república de colombia - Universidad de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA
JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON
FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS
IBAGUÉ – TOLIMA
Enero catorce (14) de dos mil dieciséis (2016)
Accionante: Néstor Gregory Díaz
Accionado: Concejo Municipal de Piedras y Universidad de Cundinamarca
Radicación: 2015 –00116
I.
OBJETO
Procede este Despacho a resolver la acción de tutela promovida por el señor
Néstor Gregory Díaz contra el Concejo Municipal de Piedras-Tolima y la
Universidad de Cundinamarca por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso, trabajo y otro.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Hechos
Manifiesta el accionante en calidad de participante del concurso de méritos
adelantado por la Universidad Cundinamarca sede Fusagasugá llevó a cabo
prueba de conocimiento el cual en su gran mayoría no eran afines al cargo
ofertado de Personero Municipal ni guardaban relación con las funciones del
mismo.
Señala que por disposición constitucional los concejos municipales
se
encuentran facultados para elegir el personero municipal para el periodo de
cuatro años , que una vez se autorizó por la mesa directivas del concejo para la
escogencia de la institución o la Universidad
para asumir bajo su
responsabilidad el desarrollo del concurso y aceptando lineamientos de la
circular allegada a la corporación suscrita por el Ministerio Publico y del
Interior, siendo objeto de “cambiazo” que afectó los derechos fundamentales y
legalidad del Proceso en razón que a última hora se cambió el proceso de
contratación con la Universidad de Cundinamarca.
Aduce que al momento de la prueba fueron entregados los cuadernillos y se
les informó que el tiempo para la prueba era de dos horas lo cual fue objeto
de observación inmediato ya que el tempo inicialmente estipulaba un lapso de
cuatro horas, lo que generó un apresuramiento en la entrega del examen en un
tiempo reducido lo que lleva a la vulneración del debido proceso.
Aduce que una vez se conoció el puntaje y el ganador del concurso, su puntaje
resultó insuficiente para continuar el concurso, así mismo se solicitó vía email
se expidiera copia de la prueba escrita como el acceso a los cuestionarios y
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca
Rad. 2015-0116
respuesta incluida en su hoja de respuesta sin que hubiere tenido respuesta a
la fecha.
Por lo anterior, solicita se decrete el amparo de los derechos fundamentales
violados por el Concejo Municipal por proferir las resoluciones No. 88 y 89 del
20 de noviembre de 2015 por faltar a la verdad y contribuir a la vulneración
al derecho al debido proceso y reclamación como aconteció respecto de las
cuatro horas establecidas.
Así mismo que se permita el acceso a los cuestionarios, respuestas y la entrega
de la hoja de respuestas presentadas.
Contestación de la demanda.
Corrido el traslado de la demanda la Universidad de Cundinamarca sede
Fusagasugá por intermedio de la directora de Extensión señala respecto de lo
peticionado por el actor que la prueba de conocimiento correspondía a un
compendio de 100 preguntas sobre conocimientos generales, preguntas que
quien aspira a ser personero de un municipio debe conocer, preguntas que se
clasifican en varios temas, que respecto a la prueba de competencias las cuales
constaban de 45 preguntas con respuesta multiple con las que se buscaba
encontrar en los aspirantes cualidades para desempeñar el cargop de
personero tal como lo establece el decreto 2539 de 2005.
Señala que revisados los resultados de las pruebas el señor Néstor Gregory
Díaz fue uno de los más bajos puntajes de la prueba pues solo obtuvo un
puntaje de 61 sobre 100 puntos posibles, de forma tal que el desempeño de
conocimientos del accionante fue precario y ahora pretende descargar la culpa
de su falta de preparación, responsabilidad en la preparación del examen y
conocimientos mínimos imputándole su responsabilidad a la Universidad de
Cundinamarca, aduce que la prueba era integral y el aspirante presentó el
mismo día la prueba de competencias laborales, pero al obtener un resultado
muy bajo, señaló que la prueba no era congruente con el cargo, aseverado
presunto fraude y complicidad por las directivas y funcionarios de la
Universidad.
Refiere que se puede concluir que como consecuencia de la negligencia y
desconocimiento del accionante de las respuestas correctas a la prueba de
conocimientos no le da derecho a colocar en tela de juicio la transparencia y
honorabilidad de una institución.
Recalca que el tiempo de respuestas para desarrollar las pruebas núcleo básico
y de competencia se encuentra reglado por la resolución 089 del 2015, que la
prueba fue orientada por la guía para la aplicación de exámenes del 2015 de la
que se hizo entrega a quienes hicieron seguimiento y acompañamiento a las
pruebas del concurso de méritos para la elección de personeros llevadas a
cabo el 19 de diciembre de 2015.
Manifiesta que el presidente del Concejo no tiene ningún vínculo laboral con la
Universidad de Cundinamarca, por lo anterior solicita se desestimen las
peticiones del accionante pues lo que se pretende reabrir términos precluidos
en el proceso de selección del personero, así como justificar su mal resultado
en la prueba de conocimiento y competencias, dejando de presente que todo el
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca
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proceso se encuentra ajustado a los lineamientos normativos contenidos en la
Constitución.
Por su parte el Concejo Municipal por intermedio de su Presidente señala que
la citación para el examen de competencia fue debidamente publicada en los
términos previstos en el acto administrativo No. 089 del 20 de noviembre de
2015, dejando de presente que los actos proferidos por el concejo municipal
fueron transparentes.
Aduce que no puede ser de recibo el argumento del actor al afirmar que la
prueba de conocimiento no era a fin al cargo ofertado de Personero Municipal,
dejando de presente que la prueba de conocimiento se circunscribían a pruebas
de conocimiento académicos relacionados con la Constitución , la ley y
normas reglamentarias.
Aduce que no se observa donde existió vulneración al debido proceso del actor,
ni hubo el llamado cambiazo al que hace referencia el accionante, pues de
haber sido cierto debió denunciar ante las autoridades correspondientes y no
esperar más de 40 dias para presentar la acción de tutela.
Refieren que si presuntamente el proceso estaba viciado, no impugnó el acto
administrativo 089 del 20 de noviembre de 2015 ante las autoridades
competentes, de otra parte que no existe documento alguno que demuestre que
la Universidad ESAP hubiere aceptado la invitación para adelantar el concurso
de méritos para proveer el cargo de personero Municipal.
Concluye que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo, que si bien se
evidencio una posible irregularidad en el hecho de haberse proferido el acto
administrativo No. 089 del 2015 por expedición irregular o por desviación de
motivos la acción de tutela no es el mecanismo indicado para ordenar la
nulidad del acto o menos aun ordenar la suspensión del proceso, dado que
existen otros mecanismos de defensa judicial los cuales se deben invocar ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para atacar el acto.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.
1. Competencia
Este Despacho Judicial es competente para proferir el fallo que en derecho
corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la
Constitución, que señala que la acción de tutela se puede interponer ante
cualquier juez, en concordancia con el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 que
establece competencia territorial en el lugar donde ocurriere la violación,
amenaza o donde se produjeren los efectos.
En consecuencia, el Juzgado es competente para conocer de la presente acción
de tutela instauradas contra el concejo Municipal de Piedras Tolima y la
Universidad de Cundinamarca, por ser una autoridad pública de orden
municipal la primera y la segunda una particular.
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca
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2. Procedibilidad de la acción de tutela
1.1. Legitimación en activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es
un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u
omisiones de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos
previstos por el legislador.
En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10 del decreto 2591
de 1991, establece que “La acción de tutela podré ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”
En el evento específico, la acción de tutela fue presentada por el señor Néstor
Gregory Díaz Rodríguez quien se encuentra plenamente legitimado para
presentar la demanda.
2.2. Legitimación en la causa por pasiva.
En la presente trama la solicitud de amparo constitucional está dirigida contra
la Universidad de Cundinamarca y el Concejo Municipal de Piedras Tolima por
lo resulta procedente la acción de tutela en caso que haya vulnerado por acción
u omisión los derechos fundamentales según lo establecido en el artículo 5 del
decreto 2591 de 1991.
3.
Problema Jurídico
Compete al despacho resolver, si: la acción de tutela es el medio judicial
procedente para ordenar se suspenda el proceso de selección del personero
municipal de Piedras Tolima y si se puede ordenar que la Universidad de
Cundinamarca sede Fusagasugá haga entrega del examen y las respuestas
efectuadas en el concurso de méritos para la elección del personero Municipal.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos
administrativos expedidos en el marco de concursos de méritos.
Reiteración de jurisprudencia.
En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de
tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión
de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad
de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como
medida cautelar la suspensión del acto1. Dicha improcedencia responde a los
factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción
de origen constitucional.
Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800A de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
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No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas
excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no
impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial
al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede
excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan
un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 2, el cual debe
cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de
ser grave y de ser impostergable3; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero
en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección
se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio
para el actor.
La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado
el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público
para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el
medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e
integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar 4. En
este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo
presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental
presuntamente conculcado.
Centrando nuestro estudio en la primera subregla antedicha, esto es, cuando
la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, esta Corporación ha sido constante en afirmar que,
tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso
de méritos, el único perjuicio que habilita el amparo es aquel que cumple con
Esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la
Constitución Política.
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En sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se explicaron los elementos que ha de tener el
perjuicio irremediable:
“ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la
expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en
un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera
conjetura hipotética. (...)
“B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir,
como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la
inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...)
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en
la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la
gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que
ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una
persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente
protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del
Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.
4 Sentencias T-175 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-606 de 2010 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo) y T-169 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa).
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
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las siguientes condiciones: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un
derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño
producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de
protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se
encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente
la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 5. Si el accionante no
demuestra que el perjuicio se enmarca en las anteriores condiciones, la tutela
deviene improcedente y deberá acudir a las acciones contenciosoadministrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le
genera inconformidad.
En este orden de ideas, podemos concluir que en materia de acción de tutela
contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia, lo cual no
obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de
un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria en
forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la
jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.
Quiero ello decir que si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio
irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de
tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo
transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y
proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la
tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con
que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas
administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del
acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar
la consumación de un posible daño.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo en los concursos
de méritos: la convocatoria como ley del concurso. Reiteración de
jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en
órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los
demás que determine expresamente la ley. El mismo artículo señala que los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El Constituyente de 1991 al repensar el sistema de carrera administrativa para
la provisión de los empleos públicos en Colombia, buscó privilegiar el mérito
para contar con servidores públicos cuya experiencia, conocimiento y
dedicación garanticen mejores índices de resultados, al punto que colaboren
con el desarrollo económico del país 6. Así mismo, al implementar el sistema de
Sentencia T-132 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), reiterada en las sentencias T-244 de
2010 y T-800A de 2011 (ambas MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre los mismos requisitos se pueden
consultar las sentencias T-629 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1266 de 2008 (MP
Mauricio González Cuervo).
6 Sobre el punto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio), señaló que “(…) el Constituyente de 1991 reafirmó la importancia de la carrera administrativa y
el mérito como principal forma de provisión de empleos en los órganos y entidades del Estado, con
excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales
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mérito, apuntó a garantizar la igualdad de oportunidades entre los
participantes para que se cumpla la selección de forma objetiva y, de esta
forma, se consoliden la democracia y los principios de la función pública en el
marco de un Estado social de derecho.
Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional7 ha reconocido que el concurso
público es una forma de acceder a los cargos de la administración,
constituyéndose el mérito en un principio a través del cual se accede a la
función pública, por ello, se acude a este sistema a fin de garantizar el acceso
al desempeño de funciones y cargos públicos de las personas que demuestren
las mejores capacidades para desempeñar el cargo y, de esta forma, puedan
optimizarse los resultados que se obtienen con el ejercicio del cargo de carrera.
Precisamente, el criterio del mérito debe ser tenido en cuenta al momento de
hacer la designación de un cargo en todos los órganos y entidades del Estado,
tal como lo consideró en su oportunidad la sentencia SU-086 de 1999,
utilizando las siguientes palabras:
“La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no
puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de
seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del
Estado. Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción
de los servidores públicos, con las excepciones que la Constitución contempla
(art. 125 C.P.), tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para
la provisión de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que,
por el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general
obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas
constitucionales y violación de derechos fundamentales.”
En este orden de ideas, el concurso público es el mecanismo establecido por la
Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se
tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos
cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la
preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes
a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda
desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.
Ahora bien, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la
selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e
idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir
responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe
y aquellos que expresamente determine el Legislador. // Ligado a ello, la Carta Política introdujo
profundos cambios en materia de derechos fundamentales y en la estructura del Estado, los cuales han
conducido a repensar por completo la caracterización y conceptualización de los sistemas de carrera para
la provisión de empleos públicos en Colombia. No se trata, como antaño, de un simple problema de reparto
del denominado “botín burocrático” entre los distintos partidos y movimientos políticos en el marco de un
sistema presidencial fuerte, sino de diseñar e implementar sistemas de carrera administrativa con
perspectiva de derechos fundamentales, teniendo en cuenta los retos que debe asumir el Estado de cara
a la globalización económica. // A decir verdad, el desarrollo económico de un país depende, entre otras
variables, de la calidad del talento humano de la burocracia, es decir, de la capacidad de contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de
resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades que les han sido confiadas.
// De la misma forma, es necesario reconocer que la implementación de un sistema de burocracia basado
en el mérito y la igualdad de oportunidades contribuye a la consolidación de la democracia en el marco
de un Estado social de derecho, como lo demuestran experiencias comparadas relativamente recientes”.
7 Al respecto se pueden consultar las sentencias C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
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ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29
Superior)8.
Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de
méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los
requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se
efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los
cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas
propias del concurso9, así como la evaluación y la toma de la decisión que
concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso a las
normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al
cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe
encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los
derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación.
Precisamente, sobre el tema la Sala Plena de esta Corporación al asumir el
estudio de varias acciones de tutela formuladas contra el concurso público de
méritos que se adelantó para proveer los cargos de notarios en el país, mediante
sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), señaló que (i) las
reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son
inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o
resulten violatorias de derechos fundamentales; (ii) a través de las reglas
obligatorias del concurso, la administración se autovincula y autocontrola, en
el sentido de que debe respetarlas y que su actividad en cada etapa se
encuentra previamente regulada; (iii) se quebranta el derecho al debido proceso
y se infiere un perjuicio cuando la entidad organizadora del concurso cambia
las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas
de buena fe. En este punto, esta Sala de Revisión estima que si por factores
exógenos las reglas del concurso varían levemente en alguna de sus etapas, las
modificaciones que hacen parte integral de la convocatoria inicial, deben ser
plenamente conocidas por las partícipes para que de esta forma se satisfagan
los principios de transparencia y publicidad que deben regir las actuaciones de
la administración y no se menoscabe la confianza legítima que los participantes
han depositado en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera
administrativa10; y, (iv) cuando existe una lista de elegibles que surge como
En sentencia T-514 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte señaló que “el debido proceso
en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento
jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir
responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino
en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la
administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos”.
9 De acuerdo con la sentencia C-040 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), reiterada en la sentencia SU913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), las etapas que en general deben surtirse para acceder a
cualquier cargo de carrera y que, por consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo
de convocatoria, son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir,
todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que
aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se
determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas
señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad,
nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación
de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad
profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para
desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud
e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en
lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito
de acuerdo con el puntaje obtenido”. (Negrillas del texto original).
10 Frente a las reglas del concurso que se encuentra en trámite y su concatenación con los principios,
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resultado del agotamiento de las etapas propias del concurso de méritos, la
personas que ocupa en ella el primer lugar detenta un derecho adquirido en los
términos del artículo 58 Superior, que no puede ser desconocido.
Entonces, a manera de síntesis, la Sala concluye que la resolución de
convocatoria se convierte en la norma del concurso de méritos y, como tal, tanto
la entidad organizadora como los participantes deben ceñirse a la misma. En
caso de que la entidad organizadora incumpla las etapas y procedimientos
consignados en la convocatoria, incurre en una violación del derecho
fundamental al debido proceso que les asiste a los administrados partícipes,
salvo que las modificaciones realizadas en el trámite del concurso por factores
exógenos sean plenamente publicitadas a los aspirantes para que, de esta
forma, conozcan las nuevas reglas de juego que rigen la convocatoria para
proveer los cargos de carrera administrativa.
Los concursos y el concurso de méritos para la elección de Personero
Municipal.
Por un lado, este mecanismo de vinculación facilita y promueve la consecución
de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la
identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer
óptimamente el respectivo cargo, y que por tanto, pueden contribuir
eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas. Por otro
lado, por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los
que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas,
garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el
debido proceso en sede administrativa, y al trabajo. Finalmente, por excluir las
determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios
imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los
cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia en la actuación
del Estado y el principio de igualdad 11.
En otras palabras, el concurso para la provisión de cargos de servidores
públicos que no son de carrera se encuentra avalado en virtud del
reconocimiento constitucional explícito y en razón de los fines estatales y los
derechos fundamentales por cuya realización propende.
Esta regla ha sido reiterada por la Corte en distintas oportunidades. En primer
lugar, en el contexto de las empresas sociales del Estado. Siguiendo la misma
lógica de los directores y gerentes de las demás entidades descentralizadas por
la Corte Constitucional en sentencia C-1040 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), al referirse a
las objeciones presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al proyecto de ley No. 105/06 Senado
y 176/06 Cámara, “por el cual se dictan algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la
carrera de notarios y se hacen algunas modificaciones a la ley 588 de 2000”, manifestó que “la regulación
legal debe respetar las reglas del concurso que se encuentra en trámite. El fundamento constitucional de
dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en
contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su
desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del
concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de
moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha
de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de
favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no
puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se
comprometió a respetar; (…)”.
11 Sobre las finalidades del concurso público de méritos cfr la Sentencia C-181 de 2010, M.P. Jorge
Ignacio PreteltChaljub.
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servicios en los niveles nacional, departamental y municipal o distrital, el
Artículo 192 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los directores de las empresas
sociales del Estado deben ser elegidos por el jefe de la entidad territorial a la
que pertenecen, es decir, por el Presidente de la República, por el gobernador,
o por el alcalde, según el caso. Pese a lo anterior, el Artículo 28 de la Ley 1122
de 2007 ordenó que tal determinación sea precedida de un concurso de méritos,
de cuya lista de elegibles se conforma la terna por parte de la Junta Directiva.
En la Sentencia C-181 de 201012, la Corte consideró que este concurso no solo
era constitucionalmente admisible, sino que además, en virtud de sus efectos
vinculantes, la disposición debía ser entendida en el sentido de que la terna
“deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres
mejores calificaciones en el respectivo concurso público de méritos; de que el
nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de
gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y que el resto de la terna
operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible
designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá
nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.Este condicionamiento es
consistente con la tesis que previamente se había sostenido en sede de tutela.
Así, en la Sentencia T-329 de 200913, por ejemplo, se examinó la validez de la
elección de un director de una ESE, que había estado antecedida de un
concurso; en este fallo se reconoció el valor y los efectos vinculantes de tales
procedimientos, y se afirmó que también la selección de los funcionarios que
no son de carrera puede estar sometida a sistemas de esta naturaleza. Esta
misma línea se siguió en la Sentencia T-715 de 200914.
La misma regla también ha sido reiterada con respecto al personal de libre
nombramiento y remoción que hace parte de las Misiones en el Exterior, y cuya
designación corresponde al Presidente de la República. En efecto, el Artículo 83
del Decreto 274 de 2000 dispuso que el gobierno nacional debe nombrar al
personal que presta servicios especializados a las Misiones en el Exterior, en
las categorías de agregado, consejero especializado, adjunto y asesor. En la
Sentencia C-312 de 200315, este tribunal sostuvo expresamente que esta
condición no obsta para que la determinación se sujete a los resultados de un
concurso de méritos.
Finalmente, se ha seguido este precedente en el contexto de los
establecimientos públicos del orden nacional. El Artículo 305.13 de la Carta
Política ordena que la designación de los gerentes o jefes seccionales de estas
entidades se haga por los gobernadores, de ternas conformadas por el director
nacional. En la Sentencia T-1009 de 201016 la Corte examinó un caso en el que
la integración de la terna resultó de un concurso público de méritos; aunque
en esta oportunidad el debate giró en torno a la fuerza vinculante de la lista de
elegibles, expresamente se admitió la posibilidad de que la elección de
funcionarios que no son de carrera, se subordine a los resultados del
mencionado procedimiento.
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M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
M.P. María Victoria Calle Correa.
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca
Rad. 2015-0116
En definitiva, el concurso público de méritos es el mecanismo general de
vinculación al sector público, incluso respecto de los cargos que no son de
carrera, con excepción de quienes son elegidos a través del sufragio.
4.
Del caso concreto.
Expuestas la anteriores consideraciones se procede a resolver los problemas
jurídicos planteados por el actor y en tal sentido se debe determinar en primer
lugar, si la acción de tutela es procedente para controvertir la resolución 89 de
noviembre 20 de 2015 mediante la cual convocó al concurso público de méritos
para proveer el cargo de personero municipal de Piedras-Tolima para el periodo
comprendido del 2016 al 2020, siendo necesario analizar si existen otros
mecanismos judiciales para la protección de los derechos fundamentales que
invoca el accionante, y si en el caso en particular estos tienen la idoneidad y
eficacia para proteger los derechos fundamentales invocados.
En el caso específico para el municipio de Piedras Tolima, el Concejo municipal
mediante resolución No. 089 del 20 de noviembre de 2015 convocó y reglamentó
el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero en el que se
establece que el concurso estará bajo la responsabilidad del Concejo Municipal
de la misma localidad, quien en virtud de sus competencias legales podrá
ejecutar dicho concurso a través de universidades o instituciones de educación
superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de
selección de personal, proceso que se regirá de manera especial por lo
establecido en el artículo 313 de la Constitución Política, la ley 136 de 1994, la
ley 1551 de 2012, el decreto 1083 de 2015.
Convocatoria en el que se estableció el desarrollo de las siguientes fases 1. Aviso
de invitación; 2. Convocatoria y divulgación; 3. Inscripciones; 4. Verificación de
requisitos mínimos. 5; publicación y lista de admitidos; 6. Aplicación de
pruebas; y conformación de lista de elegibles.
Así mismo es claro que en dicha convocatoria específicamente en el artículo 49
y 64 se consagró la publicación de la lista de elegibles y se estableció que una
vez fuera publicado el acto administrativo que contiene la respectiva lista de
elegibles debidamente ejecutoriada y cumplida los requisitos para la elección
se dará posesión del personero municipal dentro del término legalmente
establecido.
Ahora bien vistas la pretensiones del accionante se observa que su
inconformidad radica en el hecho de haber sido elaborado el examen por la
universidad de Cundinamarca sede Fusagasugá, examen del cual cuyo
contenido no era en su gran mayoría afines al cargo de Personero, ni guardaba
relación con las funciones del mismo, radicó su inconformidad al igual en el
hecho de haber sido inicialmente contratado el proceso con la Universidad de
la ESAP y a última hora lo adelantó la Universidad de Cundinamarca sede
FusagasugáDe cara el problema suscitado se le pone de presente al accionante que contra
las resoluciones números 88 y 89 de 2015 mediante las cuales se convocó al
concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de
Piedras Tolima, hubiera podido en su momento iniciar las acciones
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca
Rad. 2015-0116
contenciosas administrativas, como lo es la acción de nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho, pues no es competencia del Juez de tutela entrar
analizar la legalidad de los actos administrativos cuando existen mecanismos
judiciales idóneos para ello, invadiendo competencias que le son ajenas y
provocando que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como
mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales y no
esperar hasta luego de continuar con la convocatoria, admisión, presentación
del examen y la entrega de resultados para acudir a la acción de tutela y alegar
que el proceso de selección para la convocatoria del Personero Municipal debió
haberlo hecho la Universidad ESAP, sin allegar prueba que acredite dicha
afirmación, lo que lleva a pregonar que lo manifestado por el actor Néstor
Gregory Díaz Rodríguez son simples comentarios, sin asidero probatorio, pues
contrario a ello obra la resolución 88 del 20 de noviembre de 2015 mediante el
cual el Concejo Municipal autorizó a la mesa directiva del Concejo de Piedras
Tolima para llevar a cabo la convocatoria pública con la Universidad de
Cundinamarca.
Por tanto referente a la vulneración al debido proceso alegado por el accionante
presuntamente vulnerado por la Universidad de Cundinamarca y el Concejo
Municipal de Piedras Tolima, no existe prueba de lo afirmado pues contrario a
ello, los medios de prueba demuestran que se abrió la convocatoria por el
Concejo de Piedras Tolima tendiente a contratar con alguna universidad sin
que la Universidad ESAP hubiera aceptado participar en el proceso, caso
contrario a la Universidad de Cundinamarca que presentó propuesta al
concurso de méritos para la selección de personeros el 19 de noviembre de
2015 como se demuestra en el oficio suscrito por la Doctora Claudia Cecilia
Acosta Solano directora de Extensión Universitaria de la Universidad de
Cundinamarca, situación contraria a la ESAP quien no presentó propuesta tal
como se prueba con la respuesta allegada al despacho y dada por el Presidente
del Concejo Municipal de Piedras-Tolima al accionante en el que se le informa:
“…si efectivamente como presidente de esta corporación invitamos a presentar
propuesta por la ESAP, para realizar esta convocatoria, pero hasta el día de hoy
nunca recibimos respuesta alguna de aceptación no vía escrita, ni vías correo
institucional, por ello por estar vencido el periodo de sesiones, ante la
presentación de propuesta de UDEC, fue aceptada y suscrito en forma posterior
el convenio…” (fol. 12)
De otra parte referente a la inconformidad del accionante respecto de que las
preguntas del examen no era en su gran mayoría afín al cargo de Personero
Municipal, ni guardaban relación con la funciones del mismo, frente a ello se
le pone de presente que dicha afirmación no es al igual de recibo por el despacho
puyes nótese que la inconformidad respecto de todos y cada uno de quienes se
presentaron al concurso de personero radicó solo en el actor, sin que allegue
medio de prueba que demuestre su afirmación, situación contrario, se observa
por parte de la Universidad De Cundinamarca sede Fusagasugá quien allega
con su respuesta de tutela los temas a preguntar en el examen, los cuales una
vez analizados se puede extraer que las mismas tienen relación con la profesión
de abogado, abordando temas de constitucional, de derecho administrativo,
leyes tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de
municipios y demás leyes relacionadas con el cargo de Personero Municipal,
así como las funciones que debe desempeñar el cargo de personero tal como
lo establece el decreto 2539 de 2005, por tanto no se observa anomalía alguna
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca
Rad. 2015-0116
frente a su inconformidad advertida por el accionante, dejando de presente que
el despacho no se referirá a las anomalías mencionadas y referidas a los tiempos
de duración, así como la pertinencia y el origen de las preguntas, debido a que
las mismas no fueron probadas por el accionante sino simplemente se limitó a
señalar que las preguntas no tenían relación alguna con el cargo de personero,
por lo que cualquier discusión que surja en relación con ello debería debatirse
ante el juez ordinario.
Ahora bien, en lo que respecta a la no presencia del presidente en el desarrollo
del examen, observa el despacho que contrario a lo manifestado por el
accionante, se observa que el presidente del Concejo municipal de Piedras
Tolima sólo sería supervisor del convenio celebrado con la Universidad de
Fusagasugá sin que hubiere sido obligación acudir a todas las actividades
desarrolladas en el concurso como lo pretende el actor, ello como quiera que
quien debe llevar las pruebas y todo lo referente al concurso es la Universidad
en este evento la Universidad de Cundinamarca, además que en ninguna parte
de la convocatoria 89 del 20 de noviembre de 2015 se estableció que el
presidente del Concejo debe de estar presente en la pruebas llevadas a cabo por
la Universidad de Cundinamarca, además que el presidente del concejo no tiene
vinculó laboral alguno con la Universidad por lo que debiera estar pendiente de
los exámenes..
De otra parte respecto a la petición referente a la entrega por la Universidad de
Cundinamarca de los documentos públicos, examen y hoja de respuesta de la
prueba presentada, observa el despacho que en el expediente consta que la
solicitud para que le permitieran conocer el examen y sus calificaciones fue
denegada por parte de la Universidad de Cundinamarca- por intermedio de la
dra Claudia Cecilia Acosta Solano con fundamento en la reserva de dichos
documentos.
Así mismo, es claro para esta Juez que tall limitación se halla consagrada en el
artículo 3117 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 34.4 18 del Decreto Ley 765
de 2005, al tenor de los cuales las pruebas son reservadas por regla general a
excepción de las personas autorizadas por la Universidad en curso del trámite
de reclamación, restricción a la publicidad que tiene como fundamento la
protección del derecho fundamental a la intimidad, así como la independencia
y la autonomía que se debe prever en virtud del principio de mérito. Sobre el
particular, se ha manifestado por la Corte Constitucional que “las pruebas
que se aportan durante el proceso de selección son reservadas y sólo pueden ser
conocidas por los empleados responsables del proceso. 19
En consecuencia como quiera que el proceso de selección efectuada por el
Concejo Municipal de Piedras Tolima en compañía de la Universidad de
Cundinamarca se cumplió conforme se establecido en la resolución 89 del 20
de noviembre de 2015, además que no se probó que existiera vulneración a
Ley 909 de 2004, artículo 31.3: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter
reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de
los procesos de reclamación”.
18
Decreto Ley 765 de 2005, artículo 34.4: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen
carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indiquen la Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Comisión del Sistema Específico de Carrera en desarrollo de los procesos de reclamación y de acuerdo con las competencias
de cada una”.
19
Sentencia C-108 de 1995.
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Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez
Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca
Rad. 2015-0116
derecho fundamental alguno, se niega la acción de tutela promovida por el
señor Néstor Gregory Díaz Gutiérrez.
En mérito de lo expuesto, el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON
FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE IBAGUÉ, administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de ley.
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por el señor por el señor
Néstor Gregory Díaz contra el Concejo Municipal de Piedras-Tolima y la
Universidad de Cundinamarca en razón de no derivarse vulneración a derecho
fundamental alguno.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a todas las
partes de la presente sentencia, si no fuera impugnada envíese la actuación a
la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el término previsto en el
artículo 33 del decreto 2591 de 1991.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ADRIANA DEL PILAR GUZMÁN MARTÍNEZ
JUEZ
Hora 6:00 p.m.
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