de disposición de la persona toda del trabajador. Para Cardera. R (1963), la dependencia o subordinación es: El estado actual del ordenamiento jurídico, e! criterio distintivo para determinar si existe contrato de trabajo u otro contrato diferente, por ejemplo, el contrato de sociedad, el contrato de obras o un contrato de compraventa o de comisión mercantil. ¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; según el criterio de la subordinación económica, ella reside en la necesidad que el trabajador tiene de la remuneración parasu subsistencia, o, mejor dicho, en el carácter vital de la remuneración. (p270) Causa. Por último los caracteres variables del servicio, que deviene en el pago del mismo, a lo que Alfonzo. (2009) considera: El servicio debe ser profesional, es decir, fuente habitual de subsistencia del trabajador; exclusivo, ya que generalmente es incompatible con otras actividades simultáneas remuneradas; y, por último, estable, permanente o no ocasional. Los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora El Constituyentita de 1999 acogió como forma de Estado el “Estado Social de Derecho”, el cual concentra toda sus esfuerzos en la garantía de los derechos sociales de una forma efectiva he inspirado en la defensa de grupos que se encuentren en situaciones S O D VApor ley. pretendan avasallar y menoscabar los derechos que les asisten R E S laborales constituye uno de los más E En tal sentido, la defensa de los derechos R S HhaOtenido C importantes fines del EstadoE y que justificación en una serie de leyes destinadas a R E D de grupos sociales en situaciones de desigualdad entre los que se garantizar los derechos de desigualdades económicas, sociales o políticas, frente a otros grupos que por su posición pueden mencionar: los discapacitados, tercera edad, niños y adolescentes y trabajadores entre otros. Ahora bien, en el caso de los profesionales por cuenta propia siempre ha sido un tema significativo que la legislación y la jurisprudencia han delimitado y asumiendo una posición clara y firme, respecto a estos en los casos que presten servicios mediante una relación de trabajo y los correspondientes honorarios como pago de la actividad realizada por dicho profesional, bajo el esquema normativo de la derogada Ley orgánica del trabajo se tenía una plataforma legislativa distinta a la establecida en la actual Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora. Los profesionales que prestaron servicios mediante una relación de trabajo en la Derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997. La derogada Ley orgánica del trabajo de 1997, contenía en su Artículo 9 los lineamientos de la prestación de servicios de los profesionales en el ámbito laboral, estableciendo que: Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario. Ahora bien, esta norma laboral según da entender Garay. (2001:07) comprendía la relación de trabajo del profesional bajo estricta dependencia y por inferencia excluía aquellos profesionales que ejercían funciones por cuenta propia y cuyas remuneraciones estaban constituidas por honorarios profesionales. En este sentido Perez., citado por Urdaneta. (2013) comenta que “el Art. 9 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo" fue producto de una tendencia conforme a la cual aquellos sujetos que hace años, cuando la fuerza del concepto S O D VA estricto de dependencia predominaba, habían sido excluidos del Derecho del Trabajo por ser considerados independientes…” ER S E SR En este sentido. la Jurisprudencia en sentencia N° 264 de la Sala de Casación Social HO C E ER relacionado con la prestación de servicios por profesionales, la derogada Ley en Dcomento, de fecha 29-04-2003, al referirse a este articulo e igualmente al Artículo 4 del Reglamento de considero: “…conforme al contenido y alcance del artículo 65 eiusdem, el legislador busca precisamente desarrollar una protección al trabajador mediante la incorporación de una presunción iuris tantum, a favor del mismo, a quien la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 39, ha definido como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, es decir, no lo hace para sí mismo, sino para otro, debiendo ser remunerada por la prestación de sus servicios. De tal manera que sería absurdo conceder protección para unos trabajadores sí y para otros no. Por tanto, el Tribunal de alzada incurrió en error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con efectos determinantes para el dispositivo del fallo, al expresar que para poder considerar aplicable la presunción de la relación laboral prevista en la citada disposición legal, el trabajador debía probar todos los elementos de esa relación laboral. Por otra parte, el artículo 9° eiusdem, dispone: “Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario”. Conforme a lo establecido por la citada disposición legal, un profesional, a quien la doctrina dentro de un esquema clásico lo dejaba fuera de la protección de las leyes laborales, porque el ejercicio de una profesión, de las consideradas liberales, exceptuaba el elemento de subordinación, sin embargo, la jurisprudencia venezolana ha venido afirmando que nada se opone a que los trabajadores liberales fueran considerados trabajadores subordinados, aunque presentara caracteres algo distintos, porque en aplicación de la presunción legal del artículo 65 antes referido, siempre que se demuestre la prestación personal de un servicio se presume la existencia de una relación de trabajo y es al patrono a quien le corresponde desvirtuar la presunción alegando que no hay dependencia al prestar sus servicios, razón por la cual el ser un profesional liberal per se, no excluye la existencia de la relación de trabajo. La norma en referencia dispone expresamente que esta clase de trabajadores profesionales- que tienen los derechos y obligaciones que determine la ley respectiva, igualmente, estarán amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la relación jurídica objetiva que se crea entre el trabajador y el patrono por la prestación de un servicio, aplicándosele la ley de ejercicio profesional en lo que pudiera corresponder a otros aspectos inherentes al ejercicio propiamente dicho, teniendo en cuenta que se aplicará con preferencia aquella ley que ofrezca mejores beneficios para el trabajador -principio de la norma más favorable-. Noobstante, el Tribunal de alzada argumentó que para el caso de los profesionales, existen disposiciones que exigen pruebas adicionales a la simple demostración de la existencia de la prestación de servicio personal y su recepción por parte de un tercero (tales como la dependencia y la ajenidad prevista en el artículo 4° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). En este sentido, el artículo 4° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente: “Los profesionales que presten servicios personales bajo dependencia y por cuenta ajena, estarán sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo y al presente Reglamento. Lo establecido no les impedirá la celebración con sus patronos de contratos mediante los cuales se obliguen a prestar servicios profesionales en nombre y por cuenta propia. En este supuesto, el contrato deberá celebrarse por escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes. Si el contrato de servicios profesionales no fuere celebrado por escrito y coexistiere con un contrato de trabajo celebrado entre las mismas partes, se presumirá que la retribución percibida reviste naturaleza salarial, salvo prueba en contrario”. Aduce la recurrida, que sólo les es aplicable a los profesionales el artículo 9° de la Ley Orgánica del Trabajo “en tanto y en cuanto haya sido demostrada la existencia de la relación laboral ”, no con la mera aplicación de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, sólo después que esté probado que la prestación de servicios del profesional se realiza mediante una relación de trabajo, podrá derivarse que tales personas estánamparadas por la legislación del trabajo y de la seguridad social, manteniendo el criterio de que el profesional demandante pretendió valerse de la presunción legal, sin tener razones suficientes para que se le concediera, por ello requería que el interesado, para recibir los beneficios de la presunción legal, “…demostrara otros hechos conocidos distintos a la prestación del servicio en beneficio de la Clínica del que se hacía depender la existencia del hecho desconocido: la relación laboral ”. Este error de interpretación de los artículos 9° de la Ley Orgánica del Trabajo, y 4° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron determinantes para el dispositivo del fallo, en virtud de que con fundamento en el mismo, se consideró no demostrada la existencia de la relación de trabajo y por tanto, se declaró sin lugar la demanda. En consecuencia, es procedente la presente denuncia de violación de los artículos 9° y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la del artículo 4° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, todos por errónea interpretación. (Subrayado del Tribunal de Juicio) S O D VA ER S E SR HO C E ER D Del contenido de esta sentencia podemos inferir varias situaciones: 1) Que los profesionales no estaban exceptuados de la aplicación de la presunción laboral establecida en el Art. 65 de la derogada Ley orgánica del trabajo. 2) La jurisprudencia venezolana ha venido afirmando que nada se opone a que los trabajadores liberales fueran considerados trabajadores subordinados, aunque presentara caracteres algo distintos. 3) Ser un profesional liberal per se, no excluye la existencia de la relación de trabajo. 4) Siempre que se demuestre la prestación personal de un servicio se presume la existencia de una relación de trabajo y es al patrono a quien le corresponde desvirtuar la presunción S O D A Vprescritas 5) Que no existían pruebas adicionales a las que estaban en el Artículo 65 de la R E S E Derogada ley orgánica del trabajo, trabajadorR y trabajadora. S HO C E R Los trabajadores y D las E trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación alegando que no hay dependencia al prestar sus servicios. por honorarios profesionales en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora. En cuanto a la determinación de los elementos que nos permitan diferenciar una relación laboral de otra que no la sea, bajo la vigencia de la Ley orgánica de trabajo, trabajador y trabajadora, la sentencia del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure 02-04-2013, determina: De los alegatos expuestos por la parte demandante, así como de las defensas opuestas por la demandada, se aprecia que el themadecidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, y en caso afirmativo, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados, por cuanto la prestación de un servicio personal por parte de la accionante, como médico residente, en la referida clínica no constituye un hecho controvertido en el proceso, ya que la accionada en su contestación de la demanda admitió la prestación de un servicio personal por parte del demandante durante dicho lapso, arguyendo que la relación que los vinculó no fue de naturaleza laboral sino de otra índole, teniendo la demandada, en consecuencia la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el accionante, a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, según lo previsto en el artículo 53 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora), cuya presunción –iuris tantumoperó en el presente caso. En tal sentido, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisión, con mayor acentuación en unos ordenamientos jurídicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrás, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de éste, los atributos de la relación de trabajo y la distinción entre una prestación laboral y una de naturaleza distinta. Gran interés ha despertado para el derecho del trabajo la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la Sala Social ha advertido de la manera que sigue: “Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar cómo laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002). Pues bien, corresponde así determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo declara el a quo, una relación de índole no laboral; o si por el contrario, la demandada no logró desvirtuar la presunción in comento, al no probar de forma alguna sus dichos. Efectivamente, es un hecho no controvertido, que el demandante prestó servicios personales a la demandada; lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de esta, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autónoma e independiente y bajo el pago de honorarios profesionales. Conteste con la distribución de la carga probatoria, una vez generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 53 de la nueva Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora), correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la configuración de la relación de trabajo. Observa esta Alzada, asimismo, que en la resolución del presente asunto debe tenerse en cuenta los siguientes artículos 35, 53 y 55 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora, que señalan: “Artículo 35: Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de su servicio debe ser remunerado.” “Artículo 53: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”. “Artículo 55: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”. Asimismo, vale señalar que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, deberá tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. S O D VA D HO C E ER ER S E SR Con respecto al asunto que aquí se ventila, es pertinente traer a colación la sentencia Nº 808, dictada por el Magistrado Omar Mora Díaz, en fecha 11 de junio de 2008. “No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral. En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio Rafael Alfonso Guzmán y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala). Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, y con la aplicación del test de laboralidad desarrollado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, si en efecto el vínculo que unió a las partes en disputa, es de naturaleza laboral o no. En este orden de ideas, al aplicarse el test de laboralidad en el presente caso, se observa: 1.- Forma de determinación de la labor prestada: El tipo de servicio realizado por la accionante, involucra la realización de actividades propias de una profesión liberal; toda vez que no es un hecho controvertido que prestaba sus servicios como médico residente, tal como se evidencia de los recibos de pago y que corresponde, tal como fue señalado por la deposición de los testigos, al monto por ver los pacientes por la emergencia en la clínica. Igualmente, de dichos recibos de pago, se evidencia que las asignaciones y deducciones no corresponden con asignaciones salariales ni deducciones de ley en materia laboral (p. ejem. Seguro Social, Ley de Política Habitacional, Ley de Paro Forzoso, etc.), sino a honorarios profesionales, retención del impuesto sobre la renta, circunstancias éstas que aparejan un indicio de no laboralidad. Así se establece. 2. -Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: Se evidencia de los autos, que el actor prestó el servicio en las instalaciones de la empresa demandada, no obstante esta particular circunstancia debe concatenarse con el hecho que el mismo ejercía el carácter de médico residente, desprendiéndose de las testimoniales que el accionante no estaba sometido a una jornada de trabajo, siendo que las guardias eran organizadas por el pool de médicos, pues entre todos se decide cómo se van a organizar las mismas, los días en que pueden cubrirlas; aunado a ello, la prestación de servicios se podían concertar entre los compañeros, cambiar guardias o suplir entre unos y otros y no se demostró la existencia de exclusividad ni que existiera algún tipo de sanción al faltar a una guardia; considerando este Juzgador que todas las circunstancias antes descritas constituyen un indicio de no laboralidad. Así se establece.3.- Forma de efectuarse el pago: Se desprende de autos, que la contraprestación que recibía el accionante a cambio de la labor desarrollada, no revestía los caracteres propios del salario, por cuanto consistía en el pago de honorarios profesionales de acuerdo a los pacientes que fueren atendidos por el actor, no evidenciándose pago alguno fuera de estos supuestos, aunado a ello tenemos que de los recibos de pago traídos a los autos se desprende los siguientes elementos: 1.- Que los ingresos del accionante eran por honorarios profesionales y se le hacía el respectivo descuento por el Impuesto sobre la Renta. De los mismos voucher, se observa que las cantidades S O D VA D HO C E ER ER S E SR pagadas no correspondían a servicios prestados por el accionante durante una quincena o un mes específico, siendo que se trataba de servicios prestados en diferentes meses. Que las asignaciones y deducciones que reflejan estos recibos de pagos, no corresponden con asignaciones salariales ni deducciones de ley en materia laboral (p.ejem. Seguro Social, Ley de Política Habitacional, etc.). Sino a honorarios profesionales, retención del impuesto sobre la renta. Así se establece.4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Tampoco se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de subordinación y ajenidad, por cuanto al no haber exclusividad y poder trabajar para otra persona (por ejemplo INSALUD Apure) cuestión ésta última que consta procesalmente a los autos; igualmente, conforme a la sana crítica y a los principios de justicia material y de la realidad sobre las formas o apariencias, por la esencia de la actividad misma, tampoco se constata que en la prestación del servicio el accionante estuviera supervisado directa o indirectamente por personal alguno de la empresa demandada, su función como médico residente era organizada por el mismo, toda vez que a mayor cantidad de guardias realizadas, mayor era su ingreso como médico, aunado al hecho que ante cualquier eventualidad, tenía la libertad de llamar a la persona que elegía como sustituto en la guardia, circunstancias estas que son un indicio de no laboralidad. Así se establece.5.- Asunción de ganancias o pérdidas: Se desprende de autos que el riesgo sobre las ganancias o pérdidas los asumía el demandante, toda vez que el pago recibido se correspondía con facturaciones de cada uno de los pacientes que fueren atendidos por él; es decir, la contraprestación percibida se encontraba condicionada a un resultado, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.6.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: En atención a lo que quedó probado en autos, la labor ejecutada por el demandante requería de inversiones, herramientas y materiales, que aportaba la demandada, lo cual es un indicio de laboralidad, circunstancia esta que por sí sola no es suficiente para catalogar la vinculación jurídica alegada como de naturaleza laboral. Así se establece.En virtud de todo lo antes expuesto, se concluye que estamos en presencia de una relación de naturaleza no laboral, al no evidenciarse que la prestación personal del servicio, era bajo subordinación o ajenidad, elementos estos integradores de la relación de trabajo, así como que la remuneración percibida tuviera los elementos que caracterizan al salario, como contraprestación del servicio prestado, siendo que la actividad realizada por el demandante, para con la demandada, debe entenderse dentro de los parámetros del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, (ahora artículo 36 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora) es decir, efectuada de manera autónoma y laboralmente independiente, concluyendo además este Juzgador, que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente. Así se establece. S O D VA ER S E SR HO C E ER D Por todas estas consideraciones este Juzgador declara sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado Vicente Leone, lo cual quedará establecido en el dispositivo de la presente decisión. Así se decide En base a la jurisprudencia antes mencionada y bajo la vigencia de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora el operador judicial acoge los criterios establecidos por el máximo tribunal del país, aplicando el “test de laboralidad” y concentrando el análisis en los Artículos 35, 53 y 55 de la Ley organica del trabajador y trabajadora, correspondientes a trabajador dependiente, contrato de trabajo y relación laboral, y no entra a analizar el contenido del Artículo 7 de la referida ley, que según Urdaneta. (2013) “A partir de la entrada S O D VA en vigencia de esta novísima legislación, la situación de las profesiones liberales en relación ER S E SR con el Derecho del Trabajo ha cambiado drásticamente” (p.169). Siguiendo con el autor en comento, quien considera que a partir de la promulgación HO C E servicio en forma personal DERcumpla con los elementos de la relación de trabajo; sino que aun de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora no es necesaria que la prestación del siendo una relación de derecho civil debe contener los beneficios mínimos de una relación laboral: Al contrario del arto 9 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el cual aplicaba a "Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo...", ahora para el Art. 7 de la novísima ley laboral "Los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales ... " también se encuentran vinculados a la legislación laboral pues, en una interpretación prima facie, para su protección por el Derecho del Trabajo ya no se requiere que la prestación del servicio personal deba cumplir con los elementos que determinan una relación de trabajo, sino que aun manteniéndose la relación dentro de los términos del Derecho civil, sus beneficios deben tener como referencia mínima los beneficios de una relación de trabajo, siendo que se encuentran amparados, además de por sus respectivas leyes de ejercicio profesional, por la legislación laboral y de la seguridad social "en todo aquello que le favorezca". (Subrayado nuestro) (p169) Ahora bien, los autores Ermida. y Hernández. (2002) consideran que los criterios jurisprudenciales sobre la subordinación son un elemento a tomar en cuenta para determinar la relación de trabajo, no menos cierto es que este concepto debe ser objeto de una redefinición: Pero es necesario señalar que el concepto de subordinación requiere ser examinado a la luz del marco que plantean las nuevas realidades laborales, revisándose los criterios que la doctrina y la jurisprudencia han venido empleando tradicionalmente para determinar los supuesto de hecho que la configuran. La determinación de la subordinación no debería apoyarse exclusivamente en hecho como la obligación de cumplir horarios previamente establecidos por el patrono y de prestar servicios en la sede de la empresa atendiendo las órdenes e instrucciones emitidas por la misma a través de capataces o supervisores. Tales circunstancias se están modificando y se modificarán notablemente en un mundo industrial en el cual el teletrabajo, los sistemas de fabricación flexible y_ de manera más general la robótica y la cibernética jugarán un importante papel, que si bien no desplazará la concentración de los trabajadores en la fábrica, creará nuevas formas laborales, en las cuales el trabajador no estará sujeto a horario rígidos ni obligado a asistir a la empresa o depender de las instrucciones del capataz para la realización de su trabajo. (p295) (Subrayado nuestro) Igualmente concluyen los referidos autores, en que la subordinación debe ser interpretada con amplitud, agresividad y creatividad: De tal forma que una primera conclusión apuntaría a resalta!" la validez de la subordinación como uno de los criterios determinantes de la aplicación de la tutela laboral clásica, a condición de que aquélla sea interpretada con amplitud, agresividad y creatividad, para alcanzar las hipótesis de simulación, irrealidad y fuga. (p297) S O D VA ER S E SR HO C E ER social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de Los D profesionales liberales. Al referirnos a la subordinación necesariamente dirigimos nuestra atención al concepto de trabajador dependiente, definido en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora en su Artículo 35 de la siguiente manera: Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso su servicio debe ser remunerado. En este orden de ideas, la prestación de su servicio en forma personal y la dependencia a otra persona natural o jurídica implica la subordinación a las órdenes, instrucciones y horario impuestos por ésta en el proceso social de trabajo que lo obliga por ende a remunerar este esfuerzo. En este sentido, Ackerman. , citado por Urdaneta. (2013), define el trabajo independiente o autónomo como: …aquel que permite, a quien lo desarrolla, trabajar en un régimen de auto organización (y no bajo dependencia ajena), verbigracia, disponer libre y plenamente sobre el modo de ejecución de sus servicios personales, materiales o intelectuales, por lo que carece de condicionamientos jurídicos que emanan del poder de dirección y de organización de otra persona en su realización; y/o laborar en utilidad patrimonial propia (y no por cuenta ajena), adquiriendo de modo originario los resultados de su labor. (pp.170-171) Según lo expuesto, Caamaño. E (2005) concluye que: … al no estar presentes en esta forma de prestación de servicios los elementos de ajenidad y de subordinación, quien los realiza está en mejores condiciones de poder salvaguardar sus propios intereses laborales, lo que, en términos generales, hace innecesario recurrir a un sistema normativo protector per se, como es el propio del Derecho del Trabajo. Por este motivo, los trabajadores autónomos encauzan su quehacer en el marco de las reglas y principios que son propios del Derecho Civil o Comercial. Ahora bien, es claro que históricamente el profesional liberal se encuentra bajo una relación de derecho civil o mercantil (en Venezuela la jurisprudencia lo enmarca en el ámbito de la legislación civil). En tal sentido, la liberalidad de las profesiones se encuadra dentro del trabajo autónomo o independiente (abogados, médicos, ingenieros, economistas, actuarios, profesores, farmacéuticos, enfermeras, etc.), conceptualizado el término por Cabanellas. G, citado por Urdaneta. C (2013) como: S O D VA …aquella que constituye el ejercicio de una de las carreras seguidas en centros universitarios o en altas escuelas especiales, por lo general de actividad y trabajo tan sólo intelectual, aun cuando no excluya operaciones manuales; como las del cirujano, y las de los arquitectos e ingenieros al trazar sus planos. La singularidad de la profesión liberal surge de que no existe relación de dependencia ni permanente con la clientela, aunque puede haber habitualidad en el requerimiento de los servicios; además, salvo establecerse aranceles especiales por el poder público, el profesional liberal determina libremente su remuneración, que recibe el nombre de Honorarios. ER S E SR HO C E ER D Caracterizándose las profesiones liberales, según el Estatutos del Secretariado Europeo de las Profesiones Liberales, Independientes y Sociales, citado por Urdaneta. C (2013), por: “la independencia y responsabilidad personal de los sujetos por sus actos profesionales; de aquellos que se someten a un código moral profesional, que intentan la protección y salvaguarda del interés público y, en su caso, la protección de los consumidores, y que, finalmente suponen una actividad que no se refiere principalmente a cuestiones mercantiles.” Los trabajadores por honorarios profesionales del Artículo 7 de la Ley organica del trabajo, trabajador y trabajadora. Para Jaime. H, citado por Urdaneta. (2013), la justificación del Artículo 7 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora, viene dado por la situación de empobrecimiento de la clase universitaria, debido a diferentes factores sociales y económicos a saber: Pero no puede desconocerse que, en razón de la evolución social y económica, se ha producido un creciente empobrecimiento y proletarización de la clase universitaria debido a la extensión de los estudios y a la secularización de la cultura, y una gran cantidad de personas que ejercen profesiones liberales han debido subordinar su actividad a fin de encontrar una oportunidad de aplicar prácticamente sus conocimientos; mientras que ya se había venido estableciendo, como es el caso de la jurisprudencia venezolana, que nada se oponía a que los profesionales liberales fueran considerados trabajadores subordinados, aún cuando el elemento subordinación presente caracteres un tanto diferentes al de los demás trabajadores, y sea de menor grado de intensidad. Así mismo De la Cueva, considera que las profesiones liberales han perdido su autonomía motivada a que: 1) Las empresas, como organizaciones económicas, se han vuelto cada vez más vastas, de forma que sus necesidades han ido en aumento y, en consecuencia, la necesidad de los servicios de los profesionales liberales ha llegado también a ser permanente. De otro lado, la técnica más perfecta de día en día, requiere, igualmente, la utilización constante de técnicos. 2) El campo reservado a las profesiones liberales de los siglos XIX y comienzos del XX ha sido ocupado por las grandes empresas (grandes clínicas, compañías constructoras de casas o caminos, grandes bufetes de abogados, etc.), las que a su vez, para la realización de los fines propios, utilizan a los profesionales enrolándolos dentro de su estructura. 3) El trabajo del profesional liberal se ha proletarizado porque tiene nuevos caracteres, al no traducir su relación jurídica los caracteres de la antigua prestación de servicios profesionales sino que, en términos generales, se ha asimilado a la relación de trabajo, subordinándose, en cuanto a la ejecución del trabajo, a los fines de la empresa ya la posibilidad jurídica de mando del patrono; y además porque ha perdido su individualidad, transformándose en uno de los diversos factores que colaboran en el resultado de la empresa. S O D VA ER S E SR HO C E ER D Características Derivadas del Artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajador y Trabajadora. Para Urdaneta. (2013) del artículo en cuestión se derivan una seria de características derivadas de su contenido como lo son: 1) Es cláusula no general sino especial de laboralización parcial. El principio contenido en el Art. 7 bajo análisis responde entonces al afán de proteger al trabajador y para garantizar las cotizaciones a la seguridad social, por lo que tiende a adoptar una concepción extensiva del contrato de trabajo asalariado, dificultando la práctica del trabajo independiente. Debemos acotar, sin embargo, que el supuesto previsto en el Art. 7 de la ley en comentario solo puede predicarse respecto de un contrato de prestación de servicios profesionales el cual, según las circunstancias concretas del caso de que se trate, puede asimilarse a una relación de trabajo (Art. 53, encabezamiento), mas nunca a un contrato de trabajo (Art. 55), pues éste exige por definición una prestación bajo dependencia dentro del proceso social de trabajo, y en tal hipótesis el profesional estaría directamente desenvolviéndose bajo la figura de un trabajador dependiente (art. 35) y no como un trabajador no dependiente. 2) Es norma de inoperatividad relativa, morigerada por el principio de favorabilidad. Recordemos que la mayoría de las leyes en Derecho del Trabajo dependen de una categoría intermedia entre las leyes imperativas (que definen las reglas de orden público que no pueden dejar de ser respetadas por las convenciones particulares) y las leyes supletorias (que solamente se aplican en caso de ausencia de estipulaciones contrarias), que es la del orden público social (o mejor, laboral), conforme a la cual las convenciones no pueden apartarse de éste sino en beneficio de los asalariados, y la ley constituye, por ende, una norma mínima”, pues lo característico del Derecho laboral es que cada una de sus normas marca niveles mínimos de protección. (p76)De esta manera. …Desde otro ángulo, el aparte único del Art. 7 contiene una norma dispositiva, autorizante o permisiva, pues si bien tiene fuerza plena a falta de norma de cualquier nivel que la altere o modifique, expresamente autoriza a las partes a configurar una relación contractual diferente, de manera que siendo una norma más orientadora que reguladora puede ser sobrepasada en cualquier dirección, tanto en sentido benéfico como perjudicial, hacia arriba o hacia abajo, constituyendo un campo propicio para la invocación del principio de favorabilidad. En efecto, a tenor del precepto en comentario, estos “trabajadores y trabajadoras” que prestan servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, estarán amparados por la legislación laboral y la de seguridad social “en todo aquello que les favorezca”, lo que no es otra cosa que la aplicación del principio de favorabilidad. S O D VA ER S E SR HO C E ER D 3) Tiende a proteger, en especial, el “Trabajo independiente en condiciones de dependencia”. De esta manera se reconoce con la categoría del “Trabajo independiente en condiciones de dependencia” la necesidad de protección en situaciones de trabajo que normalmente se ha calificado como autónomo, por lo que no hay así una incorporación plena al ámbito de aplicación general del derecho del trabajo, sino exportación de algunas de sus reglas y mecanismos de protección. Verbigracia, en la ampliación subjetiva del Derecho del Trabajo hacia el trabajo no subordinado o no mercantil, la técnica de la aplicación parcial y diferenciada sustituiría a la de la aplicación completa y uniforme del ordenamiento jurídico laboral, con integración del derecho de la seguridad social… De manera que para no dejar al margen de todo amparo legal a personas que sin ser trabajadores merecen igualmente la protección de la ley, a medida que se verifique el alejamiento de la órbita nuclear de subordinación característica del Derecho del Trabajo, la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones, a fin de satisfacer las necesidades de los trabajadores, podrá desplazarse hacia las instituciones e instrumentos de la seguridad social… Los parasubordinación o trabajo autónomo económicamente dependiente. La doctrina a definido la parasubordinación en el caso de Ermida. Y Hernández. (2002) la como: La situación jurídica en que se encuentran ciertas personas que, sin estar sujetas a una relación de trabajo subordinado, prestan una colaboración continua y coordinada a la empresa y que, por razones fácticas y de desnivel económico, contratan sus servicios con ésta en condiciones de inferioridad. Los autores en comento, consideran que esta situación, limita la capacidad negocial del trabajador por cuanto al carecer del elemento subordinación, característicos de la relación laboral, lo aparta de la protección propia del derecho del trabajo dando lugar a situaciones de contrarias al interés del trabajador y su condición humana.. En este orden de ideas, y ratificando el deslinde entre trabajo dependiente y autónomo Gutiérrez. B, citada por Caamaño. E (2005) considera que la parasubordinación o “trabajo autónomo económicamente dependiente” debe ser preciso en que: “la parasubordinación no representa un nuevo tipo de contrato, es decir, no es una modalidad S O D VA atípica de contratación laboral – a la manera del teletrabajo o del trabajo a tiempo parcial – ER S E SR sino que se trata de una calificación que recae sobre un contrato de prestación de servicios civil o comercial, de la cual depende la aplicación parcial del Derecho del Trabajo” (p15). HOla parasubordinación mantiene la relevancia de la C E ERtrabajo autónomo y subordinado, y que no sirve para decidir sobre tradicional distinción Dentre Para el referido autor en comento, el criterio de aplicación del ordenamiento laboral, sino para diferenciar el bloque de normativa aplicable. Ahora bien en relación a las características de la parasubordinación, y siguiendo con el autor anterior quien cita a Ruiz. (1991) que en consideración el artículo 409 Nr. 3 del Código de Procedimiento Civil italiano,58 luego de la reforma introducida en ese país por la Ley Nr. 533, de fecha 11 de agosto de 1973, razona que la existencia de una relación parasubordinada demanda que: a) La coordinación de la prestación: esto significa que la prestación de servicios no se da bajo subordinación, sino que en régimen de colaboración con quien lo recibe. La existencia de la coordinación ha de derivar de un programa negociar en el que la prestación se inserte como medio para la realización del programa. La coordinación expresa en otros términos, la conexión funcional de la prestación la actividad ejercitada por el destinatario de la misma, o incluso con el simple interés del sujeto que se vale del trabajo de otros, dependiendo que el destinatario desarrolle o no una actividad empresarial. b) La continuidad de la prestación: esto es, se excluyen de la noción de parasubordinación las prestaciones de actividad esporádicas o no prolongadas en el tiempo, toda vez que es precisamente esta permanencia en la vinculación entre el prestador del servicio personal y quien lo recibe, lo que va determinando la especial dependencia económica del trabajador autónomo. c) El carácter esencialmente personal de la prestación: pues el tipo preferencial de la parasubordinación es el del trabajo autónomo del individuo sin organización; una prestación efectuada con trabajo exclusivo o preferentemente propio. (pp.16-17) Derechos de los trabajadores parasubordinados. Dada la ausencia del elemento subordinación, característica de una relación laboral formal, los derechos laborales se ven restringidos en el caso en concreto, no obstante se extienden algunos dentro de la causalidad de dicha correlación, así Caamaño. (2005) citado por Urdaneta. (2013) acude a las legislaciones europeas para determinar los derechos en ellas concedidos a los trabajadores parasubordinados: S O D VA ER S E SR a) Se les asegura una protección en materia de seguridad social (pensiones, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, permisos de trabajo y protección de la maternidad); b) Se les aplican las normas de procedimiento en materia laboral, de modo tal que las controversias que puedan suscitarse entre el trabajador parasubordinado y la empresa que reciba sus servicios sean resueltas por los Tribunales del Trabajo, en base a los procedimientos especiales. e) Se les reconoce el derecho a feriado anual; d) Se les otorga el derecho a participar en procesos, mecanismos o instancias de capacitación laboral; e) Se les reconoce el derecho a constituir y a afiliarse a sindicatos; f) Tienen el derecho para negociar colectivamente o ver reguladas sus condiciones de trabajo y de remuneración en instrumentos colectivos. HO C E ER D Bajo este mismo orden de ideas, ya en 2002, Ermida. Y Hernández., opinaban en referencia a los derechos que debieran de asistir a los trabajadores auténticamente autónomos: La segunda conclusión constataría el interés de las propuestas de extensión de la tutela laboral a los trabajadores auténticamente autónomos e independientes pero necesitados de ciertas garantías. Esa extensión, a pesar de su interés, no podría consistir en el trasplante mecánico y masivo de los institutos de derecho individual del trabajo", sino en su reconstrucción o adaptación, la que debería apoyarse en el derecho colectivo del trabajo y en la seguridad social. (p297) CAPITULO III Marco Metodológico Tipo de Investigación En referencia al tipo de investigación, se ubicó como exploratoria, la cual Arias S O D VsusAresultados constituyen una tema u objeto desconocido o poco estudiado, por lo que R E S visión aproximada de dicho objeto, es decir,R unE nivel superficial de conocimientos. En este S O H C mismo sentido, Bavaresco (1988:09) se refiere a esta investigación como aquella: “que sirve E R E D un problema más preciso; para establecer prioridades que conduzcan de base para formular (1997:22) define como, La investigación exploratoria es aquella que se efectúa sobre un a una investigación futura si llegar a formular hipótesis”. Así como también se fundamentó en los planteamientos de Perdomo (2007:22) en referencia a la investigación exploratoria, la cual según el autor “pretende darnos una visión aproximada respecto de una realidad determinada. Este tipo de investigación se realiza cuando el problema escogido ha sido poco estudiado y no se puede formular la hipótesis con cierta probabilidad, o cuando los recursos de que dispone el investigador no le permiten un trabajo más profundo. Es la investigación más elemental. La selección de este tipo de investigación se sustentó en que no se encontraron abundantes investigaciones previas que sirvieran de antecedente a la presente y esta se convierte en antecedente a la vez de otros estudios sobre el objeto abordado que verso sobre los trabajadores y trabajadora que prestan servicios por honorarios profesionales en el entendido de que la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) es de reciente promulgación Diseño de Investigación. Para establecer los aspectos metodológicos idóneos para cumplir con el objetivo planteado esta investigación se realizó bajo un diseño documental siguiendo con bosquejo de Arias (2007:27) cuando precisa que la investigación documental es un proceso basado en la búsqueda, recuperación, análisis, critica e interpretación de datos secundarios obtenidos y registrados en otras fuentes documentales. En este orden de ideas y siguiendo con el autor en comento, quien sugiere unas etapas contempladas para este diseño de investigación como lo son: 1. Búsqueda y exploración de fuentes: impresas y electrónicas (Internet). 2. Lectura inicial de los documentos disponibles. 3. Elaboración del esquema preliminar o tentativo. 4. Recolección de datos mediante lectura evaluativa, fichaje y resumen. 5. Análisis e interpretación de la información recolectada en función del esquema preliminar. 6. Formulación del esquema definitivo y desarrollo de los capítulos. 7. Redacción de la introducción y conclusiones. S O D VA ER S E Los documentos analizados en la búsqueda R de los datos necesarios y como fuentes S O ClaHRepública Bolivariana de Venezuela, Código civil, Ley se utilizaron la ConstituciónE de R DETrabajadores y Trabajadoras (ley orgánica del trabajo, trabajador y Orgánica del Trabajo, 8. Revisión y presentación del informe final. (pp.30-31) trabajadora), Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; autores como: Aguilar. J (1996), Caldera. R (1963), Carballo y Villasmil (2000), López. (2000), Olea (1994), Caamaño (2000) entre otros no menos importantes y mediante las cuales se pretende obtener la información requerida, para así poder llegar a conclusiones y recomendaciones pertinente en lo relacionado con el objetivo general de la investigación como lo fue: los trabajadores y trabajadoras por contrato de honorarios profesionales en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora . Técnicas de Recolección de Datos. Las técnicas de recolección de datos, para Hernández, Fernández y Baptista (1998):”son las vías por medio de las cuales el investigador se vale para registrar los datos observables que representan los conceptos o variables que pretende medir en la investigación”. En la elección de las técnicas de recolección de datos se eligió la propuesta que es considerada por Sánchez (2007) y se refiere a la aplicación de las siguientes técnicas de recolección de datos: 1. La técnica del subrayado, la cual consistió en destacar las ideas más fundamentales del material documental revisado destacando las ideas principales, destacando los argumentos y datos importantes para los fines de la investigación 2. La técnica del resumen lógico aplicándose después de la lectura y valoración del material jurídico de la investigación para resaltar los datos e ideas que fueron seleccionadas para conocer a fondo el tópico de estudio y para lo cual fue necesario a localización de las ideas principales y secundarias en cada párrafo de los documentos revisados y la orientación fueron las categorías y sub categorías indicadas en la matriz de análisis. Así mismo, estos documentos fueron recolectados a través de búsquedas exhaustivas en diversos lugares, tales como: librerías, bibliotecas de particulares y de las principales S O D A Vconferencias, documentación, páginas Web, así como también en aquellas congresos, R E S E simposios relacionados con el objeto de investigación. R S HO C E DER Técnica de Análisis de Datos. universidades públicas y privadas del país, hemerotecas, archivos, centros de En consecuencia, para la presente investigación se utilizó en análisis de contenido que para Morse. (2003) es “es un término genérico que cubre una variedad de técnicas para hacer inferencias a partir de datos de texto” (p. 208). En este sentido, la información se sometió a un análisis interno y externo, el primero, para precisar la autenticidad y el segundo, según Alfonzo, I. (1991) “referido al estudio del contenido. Se trata de un análisis de carácter racional y subjetivo...” (p147). Igualmente, se utilizará la interpretación lógica que según Perdomo, R. (1996) es aquella que se basa en los llamados cánones lógicos o argumentos e interpretación, tales como la analogía o contrario sensu, afortiori, a minori ad-maius, a maiori, ad absurdum, a generali sensu, etc.” (p. 98). En tal sentido, agrega el autor, que la interpretación lógica tiene por base la presunción de que el legislador obra en forma racional y lógica. De tal manera que el argumento que se utilizo en el desarrollo de esta investigación es el a maiori ad - minus (de mayor a menor), el cual consiste en tener por ordenado o permitido de manera implícita, que se haga algo menor de lo que ésta ordenado o permitido expresamente por la ley. (Perdomo, 1996, p106). En este orden de ideas, la herramienta de análisis más importante en el Derecho lo constituyo la hermenéutica, que para Savigny citado por García. E (1962), considera que la labor hermenéutica puede definirse como la "reconstrucción del pensamiento ínsito en la ley". (p128). Para Martínez. (2011:161) es el “método que usa, consciente o inconscientemente, todo investigador y en todo momento, ya que la mente humana es, por su propia naturaleza, interpretativa, es decir, hermenéutica: trata de observar algo y buscarle significado que va del todo a las partes y de éstas al todo”. Así mismo junto a la hermenéutica también se utilizaron otros métodos jurídicos de interpretación, no menos importantes como lo son: la exégesis; la cual interpreta la ley textualmente; la analogía: la cual procura dar respuestas a casos concretos sobre la base de otros casos preexistentes. S O D VA D HO C E ER ER S E SR CAPÍTULO IV Análisis e Interpretación de los Datos. En relación al primer objetivo de investigación, relacionado con la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios profesionales en Venezuela: Para la doctrina ha representado todo un reto tratar de crear un concepto de contrato S O D VniAal jurisprudencia han creado trabajo, siendo aun más complicado por cuanto el legislador R E S E una figura especifica que contenga elementos de ambos contratos. No obstante o expuesto, R HOSarraigado a los elementos propios de contrato civil, López. (2001) nos presenta E un C concepto ER donde la una parteD se obliga a prestar un servicio por un tiempo determinad y la otra a de prestación de servicio profesional, sino es yuxtaponiendo los contratos de obra y de pagarlo. Pero es la legislación la que se atreve a crear un concepto de servicios profesionales, Ley de Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.895 del 25 de marzo de 2008, quien en la definición de términos en el ordinal 4 del Artículo 6, contempla: A los fines de la presente Ley, se define lo siguiente: … 4. Servicios Profesionales: Son los servicios prestados por personas naturales o jurídicas, en virtud de actividades de carácter científico, técnico, artístico, intelectual, creativo, docente o en el ejercicio de su profesión, realizados en nombre propio o por personal bajo su dependencia. Este concepto nos arroja que los servicios profesionales pudieran ser prestados por personas jurídicas o naturales, circunscribiéndolos a actividades de carácter científico, técnico, artístico, intelectual, creativo, docente o en el ejercicio de su profesión. Es importante el papel que ha jugado la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 12/08/2004 emanada de la sala político administrativa accidental de nuestro máximo tribunal, la cual aludiendo a la doctrina define el término “Profesión Liberal” como “aquella actividad personal en la que impera el aporte intelectual, el conocimiento y la técnica, teniendo como particular característica que su remuneración se realiza mediante el pago de honorarios”, afirmando el carácter civil de este tipo de actividad. Ahora bien, dentro del marco legal venezolano, podemos determinar claramente la naturaleza civil y como característica fundamental la clasificación de innominado, o sea que no están especificado en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, encontrándose subsumido en dos grandes tipo de contractuales en nuestro Código Civil, según Aguilar. (1996) como lo son el contrato de obra y de mandato, establecidos en el Art. 1.630 y siguientes del Código Civil, que expone: El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se S O D A “El mandato es un Vestablece: mencionada, específicamente en el Artículo 1.684, que R E S o mediante salario, a ejecutar uno E contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, R OlaSha encargado de ello”. H C o más negocios por cuenta de otra, que RE E D Encontrándose que los elementos del contrato de servicio profesionales guardan obliga a satisfacerle” y en el Contrato de Mandato establecido en la norma legal antes íntima relación con los elementos y características tradicionales de los contratos en general, no obstante su atipicidad, la cual solo le afecta en el momento de tratar de justificar una naturaleza jurídica propia que no ha tenido hasta este momento. En consecuencia, el contrato de servicios profesionales, surge de una construcción propia derivada de la naturaleza civil de sus características y el deslinde necesario del ordenamiento jurídico laboral, por cuanto la prestación del servicio implica una autonomía y ajenidad como elementos diferenciadores e identificadores propios de las relaciones laborales que no posee. En relación al segundo objetivo de investigación, relacionado con el contrato de trabajo en Venezuela: Es innegable que la formalización de la relación patrono – trabajador en Venezuela nació bajo la figura de contraprestación del servicio y el pago, relación configurada bajo el esquema contractualista civil, alejado totalmente de la concepción humanista y social característica de las relaciones laborales. En tal sentido, nace la necesidad de tomar distancia de la teoría contractualista. Por lo antes expuesto, nace inspirado en lo referido por Caldera. (1963) en “el carácter personal de la prestación del servicio (persona) y trascendencia social (interés colectivo)”, la teoría de la relación laboral, donde la prestación del servicio viene a ser un elemento fundamental junto al elemento subordinación, lo que viene a desechar la idea de pactos entre patrono y trabajador en la relación laboral. Estas tesis convivieron en Venezuela, bajo la vigencia de la Ley organica del trabajo derogada, donde la tesis de la relación laboral se aplicó a los trabajadores, y la tesis contractualista a las personas en el ejercicio libre de la profesión que percibían honorarios por sus servicios prestados bajo relación de trabajadores no dependientes o autónomos, por cuanto la relación era de carácter civil y no laboral. Ahora bien, el contrato de trabajo establecido bajo los términos del Artículo 56, que establece: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual se establecen las condiciones en las que S O D VA de la Constitución de la de un salario justo, equitativo y conforme a las disposiciones R E S E República Bolivariana de Venezuela y esta Ley. R OStrabajador y trabajadora, en el contrato de trabajo H C Según la Ley orgánica del trabajo, RE E D deben estar toda las condiciones establecidas para la prestación del servicio bajo una persona presta sus servicios en el proceso social de trabajo bajo dependencia, a cambio dependencia con estricto apego a la Constitución, la cual establece una serie de derechos sociales y laborales destinados a proteger al trabajador, vinculándolo directamente con los tratados internacionales y derechos humanos, configurándose la Constitucionalización del contrato de trabajo. En relación al tercer objetivo de investigación, relacionado con Los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora. La Ley orgánica del trabajo trabajador, y trabajadora incorporo una serie de cambios sustanciales en la legislación laboral, que vienen a actualizar la debida protección al trabajador y su condición humana, en acatamiento a lo establecido en la vigente Constitución. En este sentido, la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora busca abarcar a todos aquellos grupos de personas inmersas en prestación de servicios por cuenta propia, como es el caso del profesional por honorarios profesionales que bajo la Constitución y la Ley derogada no poseían una protección efectiva. En este orden de ideas la derogada Ley orgánica del trabajo de 1997, contenía en su Artículo 9 los lineamientos de la prestación de servicios de los profesionales en el ámbito laboral, estableciendo que: Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario. La doctrina representada por Garay (2001:07) menciona que solo comprendía aquellos profesionales que prestaban servicios bajo dependencia laboral y no aquellos que lo hacían por cuenta propia y cuyas remuneraciones eran por honoraros profesionales, siendo excluidos de cualquier beneficio laboral que por su condición humana le asiste. Esta S O D A la protección solo al Vratifican Por otra lado, las decisiones de la Sala Social, R E S en la presunción (iuris tantum) de la E profesional bajo dependencia, por cuanto se basan R OSpor el empleador, lo que representa un beneficio H C relación laboral que debe ser desvirtuada RE E D para el trabajador, pero al profesional liberal autónomo lo excluye de todo derecho que interpretación representa el sentido del artículo en cuestión y a quien va dirigido. . emane de una relación laboral. Ahora en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora, para Urdaneta. (2013) existe un cambio importante en referencia a como ésta aborda la inclusión de los profesionales autónomos por honorarios profesionales en su Artículo 7, que establece: Los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, siempre y cuando éstas no desmejoren la normativa que debe regir la relación laboral. En tal sentido, estarán amparados y amparadas por la legislación del trabajo y de la seguridad social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos trabajadores y trabajadoras se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario. Ya el hecho de que la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora, les confiera el estatus de “Trabajador y Trabajadora”, que la derogada Ley no concedía, viene a cubrir al profesional autónomo o independiente con una protección mínima en su prestación de servicio. En este sentido, Urdaneta. (2013) nos refiere que para la; “Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora no es necesaria que la prestación del servicio en forma personal cumpla con los elementos de la relación de trabajo; sino que aun siendo una relación de derecho civil debe contener los beneficios mínimos de una relación laboral”. Lo expuesto en cierta manera ya lo considero en 2002. Ermida. y Hernández. , quienes reflexionaban que la protección al profesional autónomo no debía de ser un “trasplante mecánico y masivo de los institutos de derecho individual del trabajo", sino en su reconstrucción o adaptación, la que debería apoyarse en el derecho colectivo del trabajo y en la seguridad social. (p297). Ambas opiniones se entrelazan en el sentido que la reconstrucción o adaptación de la que habla Ermida. y Hernández. (2002), de los institutos del derecho del trabajo en la protección del profesional autónomo, y la postura de Urdaneta C, que considera que la S O D VAlaborales, laborales pasa derecho civil pero matizado con beneficios mínimos R E S E necesariamente por la figura de un convenio entre las partes (contrato entre profesional R HOS en la Ley organica del trabajo, trabajador y C autónomo y empleador) yaEcontemplado DER establezca las condiciones de la prestación de servicio. trabajadora, que necesariamente relación entre el profesional autónomo y su empleador pasa por seguir bajo la institución del Retomando la idea de Ermida. y Hernández., sobre la institución del derecho colectivo, el contrato colectivo (previo requisitos) sería una vía a nuestro criterio viable en Venezuela, por cuanto cubriría un mínimo de beneficios donde estarían incluidos los de la seguridad social, de una u otra forma será la sociedad y la jurisprudencia quien indique el desarrollo de este tema Ahondando en las características de los trabajadores por honorarios profesionales, establecidos en el Artículo 7 de la Ley organica del trabajo, trabajador y trabajadora, que para Urdaneta, (2013) nace del interés de proteger al trabajador y garantizar las cotizaciones de la seguridad social,. Sin duda es la intensión del legislador (Habilitado), pero esta protección debe de estar definida, por cuanto no todas las instituciones del derecho del trabajo serian aplicables. En este orden de ideas, Urdaneta. (2013) nos señala tres características fundamentalmente; la primera, referida a lo “especial de la clausula de laboralidad”, por cuanto jamás se puede llegar a concluir que exista una relación laboral en los trabajadores señalados en el Artículo 7 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora ya que no existe una relación de dependencia, de haberla dejaría de ser un trabajador por honorarios profesionales independiente para pasar a ser dependiente. La segunda; referida a la inoperatividad relativa de la norma, donde el principio de favorabilidad o de aplicación de la norma más favorable beneficia al trabajador por honorarios profesionales en cuanto le sean aplicables los beneficios laborales y de la seguridad social. La tercera y última la constituye la noción de “trabajador independiente en condición de dependencia”, que según Urdaneta. (2013) consiste en la aplicación parcial del derecho del trabajo en la persona del trabajador independiente, esta figura forma parte del sistema de protección de los trabajadores en otros países como Italia y Alemania. En este sentido, el Art. 7 de la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora, viene a introducir la figura del “trabajador independiente en condición de dependencia” y su justificación en la parasubordinación, a fin de brindar la protección debida a grupos de trabajadores que hasta el momento se encontraban desamparados de la debida norma S O D A a ser una nuevo tipo de La parasubordinación, a criterios de la doctrina, R noV viene E Sidea, y se mantiene en la esfera del E contrato laboral, se aleja diametralmente de esta R S Omanteniendo H C contrato civil. De esta manera se sigue la típica diferenciación entre el trabajo E R E D (siendo la subordinación, por lo menos en Latinoamérica, un factor dependiente y autónomo laboral, lo que reñía con la idea del Estado Social establecido en la Constitución. fundamental para definir la relación laboral), sirviendo solo para determinar específicamente el tipo de legislación a aplicar en estos casos. Ahora bien, la doctrina infirió de la legislación extranjera los elementos de existencia de la relación parasubordinada, donde la prestación de servicio se presenta bajo un “régimen de colaboración” lo cual se contrapone a la ausencia manifiesta del elemento subordinación, propio de una relación laboral. El régimen de colaboración, manifestado contractualmente entre el trabajador y el empleador. Otro elemento diferenciador de la relación parasubordinada lo constituye, según la doctrina “la continuidad del servicio”, es evidente que la prestación constante del servicio define la relación, por cuanto que a falta de subordinación lo único definitorio de la relación laboral, por ultimo; la “prestación personal de la prestación”, que debe ser prestada en forma individual sin una organización (empresa) que sirva de apoyo. En este último elemento, difiere del criterio e incluso de la legislación venezolana (Ley de Contrataciones Públicas), que acogen el criterio que los servicios profesionales pueden ser prestados por empresas o personas. En consecuencia para la doctrina extranjera estarían excluidos de los derechos laborales de los trabajadores parasubordinados, aquellos derechos derivados de la subordinación, como salario mínimo, participación en las utilidades o de jornada máxima de trabajo, por cuanto no existe relación con empresa alguna. Quedando los derechos colectivos y los de la seguridad social como los derechos mas adaptables a esta tipo de relación laboral Conclusiones. En referencia al primer objetivo de la investigación, relacionado con la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios profesionales en Venezuela podemos concluir que: La figura del contrato de prestación de servicio en Venezuela siempre ha estado definida como una relación totalmente ajena a la al aspecto laboral, quedando delimitada S O D VA en todo caso alejada de cualquier duda en su delimitación con el mundo laboral incluso le da R E S la posibilidad de que la prestación efectiva R delE servicio recaiga sobre personas jurídica o S O CH personas naturales. Deslindando la contratación de profesiones liberales de todo carácter E R E Dno constituyen actos de comercio. mercantil, por cuanto claramente por la jurisprudencia patria la cual le coloca bajo una relación de carácter civil o Por tal razón, esta tipo de contratación se pasa a poseer una naturaleza netamente civil, pero poseyendo el carácter sui generis, ya que se encuentra entre el contrato de obra y el contrato mandato, no estando comprendido entre lo que la doctrina denomina contrato innominado, o sea que no está definido expresamente en la legislación. En referencia al segundo objetivo de la investigación, relacionado con el Contrato de Trabajo en la legislación venezolana, podemos concluir que: El contrato de trabajo en Venezuela, surgió sobre la base de la relaciones contractuales, lo que difería de la naturaleza protectora del derecho del trabajo evolucionando a la tesis proteccionista basada en relación laboral la cual posee características específicas de subordinación y ajenidad lo que la caracteriza y diferencia de cualquier otro tipo de contrato. En relación al tercer objetivo específico, relacionado con el la situación de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, en la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora podemos concluir que: Que unos de los fines del Estado Social está en proteger a aquellos grupos que se encuentra en minusvalía jurídica, en este caso el grupo está constituido por aquellos trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, los cuales en ocasión a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, incluye bajo la esfera normativa de protección laboral. Ahora bien, esta exclusión de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, durante la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, obedecía a una visión rígida del elemento subordinación, puesto que solo aquellos profesionales bajo relación de dependencia estaban amparados por la legislación laboral. En este orden de ideas la Ley orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora, viene a brindar una mayor garantías acogiendo en su Artículo 7, la figura de los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios S O D A se encontraba desasistido Vque cual debe de ser flexibilizado para dar cabida a este grupo R E S E legalmente. R HOlaSLey orgánica del trabajo, trabajador y trabajadora C En vista de lo antes E expuesto, R DE incorpora la figura del Trabajador independiente en condiciones de dependencia o trabajador profesionales en forma autónoma e independiente, carente del elemento subordinación, el parasubordinado, figura desarrollada ampliamente en las legislaciones europeas, donde se ha flexibilizado la noción de subordinación. En el caso de Venezuela será la jurisprudencia patria quien desarrolle los lineamientos en la incorporación de esta importante figura por cuanto es una garantía constitucional debida a este grupo desprotegido históricamente. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Acosta. (2011). Consideraciones sobre la responsabilidad civil de los prestadores de servicios profesionales. Manuscrito inédito. Aguilar. (1996). Derecho Civil IV. Manual de Derecho. Contratos y Garantías. 11a. Ed. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. Arias. (1999). El proyecto de investigación. 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