universidad francisco gavidia facultad de jurisprudencia y ciencias

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE AFECTAN DERECHOS REALES
EN EL PROCESO CIVIL
TRABAJO DE GRADUACIÓN MONOGRÁFICO PARA OPTAR AL GRADO DE
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS
PRESENTADO POR:
MARIA GUADALUPE MURILLO SOLÍS
SAN SALVADOR, SEPTIEMBRE DE 2003
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
RECTOR:
ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ
SECRETARIA GENERAL:
LICDA. TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
LICDA. ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
DR. JORGE EDUARDO TENORIO
ASESOR:
LICDO. OSCAR ANTONIO CANALES CISCO
DEDICATORIA
Agradezco a Dios Todopoderoso, por haber permitido que alcanzará la meta que un día me propuse; y por
guardarme en todo momento, y hacer ligera mi carga en los momentos más difíciles de mi vida
En memoria a mi respetado padre Raymundo Murillo, a quien ame y respete y que lo guardo en mi corazón
como un hermoso recuerdo.
Con amor a mi madre, Esperanza Solís, quien se ha sacrificado por mí y ha estado a mi lado cada instante
A mis hermanos a quienes quiero mucho; Betty, Ostalfo y en especial a Martín Murillo; por su apoyo moral y
económico, así también a mis sobrinos que tanto adoro que de una u otra forma me motivaron a perseverar
hasta el final, y poder decir que he coronado la carrera.
INDICE
INTRODUCCIÓN
i
CAPITULO PRIMERO
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
1. Antecedentes
1
2. Planteamiento del problema
2
3. Justificación de la investigación
3
4. Objetivos de la investigación
3
4.1 Objetivo General
3
4.1 Objetivos Específico
3
5. Estrategia metodológica
4
CAPITULO SEGUNDO
MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL
1. Concepto.
6
2. Fundamento Legal
7
2.1 Constitución.
7
2.2 Ley Vigente.
9
2.3 Anteproyecto del Código Procesal Civil y Mercantil.
10
3. Características.
11
4. Presupuestos para su adopción.
16
CAPITULO TERCERO
MEDIDAS CAUTELARES REALES
1. Secuestro de bienes muebles.
1.1 Objeto.
19
1.2 Presupuesto.
19
1.3 Procedimiento.
20
1.4 Consecuencias Jurídicas.
21
2. Anotación Preventiva.
2.1 Objeto
21
2.2 Presupuesto.
22
2.3 Procedimiento.
22
2.4 Consecuencias Jurídicas.
23
3. Embargo de Bienes.
3.1 Objeto.
23
3.2 Presupuesto.
24
3.3 Procedimiento.
24
3.4 Consecuencias Jurídicas.
25
4. Depósito Judicial.
4.1 Objeto.
25
4.2 Presupuesto.
26
4.3 Procedimiento
26
4.4 Consecuencias Jurídicas.
26
5. Formación de Inventario de Bienes
5.1 Objeto.
27
5.2 Presupuesto.
27
5.3 Procedimiento
28
5.4 Consecuencias Jurídicas.
29
CAPITULO CUARTO
PROBLEMAS PRACTICOS EN LA APLICACIÓN
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
1. Temporalidad de las Medidas.
30
2. Aparente proporcionalidad de las medidas.
2.1 Ampliación del embargo.
31
2.2 Exceso en la afectación de los bienes.
31
3. Constitucionalidad en la omisión de la audiencia a la
parte contraria previa a ejecutar las medidas cautelares.
33
CAPITULO QUINTO
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. Conclusiones
35
2. Recomendaciones
37
BIBLIOGRAFA
38
INTRODUCCION
El presente trabajo de investigación tiene como propósito fundamental hacer un
análisis sobre la necesidad de la aplicación de las medidas cautelares en el derecho
procesal civil, en referencia a aquellas que afectan derechos reales.
Habiendo integrado el tema en estudio en cinco capítulos a saber: el primer
capitulo titulado.
a) PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN, en este se hace referencia a los
antecedentes, planteamiento del problema, su justificación, formulándose
además los objetivos de la investigación y finalmente la estrategia
metodológica. En el capitulo segundo se desarrolla.
b) MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL, recoge situaciones elementales sobre
dicho tema, dando inicio con el concepto, así como su fundamentación, sin
dejar de mencionar el anteproyecto del código de procedimiento civil y
mercantil, características, presupuesto para su adopción, en el capitulo tres.
c) MEDIDAS CAUTELARES REALES, se mencionan cinco y en cada una de ellas
se hacen referencia al objeto,
presupuestos,
procedimiento y las
consecuencias que de ellas deriva.
d) PROBLEMAS PRACTICOS, en este se incluyen inconvenientes legales cuando
se aplican medidas cautelares, abarca la temporalidad, la proporcionalidad, la
constitucionalidad en la omisión de la audiencia a la parte contraria. Y
finalmente el capitulo que se denomina.
e) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES; el cual resalta los propósitos y
hallazgos realizados; como el hecho de adoptar un sistema normativo procesal
que se adapte a la realidad nuestra, así como buscar mecanismos apropiados que
tiendan a garantizar la eficacia en estas medidas.
El presente trabajo ha sido elaborado a través de una ardua investigación y
análisis de los diferentes preceptos legales, la doctrina y la experiencia de expertos en
la temática.
Es de suma importancia, realizar la presente investigación, porque ha permitido
conocer cuanto puede afectar el no hacer uso de las medidas precautorias como
también, garantizar que la caución para estas sean suficientes y poder así de esta
forma, responder de aquellos posibles daños y perjuicios que podrían generar.
CAPITULO PRIMERO
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN.
1. ANTECEDENTES.
Siendo el tema que nos ocupa de orden privado ya que va referido al área de
procedimientos civiles, cabe señalar que este tuvo su origen en el derecho romano
procesal civil. Dentro del Derecho Romano es la rama civil la que ha adquirido mayor
importancia ya que su influencia perduró a través de los siglos y ha llegado hasta las
instituciones civiles modernas.
Se entiende por procedimiento civil “ el conjunto de actuaciones y reglas
establecidas por el ordenamiento jurídico romano, que el interesado debe seguir y
observar para hacer valer judicialmente su derecho privado cuando este es
desconocido o violado”1
Para el caso del tema en específico que nos concierne de las medidas
cautelares que afectan derechos reales en el proceso civil; debemos señalar la
importancia de este y el derecho que tienen las personas a recurrir cuando le ha sido
violentado un derecho, ya que toda persona ejercita sus derechos subjetivos privados
en la comunidad en la que se desenvuelve.
Como los derechos de las personas podían ser violados en la antigüedad; se
requería, que quien cometiera una infracción a otra persona, la reparara. En Roma, el
ejercicio de un derecho siempre se estimó lícito.
1
Gutiérrez Alvis, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, III Edición, Reus SA, Madrid, 1982
1
Tal como sucede en los tiempos presentes, los romanos tenían un conjunto de
derechos, los cuales eran protegidos por el estado; pero resulta que esta protección
tenía que ser concreto en el proceso; porque de poco servía tener derechos, si estos
no pueden defenderse o reivindicarse, cuando son violados por quienes no respetan
las normas jurídicas en un momento dado. Esto es precisamente el papel del proceso
y desde luego del derecho procesal.
De acuerdo a los avances que los romanos habían logrado en el campo del
derecho, ellos ya no admitían que las personas hicieran justicia por sí mismas, sino
que fuera el Estado el encargado de administrar la Justicia. En este orden los romanos
tuvieron sus formas de proceso; bastante distintas del proceso de los tiempos actuales;
sin embargo algunos lineamientos del proceso romano se conservan actualmente en el
derecho procesal moderno y por supuesto en el salvadoreño.
Hay que tomar en cuenta que en nuestro Código de Procedimientos Civiles no
hay un capítulo que regule las medidas cautelares que afectan Derechos reales; más
bien las encontramos dispersas en dicho código; por lo que el artículo 144 del Código
de Procedimientos Civiles señala: “El que pida el secuestro deberá acreditar en
derecho que tiene para gestionar y la necesidad de la medida que solicita”.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Existirá respeto entre las normas contenidas en la Constitución y la adopción
de las medidas cautelares?
2
Siempre que se decrete una medida cautelar debe tomarse en consideración de
que exista respeto de la norma constitucional; ya que no podemos dejar de
considerar los parámetros constitucionales, por constituir nuestra ley primaria; y, por
lo tanto, deberá armonizarse la Constitución con las leyes secundarias, como lo es
para el caso el código civil y código de procedimientos civiles, si bien es cierto que en
ambos cuerpos legales no encontramos un capitulo especifico sobre este tema a
tratar, pero si se encuentran normas jurídicas dispersas en ambos cuerpos legales.
3. JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION
Consiste en exponer de manera detallada el tratamiento doctrinario, legal y
jurisprudencial de las medidas cautelares. Lo anterior facilitará a aquella persona
afectada por dicha institución, para que conozca de manera clara y comprensible las
repercusiones jurídicas, una vez decretada por el juez competente.
4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION
A. OBJETIVO GENERAL
Se pretende brindar las herramientas o mecanismos de defensa a toda persona
afectada por una medida cautelar de carácter real.
B. OBJETIVOS ESPECIFICOS
1) Describir el procedimiento a seguir en la adopción de las medidas
precautorias.
3
2) Establecer la constitucionalidad en la afectación de las medidas, en lo
relativo a derechos fundamentales de carácter procesal.
3) Señalar la problemática en la aplicación de las medidas cautelares.
5. ESTRATEGIA METODOLOGICA
La estrategia metodológica que se utilizara para la realización de la
investigación contienen las partes que se indican a continuación.
A. ETAPAS
1) Recolección de información: consistirá en la recolección de fuentes
bibliográficas, consultas a expertos en el tema, recopilación de documentos
legales y toda aquella información pertinente en el problema de la
investigación.
2) Análisis de la información, consistirá en procesar la información, ordenarla y
sistematizarla.
3) Redacción del informe final, consistirá en elaborar el informe final de
acuerdo al proyecto capitular.
4
B. METODO
El método que se utilizará para el presente estudio será el lógico y este tendrá
su apoyo en el método inductivo y el deductivo, también se utilizarán las técnicas de
investigación que contribuirán a recolectar y analizar la información entre ellos: análisis
de contenido, resumen bibliográfico, fichas y consultas especializadas.
5
CAPITULO SEGUNDO
MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL
1. CONCEPTO
Conforme a la doctrina procesal iberoamericana las medidas cautelares,
consisten en un conjunto de actos procésales que necesariamente deben ser
realizados para obtener la decisión de un caso concreto por parte del órgano
Jurisdiccional. Este conjunto de actos procésales se va desenvolviendo por etapas,
en forma escalonada, hacia un fin determinado: la sentencia definitiva.2
Las medidas cautelares en el proceso civil son un conjunto de actos
procésales de gran importancia, además presentan la ventaja que puede ser
adoptadas antes o durante el proceso y de ellas depende que la litis termine con
plena seguridad y que se logre el fin que se persigue, pues nos ayudan a prevenir
que las resoluciones decretadas puedan ser más eficaces.
Estas mas que hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia.
Ya que no se podría garantizar eficacia en el proceso, al no tomar en cuenta
las medidas precautorias, pues son la base principal para lograr el fin determinado
en la sentencia definitiva.
2
Ponce, Carlos Raúl. Ejecución procesal forzada, Juicio ejecutivo, Medidas cautelares, Tomo lll, pagina 231.
6
2. FUNDAMENTO LEGAL
2.1 CONSTITUCIÓN
En la Constitución de la República de El Salvador, en su Título II “Los
Derechos y Garantías Fundamentales de la persona”, capítulo I “Derechos
Individuales y su Régimen de Excepción” sección primera “Derechos Individuales”,
Artículo 2; dice: “Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y
moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser
protegida en la conservación y defensa de los mismos”.
Del artículo expuesto anteriormente se desprende lo siguiente; que si el
Estado se encuentra obligado a asegurar a todos los habitantes de la República de
El Salvador, los derechos antes enunciados, significa que debe buscar mecanismos
orientados a garantizar la eficacia de estos derechos.
De lo que reza el artículo antes mencionado, se hará énfasis en el derecho
a la seguridad, a la propiedad y posesión, que es lo que concierne al tema en
estudio. Cuando dice que tenemos derecho a la seguridad, es a tener certeza de la
aplicación de la ley, y esto es seguridad jurídica.
Derecho a la propiedad, esto va referido a que podemos usar, gozar y
disponer de las cosas que son nuestras, con las limitaciones que establece la ley.
El derecho a la posesión significa que podemos tener cosas o sea objetos
susceptibles; de tener un valor.
Después de haber analizado los tres derechos más importantes para el
tema que nos ocupa de las Medidas Cautelares que afectan derechos reales en el
proceso civil. Cabe preguntarnos, si esto es atentatorio con los preceptos
7
constitucionales o más bien si al decretar una medida cautelar estamos violentando
los principios constitucionales. Pues si el artículo 11 de la Constitución, se refiere al
derecho de audiencia y dice: que ninguna persona puede ser privada del derecho a
la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente
oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes.; siendo que la adopción de las
medidas cautelares se realiza sin audiencia a la parte contraria, cuando es
decretado como acto previo a la demanda.
Se considera que la normativa procesal secundaria esta acorde con la
Constitución y en ningún momento se esta violando el derecho de defensa del
afectado por una medida; ya que no existe una privación en la afectación de la
medida, pues lo que en sí realmente existe es una restricción; siendo la privación
de carácter permanente y la restricción es temporal y esta sujeta a la duración del
proceso principal o a los presupuestos que le dieron origen.
En cuanto al artículo 2 del ya citado cuerpo legal que hace referencia del
derecho a la seguridad, propiedad y posesión; estos derechos están garantizados
aun cuando tenga que decretarse una medida cautelar; pues lo que en esta se da
es una restricción de estos derechos, ya que al terminar el proceso, se puede
seguir gozando de la propiedad y posesión y es así también que de esta forma el
Estado nos garantiza seguridad jurídica para los bienes que se poseen.
Cuando se decreta la medida cautelar de “El embargo preventivo de
bienes”, aquí encontramos una prohibición de disponer libremente y dejará de surtir
efecto hasta el levantamiento de la medida cautelar.
8
9.1 LEY VIGENTE
Señalaré algunos artículos en referencia al tema, ya que no se puede hacer
mención de un capítulo en sí por carecer de tal; pues en nuestras leyes vigentes
aún no tenemos integradas en un solo cuerpo legal, un capítulo de Medidas
Cautelares, el artículo 148 del Código de Procedimientos civiles, expresa “Ni para
recibir la información ni para dictar un secuestro, se citará a la persona contra quien
éste se pida”; aún en este artículo se puede constatar, que no hay audiencia para la
parte contra quien se solicita estas medidas.
Para dejar en claro que tanto en el código civil y procesal civil, se encuentra
regulado el tema en investigación, se hará referencia al artículo 719 del código civil,
el cual regula impropiamente otra de las medidas cautelares, como lo es la
anotación preventiva de la demanda, esta procede solamente en bienes inmuebles.
Las medidas cautelares se encuentran dispersas en la legislación procesal
civil nacional, e inclusive algunas otras están contenidas incorrectamente en la ley
civil sustantiva, dificultando su estudio y comprensión sistemática, tal situación no
impide un esfuerzo personal en configurar una teoría general sobre las medidas
cautelares contenidas inconscientemente por nuestra legislación procesal civil.3
Las medidas cautelares deberían estar unificadas en un sólo cuerpo legal;
como lo es en el Código de Procedimientos Civiles, sin embargo a pesar de que
estas son de vital importancia en el proceso, no se encuentran reguladas en el
código antes citado; pues se encuentran de forma dispersa ya que también en el
3
Canales Cisco, Oscar Antonio, Derecho Procesal Civil Salvadoreño I, 1ª Edición 2001, página 160
9
código civil encontramos artículos dispersados que hacen referencia a dichas
medidas.
Sin lugar a dudas no se podría lograr efectividad en la sentencia definitiva, si
no se tomaran en cuenta las medidas; ya que son medios o instrumentos que
otorga la ley para asegurar anticipadamente; antes, durante o después de deducida
la demanda los efectos del proceso, en caso que se obtenga un fallo favorable a la
pretensión del solicitante, recayendo dicho aseguramiento en bienes.
9.2 ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES Y
MERCANTIL
Se puede considerar que se ha logrado un gran avance en torno a la regulación
y sistematización de las medidas cautelares, al tratar de introducirse en nuestro futuro
ordenamiento jurídico procesal, en el anteproyecto del código de procedimientos civiles
y mercantil, se ha regulado en un solo titulo el tema en discusión, ya que se encuentran
plasmadas en su Titulo Cuarto “Las Medidas Cautelares”, capitulo primero
“Procedencia y Clases”, comprendidos desde en los artículos 428 al 459.
Dándose inicio a este instituto procesal con la universalidad de la aplicación y
finalizando con el levantamiento de la medida cautelar; era de esperarse que los
legisladores tomaran cartas en el asunto, pues siendo las leyes civiles que desde la
antigüedad se le ha dado mayor importancia; no se puede continuar con unas leyes
que dejan tantos vacíos en cuanto al tema tratado
Con el nuevo proyecto se pretende lograr mayor efectividad en cuanto a la
adopción de las medidas cautelares, y así tener claro cuando decretar una medida,
su procedencia en el proceso civil, serán siempre a instancia de parte interesada y
10
bajo la responsabilidad de quien las solicite, cuando podrán adoptarse y en que
estado del proceso, cuando se debe prestar caución, competencia para la adopción
de las medidas, su ejecución, cuando puede el demandado reclamar daños y
perjuicios, la modificación de las medidas adoptadas, cuando da lugar el
levantamiento de la medida. Todo lo antes expuesto en el último párrafo, lo
encontramos plasmado en el anteproyecto.
Será más factible con la nueva ley procesal civil, tratar el tema de las
medidas cautelares, pues con esto se puede asegurar que habrá mayor
cumplimiento y efectividad en el proceso, tanto para el demandante y demandado;
pues el demandado está en todo su derecho de reclamar daños y perjuicios, en
caso que exista algún deterioro en los bienes sujetos a litigio, pues así lo expresa el
artículo 457 del anteproyecto en mención.
3. CARACTERÍSTICAS
A. PROVISIONALIDAD
Consiste en que el tiempo de adopción de la medida esta condicionada a la
duración del proceso principal, y las circunstancias que le dieron origen; puesto que
una vez pronunciada la sentencia estimatoria la medida adquiere efectos
definitivos, o bien ante una sentencia desestimatoria, y con mayor razón si durante
el proceso desaparecen las circunstancia que la motivaron deben cesar sus efectos
de restricción temporal. 4
1
Canales Cisco. Oscar Antonio. Artículo, Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Revista de Derecho
Constitucional No. 37, página 2.
11
La provisionalidad es también llamada provisoriedad, esta dura hasta la
conclusión del proceso principal, por la cual se origino; después de concluido o
desapareciendo las circunstancias que motivaron las medidas adoptadas, deja de
surtir efectos; pues en cualquier momento se puede pedir su levantamiento, ya que
esta es una interrupción de forma temporal sobre bienes.
No obstante su carácter provisional, la medida cautelar decretada si bien no
produce cosa juzgada material, por cuanto puede ser modificada, contiene los
atributos propios de la cosa juzgada formal, por lo que se mantienen plenamente
sus efectos hasta tanto no se hallan transformado los presupuestos que la
motivaron. 5
B. INSTRUMENTALIDAD O ACCESORIEDAD
Se dice que la medida cautelar es instrumental, porque la misma nace al
servicio de un proceso principal; existiendo una dependencia directa con un
proceso futuro o existente. 6
Estas medidas cautelares no pueden constituir un fin en sí mismas, porque no
poseen un carácter autónomo; sino que se encuentran subordinadas al proceso
principal. Finalizando éste, las medidas siguen la suerte del pronunciamiento o más
bien de la sentencia definitiva por ejemplo: si la demanda ha lugar y tratándose
como medida cautelar de un embargo preventivo, este se transforma en ejecutivo,
5
Carlos Raúl Ponce, Ejecución procesal forzada, Juicio ejecutivo, Medidas Cautelares, Tomo III, página 236.
6
Canales Cisco, Oscar Antonio, Derecho Procesal Civil Salvadoreño I; 1º Edición 2001, página 161
12
cuando la acción intentada sea rechazada, no se dispone de las medidas
adoptadas pues regresan al estado en que se encontraban antes del otorgamiento.
A. SUMARIEDAD O CELERIDAD
Por su misma finalidad, los trámites para la adopción de una medida cautelar
son escasos y con términos procésales muy breves; puesto que se trata de
asegurar la resolución judicial definitiva en el menor tiempo posible antes o durante
el proceso civil. 7
La medida cautelar tiene vigencia limitada en tiempo; puesto que su fin
primordial es, asegurar la plena efectividad en la sentencia y el tiempo de su
existencia depende del proceso principal.
B. FLEXIBILIDAD
Una vez adoptada la medida cautelar en general puede modificarse; es decir
sustituirse por otra distinta, y hasta suprimirse totalmente al desaparecer las
circunstancias que originaron su adopción.8
Por poseer la cautela naturaleza flexible, da lugar a varias posibilidades que
dependen del proceso principal del que se originaron; en esta característica se
encuentra la posibilidad de pedir la reducción de las medidas adoptadas, la
ampliación, dependiendo del caso, así como también su levantamiento.
7
Canales Cisco. Oscar Antonio, Artículo Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Revista de Derecho Constitucional
No. 37 página 3.
8
Canales Cisco. Oscar Antonio, Artículo Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Revista de Derecho Constitucional
No. 37, página 3.
13
En este caso le compete al deudor pedir la modificación de la cautela ya
trabada; pedir la sustitución de una medida por otra menos perjudicial,
la
sustitución por otros bienes del mismo valor y también la reducción del monto; claro
esta que debe preverse que estas tengan garantía suficiente para el acreedor
C. SE DICTAN INAUDITA PARTE.
El conocimiento del Juez se funda en los hechos que afirma y acredita el
peticionario en forma unilateral. Se prescinde del contradictorio previo, que queda
postergado para una vez que se cumpla la medida ordenada y se la notifique al
interesado.9
En esta característica se da la unilateralidad pues la medida cautelar se decreta
sin audiencia a la parte contraria; esto no significa vulnerar el principio de bilateralidad
de la audiencia, ya que decretada la medida debe informarse al afectado; además no
podemos decir que esta vulnere el principio constitucional; pues se considera que la
audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar.
D. DISCRECIONALIDAD DEL TRIBUNAL
Se ha dicho que la medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado
efectivo del proceso. Si esa meta se puede lograr disponiendo de una cautela de
1
Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General y Especial, 2ª Edición 1995, página 558
14
menor envergadura y que cause un menor perjuicio al deudor, el juez debe optar por
ella. 10
Si bien es cierto que las medidas cautelares se decretaran siempre a petición
de parte; esto no significa que el juez dará lugar a todas aquellas medidas
solicitadas por el peticionario; siendo el juez un ente encargado de velar por la
justicia, le corresponde en este caso, evitar perjuicios innecesarios al titular de los
bienes y puede en todo caso disponer de medidas distintas a las solicitadas o
limitarlas.
Debe tomarse en cuenta el derecho que intenta proteger, esta decisión
desde luego el juez debe hacerla de oficio antes de decretar la medida precautoria.
E.
NO TIENEN INCIDENCIA DIRECTA SOBRE LA RELACIÓN PROCESAL
PRINCIPAL
La sanción de una medida cautelar no interfiere la tramitación del proceso principal
al que es anexa, de forma tal que no interrumpe el plazo de la perención de la
instancia11
Las medidas adoptadas en un proceso, no pueden incidir de una forma directa
en el proceso principal de la cual se origina, pues su único fin es asegurar el resultado
en la sentencia.
10
Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Abeledo-Perrot, Buenos Aires1969, Citado por
Carlos Raúl Ponce, página 237.
11
Ponce, Carlos Raúl. Ejecución Procesal Forzada, Juicio Ejecutivo, Medidas Cautelares Tomo III; Página 238.
15
F.
SON DE EJECUTATIBILIDAD INMEDIATA.
En virtud de su propia naturaleza y de las razones de urgencia para decretarlas, las
medidas cautelares se ejecutan en forma inmediata y directa; ningún incidente
planteado por el destinatario de la medida puede detener su cumplimiento.12
El afectado por una medida cautelar no puede apelar a lo decretado por el juez, si
lo hace no tendrá efecto; pues estas son ejecutadas de forma inmediata antes o
durante el proceso dependiendo de la urgencia para que sea eficaz el resultado final de
este.
7. PRESUPUESTOS PARA SU ADOPCIÓN
Se hará referencia al derecho comparado en particular, a la Ley Enjuiciamiento
Civil Española 1/2000; ya que en ésta se encuentra una teoría referente a medidas
cautelares clara, precisa y comprensible, de la cual carece nuestro derecho procesal
civil salvadoreño.
Como la medida cautelar se dicta con anterioridad o durante la tramitación de
un proceso, el juez en este momento no cuenta con elementos suficientes de juicio
para resolver con certeza. Por tal razón, se exige la presencia conjunta de tres
recaudos:
A) APARIENCIA DE BUEN DERECHO. (Fumus Bonis Iuris).
Este también llamado verosimilitud del derecho, para poder otorgar una media
cautelar, el recaudo en estudio no requiere la prueba terminante y plena del derecho
12
Ponce. Idem Cit., página 238.
16
invocado, pues esta debe concretarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
El juez analiza el grado de apariencia, no de certeza del derecho pretendido.
Tampoco puede adoptarse la medida precautoria sólo porque lo pida el actor;
entre uno y otro extremo la adopción precisa al menos que se acredite unos indicios de
probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho. Para su procedencia es
necesario que este tipificado en ley, ejemplo de este lo encontramos en el Art. 144 Pr.
C., cuando dice el que pida el secuestro deberá acreditar el derecho que tiene para
gestionar y la necesidad de la medida que solicita.
B) PELIGRO POR LA MORA PROCESAL. (Periculum in mora).
Este es un requisito que hace a la esencia de la medida cautelar. No es
suficiente la verosimilitud del derecho, pues si no existe el peligro de que se modifiquen
las situaciones de hecho y derecho imperantes durante la tramitación de la causa, no
se torna necesario el anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional.13
El peligro en la demora puede sustentarse en diversas circunstancias de
naturaleza jurídica, como por ejemplo la posibilidad de la enajenación de la cosa
litigiosa, destrucción o disminución de aquella por la actividad del tiempo o del propio
deudor.
Resulta necesaria la comprobación conjunta de los dos presupuestos como lo
es la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Sin embargo, en algunos
supuestos la ley permite presumir el peligro por la mora procesal como presupuesto
13
Ponce, Carlos Raúl. Ejecución procesal forzada, Juicio ejecutivo, Medidas cautelares, Tomo III, Pagina 240.
17
para la viabilidad de la medida cautelar, tal como ocurre con la anotación de la litis o
cuando el propio afectado por la medida a manifestado que carece de bienes.
C) CAUCION
En el articulo 44 del Código Civil encontramos una definición de caución, que
significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena.
La caución viabiliza la posible responsabilidad civil que pueda generar la
adopción de la medida cautelar, de aquellos posibles daños y perjuicios que puede
ocasionarse a la persona contra quien se adopto; si con posterioridad, se pone de
manifiesto que la medida carecía de fundamento y es por ello revocada.14
Siendo que la contracautela, es un presupuesto que se caracteriza porque a
través del mismo, se garantiza un monto económico suficiente; pues el solicitante de
estas deberá prestar caución suficiente; para garantizar de esta forma el resarcimiento
de costas, daños y perjuicios que pueda ocasionarse al patrimonio del demandado
contra quien se adopto; si a través del proceso se demuestra que ha sido pedida sin
derecho. Razón por la cual estas solamente podrán decretarse bajo la responsabilidad
de la parte solicitante.
14
Barona Vilar, y otros, Obras Citadas, página744.
18
CAPITULO TERCERO
MEDIDAS CAUTELARES REALES
1.
SECUESTRO DE BIENES MUEBLES
1.1
OBJETO
Se trata de otro procedimiento cautelar diferente al de ejecución, puede así
mismo perseguir un doble propósito.
a) Conservar, se dice que esta medida cautelar es de carácter conservatorio, ya
que mantiene y restablece lo secuestrado en un mero estado de hecho que no
prejuzga el estado final de la litis.
b) Asegurar, crea una situación de hecho que permite esperar que los
resultados de la litis terminen con plena seguridad y que alcanzara su fin real. Para el
caso que sea condenatoria, estará garantizada por el secuestro, de ser esta
absolutoria, para el propietario de lo embargado tiene asegurada la devolución.
1.2
PRESUPUESTO
El presupuesto de esta medida precautoria se encuentra regulada en el articulo.
144 Procesal Civil, y dice: “ El que pida el secuestro deberá acreditar el derecho que
tiene para gestionar y la necesidad de la medida que solicite”.
19
En esta medida convergen los tres presupuestos necesarios que deben
tomarse en consideración para la adopción de las medidas precautorias estos son: el
Fumus Boni Iuris, el Periculum in Mora y la necesidad de prestar caución.
1.3
PROCEDIMIENTO
El secuestro siempre se pedirá verbalmente o por escrito, según sea la
naturaleza del asunto en que deberá seguirse. La solicitud debe acreditar el derecho
que se tiene para gestionar y la necesidad de la medida que solicita, ofreciendo la
prueba del caso invocado el cual debe estar comprendido entre los enumerados en el
articulo 142 citado. Así lo exigen los artículos 143 y 144 Pr.
En la solicitud también debe expresarse el valor de la demanda que va a
garantizar el secuestro o de la cosa que se reclame en ella artículo 145 Pr.
Si el secuestro que se pide se funda en un titulo ejecutivo se despachara
desde luego.
Si no se funda en titulo ejecutivo y se pide el secuestro, el juez solo
podrá decretarlo previa fianza para responder de los daños y perjuicios que se sigan,
ya porque se revoquen la providencia, ya porque se absuelva al demandado articulo
146 Pr. C.
20
El dueño del bien que se pretende secuestrar, puede consignar el valor
del objeto reclamado o dar fianza bastante, a juicio del juez, con audiencia del acreedor
o demandante y así evitar que se lleve a cabo el secuestro artículo 147 Pr. C.
1.4
CONSECUENCIAS JURIDICAS
Esta se encuentra regulada en el articulo 142 del Código de
Procedimientos civiles el cual dice: puede también proceder al juicio el secuestro de
bienes muebles o inmuebles a petición de parte en los casos siguientes:
•
Cuando reinvidicandose una cosa corporal hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor.
•
Cuando el deudor pretenda extraer o enajenar el todo o la mayor
parte de sus bienes.
•
2.
Cuando sea extranjero no domiciliario en el país.
ANOTACIÓN PREVENTIVA
2.1
OBJETO
Esta medida cautelar prohíbe ciertas conductas relativas a la
transferencia del objeto afectado por la medida; esta recae solamente en bienes
inmuebles y la anotación se realiza en el registro de la propiedad de raíz e hipoteca,
como lo requiere el articulo 719 N°2 del Código civil, perjudicando a terceros, en este
21
caso la cosa sale del comercio articulo 1335 N° 3 Código civil, salvo aquellas
excepciones que el mismo artículo hace.
2.2
PRESUPUESTO
Siendo el presupuesto indispensable para justificar la protección del
derecho a exigir; también se puede decir que así, como en el secuestro de bienes
muebles, en este también operan, los tres presupuestos como lo es, el Fumus Boni
Iuris, el Periculum in mora y la necesidad de prestar caución.
2.3
PROCEDIMIENTO
En el articulo 719 Código Civil dice: Podrán pedir anotación preventiva
de sus respectivos derechos, en el Registro Publico correspondiente; en el numeral 1°
hace referencia a los casos en que se puede realizar la anotación preventiva. Como
por ejemplo. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles etc.
El Juez en ningún momento podrá ordenar la anotación preventiva en
los casos que señala el ya citado numeral 1°, sino se le presenta instrumento inscrito
que se refiera directamente a los inmuebles o derechos demandados, artículos
723,725, 727 Código Civil.
22
2.4
CONSECUENCIAS JURÍDICAS
La consecuencia jurídica derivada de esta es que, en este caso, la casa
sale del comercio de los hombres y toda tradición o modificación que se quiera hacer
sobre el bien será nula de conformidad al artículo 1335 N°3 Código Civil.
3.
EMBARGO DE BIENES
3.1
OBJETO
Prioritariamente debemos destacar que hace a la esencia del embargo
individualizar un bien determinado del deudor o presunto deudor y ponerlo
inmediatamente dentro de la orbita de la jurisdicción a los efectos de obtener su
indisponibilidad. 15
La indisponibilidad es substancial para un embargo por lo que la persona
o entidad que lo sufre, no pueden disponer libremente de los bienes gravados; pues se
trata de prevenir la transferencia del bien objeto de litigio, ya que se priva
materialmente del actual poseedor y no le queda a este la facultad de disposición
sobre los mismos pues quedan jurídicamente inmovilizados a disposición del tribunal.
Cabe aclarar
materialmente al deudor,
que sólo de los bienes muebles
de los bienes inmuebles se
puede privarse
le priva de disponibilidad
jurídica, pues el bien objeto de embargo puede seguir siendo usado por el deudor.
15
Ponce, Ejecución Procesal Forzada, Juicio ejecutivo, Medidas cautelares, Tomo III, página57.
23
3.2
PRESUPUESTO
El embargo es una medida cautelar que tiende a asegurar el resultado
efectivo en la sentencia para Carlos Raúl Ponce, la materialización de esta, como toda
medida cautelar, requiere la presencia de los presupuestos de verosimilitud en el
derecho y el peligro en la demora.
3.3
PROCEDIMIENTO
Se encuentra tipificado en el Art. 615 Pr. C. y dice que este se podrá
practicar sin necesidad de requerimiento y se trabara en bienes propios del deudor,
que designe el acreedor y lo deberá realizar el ejecutor de embargos.
La cantidad deberá limitarse a lo que legitimante se deba. El juez,
cuando haya reconocido la legitimidad de la persona y la fuerza del instrumento; sin
citación contraria e inmediatamente decretará el embargo de bienes del ejecutado y
librará el mandamiento respectivo, aun antes de hacer saber a las partes esta
providencia, Art. 594 Pr. C.
El embargo sobre bienes inmuebles inscritos o sobre cosas mercantiles
o cualesquiera otros bienes o derechos que estén inscritos en el Registro de Comercio
también podrá trabarse mediante oficio que el juez de la causa librará a la oficina del
Registro correspondiente, quien deberá informar al juez de su cumplimiento en el plazo
máximo de diez días, y este nombrará en el acto a un depositario de los bienes
embargados.
24
Para el embargo de sueldos y salarios, si el actor lo solicitare, el juez
librará orden al jefe de la oficina, institución o lugar donde el ejecutado trabajare, con el
fin de que se retenga la cantidad proporcional que señala la ley, y luego remitirá el
producto de lo embargado a la oficina correspondiente, Art. 594 Pr.
3.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS
•
No se puede disponer libremente de los bienes.
•
Previene la transferencia de los bienes objetos de litigio
•
Los bienes muebles son quitados materialmente del actual poseedor
•
No hay facultad de disposición
•
Se encuentran a la libre disposición del tribunal
1. DEPOSITO JUDICIAL
4.1
OBJETO
Este busca resguardar un bien mueble objeto de litigio, generalmente
cuando se disputa la propiedad del mismo.
25
1.1
PRESUPUESTO
Así como en los presupuestos de las medidas cautelares que afecta
derechos reales antes mencionados, también esta operan los tres presupuestos que en
la ley de enjuiciamiento civil los encontramos de la manera siguiente: El peligro por la
mora procesal, apariencia de buen derecho y la caución.
1.2
PROCEDIMIENTO
Se designa a una persona como depositario judicial, para garantizar que
estos bienes no corran peligro de deterioro o perdida; este queda obligado por ley a
rendir fianza a petición de parte. El Art. 631 Pr. C. expresa que el depositario queda
obligado a tener los bienes embargados a disposición del juez y a cumplir los deberes
que se le imponen.
El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas
individuales que le han confiado en deposito, Art. 1985 C.
Cuando el deposito sea en dinero, se presumirá que se permite
emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda, Art.
1978 C.
1.3
•
CONSECUENCIAS JURÍDICAS
El depósito propiamente dicho es gratuito, Art.1976 C.
26
•
Este depósito no confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada
sin el permiso del depositante, Art. 1977 C
•
La cosa debe guardarse y restituirse en especie a voluntad del depositante
Art.1972 C
•
La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos, Art.
1986 C
•
La cosa objeto de deposito debe ser corporal y mueble
8. FORMACIÓN DE INVENTARIO DE BIENES
1.1
OBJETO
Conservar intacta la masa hereditaria y sobre todo en aquellos
bienes de fácil apropiación; este es realizado previo al desarrollo de
un proceso hereditario, como en el caso de la aceptación de herencia.
De esta manera, se logra dicha conservación del caudal relicto,
evitando que cualquier persona ajena a aquellos que poseen
vocación hereditaria se apropie de los bienes que conforman aquella.
1.2
PRESUPUESTO
En lo que respecta a la formación de inventario de bienes, solo
se hará
referencia a los dos primeros recaudos llamados así por la doctrina como lo es; la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, los cuales no se explican porque en
27
el capitulo segundo se expusieron de manera amplia, razón por la cual me limito a
enunciarlos. En esta medida cautelar no aplica la caución. Pues esta solamente trata
de determinar el patrimonio para proteger la masa hereditaria, por lo tanto no se
necesita de garantía.
1.3
PROCEDIMIENTO
En el articulo 903 del Código de Procedimientos civiles señala quienes tienen
derecho solicitar inventario entre ellos se encuentran: Los herederos o a quien la ley
imponga obligación de hacerlo, los representantes legales del que como heredero
tenga interés en la sucesión; es solicitado a instancia de parte interesada, será privado,
hecho bajo juramento; pero requerirá siempre la aprobación del juez, es realizado
previa audiencia de los interesados, articulo 907 Pr. C.
En el inventario se hará relación de todos los muebles e inmuebles
determinándoles, si consisten en numero, peso o medida, con expresión del peso
cantidad, y calidad; además, se anexaran los documentos con que deben comprobarse
la propiedad de los muebles e inmuebles así como las constancias de los créditos y
deudas.
El Código Civil clasifica el inventario en solemne o menos solemne según sea la
cuantía de los bienes; este ultimo regulado en el articulo 918 Pr. C. relacionado con
1174 C. Este ultimo articulo citado se refiere a ambos inventarios. El primero es
otorgado ante el juez y el segundo ante un notario a ante dos testigos en su defecto.
Para tramitar el caso solemne, el Código civil se remite a las reglas del código de
procedimientos civiles en su capitulo treinta y dos, artículos 903 al 921.
28
1.4
CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
•
Prohíbe la enajenación de los bienes inventariados.
•
Genera responsabilidad al depositario de los bienes inventariados para su
debida conservación.
•
Evita la disminución o menoscabo de la totalidad de la masa hereditaria.
29
CAPITULO CUARTO
PROBLEMAS PRACTICOS
EN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. TEMPORALIDAD DE LAS MEDIDAS
Al referirnos a la temporalidad de las medidas, se hace énfasis a la
provisoriedad, característica que tiene estrecha relación con la temporalidad; pues
estas medidas subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron; en
cualquier momento en que estas cesaren, se podrá requerir su levantamiento.
Siendo que los efectos de las providencias cautelares no solo son de
duración limitada, sino que además esta temporalidad esta reducida al tiempo que
habrá de transcurrir entre el dictado de una medida cautelar y el dictado de la
sentencia definitiva.
De modo que la duración de los efectos de la providencia
cautelar, no solo son temporalmente limitados, sino también provisorios.
En otros supuestos la temporalidad de la medida esta sujeta a
resoluciones distintas a la sentencia definitiva; pero que por su esencia poseen un
carácter conclusivo, tal es el caso de la sentencia interlocutoria que declara la
caducidad de la instancia, la cual no resuelve el fondo del debate pero pone fin al
proceso y como consecuencia cesa la medida cautelar.
30
2. APARENTE PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS
2.1 AMPLIACIÓN DEL EMBARGO
Este punto va enfocado de manera que el embargo, si bien es cierto que
recae sobre el bien afectado este también puede alcanzar a sus accesorios frutos y
productos.
En el código de procedimiento civiles en su capitulo quinto,
hace
referencia a la ampliación de la ejecución, en el articulo 646 dice: “ La ampliación o
mejora de la ejecución tendrá lugar cuando el acreedor hiciere uso del derecho que
tiene para perseguir el resto de los bienes del ejecutado y de los fiadores, si los
rematados no cubren enteramente su crédito”.
Para hacer referencia a la ampliación del embargo, la cual es una figura
de nuestra legislación, se toma como base legal el artículo 646 relacionado con los
artículos 647 y 648 del código antes mencionado.
Con la ampliación del embargo se garantiza el derecho del acreedor
pues este, puede pedir el embargo de nuevos bienes; en el caso que los ya rematados
no alcancen a cubrir el crédito.
También por esta vía
si fuere el caso se puede
embargar bienes del fiador.
2.2
EXCESO EN LA AFECTACIÓN DE LOS BIENES
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas en
determinado proceso, razón por la cual considero que en cuanto a los bienes muebles
31
e inmuebles no existe exceso en la afectación, ya que si bien es cierto que estas
medidas quedan a criterio del juez; este debe considerar algunos parámetros para
poder decretarlas. Siempre que de lo expuesto y prueba anexa el juez considere
verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la
mora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictara medida cautelar en la
forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal.
Ahora bien, volviendo al exceso que podría existir en la afectación de
los bienes; debo permitirme señalar que dependiendo del criterio jurídico del juez este
puede dar lugar en la practica y me refiero en esta ultima parte al dinero que también
es un bien pero de naturaleza fungible y se hace referencia a este porque, cabe
señalar el embargo cuando este afecta directamente el sueldo o salario, regulado en el
Art. 619 Pr. C., el cual reza:” En los casos en que el embargo deba trabarse en
sueldos, pensiones o salarios, solamente deberá embargarse el veinte por ciento de
éstos y será nulo el que se practique sobre mayor cantidad, aun cuando sea con el
consentimiento del deudor, nulidad que el Juez de la causa deberá declarar de oficio
sobre tal excedente”en relación con los artículos 132 y 133 del Código de Trabajo, este
último dice literalmente: “El salario mínimo es inembargable, excepto por cuota
alimenticia. En lo que exceda del salario mínimo, la remuneración se podrá embargar
hasta en un veinte por ciento.”
La ley es muy clara y no da lugar a confusión; sin embargo, en la
practica algunos jueces dan dos interpretaciones, aun cuando la ley da lugar a una sola
interpretación.
32
Se dice que se puede embargar el salario hasta en un veinte por ciento
en su totalidad de descuentos incluyendo los respectivos que por ley corresponden.
Existen algunos casos en la realidad que se afecta el salario a mas del
veinte por ciento, pues el juez lo interpreta de tal manera que se hace el descuento del
veinte por ciento,
pero sobre cada deuda y debería ser el mismo porcentaje de
descuentos pero, sobre todas las deudas objetos de litigios.
3. CONSTITUCIONALIDAD EN LA OMISIÓN DE LA AUDIENCIA A LA PARTE
CONTRARIA PREVIA A EJECUTAR LA MEDIDA CAUTELAR.
La omisión de la audiencia a la parte contraria previa a ejecutar la
medida cautelar; en mas de alguna ocasión de ha tildado de violatorio al derecho de
defensa del afectado por la medida, en virtud de afectar la esfera jurídica de aquel. Lo
anterior no es cierto, pues contextualizado el alcance de tal derecho, en el sentido que
la adopción de la medida sin audiencia previa, no es violatorio del derecho referido,
pues no existe una privación en la afectación de la medida, sino más bien lo que
sucede es una restricción; puesto que la privación del derecho es de carácter
permanente, mientras que la restricción generada por la medida cautelar es de carácter
temporal o transitorio. Por lo antes dicho se concluye que la adopción de la medida
cautelar sin audiencia previa a la parte afectada no produce violación de derechos
procésales constitucionales, puesto que los efectos son de carácter temporal sujeto a
la duración del proceso civil principal o bien a los presupuestos que le dieron origen.16
16
Canales Cisco, Oscar Antonio. Artículo, Las Medidas Cautelares en el proceso civil. Revista de Derecho Constitucional
N°37, página 14.
33
Se puede decir que es constitucional y por lo tanto, no vulnera los
preceptos constitucionales al omitir audiencia a la parte contra quien se solicita las
medidas; pues este trata de asegurar le efectividad de la tutela judicial que pudiera
otorgarse en la sentencia, ya que al existir audiencia para la parte contraria, previa a la
ejecución de la medida cautelar, podría dar lugar a consecuencias que podrían en un
momento determinado afectar el proceso, como en el caso que el demandado pierda,
deteriore, enajene u oculte los bienes objetos de la litis.
34
CAPITULO QUINTO
CONCLUSIONES
Haciendo una interpretación no tan extensa y acorde a lo plasmado en el
presente estudio sobre las medidas cautelares en referencia a aquellas que afecta
derechos reales en el proceso civil, siendo estas las que garantizan el acceso efectivo
a la justicia; una justicia eficaz y eficiente. El tema expuesto algunos estudiosos del
derecho lo llaman La Tercera cara de la Trilogía, es decir la eficiencia de la justicia y es
por eso que sea pensado en las medidas cautelares como una de las formas posibles
de asegurar dicho objetivo.
Podemos decir que se dificulta el estudio y comprensión de estas,
porque nuestros legisladores; no regularon en un solo capitulo y en solo cuerpo legal,
las medidas precautorias, siendo estas de gran relevancia; pues al revisar el derecho
comparado como el código procesal civil del Perú, Uruguay y más especialmente la
Ley de Enjuiciamiento Civil, encontramos el presente tema desarrollado de manera
amplia; pues estas no pueden dejarse de considerar en el proceso porque afectaría la
pretensión principal y el resultado de la misma no sería satisfactorio.
En la nueva regulación procesal civil, los legisladores tomaron a bien
regular en un solo capitulo y en la ley respectiva el tema de las medidas cautelares, lo
cual facilitará su estudio, comprensión y aplicación de las mismas.
Pues estas pueden promoverse antes de que se inicie el juicio en el que
se haga valer el derecho subjetivo que tiende a proteger la medida precautoria o
durante la tramitación del mismo y siempre a petición de parte interesada y la garantía
de la caución.
35
Existe diferencia con el proceso de familia porque en este
pueden
decretarse a petición de parte y de oficio. En el proceso de divorcio promovida la
demanda o antes aún si fuere necesario, si existiere urgencia, el juez decretará en
todos los casos la separación provisional de los cónyuges que es la única medida en
que el juez la decreta de oficio; porque toma como base que en esta se ha perdido ya
por parte de uno o de ambos el afecto conyugal; por lo tanto no pueden vivir unidos y lo
lógico es que se autorice la separación
En el proceso civil la máxima duración de las medidas precautorias
aplica hasta que se haya dictado sentencia; en cambio en el proceso de familia, podría
ser necesario prorrogar su vigencia aun después de ejecutada la sentencia.
36
RECOMENDACIONES
1) Adopción de un sistema normativo procesal adaptado a la realidad
nacional, de tal manera lograr la eficacia como finalidad primordial
en los procesos judiciales.
2) Revisar minuciosamente el derecho comparado iberoamericano al
crear un Capitulo o apartado, concerniente a las medidas cautelares,
así adoptarlas en el anteproyecto de código procesal civil y mercantil
salvadoreño; para que al momento de su vigencia, no queden vacíos
legales que afecten el derecho del solicitante.
3) Evitar el exceso en la afectación creada por la medida cautelar en
los bienes y específicamente cuando el embargo consista en
sueldos o salarios, no quede en una interpretación vaga sin
especificaciones porcentuales.
37
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