CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada Ponente
SP4319-2015
Radicación No. 44792
Aprobado Acta No. 134
Bogotá D.C., dieciséis (16) abril de dos mil quince
(2015).
VISTOS
Resuelve la Corporación el recurso de apelación
interpuesto por la defensa de la doctora IVETH BEATRÍZ
NÚÑEZ JUVINAO contra la sentencia del 3 de septiembre de
2014, por cuyo medio el Tribunal Superior de Santa Marta
la condenó a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión,
multa de setenta y un (71) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses, al
hallarla responsable de los delitos de prevaricato por acción
y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento
material probatorio, éste último en grado de tentativa.
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SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
HECHOS
A comienzos de 2009 el Centro de Investigación
Académica y Desarrollo Tecnológico de Occidente –CIADET-,
con sede en la ciudad de Cali, inició con la Universidad del
Magdalena
conversaciones
orientadas
a
celebrar
un
convenio educativo cuyo objetivo era captar estudiantes y
desarrollar programas académicos, a cambio de lo cual
recibía un porcentaje por cada matrícula.
Para perfeccionar el acuerdo, Luis Antonio Ruíz Cicery,
representante legal del CIADET, se trasladó a Santa Marta,
donde en horas de la tarde del 7 de septiembre de 2009
recibió
la
llamada
de
una
supuesta
asesora
de
la
Universidad encargada del estudio del convenio aludido
quien lo citó a las 7 de la noche en un centro comercial de
la ciudad.
La
reunión
se
cumplió
con
una
mujer
de
aproximadamente 22 años, quien le indicó la necesidad de
entregar 100 millones de pesos para asegurar la suscripción
del negocio jurídico, 50 de los cuales debía entregar al día
siguiente.
El 8 de septiembre, la misma persona se comunicó
telefónicamente y le advirtió que lo llamarían de la
Universidad del Magdalena. Veinte minutos después lo
contactó el jefe de la Oficina Jurídica de esa institución,
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
quien le manifestó haber revisado los documentos, estar en
curso el visto bueno y que le enviarían copia del convenio.
Advertido por su abogado que se trataba de una
extorsión, Ruíz Cicery grabó las llamadas que se efectuaron
a su celular y acudió al GAULA de la Policía Nacional.
Siguiendo instrucciones de quienes le llamaban, sobre
las 10:15 de la mañana del 9 de septiembre de 2009, Ruíz
Cicery se trasladó a la calle 22 con carrera 19 de Santa
Marta. Una vez allí, vía telefónica, se le indicó que dejara el
dinero en inmediaciones de una iglesia evangélica, en un
portón metálico de color gris. Al acercase al lugar una voz
femenina
proveniente
del
inmueble
le
señaló
que
introdujera el dinero por debajo de la puerta a lo cual se
negó. Por esa razón, la mujer abrió la puerta y recibió el
paquete que simulaba contener 50 millones de pesos.
En ese momento intervino la fuerza pública y capturó
a Cecilia del Rosario Palacio Garizabalo y Fredy Miguel
Escorcia Caballero, dejados a disposición del Fiscal Primero
Seccional de la URI, Rafael Enrique Rojas Forero, quien
emitió orden de libertad por considerar que los hechos no
correspondían al delito de extorsión sino a una estafa
agravada en grado de tentativa.
El caso fue asignado por reparto a la Fiscal Quinta
Local de Santa Marta, IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO,
quien el 22 de octubre de 2009 ordenó la entrega de la
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
motocicleta incautada y el 18 de noviembre siguiente
archivó las diligencias por atipicidad de la conducta,
disponiendo la entrega de los aparatos celulares y simcards
incautadas.
Mediante oficio No. 025 del 22 de agosto de 2010
dirigido al Jefe del Almacén de Evidencias de la Fiscalía, la
fiscal NÚÑEZ JUVINAO solicitó, sin orden previa, “Dar de
baja el casette marca Panasonic y el Cd marca Princo que
contiene los audios en formato Mp3, incautados dentro del caso
referenciado, toda vez que el despacho fiscal archivó las
presentes
diligencias
por
atipicidad
de
la
conducta”.
El
funcionario requerido, siguiendo instrucción del Director
Seccional, se abstuvo de cumplir lo dispuesto por la citada
funcionaria.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 1 de junio de 2012 la Fiscalía radicó escrito de
acusación ante el Tribunal Superior de Santa Marta en
contra de la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO por
los delitos de prevaricato por acción y ocultamiento,
alteración o destrucción de elemento material probatorio,
este último en grado de tentativa.
La audiencia de acusación se llevó a cabo el 27 de
junio de 2012; la diligencia preparatoria se surtió el 1 de
agosto del mismo año; el juicio se realizó el 17 y 18 de abril
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
de 2013, siendo proferidos el sentido del fallo y la sentencia
el 3 de septiembre de 2014.
SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal inicia su disertación examinando los
supuestos del prevaricato por acción, del archivo de
diligencias y del ocultamiento, alteración o destrucción de
elementos materiales probatorio y declarando probada la
calidad de servidora pública de la doctora NÚÑEZ JUVINAO
en tanto fue estipulada por las partes.
Luego señala que los hechos presentados a la fiscal
referían la exigencia de una suma de dinero a Luis Antonio
Ruíz Cicery bajo la amenaza de no suscribirse un convenio
con
la
Universidad
del
Magdalena,
pero
como
los
capturados Cecilia Del Rosario Garizabalo y Freddy Miguel
Escorcia Caballero no tenían vínculos con ese claustro no se
tipificaba el delito de extorsión sino el de estafa agravada,
máxime cuando las llamadas amenazantes no redujeron la
voluntad del denunciante, quien acudió a la Policía
Nacional. Por ello, acepta la tesis defensiva sobre la
disparidad de criterios en torno a la adecuación típica de la
conducta.
A pesar de lo anterior, afirma, la orden impartida el 18
de noviembre de 2009 por IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
para archivar las diligencias por atipicidad de la conducta,
es
manifiestamente
contraria
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a
la
ley
porque
obvió
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
considerar que los hechos constituían el punible de estafa
agravada en la modalidad de tentativa.
Encuentra caprichosa y arbitraria la decisión de la
doctora
NÚÑEZ
JUVINAO
en
tanto
desconoció
los
postulados de la teoría del delito y afectó la integridad y el
prestigio de la administración pública, pues las razones
ofrecidas en apoyo de su determinación fueron sofísticas y
ajenas a los medios de convicción.
Además, incumplió la obligación de comunicar la
decisión a las víctimas y al Ministerio Público, todo lo cual
revela
la
conciencia
sobre
la
antijuridicidad
de
su
comportamiento por cuanto se trata de una avezada y
experimentada funcionaria de la cual era exigible otra
conducta.
El delito de ocultamiento, alteración o destrucción de
elemento material probatorio también se configura porque
constituye deber de la Fiscalía asegurar la evidencia física y
los medios de convicción recaudados en la investigación.
Por ello, la orden de la fiscal NÚÑEZ JUVINAO transgredió la
órbita de sus deberes funcionales, pues no podía disponer
la destrucción de las grabaciones acopiadas con el pretexto
de actualizar el sistema SPOA porque se trataba de una
actuación sin decisión definitiva en tanto el archivo no hace
tránsito a cosa juzgada.
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Desestima la tesis defensiva sobre la ausencia de dolo
en tanto NÚÑEZ JUVINAO sí conoció de la existencia de los
elementos
materiales
probatorios
por
cuanto
estaban
relacionados en el informe ejecutivo, en el formato de
entrevista y en el informe del investigador de laboratorio.
Además, agrega, las órdenes de destrucción aportadas
como prueba de que la procesada acostumbraba tomar esas
decisiones ratifican su actuar protervo, pues lo dispuso
respecto de procesos con sentencia de condena y con
preclusión. Sólo en dos ordenó la destrucción respecto de
archivos, pero referidos a la falta de querella, criterio
eminentemente objetivo.
En ese orden, señala, IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
creó un riesgo no permitido que no se concretó por
circunstancias ajenas a su voluntad, razón por la cual
están presentes los elementos del delito del artículo 454B
en la modalidad de tentativa, con mayor razón cuando a la
funcionaria le era exigible otra conducta en virtud del rol
que desempeñaba.
LA IMPUGNACIÓN
La defensa técnica pide revocar el fallo y, en su lugar,
absolver a la doctora NÚÑEZ JUVINAO por cuanto el
esquema procesal acusatorio estableció la figura del archivo
de las diligencias en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004,
sin precisar los eventos en que procede. Por ello se
presentan situaciones confusas en tanto la inexistencia del
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
hecho y la atipicidad también están enlistadas en los
numerales 3 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004
como motivos de preclusión.
Por lo anterior, al implementarse el sistema acusatorio
se generaron dudas en los operadores jurídicos sobre
cuando acudir a una u otra figura, las cuales sólo se
superaron con el paso de los años, de manera que no puede
atribuirse a la procesada el punible de prevaricato porque
llevaba pocos meses laborando con el nuevo esquema
procesal, vigente en la costa atlántica desde el año 2008.
Destaca que el delito de prevaricato por acción exige la
contradicción notoria y evidente de la decisión con el
ordenamiento jurídico, así como la constatación de que al
funcionario lo acompañó la voluntad e intención de
contradecir la ley. Ello porque el legislador otorgó “un
espacio de razonabilidad” a los servidores públicos en virtud
del cual los errores no son reprochables penalmente,
aunque puedan serlo en el campo fiscal o disciplinario.
Como expresión de esa prerrogativa están los recursos
ordinarios y extraordinarios en virtud de los cuales si se
revoca o modifica la decisión, por ese único hecho no se
configura un accionar prevaricador.
Encuentra que el componente objetivo no se concreta
por cuanto los hechos investigados por la doctora NÚÑEZ
JUVINAO no constituían el delito de estafa porque no se
indujo en error a la supuesta víctima al punto que acudió a
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
las autoridades. En ese orden, opina, la decisión no fue
desacertada ni manifiestamente contraria a la ley.
De igual forma, considera indemostrado el aspecto
subjetivo del delito, pues la afirmación del Tribunal de que
la funcionaria tenía conciencia de la antijuridicidad por el
rol que desempeñaba no constituye argumento suficiente
para evidenciar un proceder doloso.
Califica de intrascendente la discusión sobre el tipo
penal que recogía los hechos indagados, pues lo importante
es determinar si la orden de archivo obedeció a su criterio
interpretativo o al capricho y la arbitrariedad. En ese orden,
señala, la fiscal actuó convencida de que la orden de
archivo no quebrantaba el ordenamiento jurídico en tanto la
conducta no era idónea para inducir en error, tesis que
también
explica
porque
no
consideró
la
modalidad
imperfecta del delito.
Le resulta contradictorio que se acuse a la funcionaria
del delito de prevaricato porque la Fiscalía solicitó respecto
de la misma actuación la preclusión investigativa, la cual
fue decretada el 27 de mayo de 2014 por el Juez Séptimo
Penal Municipal de Santa Marta ante la imposibilidad de
desvirtuar la presunción de inocencia en relación con el
punible de extorsión y de continuar con el ejercicio de la
acción penal respecto del punible de estafa.
Por demás, aduce, no era del resorte de la procesada
materializar las órdenes impartidas en la parte resolutiva de
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
su decisión y si se falló en ese aspecto la responsabilidad le
compete a la Secretaría por no notificar a la víctima y al
Ministerio Público.
Tampoco
encuentra
materializado
el
punible
de
ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material
probatorio porque la orden de archivo fue válidamente
proferida. Además, la tentativa impone el inició de la acción
de destrucción, ocultamiento o alteración, pero en este
evento fue la doctora NÚÑEZ JUVINAO quien dispuso no
afectar el documento magnético. Por ende, no fue una
situación ajena a su voluntad la que impidió consumar la
conducta.
Sobre el juicio de culpabilidad refiere que la orden fue
consecuencia de la decisión de archivo de las diligencias y
no
una
conducta
separada
tendiente
a
impedir
la
realización de la investigación, “razón por la cual el hecho de
haberse incurrido en error sobre los elementos normativos del
tipo penal, conllevan la atipicidad subjetiva de la conducta”,
pues la fiscal actuó de forma culposa en la medida que el
reproche se reduce a su negligencia, su falta al deber
objetivo de cuidado, la infracción de sus deberes de
custodia.
Además, entre la orden de archivar y la de dar de baja
los elementos transcurrieron nueve meses, circunstancia
que descarta el dolo, pues de haber querido favorecer a los
capturados lo habría intentado a la mayor brevedad posible.
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Refiere que la orden de dar de baja el elemento
obedeció a la iniciativa del empleado José Córdoba quien
pretendía poner al día el sistema de información SPOA,
situación que también elimina la connotación dolosa
atribuida a la procesada, con mayor razón cuando el Jefe de
Almacén y el Director Seccional de Fiscalías declararon no
haber intervenido para impedir su destrucción.
Por último, afirma, el Tribunal tenía la intención de
afectar los derechos de la procesada, añade, porque en una
única fecha, 3 de septiembre de 2014, anunció el sentido
del fallo, realizó la audiencia de individualización de la pena
y leyó la sentencia en contravía del precepto que establece
un término no superior a los 15 días para dictar el fallo y
por ello se trata de una providencia preconcebida que no
meditó sobre los argumentos de la defensa. A lo anterior
agrega la afectación del principio de inmediación porque los
magistrados que presenciaron el juicio fueron diferentes a
los que emitieron la sentencia.
LOS NO RECURRENTES
La Fiscalía solicita ratificar la decisión impugnada en
apoyo de lo cual resalta que la providencia prevaricadora se
profirió el 18 de noviembre de 2009, esto es, 1 año y 11
meses después de haber entrado en vigencia la Ley 906 de
2004 en la costa atlántica y 4 años y 11 meses posteriores
al funcionamiento del sistema acusatorio en el país,
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
momento para el cual ya se había decantado la diferencia
entre el archivo de diligencias y la preclusión.
Cuestiona que la fiscal haya archivado las diligencias
por atipicidad en tanto los hechos que condujeron a la
captura de Escorcia Caballero y Palacio Garizabalo no
ostentan
esa
condición,
pues
aunque
podía
existir
diferencia de criterios sobre el delito que tipificaban, no
había ninguna duda sobre su carácter delictivo porque se
trata hechos de gran impacto social que involucran al
hermano del rector de la Universidad del Magdalena.
El proceder correcto comportaba indagar sobre la
forma como se concretaron los hechos para dilucidar la
calificación jurídica que realmente correspondía. Por ello,
entregar celulares, simcard y motocicleta, más que un acto
apresurado, constituye una acción orientada a ocultar su
contenido, propósito que también se exteriorizó cuando
ordenó destruir los elementos guardados en el Almacén de
Evidencias.
Cuando la Fiscalía recibe la noticia de la posible
comisión de una conducta punible debe adelantar los actos
investigativos orientados a verificarla y si pretende acudir a
la figura del archivo debe respetar los criterios señalados en
la sentencia C-1154 de 2005 acorde con los cuales está
vedado hacer juicios de valor en torno al tipo subjetivo y a
la
existencia
o
no
de
causales
de
exclusión
de
responsabilidad. En ese orden, opina, no se trató de un
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
error, pues se trataba de elementos fundamentales para
profundizar la investigación porque permitían analizar las
llamadas entrantes y salientes.
Como el archivo es una orden contra la que no
proceden recursos, debe comunicarse a la víctima y al
Ministerio Público, obligación incumplida por la procesada
no siendo de recibo la exculpación de que dispuso la
comunicación pero que la secretaria no la cumplió.
Si la fiscal encontraba atípica la conducta, tenía que
acudir al juez de conocimiento a solicitar la preclusión,
máxime cuando la jurisprudencia ya había señalado la
imposibilidad de archivar las diligencias por atipicidad de la
conducta1. En ello y en el apresuramiento de archivar las
diligencias encuentra configurado el aspecto subjetivo, pues
contaba con elementos y evidencias que le permitían
avanzar en la indagación.
También
encuentra
configurado
el
delito
de
ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material
probatorio porque la orden dar de baja los elementos surge
de la ilícita decisión de archivo que, además es de carácter
provisional, pues en cualquier momento puede reabrirse la
investigación.
Sobre
la
preclusión
dispuesta
en
favor
de
los
capturados por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de
Cita las providencias del: 17 de abril de 2007, Rad. 26740, 3 de diciembre de 2008
Rad. 30640 y 15 de febrero de 2010, Rad. 31767.
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Santa Marta, traída a colación por la defensa, expresa su
profunda indignación dado lo infundado de los argumentos
en ella expuestos.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para resolver la alzada de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo
32 de la Ley 906 de 2004, pues la acción penal es ejercida
contra una fiscal, juzgada en primera instancia por el
Tribunal Superior de Santa Marta, por actos realizados con
ocasión del cargo desempeñado.
Para mejor comprensión de la decisión, dado que las
impugnaciones se dirigen a plantear la inexistencia de los
delitos atribuidos a la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ
JUVINAO, la Sala revisará por separado los hechos en que
se fundan los cargos, previa acotación sobre la naturaleza
de los delitos imputados.
i)
Del delito de prevaricato por acción
En primer lugar, la Corte recuerda que conforme al
artículo 12 del Código Penal, “Sólo se podrá imponer penas
por
conductas
realizadas
con
culpabilidad.
Queda
erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.
De esta manera, el ordenamiento jurídico nacional
proscribe la imposición de sanciones basadas en el simple
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
acontecer fáctico alejado del querer, de la voluntad de las
personas.
Así mismo, debe tenerse presente que, de acuerdo con
el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, "para que la conducta
sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable", texto del cual se desprende que la conducta (activa
u omisiva) debe pasar por el tamiz de las referidas categorías
dogmáticas para que revista condición delictiva.
En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha
indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a
las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto
de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales
como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y
modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir
con la especie de la conducta (dolo, culpa o preterintención)
establecida por el legislador en cada norma especial (tipo
subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21
del Código Penal, todos los tipos de la parte especial
corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya
previsto expresamente que se trata de comportamientos
culposos o preterintencionales.
De otra parte, la Sala deja sentado que el delito de
prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen
o concepto ostensiblemente contraria a la legislación, es
decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad,
la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
contradicción
con
la
normatividad,
rompiendo
abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la
ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los
funcionarios judiciales al texto de la misma.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se
sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos
legales claros y precisos, o cuando los planteamientos
invocados para ello no resultan de manera razonable
atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una
palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los
medios de convicción o por tratarse de una interpretación
contraria al nítido texto legal.
Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y
capricho del servidor público que adopta la decisión, en
cuanto
producto
de
su
intención
de
contrariar
el
ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan
tildarse de prevaricadoras las providencias por el único
hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de
manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se
trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles
de análisis y opiniones disímiles.
Es también necesario indicar que respecto de la
apreciación de las pruebas no es suficiente con la
posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es
menester
que
la
tenida
como
prevaricadora
resulte
contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
momento de ponderar los medios probatorios, de manera
que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.
ii)
Del caso concreto
La determinación respecto de la cual el Tribunal
encuentra configurado el delito de prevaricato por acción es
la proferida el 18 de noviembre de 2009, por cuyo medio la
doctora
NÚÑEZ
JUVINAO
archivó
por
atipicidad
la
indagación adelantada contra Cecilia del Rosario Palacio
Garizabalo y Fredy Miguel Escorcia Caballero capturados
cuando recibían un paquete que simulaba contener la suma
de $50’000.000,oo exigidos a Luis Antonio Ruíz Cicery para
garantizar la suscripción de un convenio educativo con la
Universidad del Magdalena.
La defensa considera que la doctora NÚÑEZ JUVINAO
no infringió la ley porque el tema del archivo de diligencias
no era claro cuando tomó la determinación, no existe
contradicción evidente entre la decisión y el ordenamiento
jurídico y no actuó con la intención de contradecir la ley,
pues la decisión fue producto de la facultad interpretativa
deferida a los operadores jurídicos.
Pues bien, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula
la figura del archivo de las diligencias en los siguientes
términos:
“Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del
cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
que permitan su caracterización como delito, o indiquen su
posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.
Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la
indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la
acción penal”.
Se trata de una orden que no admite recursos (artículo
161-3 ibídem), impartida por el fiscal cuando en la etapa de
la indagación preliminar constata que (i) los hechos no
existieron y/o (ii) que no hay motivos o circunstancias que
permitan caracterizarlos como delito.
Sin embargo, para colegir la inexistencia del hecho o
su no caracterización como delictivo, la Fiscalía en cada
caso concreto debe cumplir la función impuesta por el
artículo 250 de la Constitución Nacional, según la cual
“está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal
y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que llegue a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio,
siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.
En ese contexto, el ente investigador está compelido a
desarrollar los actos de investigación que le permitan
establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su
connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el
deber de investigar sino que también defrauda la confianza
de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
víctimas que esperan que el Estado garantice verdad,
justicia y reparación.
De esta manera, para acudir al archivo de las
diligencias, los operadores jurídicos deben corroborar que
los hechos no se concretaron fenomenológicamente, como
cuando se denuncia la muerte de una persona y ésta
aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente
no configuran ningún hecho punible.
La Sala se ha referido al tema, así:
“Se concluye del texto citado que la orden de archivo emitida por
el fiscal sólo es admisible cuando tras hacer una valoración
objetiva de los motivos y circunstancias fácticas que permitan su
caracterización como delito se encuentra que el hecho indagado
no comporta un injusto penal. Esta interpretación dada a la
norma procesal penal fue complementada por esta Sala en auto
de 5 de julio de 2007 en donde se puntualizaron algunos
supuestos en los que la Fiscalía podía aplicar el artículo 79, así
como otros en donde no resulta admisible el archivo de las
diligencias, precisión necesaria debido a la asimilación que hizo
la Corte Constitucional del término “motivos y circunstancias
fácticas” con el concepto de tipicidad objetiva. (…).
Se
debe
extraer
oportunidades
en
de
lo
donde
anterior
exista
que
en
todas
aquellas
discusión
sobre
aspectos
subjetivos de la tipicidad, quien deberá resolver la misma será el
juez penal a través de la preclusión, la aprobación del principio
de oportunidad o la realización del juicio oral y no el fiscal a
través del archivo de las diligencias, institución que se limita
a los eventos en que las circunstancias fácticas permitan
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
concluir la inexistencia del delito” (negrilla fuera del texto
original). (CSJ Sentencia 21 septiembre 2011, Rad. No. 37205).
Y
aunque
los
fiscales
son
autónomos
en
sus
decisiones, no pueden renunciar al ejercicio de la acción
penal y abstenerse de desplegar actos de investigación que
permitan determinar si procede el archivo, la solicitud de
preclusión o la imputación de cargos.
Pues bien, la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
se
apartó
del
ordenamiento
jurídico
al
archivar
la
investigación seguida contra Cecilia del Rosario Palacio
Garizabalo y Fredy Miguel Escorcia Caballero en tanto los
hechos denunciados se habían materializado y tenían
connotación delictiva, con independencia de que pudiese
existir discusión sobre su tipificación2.
En efecto, el constreñimiento denunciado por Ruiz
Cicery para entregar cien millones de pesos a cambio de
garantizar la suscripción de un convenio educativo con una
universidad pública3 es un comportamiento proscrito por el
ordenamiento jurídico nacional y demandaba verificar y/o
desvirtuar la participación de los directivos del claustro en
tanto las circunstancias particulares lo hacían probable.
Yerra el Tribunal a quo al acoger la tesis defensiva de la estafa por cuanto
pretermite considerar aspectos esenciales como el parentesco del capturado con el
rector de la universidad, la suscripción del convenio, el constreñimiento de que fue
víctima el denunciante, etc.
2
3 La Universidad del Magdalena es una institución estatal del orden territorial,
creada mediante ordenanza No. 005 del 27 de octubre de 1958, organizada como
ente autónomo con régimen especial, vinculada al Ministerio de Educación Nacional
en lo atinente a política y planeación dentro del sector educativo.
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IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Mírese cómo no se adelantó mayor labor investigativa
sobre situaciones cuando menos llamativas, verbi gratia que
el jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad del
Magdalena se hubiera comunicado con el denunciante para
indicarle que el convenio estaba pendiente de visto bueno;
que el capturado Fredy Miguel Escorcia Caballero es en
realidad hermano del rector del centro universitario, señor
Ruthber Escorcia Caballero, o que el convenio efectivamente
existió y fue suscrito el 19 de septiembre de 20094, después
de la aprehensión en flagrancia de Escorcia (9 de septiembre
de 2009) y una vez Luis Ruiz Cicery se retractó de la
denuncia5, aspectos todos que debían ser analizados,
corroborados y profundizados a efectos de develar lo
realmente acontecido.
Resulta absurdo pregonar la atipicidad de la conducta
con elucubraciones abstractas alejadas del contexto fáctico
denunciado, sin adelantar ningún acto de indagación sobre
los múltiples aspectos que debían corroborarse, con mayor
razón cuando la fiscal contaba con cuatro teléfonos
celulares y cinco simcards incautados a los capturados a
partir de los cuales podía ordenar el análisis de la
información para descubrir a los demás partícipes e
intervinientes. No obstante, dispuso la entrega sin un
examen previo de su contenido, determinación que conllevó
la pérdida de esos valiosos elementos probatorios.
4
5
Ver carpeta de evidencia probatoria No. 4.
Ver folios 80 y 81 de la carpeta de evidencias probatoria No. 1.
21
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Sin desplegar ningún acto investigativo, la doctora
NÚÑEZ JUVINAO señaló lo siguiente:
“…si vemos en este caso, tampoco se da este elemento
normativo, ya que el denunciante el señor Luis Antonio Ruiz
Cicery, entro (sic) en desconfianza y decidió pedir ayuda a las
autoridades, es decir, no se dio ese mantenimiento en error, las
solas palabras engañosas y mentirosas no son suficientes, sino
que debe existir despliegues (sic) de actos externos para inducir o
hacer creer lo que no es real.
Siendo así las cosas, la conducta investigada es atípica, ya que
no se reúnen los elementos estructurales del tipo penal, por lo
que se orden archivar las diligencias de conformidad con el
artículo 79 del C.P.P.
Se ordena hacer entrega de los elementos que se encuentran en
el almacén de evidencias de la Fiscalía, como es un teléfono
celular Marca SONY ERISSON (sic)…”6.
Con ello pretermitió el estudio de importantes líneas
investigativas en tanto la tesis de la estafa y de los medios
engañosos inidóneos no se ajusta al acontecer denunciado
y, por el contrario, propició que los autores y partícipes no
fueran investigados ni sancionados, develándose como
estrategia para dar apariencia de legalidad a una decisión
manifiestamente improcedente.
No hay razón que explique porqué NÚÑEZ JUVINAO no
analizó la probable comisión de un delito contra la
autonomía
personal
(extorsión)
e
incluso
contra
la
administración pública (verbi gratia, concusión, contrato sin
cumplimiento
6
de
requisitos
legales)
Cfr. Folios 112 y 113 del cuaderno de evidencia No. 1.
22
por
cuanto
las
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
circunstancias concretas del caso demandaban verificar
esas hipótesis delictivas, no la estafa convenientemente
elegida para desorientar y archivar la investigación sin
fundamento fáctico o jurídico. Y aunque los capturados no
tenían vínculo laboral con la Universidad del Magdalena ello
no elimina la posibilidad de esas conductas punibles, dados
los vínculos familiares reseñados y la división de roles
propia de ese tipo de actividades ilícitas.
Si en gracia de discusión se aceptase la tesis del
punible de estafa, la decisión sigue siendo contraria a la ley
en forma ostensible, dada la argumentación contradictoria
expuesta: “el denunciante el señor Luis Antonio Ruiz Cicery,
entro (sic) en desconfianza y decidió pedir ayuda a las
autoridades, es decir, no se dio ese mantenimiento en error,
las
solas
palabras
engañosas
y
mentirosas
no
son
suficientes, sino que debe existir despliegues (sic) de actos
externos para inducir o hacer creer lo que no es real”, pues
no se utilizaron sólo palabras engañosas y mentiras para
compeler a Ruíz Cicery a entregar la suma exigida a cambio
de suscribir el convenio en tanto recibió llamada del jefe
jurídico de la universidad, se le constriñó vía telefónica a
entregar dinero, le dieron instrucciones sobre donde llevar
el dinero, monitorearon todos sus desplazamientos, etc.
Además, si la víctima acude a las autoridades a
solicitar protección, ello no elimina la connotación delictiva
de las exigencias pecuniarias porque esa circunstancia sólo
modifica la conducta de la modalidad consumada a la de
tentativa. Véase lo expuesto por la Corporación al respecto:
23
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
“En efecto, un comportamiento fáctico reiterado en el delito de
extorsión, suele ser el de acudir ante las autoridades judiciales a
denunciar
los
requerimientos
extorsivos
realizados
por
la
delincuencia, hecho lo cual, regularmente, se planea un operativo
en el que se simula el paquete contentivo de la suma ilícitamente
exigida y una vez el ofendido hace entrega al victimario del
mismo se produce la aprehensión en flagrancia respectiva.
En eventos tales, la Sala ha sido constante en reconocer que la
entrega apenas aparente de la cantidad exigida coercitivamente
y la consecuente frustración de que se materialice el provecho
ilícito por parte de las fuerzas del orden, conduce a reconocer que
la conducta acaeció en grado de tentativa”. (Providencia del 3’0
de mayo de 2012, Rad No. 37987).
En suma, el archivo era improcedente porque no
estaban dados los dos únicos supuestos en que procede,
inexistencia del hecho y su falta de caracterización como
conducta típica. Además, por cuanto la asimilación de los
hechos al delito de estafa se aleja de los supuestos fácticos
concretados y la inidoneidad de los medios engañosos se
funda en argumentos contradictorios que desconocen los
precedentes sobre la materia.
Con todo, aún aceptando la tesis de la estafa, la fiscal
no podía archivar las diligencias, pues tenía que acudir ante
el juez de conocimiento a solicitar la preclusión de la
investigación prevista en el artículo 332 numeral 4 de la Ley
906 de 2004.
24
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Ello porque para el 18 de noviembre de 2009, fecha de
la decisión cuestionada, la jurisprudencia constitucional7 y
penal8 ya había decantado que los eventos de atipicidad del
hecho
investigado
deben
llevarse
ante
el
juez
de
conocimiento para que resuelva sobre la preclusión.
De esta manera, contrario a lo expresado por la
defensa, la distinción entre las figuras de archivo y
preclusión en noviembre de 2009 era un tema pacífico que
la doctora NÚÑEZ JUVINAO debía conocer porque desde el
Cfr. Sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005.
Auto de Sala Plena No. 0019 de 2007. “Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente
podrán ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fácticas que no permiten la
caracterización de un hecho como delito o que no es posible demostrar su existencia como tal,
quedando con ello facultada la Fiscalía para proceder al archivo de las diligencias, entre otras,
en las siguientes situaciones:
5.1. En cuanto a los sujetos:
5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o
establecer el sujeto activo de la acción;
5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o
establecer quién es el sujeto pasivo de la acción;
5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es
el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no
puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo
456 del Código Penal.
Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se
refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser
archivadas directamente por parte de la Fiscalía.
5.2. En cuanto a la acción:
5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una
conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo
en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible. Sería el caso en que se hace una imputación
por homicidio y la víctima no ha sido agredida;
5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano. Por
ejemplo: cuando un rayo electrocuta a una persona.
5.3. En cuanto al resultado:
5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las diligencias cuando el
resultado no se puede verificar ontológicamente;
5.3.2. En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía podrá archivar las
diligencias siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado. Por ejemplo,
cuando en el delito de porte ilegal de armas se constata que el artefacto se porta lícitamente
porque existe permiso de porte o tenencia expedido por autoridad competente o el mismo no es
apto para ser disparado.
5.4. Otros elementos:
5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al
estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un
resultado;
5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de atentar contra la vida de
otro disparándole con una pistola de agua;
5.4.3.Cualquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se refiere a un delito querellable
que es objeto de conciliación;
5.4.4. Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto
no tiene la calidad de garante”.
7
8
25
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
26 de septiembre de 2001 trabajaba como fiscal local y lleva
dos años aplicando el sistema penal acusatorio.
Contrario a lo señalado en la impugnación, la
Colegiatura a quo sí explicó las razones por las cuales se
configura el dolo, esto es, que NÚÑEZ JUVINAO desconoció
los postulados fundamentales de la teoría del delito, motivó
la decisión de forma sofística, apartada de los supuestos
fácticos y probatorios suministrados.
Ese proceder resulta inexcusable, y evidencia la
intención de desconocer la ley, porque IVETH BEATRÍZ
NÚÑEZ JUVINAO es una funcionaria con más de 8 años en
el ejercicio de la labor investigativa que caprichosamente
impulsó la tesis de la estafa y del archivo de las diligencias,
aparatándose de los precedentes jurisprudenciales vigentes
en esa época9.
No adelantar ninguna gestión investigativa, acudir a
una figura jurídica improcedente (archivo de las diligencias),
ordenar la entrega de la evidencia incautada sin examinar
su contenido10, no comunicar la determinación al Ministerio
Público y a las víctimas11, son elementos que señalan su
Aunque la defensa trae a colación la decisión del Juzgado Séptimo Penal Municipal de
Santa Marta del 27 de mayo de 2014 mediante la cual, a petición de la Fiscalía, precluyó la
investigación respecto Palacio Garizabalo y Escorcia Caballero, la misma no fue descubierta,
decretada y aducida en forma legal y oportuna al proceso y por ello no puede ser
considerada.
10 Situación que se torna más irregular si se considera que el archivo de diligencias no hace
tránsito a cosa juzgado y por ello puede reabrirse la indagación, siendo necesario mantener a
disposición los elementos materiales probatorio y evidencia física acopiados.
11 Obligación incluida en la sentencia C-1154 de 2005 por cuyo medio se declaró exequible el
artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Para el caso examinado, en el texto de la decisión de
archivo no se dispuso librar esas comunicaciones, por manera que la afirmación de NÚÑEZ
JUVINAO en el sentido de que si atendió esa exigencia, carece de fundamento.
9
26
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
actuar consciente y voluntariamente dirigido a infringir el
ordenamiento jurídico.
De esta manera, el impugnante no otorga argumentos
concretos
y
sólidos
que
desvirtúen
las
razones
suministradas por el Tribunal Superior de Santa Marta
para condenar a la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ
JUVINAO por el punible de prevaricato por acción, situación
que impone confirmar el fallo impugnado por ese aspecto.
iii)
Del ocultamiento, alteración o destrucción de
elemento material probatorio
Este tipo penal se encuentra descrito en el Código
Penal, artículo 454B, adicionado por la Ley 890 de 2004, en
los siguientes términos:
“El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante
la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte,
altere
o
destruya
elemento
material
probatorio
de
los
mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en
prisión de cuatro a doce años…”.
Se trata de un tipo penal orientado a proteger la eficaz
y recta administración de justicia cuyo sujeto activo es
indeterminado, de manera que puede ser cometido por
cualquier
persona
sin
que
se
requiera
una
calidad
particular; se configura cuando se conjugan los verbos
ocultar, alterar o destruir respecto de un elemento material
probatorio mencionado en el estatuto procesal penal,
27
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
siempre y cuando la finalidad perseguida por el autor sea
evitar
que
se
use
como
medio
cognoscitivo
en
la
investigación o como medio de prueba en el juicio (ingrediente
subjetivo).
Es de mera conducta, pues se perfecciona con el
accionar del agente orientado a conjugar los verbos rectores
con independencia de que el resultado pretendido se logre.
Con todo, este tipo penal admite la modalidad de tentativa
porque contiene un ingrediente subjetivo específico (evitar
que se use como medio cognoscitivo durante la investigación o como
medio de prueba en el juicio) que impone agotar unos pasos
para concretar la finalidad perseguida, por manera que si la
misma no se alcanza por circunstancias ajenas a la
voluntad del sujeto activo queda en el grado imperfecto.
El Tribunal señala la configuración de este punible
porque el 23 de agosto de 2010 IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ
JUVINAO ordenó dar de baja las grabaciones de las
llamadas sostenidas por el denunciante con quienes le
exigían dinero a cambio de suscribir el convenio.
Pues bien, el cargo atribuido a NÚÑEZ JUVINAO se
configura dada la ausencia de soporte legal de la orden de
“darle debaja (sic) al cassette marca Panasonic y al CD
marcha Princo que contiene seis Audio formatos MP3,
incautados dentro del caso referenciado, toda vez que el
28
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Despacho Fiscal archivó las presentes diligencias por
conducta atípica”12.
En efecto, el archivo de diligencias no hace tránsito a
cosa juzgada de manera que puede revocarse en cualquier
momento a petición del Ministerio Público, de las víctimas
e, incluso, de oficio por la Fiscalía, cuando aparezcan
nuevos elementos de juicio que permitan establecer la
materialidad del delito o su caracterización como tal. Por
tanto, no apareja la destrucción de los elementos materiales
probatorios y evidencia física recaudada, la cual debe
quedar
disponible
para
una
eventual
reapertura
investigativa, situación que impone a los operadores
judiciales la carga de conservarlos hasta que se adopte una
decisión definitiva.
El tipo penal sólo se concreta si la acción recae sobre
elementos
y
Procedimiento
evidencia
Penal.
mencionada
Para
el
en
caso,
el
las
Código
de
grabaciones
magnetofónicas contenidas en el cassette y en el CD que la
doctora NÚÑEZ JUVINAO ordenó destruir contenían copia
de
la
grabación
efectuada
por
la
víctima
de
las
conversaciones sostenidas con los victimarios.
El artículo 275 de la Ley 906 de 2004 enlista los
objetos que ostentan la connotación exigida en el artículo
454B, entre ellos, los descubiertos, recogidos y asegurados
en desarrollo de diligencia investigativa, las grabaciones, los
12
Cfr. Folio 115 cuaderno de evidencia probatoria No. 1.
29
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
mensajes de datos, entre otros. De esta manera las aludidas
grabaciones están incluidas en el tipo penal bajo examen,
por manera que este elemento normativo se satisface.
De igual forma, se requiere que el ocultamiento,
alteración o destrucción persiga evitar que el elemento o
evidencia se use como medio cognoscitivo durante la
investigación o como prueba en el juicio.
Pues bien, en este concreto evento, tal como lo señaló
el Tribunal a quo, surge evidente que la doctora NÚÑEZ
JUVINAO al disponer la destrucción de los citados objetos
tenía el claro propósito de evitar que sirvieran de medio
cognoscitivo en cualquier investigación en la medida que la
finalidad era archivar la investigación para evitar que se
profundizara en ella y se exploraran hipótesis investigativa
sobre el punible de extorsión y/o delitos contra la
administración pública.
La materialidad del ilícito, tanto en su aspecto objetivo
como subjetivo, no puede analizarse de forma aislada sino
dentro del contexto dentro del cual se recaudó el material
con vocación probatoria y se produjo la decisión de archivo,
pues sólo a partir de allí se comprende que la razón por la
cual se ordenó su destrucción, sin existir base legal para
ello, fue evitar que se profundizara sobre los hechos, sus
autores
y
partícipes,
propósito
que
se
cumplía
al
desaparecer los elementos que aún permanecían en poder
de las autoridades.
30
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
De otra parte, contrario a lo esbozado por la defensa,
las grabaciones estaban reseñadas en el informe ejecutivo,
en el formato de entrevista y en el informe del investigador
de laboratorio, de suerte que la funcionaria conocía su
existencia e importancia en el asunto examinado, no
obstante lo cual dispuso su destrucción.
Y aunque la destrucción no se concretó, ello obedeció
a la intervención del Director Seccional de Fiscalías que
alertado por denuncia anónima sobre irregularidades en esa
actuación13, se comunicó con el Jefe del Almacén de
Evidencias quien le dijo que aún no había cumplido la
orden a la espera de otros objetos para programar una sola
jornada14. Por ello, habló con la fiscal NÚÑEZ JUVINAO,
quien se vio compelida a retirar su mandato. Entonces, fue
una intervención externa la que impidió que se concretara
el delito en cuestión. Por ello, el Tribunal a quo condenó en
el grado de tentativa.
Si bien el testigo José Córdoba señaló que la orden fue
producto de una jornada de actualización del sistema de
información de procesos de la Fiscalía (SPOA), ello no
mengua la responsabilidad de la fiscal por cuanto tenía la
obligación de revisar desde el punto de vista jurídico qué
elementos y evidencias se podían dar de baja.
Cfr. Audio de la sesión del 17 de abril de 2013, minuto 1:39:00, testimonio de
William Baquero Namen.
14 Cfr. Audio de la sesión del 18 de abril de 2013, minuto 52:00, testimonio de
Marco Antonio Acosta.
13
31
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Las órdenes de destrucción aportadas por la defensa
para señalar que la doctora NÚÑEZ JUVINAO acostumbraba
a tomar esas decisiones no demuestran la ausencia de dolo;
por el contrario, ratifican su actuar protervo porque en 14
casos dispuso la destrucción de elementos respecto de
proceso con decisión definitiva (sentencia o preclusión) y sólo
en dos en archivos de diligencias, pero por la causal
ausencia de querella, que es una razón objetiva.
Por último, a pesar de que el Tribunal en forma
desatinada enfocó su análisis desde la óptica de la
imputación objetiva, es lo cierto que logró precisar las
razones por las cuales se configura tanto el tipo objetivo
como el subjetivo, situación que impone confirmar la
decisión,
con
mayor
razón
cuando
los
argumentos
expuestos en la impugnación no las desvirtúan.
iv)
Otros aspectos de la impugnación
Cuestiona la defensa que el sentido del fallo, la
individualización de la pena y la sentencia se hayan
proferido en una misma audiencia. Así mismo, que los
magistrados
del
juicio
fueran
diferentes
a
los
que
suscribieron la providencia.
Acorde con lo preceptuado en los artículos 446 y 447
de la Ley 906 de 2004, fenecido el debate oral y público, el
juez podrá decretar un receso de hasta dos horas para
dictar el sentido del fallo y, si es de carácter condenatorio,
32
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
inmediatamente concederá la palabra a las partes para que
se refieran a las condiciones individuales de todo orden del
declarado culpable, luego de lo cual fijará fecha y hora para
proferir sentencia en un término que no puede exceder de
quince días.
Pues bien, el Tribunal a quo realizó las dos audiencias
(sentido del fallo y lectura de sentencia) en una única vista
pública, situación que si bien no es la contemplada en el
catalogo procesal, en este particular evento no comporta
irregularidad sustancial que afecte la estructura del debido
proceso o el derecho de defensa en tanto las partes tuvieron
la oportunidad de intervenir y expresar su punto de vista en
torno a los aspectos que debían tratarse. En ese orden, la
falencia advertida no ostenta la trascendencia que se le
atribuye, con mayor razón cuando el término para dictar la
sentencia se otorga al juzgador para elaborar el fallo, pero si
la sencillez del caso o la agilidad del funcionario permiten
su confección rápida, nada obsta para que se dicte de una
vez.
De otra parte, el debate público surtido los días 17 y
18 de abril de 2013 contó con la dirección del magistrado
José Alberto Dietes Luna y la presencia de los doctores
Carlos Milton Fonseca Lidueña y Juan Bautista Baena Meza,
siendo suscrito el fallo por los dos primeros y por la doctora
María Judith Durán Calderón. Por tanto, sólo cambió uno de
los magistrados.
33
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la
jurisprudencia de la Sala ha reconocido la importancia de
los principios de inmediación y concentración en el sistema
penal acusatorio, en cuanto propenden por la permanencia
del juez en el desarrollo del debate oral, con miras a que se
forme una idea clara de todo lo ocurrido y, luego de valorar
el caudal probatorio, anuncie el sentido del fallo y profiera
la decisión. Sin embargo, no se trata de principios absolutos
porque en cada caso debe ponderarse los efectos del ámbito
de protección de los mismos con las garantías de las
víctimas o terceros involucrados en la actuación (CSJ 20 nov.
2013, Rads, 37107 y 40540; 9 oct. 2013, Rad. 40616, entre otras).
En este caso, el cambio de uno de los magistrados no
afectó el debido proceso ni los derechos de la procesada, no
sólo porque la mayoría de la Sala de Decisión participó en el
debate y en la confección del fallo sino porque los registros
audio visuales le permitieron a la funcionaria que suscribe
la sentencia analizar y ponderar las pruebas acopiadas en
el
debate.
En
consecuencia,
ninguna
irregularidad
sustancial se configura, razón por la cual la Sala confirmará
el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
34
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2014
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa
Marta.
Contra esta providencia no procede recurso alguno;
comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
35
SEGUNDA INSTANCIA No. 44792
IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA
Secretaria
36