TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

ARTURO ALESSANDRI R.
MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.
TRATADO DE LOS DERECHOS
REALES
BIENES
EXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE LOS PROFESORES DE
LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA U.,
REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR ANTONIO VODANOVIC H.
TOMO PRIMERO
ABREVIATURAS
C.
(C)
C. Ap.
C. Sup.
F. del M.
G.
G. J.
R. de D. y J.
sec.
sent.
Código
Considerando
Corte de Apelaciones
Corte Suprema
Fallos del Mes
Gaceta de los Tribunales
Gaceta Jurídica
Revista de Derecho y Jurisprudencia
y Gaceta de los Tribunales
Sección
Sentencia
PRESENTACION
Con sumo agrado Editorial Jurídica de Chile ofrece la sexta edición de esta obra
clásica, cuyo título original fue De los bienes.
La primera edición y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y
actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva
Undurraga.
A las sabias enseñanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en
cada nueva edición el resultado de su propia investigación, la seriedad de sus
estudios y el sello de su perseverante y laborioso espíritu.
A más de veinte años de la publicación de la última edición, Antonio Vodanovic
ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo análisis de todas las materias
referentes a los derechos reales. La sistematización y coherencia de esta nueva
edición han conducido al cambio parcial del título de la obra que hoy presentamos, y
que se caracteriza, además, por estar completamente actualizada en cuanto a la
legislación vigente, las últimas concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.
EDITORIAL JURÍDICA
DE
CHILE
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL
1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES.
Los derechos reales, es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un
señorío o poder inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta sección en las obras
doctrinarias y en los códigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el tratado
de los derechos reales se desarrolla bajo una denominación común o uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas, y
entonces se habla del Derecho de cosas (Código Civil alemán, Código Civil portugués),
aludiéndose así al conjunto de normas que en el respectivo cuerpo legal gobierna o
regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre las cosas. En otros
casos, el título no considera el derecho objetivo sino que alude a los derechos
subjetivos, y entonces se habla De los derechos reales (Código Civil argentino, Código
Civil suizo).
Y la variedad de nombres continúa. Hay códigos, por ejemplo, el Civil de Etiopía
de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el amplio título De los bienes.
Es el mismo que en sus obras adopta la mayoría de los autores franceses y chilenos1.
Se toma aquí la palabra en dos acepciones: en la de cosas sobre las que recaen los
derechos reales y en la de los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un
sentir, que se precia de lógico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes,
cosas incorporales, y aún podría decirse que son los verdaderos bienes, ya que las
cosas por sí solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan tenerse, por
lo cual –terminan estos pensadores– hablando con propiedad, son los derechos los
que representan un valor, un bien y no las cosas mismas. A nosotros no nos satisface,
en el ámbito circunscrito de nuestro estudio, dar a la palabra bienes el significado
comprensivo de derechos reales, porque, siguiendo el mismo criterio, habría que
incluir también a los derechos personales o créditos, como quiera que es
incuestionable que, a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por
una cosa incorporal (C. Civil, art. 565, inciso 3º).
Consideración especial merece el Código Civil italiano de 1942. Su Libro III se
titula simplemente “De la propiedad” (arts. 810 a 1.172), aun cuando se ocupa
también de todos los demás derechos reales. ¿Por qué esa denominación?
Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al
dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Código Civil italiano siguen muy contados autores.
Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro
sobre derechos reales se intitula Théorie générale du domaine privé (Quebec, 1982).
1
Véanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERRÉ ET SIMLER,
SIMLER, Droit Civil, Les biens,
biens, París, 1985; FERNANDO ROZAS
VIAL, Derecho Civil. Los Bienes.
Bienes. Santiago, 1984.
En cuanto al Código Civil chileno, su Libro II se llama “De los bienes, y de su
dominio, posesión, uso y goce” (arts. 565 a 950). Sin duda, este título señala con
exactitud el contenido del Libro, que después de precisar en qué consisten los bienes,
hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y los de uso y
goce (usufructo, uso, habitación, servidumbres prediales) y el poder de hecho que
sobre los bienes puede tenerse (posesión).
2. LEYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES.
En nuestro Derecho Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran
principal pero no totalmente en el Libro II del Código Civil; en este mismo cuerpo
legal, en el Libro IV, llamado “De las obligaciones en general y de los contratos”, se
regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales de prenda
y de hipoteca y, además, el censo, que, como veremos más adelante, es personal en
cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579). El Libro III del Código
Civil está consagrado a la sucesión por causa de muerte y a las donaciones entre
vivos, y ahí se disciplina el derecho real de herencia y, en el Libro IV, su cesión (arts.
1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del Código
Civil, integran el ordenamiento jurídico chileno de los derechos reales. Por vía de
ejemplo pueden citarse las leyes sobre propiedad por pisos o departamentos, el
Código de Aguas, la Ley de Propiedad Indígena, las leyes sobre prendas especiales
(sin desplazamiento, industrial, agraria y otras), la ley general de prenda sin
desplazamiento, la de hipoteca de naves marítimas, normas del Código Aeronáutico,
el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, etc. Generalmente se
incluyen en esta enumeración las leyes sobre propiedad intelectual y propiedad
industrial, pero, en opinión de muchos, tales propiedades forman una categoría aparte
de los derechos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio.
También las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento judicial
para la aplicación de las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la propiedad u
otros derechos reales y a la posesión. Así, cabe citar la Ley Orgánica de Procedimiento
de Expropiación (Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de
1978). En el Código de Procedimiento Civil hay un cúmulo de normas que regulan la
defensa en juicio de la posesión de los bienes raíces o de otras situaciones con ellos
relacionadas (arts. 549 y siguientes).
3. DIVISIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES.
Los derechos patrimoniales se dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder
inmediato sobre la cosa, señorío o poder que, dentro de los márgenes de la ley, puede
ser más amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados también de crédito o de obligación, son aquellos
que nacen de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una
(deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (dar, hacer o no
hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, está facultada para exigírsela.
Nuestro Código Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen lo mismo.
Expresa que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona” (art. 577, inc. 1º). Con estas últimas palabras quiere
significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa, porque ese
derecho no se tiene con relación a alguna persona, por mediación de ésta, ya que no
otra inteligencia puede darse a la frase “sin respecto a determinada persona”. Agrega
5
el Código que “son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales” (art. 577, inc. 2º).
En seguida, el Código Civil declara que “derechos personales o créditos son los
que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el (derecho)
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales” (art. 578).
4. ORIGEN HISTÓRICO DE LA DISTINCIÓN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.
No vamos a detenernos en la cuestión relativa a especular qué nació primero en
el mundo jurídico, si el derecho real o el personal; pero diremos sí que los romanos,
aun cuando distinguieron bien, en un momento determinado de su historia, los
derechos reales y personales, nunca formularon directamente, en forma general, la
hoy clásica distinción, que sólo aparece implícitamente reconocida en la distinción
entre acciones reales y personales, deduciendo los intérpretes que aquéllas protegían
a los que hoy llamamos derechos reales, y éstas a los derechos personales o de
crédito. Veamos uno de los textos que prueban la aseveración. Es del jurista Gayo. En
su compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de
nuestra era, dice: “La división más exacta de las acciones comprende dos géneros:
acciones reales y acciones personales. La acción es personal cuando la ejercitamos
contra alguno que nos está obligado por razón de un contrato o de un delito, o sea,
cuando sostenemos en juicio que una persona nos está obligada a dar, hacer o
prestar alguna cosa. Y la acción es real cuando pretendemos que una cosa corporal
nos pertenece o nos compete una servidumbre...”. (Comentario 4, título 1º, párrafos 1
a 3). Con palabras diferentes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las
Instituciones de Justiniano3.
5. DE DÓNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES.
De las explicaciones anteriores fluye que el nombre de derechos reales dado a los
derechos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de
las fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la latina
res, que en una de sus principales acepciones significa cosa.
La expresión ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real, no es de
los romanos, pero sí de los romanistas, es decir, de los doctos en Derecho romano.
Fue introducida en la Edad Media por el uso de las escuelas y aparece en una obra
intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se trata de un compendio del
derecho justinianeo redactado en Lombardía, a fines del siglo XI o comienzos del XII.
Su autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la
actio in rem deriva de un ius in rem, así como la actio in personam surge de un ius in
personam, un derecho personal o de obligación. En el siglo XIII, las denominaciones
aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores o
comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la acción se origina en
un derecho, enunciaron como paralelo de la distinción entre acciones reales y
personales, la oposición entre el ius in rem y el ius in personam u obligatio. De esta
manera llegó la distinción a los jurisconsultos modernos, y vemos la conclusión de los
escolásticos de la Edad Media reverdecer en nuestro Código Civil cuando dice que de
los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos personales o créditos
nacen las acciones personales (arts. 577 y 578).
2
3
6
Libro 44, título 7, ley 25.
Libro 4, título 6, párrafo 1.
6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL.
Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa,
poder o señorío que, dentro de los márgenes de la ley, puede ser más amplio o menos
amplio. La mayor o menor amplitud depende del contenido del derecho de que se
trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho más amplio, porque contiene
el cúmulo máximo de facultades; en contraste, el derecho real de habitación es uno
de los más limitados, pues se reduce sólo a la facultad de morar en una casa.
El poder jurídico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la
utilización material de ella; basta que procure al titular del derecho real ventaja de
cualquier orden, generalmente económica. Así, por ejemplo, si mi vecino se obliga a
no construir ninguna obra de altura en el jardín posterior de su casa, colindante con la
mía, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de esa
servidumbre, ni siquiera toco el jardín ajeno, pero es indudable que reporto una
ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia,
el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visión estética de la misma.
Tampoco hay utilización física de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una
prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al
crédito para que, si éste no es satisfecho, el acreedor pueda hacerlo efectivo sobre el
valor del bien a través de su venta en pública subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del
derecho no necesita de la mediación de nadie. La persona que tiene el derecho de
propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad, la dedicará a habitación suya,
a arrendarla o la venderá sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al revés de lo
que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha debido
recurrir a su dueño para que se la dé en arrendamiento.
7. DERECHO PERSONAL.
Hemos dicho –con estas u otras palabras– que el derecho personal, llamado
también crédito, es el que nace de la relación de dos personas, en virtud de la cual
una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestación (dar,
hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestación.
La prestación debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una
casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesión del uso de una cosa; en la
ejecución de un trabajo; abstenerse de alguna actividad, como la de no construir
sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se vendió, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL.
El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la determinación de éste; d) al carácter absoluto del
uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho real
de que generalmente carece el derecho personal.
9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO.
El derecho real consta sólo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del
derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal,
además del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperación de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la
realización del derecho personal; de su comportamiento depende que la obligación se
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cumpla, que el crédito se pague. En cambio, la obtención de las utilidades que
proporciona el derecho real depende sólo de su titular, sin que sea menester la
actividad jurídica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita,
jurídicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus
árboles haya.
10. B) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO.
El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede ser
la prestación de una cosa, de un hecho o de una abstención.
Después veremos que, según algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas peculiaridades,
admiten que también lo pueda ser una inmaterial (creaciones del espíritu,
producciones del talento o del ingenio).
11. C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO.
La cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del
derecho personal no es sino una prestación, es decir, la realización de un hecho, o la
abstención de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino sólo serlo en su género (cien quintales de trigo,
cualquier camisa de seda, dos películas cinematográficas de tema policial,
cualesquiera que ellas sean).
12. D) CARÁCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL.
El derecho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer
contra todos los demás sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos
pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo valer sólo
contra una o más personas determinadas, ligadas por un vínculo específico.
¿Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no
están obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero
ajeno al vínculo que supone el derecho relativo perturba el ejercicio de éste, el
derecho que toca invocar en la acción correspondiente no es naturalmente ese
derecho, sino otro, como el de no ser injustamente dañado en la persona o en los
intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca
todo lo que tengo en la casa que arriendo, impidiéndome volver a ella, a pesar de no
haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para ponerle término
anticipado, es indudable que en la demanda que interponga haré valer el derecho al
uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de éste
hállase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extraño ejecuta
idénticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no podré invocar el
contrato de arrendamiento por no haber respetado mi derecho al uso de la casa,
porque el respeto a tal goce no emana de un contrato en que él no intervino, sino de
la obligación general de no dañar injustamente al prójimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el
carácter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el primero
compromete a todo el mundo y el segundo sólo a las personas que originan la relación
jurídica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi propiedad no
pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la servidumbre de
no hacer en el predio construcción alguna que sobrepase determinada altura, querrá
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decir que la servidumbre persistirá aun cuando el predio vecino cambie de dueño
varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por
terceros; pero, en cambio, si la obligación de no construir nada que sobrepase cierta
altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del
fundo vecino no estarán obligados a aceptar la mencionada limitación a sus derechos,
porque ella, como derecho personal, sólo compromete al primitivo propietario que la
convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un
contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en derechos
reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia de la
prestación del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo típico lo encontramos en la
disposición del Código Civil según la cual estarán obligados a respetar el arriendo: 1º
todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2º
todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3º los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción
hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes raíces, requerir por sí solo la
inscripción de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley General de Bancos, art. 101).
Gran relieve alcanza la característica del derecho real de poder hacerse valer
contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratándose de los
derechos reales de garantía, como la prenda y la hipoteca. Porque si la cosa garante
se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garantía y a que el
acreedor prendario pueda satisfacer su crédito con el valor de la cosa que se obtenga
a través de la subasta pública de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que
carece de una garantía real y sólo tiene la llamada garantía genérica o derecho de
prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecución de su crédito
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto
los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta garantía genérica
no tiene carácter real y no recae sobre ningún bien determinado ni lo sigue en manos
de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general, que, como se sabe,
tiene una composición variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida
de bienes y en un momento dado la garantía que ofrezca puede ser nula por estar
recargado de deudas y vacío de bienes.
Podría preguntarse qué razón hay para que los derechos personales o créditos no
puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La
inoponibilidad de los créditos a los terceros adquirentes se justifica por la exigencia de
hacer más simple, expedito y seguro el régimen de la circulación de los bienes. Y para
proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad,
porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para
adquirir bienes de éste, disminuyendo así la garantía genérica a favor del acreedor, la
ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisición mediante la acción
revocatoria, llamada también pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la
introdujo en el ordenamiento jurídico de su país. En términos generales, esa acción es
la que tiene el acreedor para revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en
fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real
no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueño de una cosa corporal
mueble no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya comprado en
una feria, tienda o almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no está
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obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y
el personal, como otras, sufre atenuaciones.
13. E) DIFERENCIACIÓN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR.
La antítesis entre el carácter absoluto del derecho real y el relativo del derecho
personal o crédito se refleja también, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el
Código Civil dice –según lo advertimos antes– que de los derechos reales nacen las
acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (arts. 577 y
578). Personal es, pues, aquella acción destinada a tener eficacia sólo contra una o
más personas determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos pueden ser los
sujetos pasivos de la acción. Esta recibe el nombre de personal porque el derecho que
se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir
una obligación. Y se llama acción real aquella destinada a tener eficacia contra todos
(erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la acción. Su
nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la
cosa (res), como en la reivindicación, en la que el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, pide que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (C.
Civil, art. 889). La causa por la que se acciona es el derecho real de dominio que
faculta para poseer la cosa sobre la que recae.
La acción real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se
sabe contra quién podrá dirigirse; lo único que se sabe de antemano es que si la
acción llega a ejercerse, lo será con relación a tal o cual cosa. Por eso –según se
advirtió– la acción se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho personal
sabe desde un comienzo que el demandado será el deudor del crédito, si llega a ser
necesario ejercitar la correspondiente acción, y por eso también ésta se califica de
personal, in personam.
14. F) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL: DERECHO DE PERSECUCIÓN Y
DERECHO DE PREFERENCIA.
Del carácter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada
y, en principio, sólo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se halla
en poder de éste. El derecho real, por el contrario, protege la posesión del titular con
respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecución y en el de preferencia.
El derecho de persecución es la prerrogativa del titular de un derecho real para
perseguir el ejercicio de éste sobre la cosa misma sometida a él y contra todo
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un
derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a
todos aquellos que sólo tienen un derecho de crédito o que no tienen sino un derecho
real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los
derechos personales. Porque el objeto directo de éstos es un hecho positivo o una
abstención del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la obligación
tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Sólo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crédito goza
del derecho de persecución o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que
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éste recae. Un ejemplo típico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial
Marítimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A ciertos acreedores
(como los miembros de la dotación del barco por sus remuneraciones y otros
beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se
encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los demás acreedores
(incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), según el orden que la ley señala. El
derecho de persecución de que se habla faculta para solicitar la retención o arraigo de
la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la
ley indica (C. de Comercio, art. 843).
15. DIVERSAS TEORÍAS SOBRE LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.
Las ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden más o
menos a la llamada teoría clásica; pero hay puntos controvertidos que han dado
margen a la formación de otras teorías para caracterizar los derechos reales.
La teoría clásica sostiene fundamentalmente que el derecho real es diferente del
derecho personal, no sólo en cuanto a sus caracteres específicos, sino también por lo
que atañe a los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una
clase de derecho y otra.
16. A) TEORÍA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA.
Una de las principales corrientes adversas a la teoría clásica es la personalista. Su
tesis es monista y unitaria, porque asimila el derecho real al personal. Todos los
derechos patrimoniales serían personales. No habría diferencia esencial entre el
derecho real y el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por
definición, es una relación entre personas. No se concibe, en el orden jurídico, una
relación entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que definen el
derecho real diciendo que es una relación directa entre una persona y una cosa. El
derecho real –afirma Planiol, uno de los principales sostenedores de la teoría
personalista u obligacionista– es una relación obligatoria, cuyo sujeto activo es simple,
está constituido por una sola persona, al revés del sujeto pasivo, que es ilimitado en
su número y comprende a todas las personas que están en relación con el sujeto
activo, es decir, la comunidad entera. La obligación de todas las personas frente al
titular del derecho real es únicamente pasiva, la de abstenerse de violar o perturbar el
pacífico goce que este último haga de su derecho.
La teoría de que el derecho real se reduce a una obligación pasivamente universal
ha sido refutada. Desde luego, se dice que hablar de una relación jurídica de un sujeto
con todos los coasociados no tiene sentido. Para escapar a esta crítica se contesta
que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real no son todos, sino sólo aquellos que,
de hecho, pueden entrar en contacto con la cosa, sin tener derecho para
entrometerse, y ellos se revelan el día en que violan su obligación de no inmiscuirse
en el goce de la cosa objeto de un derecho ajeno. En seguida se reprocha a la teoría
personalista una confusión de ideas, pues la pretendida obligación pasivamente
universal no es sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los
miembros de la comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una
obligación en sentido técnico, que implica una restricción precisa y concreta impuesta
a los deudores. En fin, se imputa también a la teoría obligacionista una petición de
principio, es decir, una inconsecuencia lógica consistente en suponer como ya
probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace ver que el sujeto activo puede
exigir de los sujetos pasivos que no le causen perturbaciones; muy bien –dicen los
impugnadores de la teoría–, pero–agregan– perturbaciones ¿en qué? Indudablemente
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en una esfera de acción que al sujeto activo le debe haber sido delimitada con
anterioridad en relación a la cosa, y éste es propiamente el derecho real.
17. B) TEORÍA ECLÉCTICA.
Para esta teoría hay una diferencia fundamental entre los derechos reales y los
personales, aunque armoniza ideas de la teoría clásica y de la personalista. En
realidad, aseguran, los elementos constitutivos del derecho real son dos:
1) la relación del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por sí solo de
la cosa las utilidades que ésta es capaz de proporcionar, correspondiéndole, por
consiguiente, un poder autónomo;
2) la obligación (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir
aquella relación autónoma y directa entre el sujeto y la cosa. El primero es el
elemento interno, el contenido económico o estático del derecho real; el segundo es
el elemento externo o dinámico, la garantía jurídica de aquel contenido económico.
Ambos elementos tienen importancia y deben considerarse en la definición de
derecho real que, de acuerdo con estas ideas, se formula así: “Derechos reales son
aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre
una cosa, oponible a cualquiera”.4
Esta teoría puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agrega a la
teoría clásica.
18. C) TEORÍA ECONÓMICA.
De acuerdo con la teoría económica, al igual que la clásica, hay una separación
irreductible entre el derecho real y el derecho personal, pero basada en la
diversidad de contenido de uno y otro: el contenido del primero es el fenómeno
económico de la apropiación de riqueza; el del segundo, el fenómeno económico
del servicio. Y, así, define el derecho real como “una relación de derecho en virtud
de la cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en
parte, sometida al poder de apropiación de una persona. El derecho de crédito o
personal es, por el contrario, una relación de derecho por virtud de la cual la
actividad económica o meramente social de una persona es puesta a disposición de
otra, en la forma positiva de una prestación por proporcionarse, o en la forma
negativa de una abstención por observar”. El derecho real se refiere, pues, a la
apropiación de una riqueza, en tanto que el derecho de crédito tiende al
aprovechamiento de los servicios ajenos.5
19. D) TEORÍA REALISTA U OBJETIVA.
Los propugnadores de esta teoría, como los de la personalista, también son
partidarios de una concepción monista, pero al revés de aquélla, que asimila el
derecho real al personal, los partidarios de la teoría realista asimilan el derecho
personal al real. Identifican la obligación o el derecho personal con el real. Afirman
que el derecho de crédito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y Gazin
dice que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto
sobre que recae. Saleilles, que es el representante más moderado de esta teoría,
expresa que cuando se contrae la obligación de pagar una suma de dinero, lo
importante es que sea pagada; la personalidad del que paga puede ser indiferente y
además la presencia actual de un acreedor no es indispensable para la existencia
misma de la obligación; la personalidad del acreedor podrá venir después, como
4
5
12
LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil,
Civil, traducción del italiano, vol I, Barcelona, 1955, págs. 111-112.
JULIEN BONNECASE, Précis de Droit Civil,
Civil, tomo II, París, 1934, págs. 622-623.
ocurre cuando una persona emite un título al portador, obligándose para con aquel
que le entregue ese título.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien
debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es un
derecho sobre los bienes; su única diferencia con el derecho real es que no afecta
privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un patrimonio externo.
En esta forma el derecho personal –para usar los términos de Bonnecase– es un
aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio.
20. CONCLUSIÓN.
Todas las teorías anteriores han sido objeto de críticas, cuya exposición omitimos
en obsequio a la brevedad y porque, en conclusión, ponderados en su esencia pura, el
derecho real y el derecho de crédito son, como lo sostiene la teoría clásica,
irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa material, al
menos en principio, y el segundo un acto o una abstención.
21. NÚMERO Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.
El número de derechos reales es cerrado (numerus clausus), es decir, sólo existen
los tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales
o de crédito pueden crearse libremente por los particulares.
“Los derechos reales se distinguen, según se ha explicado antes, por su
contenido. En cuanto a relaciones de señorío autónomo sobre la cosa, pue-den
contener dos categorías de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relación a la cual tiene ésta un
valor de uso y es un bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y el uso directo de
la cosa (uti);
b) la facultad de utilización indirecta de la misma, o sea, de su valor de cambio;
aquí la cosa es sólo un bien instrumental, un medio para obtener dinero.
Así, pues, los derechos reales se dividen en:
derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de
propiedad (el más amplio señorío de goce sobre una cosa) y otros derechos con un
poder más limitado de goce o disfrute: los derechos reales de goce limitado, a saber:
usufructo, uso, habitación, servidumbre; y
derechos reales de garantía; su contenido es el poder de provocar (en la forma
procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; son derechos
reales limitados de garantía: la prenda y la hipoteca”.6
22. ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL.
El Código Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts.
577 y 579).
A continuación enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definición analítica del Código Civil chileno,
“el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda
propiedad” (art. 582).
6
BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, págs. 113-115.
13
Observemos que el Código, en esta definición, establece que el objeto de la
propiedad es una cosa corporal. Más adelante veremos que también se habla de “una
especie de propiedad”, en que el objeto serían cosas inmateriales, producciones del
intelecto. Oportunamente señalaremos dos puntos de vista al respecto, es decir, si se
trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definición sintética de la propiedad dice que propiedad es la general
dominación sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por el legislador, pero se
dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una
persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carácter de derecho real de la herencia en razón de
que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es;
ésta –se afirma– es una categoría de derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin
embargo, resulta que nuestro Código al definir el derecho real dice que es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1º), y al
hablar de cosa no distingue, al revés de lo que hace con el dominio, si la cosa es
corporal o incorporal y, además, expresamente, enumera el derecho de herencia
entre los derechos reales.
También se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un
derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tenía sobre sus bienes. Pero
se ha refutado argumentando que el carácter universal es propio del derecho de
herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa singular
determinada, y el primero está provisto de una acción propia, la de petición de
herencia, en tanto que el segundo tiene la suya, la acción reivindicatoria.
Es característica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae
sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del
patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues
su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el
patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de él, y, como se sabe, el
patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstracción jurídica.
Otra característica del derecho de herencia es su duración limitada. Su misión
práctica es servir como enlace o vínculo de continuidad entre el derecho de dominio
ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercerá el heredero una vez
efectuadas la partición y liquidación de la comunidad hereditaria formada a la muerte
del causante. La herencia tiene, pues, carácter provisional y está condenada a ser
reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la singularización de los
bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(C. Civil, art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales
menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario
y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la
14
cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C.
Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se
llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los
lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se refiere el Código Civil
al preceptuar que “si un predio se halla destituido de toda comunicación con el
camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá
derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio” (art. 847).
5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona
contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del
capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista” (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un
rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de
pesos, conviniéndose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual
constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus,
gravando en garantía la finca. También puede Primus donar cincuenta millones de
pesos a Secundus para que éste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta
(C. Civil, art. 579).
La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner de relieve
los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el
personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real
contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar satisfacción
al derecho, no por haber contraído la obligación correlativa, sino por hallarse en
posesión de la cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA.
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino
de garantía, otorgados para la seguridad de un crédito: la prenda y la hipoteca.
Concretándonos a la primera –que es la que aquí trataremos–, el Código da una
definición de concisión espartana, pero de contenido incompleto; dice: “Por el
contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito” (art. 2384, inc. 1º). Nótese que la palabra prenda sirve para
designar el contrato, la cosa que se entrega en garantía y el derecho real que surge
para el acreedor.
Una mejor definición de la prenda, como derecho real, sería decir que ella es un
derecho real de garantía o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al
acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para
15
satisfacer su crédito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado
antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación.
La prenda que regula el Código Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda común o civil, se han creado otras que no
exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del
acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas así
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales:
prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de
mercaderías depositadas en los almacenes generales de depósito. Desde hace
pocos años se ha establecido también una ley general de prenda sin
desplazamiento; es la Ley Nº 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el
contrato de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pública, como también su alzamiento, y tiene por objeto
constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o
de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1º y
2º).
También se pueden dar en prenda cosas incorporales. Así, se puede dar en
prenda un crédito entregando el título; pero es necesario que el acreedor lo notifique
al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras
manos (C. Civil, art. 2389).
24. LA HIPOTECA.
Según el Código, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
También, en forma mucho más clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de
garantía que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar –incluso al
tercero adquirente– los bienes vinculados a la garantía de su crédito con el fin de que
sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiación.
Una definición más larga pero muy clara es la que dice: “La hipoteca es un
derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en
virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la
finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor”.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin
embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por
objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. Así, las leyes regulan la
hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El Código de
Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos
navales mayores, o sea, de más de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre
que ellos se encuentren debidamente inscritos en los correspondientes Registros de
Matrícula, es decir, en el Registro de Matrícula de Naves Mayores y el Registro de
Matrícula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea, las
de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual se
anota al margen de la inscripción de la nave en el Registro de Matrícula, sin lo cual es
inoponible a terceros (art. 881, inc. 1º).
Las aeronaves también son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser válida, debe
inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Código Aeronáutico, arts. 114 y
116).
7
16
FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislación chilena, Memoria de Licenciado, Santiago, 1919, Nº 1, pág. 3.
25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CÓDIGO CIVIL.
En la legislación chilena, además de los derechos reales establecidos en el Código
Civil, hay otros expresamente señalados en diversas leyes.
Así, por ejemplo, el Código de Minería dice que “la concesión minera es un
derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial,
aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona;
transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los
demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de la ley orgánica
constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente Código. La concesión
minera puede ser de exploración o de explotación; esta última se denomina también
pertenencia...” (art. 2º).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Estas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho
de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe dicho Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio
de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley (arts.
5º y 6º).
26. DERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS.
En las legislaciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la
nuestra no consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el
derecho de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una relación en virtud de la cual sobre un
fundo (de ordinario rústico) y sus accesiones, es concedido (a cambio de una
retribución de carácter periódico) un derecho perpetuo, o temporal, de utilización de
naturaleza real y alienable, a una persona, llamada enfiteuta, con el deber de mejorar
el fundo, generalmente a través del cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edificios o
plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a otra persona. Esos
edificios o plantaciones toman el nombre de superficies.8
27. TIPOS
DE RELACIONES JURÍDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS SOBRE SI SON O NO
DERECHOS REALES.
Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario
cuando la persona a quien pasa el dominio de la cosa arrendada está obligada a
respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de retención y la posesión. Al
hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos
establecido desde ya que la mayoría abrumadora de la doctrina nacional llega a la
conclusión de que en ninguno de esos casos hay un derecho real.
28. EL PROBLEMA DE LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.
Derechos personales puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres
inspirados por la necesidad jurídica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de
la autonomía de la voluntad, también los particulares están facultados para crear
otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se responde
8
CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurídico, traducción del francés, Buenos Aires, 1961, pág. 531.
17
afirmativamente, se dice que el número de los derechos reales es abierto (numerus
apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano dominó el sistema del numerus clausus; no había más
derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el
usufructo, el uso, la habitación y los derechos de garantía, prenda e hipoteca. Por el
contrario, en las legislaciones germánicas se admitía que los particulares dieran
efecto real a cualquiera obligación referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del número cerrado. Algunas lo
establecen en forma implícita: Códigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza; otras
legislaciones señalan formalmente el principio del numerus clausus. En este sentido,
el Código Civil argentino dice en su artículo 2502: “Los derechos reales sólo pueden
ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese
valer”.
El Código Civil francés no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da
pábulo a que algunos autores discutan si en ese país pueden o no establecerse
derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares.
En la legislación chilena tampoco hay una disposición formal, pero nunca se ha
dudado de que entre nosotros sólo la ley puede fijar los derechos reales.
En favor del criterio de que sólo la ley puede determinar la existencia de derechos
reales se arguye que “la organización y las modalidades de la propiedad, derecho
real-tronco, interesa al orden público; y, por lo demás, si resulta comprensible que las
partes puedan a su antojo establecer relaciones jurídicas que sólo a ellas liguen, más
difícil resultaría explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir
derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la
colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones, que vemos así aparecer,
se opone a que un contrato pueda, sin la autorización del legislador, producir efecto
más allá del círculo de las partes y de sus causahabientes a título universal”.9
29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA.
En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino sólo los de
propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitación,
servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como
asimismo los derechos de garantía de prenda e hipoteca, y el derecho real de
herencia se analiza en el tratado de la sucesión por causa de muerte.
Por cierto, una gran sección dedicamos a la posesión que conduce a la adquisición
de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de adquirir llamado
usucapión o prescripción adquisitiva.
También nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido
restringido, o sea, a la propiedad literaria, artística y científica) y propiedad industrial.
Ambas forman parte de la propiedad intelectual en sentido amplio y se encuadran en
la categoría de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas inmateriales,
gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los derechos reales.
A continuación, precisamente, dedicamos algunas páginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.
9
18
JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Français, tomo I, París, 1930, Nº 1.337, págs. 668-669.
DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES
30. CONCEPTO.
Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la
facultad exclusiva o monopólica de explotarlos económicamente.
Porque nuestro Código Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565),
urge advertir que ellos están excluidos como objeto de los derechos intelectuales.
Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espíritu o de la mente que no sean
derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras
literarias, artísticas o científicas; los de los inventores sobre sus invenciones aplicables
a la industria; los reconocidos sobre marcas de fábrica, modelos de utilidad, nombres
de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases de propaganda,
verbigracia: “Esta pluma, como la Luna, se llena sola”.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en
que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no
sobre los libros o las páginas impresas que los contienen y dan a conocer; el derecho
del inventor recae sobre la invención misma y no sobre la máquina fabricada de
acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la máquina serán de las personas
que adquieran esas cosas concretas, pero la creación poética y el invento siguen
perteneciendo a quienes produjeron tales bienes inmateriales.
31. CARACTERES.
a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su
titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto,
algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos
intelectuales son una figura de los derechos reales y, más específicamente, del
derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que los
derechos en análisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es
correcto hablar de una propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del
objeto del derecho real presenta una radical diferencia con la del objeto del derecho
intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a juicio
de esta última corriente doctrinaria, sólo son aceptables como una manera de hablar
para referirse a derechos análogos, es decir, que aun cuando tienen algo de común
con la propiedad, son esencialmente distintos.
c) Por último, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera
cosa útil que se encuentre en el comercio; los derechos intelectuales sólo pueden
recaer sobre cosas inmateriales que, genérica o específicamente, señala la ley.
Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar qué cosas
inmateriales no son objeto de su protección. Así, por ejemplo, dice que no son
patentables “los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos
matemáticos” (Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial, publicada en el Diario
Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entró a regir, conjuntamente con su
Reglamento, el 30 de septiembre del mismo año, art. 37, letra a).
10
Relacionado con la materia véase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado “Las cosas incorporales en nuestro derecho”, R. de D. y J.,
tomo LXXXIII, sec. Derecho, págs. 29 a 36).
19
32. NATURALEZA JURÍDICA; DOCTRINAS OPUESTAS.
Como fluye de lo anteriormente expuesto, hay controversia sobre la naturaleza
jurídica de los llamados derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales.
A juicio de algunos, constituyen ellos una tercera categoría de derechos
patrimoniales, separada de los derechos personales o de crédito y de los derechos
reales. En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos dentro
de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos
intelectuales caben perfectamente en la categoría de los derechos reales y,
específicamente, constituyen un derecho de propiedad que no por presentar ciertas
notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren
originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo después transferirlo,
transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual –prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio– tiene
todos los atributos y características esenciales del derecho de propiedad. Porque, en
primer lugar, la amplitud del poder o señorío que otorga es, al menos
cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo
lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial también se constituye sobre una
entidad autónoma. Porque, en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo
un valor económico. Porque, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial,
como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin título
alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicación es una acción
característica del dominio y se da al titular de éste para recobrar la posesión de la
cosa. Nada importa que no se trate de una posesión material, porque el efecto de la
usurpación de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material: privar al dueño
del uso o disfrute de la cosa. Un último argumento para considerar que el derecho de
autor o el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la
perpetuidad del dominio sobre cosas corporales y que en los mencionados derechos
intelectuales es sólo temporal; esto –terminan los defensores de la doctrina de la
propiedad– no atenta contra la opinión sustentada, porque debe reconocerse que la
perpetuidad es sólo un requisito de la naturaleza del dominio y no de la esencia del
mismo, y de ahí que es perfectamente concebible la propiedad temporal.11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en
general y específicamente de la propiedad. Según esta doctrina, las peculiaridades de
los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a
considerarlos en una categoría aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmación, se observa que los principales –no todos– derechos
intelectuales envuelven, junto a las facultades de carácter económico, otras de tinte
moral, representando las últimas una proyección de la personalidad del autor o
creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. Así, verbigracia, el autor de una obra
literaria que, por determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de
editarla, se entiende que sólo traspasa su derecho para explotarla económicamente,
pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y
es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y
menoscabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador de
la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La Gioconda se le hubiera
ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar la inmortal sonrisa del
retrato. Claro que, como dueño de la cosa material en que se manifiesta la creación
11
Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, págs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI,
Instituciones de Derecho Privado, traducción del italiano, Madrid, 1951, págs. 259-260.
20
ideal, habría podido hacerlo, pero vedado le habría sido exhibir la obra como de
Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de
propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, que se
traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del
inventor, en disfrutar de la invención aplicándola a la industria con exclusión de
cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categoría separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de éstos no se aviene con la perpetuidad del
dominio que, dígase lo que se quiera, es característica suya.
33. CONSIDERACIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.
Nuestro Código Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas
inmateriales en un artículo ubicado dentro del Título llamado “Del dominio”.
Ese artículo, el 584, dice en su primer inciso que “las producciones del talento o
del ingenio son una propiedad de sus autores”. Parece que don Andrés Bello estimó
necesaria esta declaración categórica porque hubo tiempos en que se sostenía que
“de ninguna manera debería reconocerse un derecho individual exclusivo al autor o al
inventor, en razón de que la obra de arte y la invención no son más que el fruto o
producto de una época o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales
pueden haber contribuido, más o menos conscientemente, varias generaciones, de
manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, más afortunado que
otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las
investigaciones científicas o artísticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y por
esto no sería justo reconocerle solamente a él el mérito y los frutos exclusivos”. 12 Sin
perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras artísticas, como en
todo, hay una contribución de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a
los que proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo
ajeno. Hay, además, una conveniencia social en estimular a los creadores, porque de
sus producciones se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha dejado de tomarse en
cuenta la contribución de las generaciones pasadas y, en su representación, la
sociedad actual, a través de la ley, limita la exclusividad del derecho del autor o del
inventor, pasando, después de un tiempo prudencial, al dominio público.
Vayamos al comentario del inciso 2º del artículo 584, que dice: “Esta especie de
propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio) se
regirá por leyes especiales”.
Si Bello tomó la palabra especie en el sentido que le da la lógica, esto es, división
de una categoría más amplia, el género, habrá que aceptar que consideró los
derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si tomó la mencionada
palabra en su sentido etimológico, significativo de semejanza, apariencia, ha de
concluirse que estimó a los derechos sobre cosas inmateriales sólo como una
apariencia de propiedad o un tipo semejante a ésta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta última inteligencia es la valedera, porque el Código en
ninguna parte enuncia un concepto genérico de propiedad, que daría margen para
estimar que una de sus especies es la que recae sobre bienes corporales y otra la que
tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Código adopta el concepto
único tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a “una cosa
corporal” (art. 582). De ahí que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a
12
ROTONDI, ob. cit., pág. 260.
21
los autores de las producciones de su ingenio o de su talento es un tipo semejante,
parecido a la propiedad.
La distinción entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero
interés teórico, podría tener uno práctico. Porque en algún caso, frente a una laguna
de las leyes especiales, podría creerse que siendo del mismo género la propiedad de
cosas corporales y la de las incorporales, sería factible aplicar a la última las normas
de la primera, y la verdad es que tal criterio resultaría inadecuado, ya que –
repetimos– las dos clases de propiedades se parecen pero son distintas.
¿Podría sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En
apoyo de una respuesta afirmativa, cabría argumentar que, al igual que los derechos
sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un poder absoluto y directo sobre
las cosas inmateriales y, además, nuestro Código no restringe el objeto del derecho
real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o propiedad,
sino que menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que “derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577).
Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato que dan los derechos
intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de vista,
como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros caracteres ya
enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuyó tan profunda diferencia y habló de una especie
de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque
todavía la doctrina no los había configurado genéricamente y menos bautizado. Esto
se vino a producir sólo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo Picard perfiló esos
derechos y les puso un nombre.13
Por último, la Constitución Política de 1980 dice que asegura a todos “el derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales” (art. 19, Nº 24, inc. 1º). Sin duda, en esta disposición tomó la palabra
especies en su significado de categorías de un género, el cual comprendería la
propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el
constituyente no reparó en la diferencia de ambos derechos que surge de la
naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista teórico de la ley constitucional a
nadie puede obligar, máxime cuando de la misma regulación positiva de las leyes
especiales les aparece la distinción conceptual entre los derechos que recaen sobre
cosas materiales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo demás, al
constituyente lo único que le interesa es dejar establecido que protege los derechos
que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto sí que a todos obliga.
34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO GENERAL UNITARIO.
La gran variedad de los posibles objetos de los derechos intelectuales hace
imposible someterlos a un tratamiento general unitario. Para comprenderlo basta
pensar en la diferencia que separa a una patente de invención de la clientela de un
establecimiento comercial. La clientela se califica como un bien inmaterial al cual
tiene derecho el dueño del establecimiento y constituye el elemento fundamental de
éste y, junto a la ubicación del mismo, es el que más se considera en la determinación
del precio del derecho de llave. Este recae sobre otro bien inmaterial, más amplio: la
aptitud del establecimiento para generar provechos económicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto del
enunciado, y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un verdadero tributo privado
que se paga, por una sola vez, por el mero hecho de ocupar un local e instalar un
comercio en él o continuar utilizándolo como establecimiento mercantil, sea en el
13
22
Véase la obra de PICARD El Derecho Puro, traducción española, Madrid, 1911.
mismo giro que tenía o en otro diverso. En el caso de la instalación, el pago se hace al
propietario del local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de
arrendamiento o al dueño del local si se terminó el contrato del primitivo
arrendatario.14
35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGÍA.
a) Los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales son derechos absolutos
que recaen directamente en estas cosas y facultan para explotarlas económicamente
de un modo exclusivo o monopólico.
b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales,
constituyendo una categoría de éstos que, según la opinión prevaleciente en la
doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales y personales.
c) La mayoría de los derechos intelectuales envuelve también un aspecto
personal, por lo que, desde este ángulo, se incluyen entre los derechos de la
personalidad.
d) En general, hállanse sometidos a normas especiales, porque las comunes u
ordinarias les resultan inadecuadas en razón de estar concebidas para los bienes
corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos sobre
bienes inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales, o simplemente
derechos sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades intelectuales. Acerca de esta
última denominación, dos advertencias. La primera es que puede aceptarse en el
entendido que se trata de una propiedad con caracteres peculiares que la distinguen
netamente de la propiedad tradicional sobre los bienes corporales. La segunda
advertencia es que no debe olvidarse que, en algunos países, como Chile, la
denominación se toma en dos sentidos, uno genérico, comprensivo de todos los
derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de
un establecimiento comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que
sólo se refiere al derecho sobre obras literarias, artísticas y científicas. Así, nuestra ley
que trata de los derechos sobre estas obras lleva por título “Propiedad Intelectual”.
14
Véanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI,
2a. parte, secc. 1a., pág. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1a., pág. 467.
23
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una
cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las
utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa;
sólo autorizan aprovechamientos parciales.
37. RAZÓN DE EXISTENCIA.
Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como
razón de existencia la satisfacción de necesidades humanas de carácter económico.
Reconócese como poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta
atribución los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar
su vida humana.
38. DOMINIO
Y PROPIEDAD.
DE DOMINIO.
EN
EL CAMPO JURÍDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS COMO SINÓNIMA
La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro
Código Civil al decir que el dominio se llama también propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores
aplican el vocablo dominio sólo para el derecho real que recae sobre cosas materiales,
y el término propiedad –que consideran más genérico– lo emplean respecto de todo
género de derecho susceptibles de apreciación pecuniaria, y así se habla de la
propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca de fábrica o patente de
invención, propiedad literaria, científica, artística o industrial. En todos estos casos el
uso de la palabra dominio sería inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas
materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensión o
contenido, sino simplemente de puntos de vista. Así, se afirma que la palabra dominio
tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que
sobre la cosa corresponde al titular; y lapalabra propiedad lo tiene
predominantemente objetivo, como quiera que acentúa el hecho de la pertenencia de
la cosa a la persona.15
39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE EN DOS GRUPOS.
El primero está constituido por las definiciones analíticas. Estas pretenden
explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de
facultades o atribuciones del dueño de la cosa sobre que recae el derecho de
propiedad. En este sentido, es clásica la definición de las antiguas escuelas,
formulada en estos términos: “Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia
cosa hasta donde la razón del derecho lo permite”. La definición de nuestro Código
también es analítica. Dice: “El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno” (art. 582, inc. 1º). Entre otros reproches, se
aduce el de que esta definición no consigna el carácter exclusivo del derecho de
propiedad.
Las definiciones sintéticas, por el contrario, basándose en un criterio cualitativo,
tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mención de las
facultades que ella otorga al titular. No ve en el dominio una suma de facultades, sino
un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este
sentido, se dice simplemente que la propiedad “es el más amplio derecho de señorío
que puede tenerse sobre una cosa”, o que la propiedad “es el señorío unitario,
independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal”. Se
habla de señorío unitario para explicar que todas las posibles facultades jurídicas
sobre la cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino
como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este señorío es
independiente, porque sólo el derecho de propiedad, entre los reales, es
perfectamente autónomo. Y se dice que este señorío es virtualmente universal para
dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la
misma cosa, éstos no implican participación en la propiedad, sino “cargas que la
comprimen”, sin quitarle la virtud íntima de desenvolverse y recobrar su natural
universalidad.16
40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD.
Nuestro Código, como lo prueba la definición del derecho de propiedad, considera
que el objeto de ésta son cosas corporales (art. 582). Después habla de dos especies
de propiedad. Una de éstas sería la que tienen sobre sus derechos, reales o de
crédito, los titulares de éstos, y así dice que el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3º, y 583). La otra especie de propiedad
mencionada por el Código es la que sobre las producciones del talento o del inge- nio
tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas
inmateriales se entienden todas aquellas que no se perciben por los sentidos, sino
que se reconocen por medio del espíritu o intelecto, excluyéndose los derechos. Las
cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentir de
muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categoría de derechos
patrimoniales, los llamados derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuación se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por
el legislador, la que tiene por objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad
se estudiarán oportunamente en otro lugar.
25
2. CARACTERES DEL DOMINIO
41. ENUMERACIÓN.
Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un
derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
42. A) CARÁCTER ABSOLUTO.
El carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el
dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y también que tiene
un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie
pueda impedírselo.
La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una
potestad que permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según los
solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada.
Obsérvese que el ordenamiento jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro
de los límites que él mismo fija a priori. Tales límites que señala la ley, y dentro de los
cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al
estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que
son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.17
Puede decirse que en estos términos nuestro Código Civil consagra el carácter
absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art.
582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de
los límites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar
equívocos, han sustituido el carácter absoluto por el de la generalidad. El dominio es
un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa la
existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Además, es un derecho
independiente, porque existe por sí, no presupone ningún otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los demás derechos reales.
Todos éstos, por un lado, son especiales: sólo facultan al titular para aprovecharse de
una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro
lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre
cosa ajena (ius in re aliena).
43. B) CARÁCTER EXCLUSIVO.
El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular
único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la
intromisión de cualquiera otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carácter exclusivo del dominio. La ley
reconoce expresamente al dueño de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios (C. Civil,
art. 844, inc. 1º).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos
reales, junto al de propiedad, sin que éste por tal hecho se desnaturalice. En este
caso, sólo ocurre que los otros derechos reales –que está obligado a respetar el
propietario– limitan la libertad de acción de éste.
¿Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en
común a dos o más personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso
26
de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye una figura jurídica
diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio “son el mismo derecho que
pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias”; pero en el sentir de
esta tesis también el condominio es compatible con la exclusividad, porque este
carácter de la propiedad sólo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre
una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay,
pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste.
44. C) CARÁCTER PERPETUO.
El dominio es perpetuo en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo y puede
durar tanto cuanto la cosa; en sí mismo no lleva una razón de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario
no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del
dueño o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario sólo pierde su derecho si
deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste
adquiera el dominio de ella por prescripción. La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de
terceros poseedores, sino que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su
favor la correspondiente prescripción adquisitiva.18
En contra de la facultad de inacción del titular, que le permite dejar improductivos
sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las
tendencias que ponen énfasis, en cualquier grado, mayor o menor, en la utilidad que
debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho, especialmente los
patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de
un bien capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho
activamente, porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los
legítimos intereses de ella. En muchos países, los conflictos sociales han surgido
precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que
permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carácter perpetuo “no es obstáculo a que
se pueda hacer depender la extinción del derecho de propiedad de ciertas causas
establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisición. Se puede decir, en
este sentido –observa Castán–, que el derecho de propiedad es potencial o
normalmente perpetuo, pero no irrevocable”.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusión. Muchos autores sostienen
que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito
pertenece a la naturaleza y no a la existencia o esencia del derecho, pues nada obsta
a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sería el caso de la propiedad
fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condición (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades
imperfectas a las temporales.
45. ABSTRACCIÓN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO.
La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgánica y no una suma
de facultades, señala como caracteres fundamentales de ese derecho real la
abstracción y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e
independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad,
aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario en razón de un
derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se
desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de
27
propiedad: sólo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin
pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario. En el
usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extinción de su derecho; en
cambio, cuando se estipula una cláusula de no enajenar, la facultad de disposición,
mientras rige la cláusula, no pasa a nadie; simplemente el dueño se compromete a no
ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced a su carácter abstracto, el
dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en
mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de
nuevo en toda su plenitud, automáticamente, en cuanto cesa de existir el derecho
concurrente que lo comprimía. Supongamos que se constituya un usufructo: el
dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al
usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extinción y sin
necesidad de ningún acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la
facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueño de la cosa sobre la
cual existía el derecho de usufructo.
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
46. LA APOLOGÍA.
Los partidarios del individualismo económico y jurídico han elogiado y exaltado el
papel del derecho de propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el más firme
pilar de la organización social, estímulo y premio de la iniciativa privada, fundamento
del orden y de la seguridad colectiva, expresión primera de la libertad de cada uno. Y,
precisamente, en razón de esto último se llegó en algunos países, en épocas pasadas,
a subordinar el derecho de sufragio a la posesión de algún determinado bien. Por todo
lo anterior hubo Constituciones Políticas que llegaron a declarar “sacro e inviolable” el
derecho de propiedad, salvo cuando el interés público exigía que, mediante una justa
indemnización, el propietario cediera su derecho, en todo o en parte.
47. LA CRÍTICA DESFAVORABLE.
El derecho de propiedad ha sido atacado no tanto en sí mismo, sino por el abuso
que de él pueden hacer los individuos en detrimento de la colectividad y, en especial,
de sus miembros más humildes. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su
interés con el de los demás, y manejan abusivamente su capital, desde la más remota
antigüedad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la de Amós, hombre de
la clase media, pequeño propietario y pastor de su propio ganado. Vivió ocho siglos
antes de Cristo y llegó a ser el primero de los grandes profetas de Israel, haciéndose
famoso por sus justas recriminaciones; en una de ellas, indignado, acusa: “Escuchad
esto vosotros que pisoteáis a los pobres y extermináis a los oprimidos del país,
mientras os decís: ¿Cuándo pasará el plenilunio para despachar el trigo, y el sábado
para vender los desperdicios del grano y el pan achicando su tamaño y aumentando
su precio, y mediante balanzas falseadas engañar en el peso para comprar con plata
a los miserables y al pobre por el valor de un par de sandalias?” (Biblia, Libro de
Amós, capítulo 8, versículos 4 a 6).
Tan duro como Amós, pero en un plano más intelectual, fue Pierre Joseph
Proudhon (1809-1865), filósofo social francés de tendencia anarquista. En su
divulgado ensayo ¿Qué es la propiedad?, escribió: “Un autor enseña que la propiedad
es un derecho civil, originado primitivamente por la ocupación y sancionado por la ley;
otro sostiene que es un derecho natural, que tiene por fuente el trabajo. Y estas
doctrinas tan antitéticas son aceptadas y aplaudidas con entusiasmo. Creo yo que ni
28
la ocupación, ni el trabajo ni la ley pueden engendrar la propiedad, puesto que es un
efecto sin causa. ¿Se me puede censurar por ello? ¡Cuántos comentarios producirán
estas afirmaciones! ¡La propiedad es el robo! ¡He ahí el toque de rebato! ¡La
turbulenta agitación de las revoluciones!”.19
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho de
propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona al individuo
y la colectividad, si la ley, junto con garantizárselo al primero, toma resguardo en pro
de la segunda para que el ejercicio de ese derecho no la dañe y, al contrario, también
la favorezca. En este sentido, bien lo han comprendido los países que no obstante
impulsar con vigor la expansión de la propiedad privada, le ponen adecuados límites
en aras del bien social, y no vacilan, en ciertos casos, cuando el superior interés de la
Nación lo reclama, reservar para el Estado la propiedad y explotación de algunos
bienes de importancia trascendental.
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD
48. LAS CORRIENTES SOCIALIZADORAS.
La concepción de la propiedad como derecho absoluto y de tinte
avasalladoramente individualista hoy nadie la acepta. Si dejamos de lado las doctrinas
que, con mayor o menor extensión, abogan por la supresión de la propiedad privada,
comprobaremos que todas las corrientes que aceptan la pervivencia de ese derecho,
establecen que el propietario, en una u otra forma, debe compartir los beneficios que
le proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a esta
conclusión fundamental llegan las teorías de las más opuestas bases filosóficas.
49. A) TEORÍA
DE
DUGUIT. SABIDO
DERECHOS SUBJETIVOS.
ES QUE EL JURISTA FRANCÉS
LEÓN DUGUIT
NIEGA LA EXISTENCIA DE LOS
Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una función
social. A su juicio, el propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el
hecho de detentar esta riqueza, una función social que cumplir; y en la medida en que
cumpla esta misión, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la
cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto
de la ruina, la intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a cumplir
sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las
riquezas que detenta conforme a su destinación.20
El “contenido de la propiedad función, según Duguit, se resume en dos
proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes
que detenta en la satisfacción de necesidades individuales, y particularmente de las
suyas propias, de emplear las cosas en el desarrollo de su actividad física, intelectual
y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes
en la satisfacción de las necesidades comunes, necesidades de una colectividad toda
entera o de las colectividades secundarias.21
Todos están de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la doctrina de
Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la insuficiencia de la teoría
individualista tradicional en el mundo contemporáneo. Pero la parte constructiva de
su teoría se tacha de errónea. En el sentir de sus críticos, la propiedad no es una
función social, pero tiene una función social, junto a un fin de utilidad individual para
el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en
razón de su sistema, se ve obligado a descartar.
29
50. B) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCÍCLICAS PAPALES.
Realmente, no hay una doctrina cristiana que dé una enseñanza específica sobre
la propiedad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones generales del
derecho natural. Sin embargo, la denominación de doctrina cristiana de la propiedad
es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las enseñanzas de la Iglesia.22
Desde hace poco más de cien años los papas de la Iglesia Católica se han
ocupado de ciertas ideas básicas de la propiedad con relación al interés de los
pueblos, sobre todo con el de sus capas más desposeídas. Sus pensamientos
aparecen explayados en varias encíclicas, es decir, cartas circulares del papa relativas
a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran fuerza
vinculante y definen la política papal a largo plazo. Esos documentos tienen su razón
fundamental en las reflexiones de Santo Tomás de Aquino, teólogo y filósofo de breve
vida (1225-1274), llamado “Doctor Angélico”.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Católica reconoce que el derecho
de propiedad, en sí mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia naturaleza
humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre determinada cosa, no es
de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no somete tal bien al poder de
tal hombre. La propiedad privada se deduce de la ley natural, se deduce directamente
por la razón. Es, pues, de derecho natural derivado; fluye como conclusión del
derecho natural estricto.
Entre las encíclicas descollantes que exponen los principios sociales católicos
debe citarse en primer lugar la de León XIII, llamada Rerum Novarum, sobre las
condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al Estado socialista.
El papa Pío XI, en el año 1931, dio a la luz la encíclica Quadragesimo Anno, sobre
la reconstrucción del orden social. En ella se dice que la función individual de la
propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natural; en cambio, la
función social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la cual ha de
subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la ética, por lo cual, para
erigirse en deber jurídico, es necesario que la legislación positiva lo incorpore a su
seno. Corresponde al legislador regular con la mayor exactitud posible el uso y goce
de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia del bien común. Y hasta
le está permitido a la ley positiva “reservar determinadas clases de bienes al poder
público, porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en
manos privadas sin daño del bienestar general”. Estas palabras textuales de la
encíclica de Pío XI hacen recordar la afirmación del famoso penalista italiano Marqués
de Beccaria (1738-1794): “la propiedad es un derecho temible”.
El mismo Pío XI en la encíclica Divini Redemptoris, escribe “sobre el comunismo
ateo” (año 1937).
Más tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cónclave de 28 de octubre de 1958, en la
encíclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en algunos
casos, el socialismo puede ser favorable al bien común.
Por último, señalemos que el 1º de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los
cien años de la Rerum Novarum, promulgó su encíclica Centesimus Annus. En las
páginas de ésta subraya que siguen vigentes hoy las razones aducidas por León XIII
para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su desarrollo personal
y el de su familia. Hoy –dice Juan Pablo II– debe sostenerse lo mismo frente a los
cambios acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los
medios de producción como frente a los crecientes fenómenos de pobreza o, más
exactamente, a los obstáculos a la propiedad privada que existen en tantas partes del
mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran como punto
de apoyo la afirmación del derecho de propiedad”.
30
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Católica siempre ha reconocido la licitud de la
propiedad privada, pero también la de sus límites; el propietario debe servirse de las
cosas de modo que no sólo le aprovechen a él sino también a los demás; que la
propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonomía personal y familiar, y que
por su misma naturaleza la propiedad privada tiene también una índole social, cuyo
fundamento reside en el destino común de los bienes.
En lo demás Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.23
51. CONCLUSIÓN.
Todas las teorías actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no deben
ser en los países medio para abusar de los económicamente débiles y afirman con
mayor o menor énfasis la función social de la propiedad privada; propugnan por su
adecuación al interés general. Las Constituciones dictadas después de las dos últimas
guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma más o menos intensa estos
principios. Acaso ninguna más categórica, en este sentido, que la Constitución
alemana de 23 de mayo de 1949; dice ella: “La propiedad obliga. Su ejercicio debe
servir al mismo tiempo al bienestar común” (art. 14, inc. 2º).
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
52. A) PUEBLOS PRIMITIVOS.
Concretándonos a la propiedad territorial o inmueble, historiadores y sociólogos
concluyen que en las poblaciones nómadas sólo existía una propiedad vaga de todo el
grupo social (horda, clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el
pastoreo. Tal propiedad común, lógicamente, tenía poca estabilidad por los continuos
cambios de la vida nómada.
En los pueblos agrícolas el derecho de propiedad aparece bien definido; pero
generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades, cuya prioridad se discute.
Una de estas modalidades es la propiedad colectiva del grupo superfamiliar (clan,
horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la comunidad y se distribuyen
periódicamente en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la
propiedad familiar: la propiedad corresponde a la familia toda, no a ninguno de sus
miembros exclusivamente, y, por tanto, no hay partición ninguna a la muerte del
jefe.24
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sería la del mir ruso,
comunidad formada por los labradores de un pueblo y a la cual pertenecían las tierras
circundantes de éste.
Tipo de propiedad familiar sería la zadruga25 yugoslava, conjunto de parientes
que trabajaban en común y al cual pertenecían los bienes: casa, ganados, frutos,
etc.26
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se discute si
primero apareció la propiedad individual o el comunismo primitivo. La mayor parte de
los sociólogos se pronuncia por la propiedad colectiva originaria, como, entre otros,
Engels en su libro El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado; pero
en este último tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha demostrado que
en muchos pueblos el comunismo vino después y como reacción contra el
individualismo. Por lo demás, hoy se sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma
primitiva, fue una tardía creación administrativa de los zares (siglo XVIII, basada –si
bien es verdad– en la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie27. También
se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
31
En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propiedad
individual existió la colectiva. Y en los tiempos actuales, tanto en tribus africanas (por
ejemplo la de los Dogon), como en países de civilización avanzada, encuéntrase un
“pluralismo de tipos de propiedad”.
53. B) ROMA.
“Se discute vivamente hasta qué punto el Derecho romano antiguo conoció la
propiedad individual. Una teoría muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o,
por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privativa
del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens. La
existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el
Derecho griego y en el germánico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan
escasas y tan equívocas, que las investigaciones no han podido ir más allá de las
meras presunciones”.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (año 449 antes de Jesucristo) la propiedad
se muestra individualizada por completo. Y dicha institución pasa en Roma por dos
fases comunes a las demás instituciones jurídicas de aquel pueblo: “la del derecho de
ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la
propiedad era una institución del Derecho Civil. El dominio quiritario no podía
pertenecer más que a un propietario romano; no podía recaer más que sobre una
cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no podía
ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipación o la
usucapión). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal
de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En
la época de Justiniano el régimen de la propiedad quedó unificado a base del derecho
pretorio, llegándose al concepto moderno de la propiedad”.29
54. C) EDAD MEDIA.
Bajo la influencia de las legislaciones bárbaras y sobre todo de la organización
feudal, la propiedad raíz sufre en la Edad Media una honda transformación. Son
características principales de este período la unión de la soberanía y la propiedad
territorial, y la división de ésta en sus dos formas de dominio directo y dominio útil.
La propiedad tuvo un carácter eminentemente político: los reyes disponían de la
tierra como de su propio patrimonio y la cedían a los señores feudales para premiar
los servicios que éstos les prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la
división posterior del dominio entre el señor feudal y los vasallos. En efecto, los
dueños o señores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por sí mismos, las daban
en concesión, mediante el pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a
causa de la amplitud y perpetuidad de su derecho, fueron considerados como
propietarios a su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos
clases de propietarios; la propiedad del señor fue llamada dominio directo y la del
vasallo dominio útil.
55. D) EDAD MODERNA.
Como dice un autor, “a la Edad Moderna correspondió resolver dos difíciles
problemas: uno de carácter político, consistente en separar la soberanía de la
propiedad, y otro de carácter social, encaminado a acabar con la extraordinaria
división de ésta y a conseguir su definitiva unificación. Para lograr lo primero los reyes
combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la monarquía absoluta; para
32
obtener lo segundo se fue reconociendo paulatinamente que el titular del dominio útil
era el verdadero dueño de la finca sobre la que aquél recaía”. Y así, al estallar la
Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad estaba
gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolución dio un paso más: abolió los últimos
restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada suprimidas con
indemnización o sin ella, según los casos, la inmensa mayoría de aquellas cargas.
56. E) EPOCA ACTUAL.
En cuanto a la propiedad, nuestra época se caracteriza por los siguientes
fenómenos:
1º La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los progresos de la
industria, supera en importancia a la propiedad inmueble.
2º Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas de
propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiendo en ésta la estatal.
3º Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son hoy
numerosas, si se las compara con las de siglos anteriores, sobre todo las de derecho
público.
4º La propiedad privada en los países en que predomina la libre empresa,
conforme a las leyes, está impregnada de cierta orientación social más o menos
fuerte, según los países.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
57. EL PROBLEMA HISTÓRICO.
Algunos historiadores tratan de descubrir el origen primario de la propiedad, es
decir, cómo se constituyó por vez primera en el mundo, cuál fue el hecho que la creó
o le sirvió de fuente.
Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra se basa en la religión. Pero
remontándonos a fases más primitivas, al parto inicial de la propiedad, es seguro que
surgió como consecuencia de la apropiación de una cosa de nadie y capaz de
mantenerla en su poder el que la adquirió. Respecto del suelo, el fenómeno ocurrió
cuando un pedazo de éste se sustrajo al libre uso común y se aplicó sólo en beneficio
de los que lo ocuparon para sí exclusivamente, dedicándolo al pastoreo u otra labor
agrícola entonces en desarrollo. Cuando la ocupación se prolongó por largo tiempo sin
disputarla otro u otros, la posesión simple, por obra de la prescripción, se transformó
en propiedad o dominio. El respeto a esa posesión destronó seguramente al derecho
de conquista, en que la propiedad se fundaba merced a la expulsión del más débil por
obra del más fuerte. Precisamente, Anatole France (1844-1924), uno de los grandes
prosistas franceses del siglo XX, agudísimo, burlón y mordaz como pocos, en su obra
de sátira histórica y social, La isla de los pingüinos, expone como origen de la
propiedad el acto de los más fuertes. Cuenta que un pingüino (ser humano que, como
todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pájaro) acercóse a otro que
regaba sus lechugas y, junto con gritarle ¡tu campo es mío!, le asestó un feroz
mazazo en la cabeza dejándolo muerto. Y así se fundó el derecho de propiedad que,
anota irónicamente el gran escritor, “tiene por único y glorioso origen la fuerza;
principia y se conserva por la misma; en ella se asienta y sólo cede ante una fuerza
más poderosa”.30
Aunque discutible el enfoque y la opinión del escritor francés, no dejan de ser
graciosos y reflejar una hipótesis.
33
No puede omitirse en este brevísimo recuento al filósofo social francés, de
tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenación a la propiedad
privada resaltamos oportunamente.31-32
Por cierto, las teorías sobre el origen y justificación del derecho de propiedad son
numerosas, profundas y de un gran entronque sociológico, cuya exposición no se
aviene con este libro. Aquí sólo se ha querido llamar la atención sobre el problema,
cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurídicas, de la sociología,
de la moral y la filosofía.33
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE
57 BIS. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE.
El dominio de la Corona española sobre las tierras de América fue consagrado por
el Papa Alejandro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen
de la propiedad territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras raíces de la propiedad territorial urbana se encuentran en Chile en la
asignación de solares que hacían los fundadores de ciudades a los soldados y oficiales
españoles, y en la que de aquellos mismos hacían los cabildos a las personas que
obtenían el derecho de vecindad. Este derecho se concedía fácilmente. “El que lo
deseaba no tenía más que presentarse al respectivo cabildo y comprobar que ejercía
ocupación honrada y observaba buenas costumbres. Con esto recibía un solar, bajo
cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar dentro de él su
vivienda”.34
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes de tierras,
que se otorgaban por los gobernadores y convertían al agraciado en propietario,
pudiendo éste, por tanto, venderlas, donarlas o transmitirlas por causa de muerte de
acuerdo con la legislación común.35
La toma de la posesión de la tierra por el beneficiado se realizaba en una
ceremonia solemne y simbólica, de la cual se levantaba acta que certificaba el
escribano y redactaba el alcalde.36
Por lo general, según anota el historiador Francisco Antonio Encina, las
concesiones sólo se referían a las tierras de labranza, y abarcaban una extensión
limitada; pero como se incluían en ella los usos, las costumbres y las aguas, el
concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que vertían sus aguas en
las tierras concedidas.37
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpando tierras
de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno de España hubo de tomar
medidas para remediarlos. Ordenó que las demasías o tierras ilegalmente apropiadas
“debían ser encontradas, medidas y reintegradas a la Corona o a los indios cuando se
hubiere cometido notoria injusticia. Los propietarios correctos debían ser confirmados
en sus posesiones”.38
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una extensión
muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y éstos, a su vez, se subdividieron en
hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvieron indivisas, a causa del sistema de
los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y mantenido en vigor hasta mediados
del siglo XIX.39
La concesión de mercedes de tierras perdió importancia durante el siglo XVIII,
“época en que se trató de lograr la colonización dirigida, sea dando terrenos a
soldados licenciados o a las personas que se comprometían a sembrar trigo, lino y
cáñamo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuyó a
regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiapó y el Biobío”.40
34
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las
asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripción adquisitiva en los casos de posesión sin concesión
de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupación, por sí sola, no ha
sido título constitutivo de dominio de tierras.
58. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Respecto de la propiedad en general, la Constitución contiene dos ideas
fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
59. GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
“La Constitución asegura a todas las personas: [..] . El derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental.15
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud
de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se
fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al
contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del
total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada
provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca
de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes
que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión (art. 19, Nº 24, incs.
1º a 5º).
60. ADQUISICIÓN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIÓN SOCIAL.
Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad,
usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo señalar las limitaciones y
obligaciones que permitan asegurar la función social de la propiedad.
La función social es dentro de la Constitución la manifestación de un criterio
programático, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, así las de uso y goce
como las de abuso o disposición. Se sobreentiende que la limitación no puede
establecerse en términos tales que importe privación del dominio, porque esa
privación sólo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiación por
razón de utilidad pública o de interés nacional. De acuerdo con la historia de la
Constitución de 1925, “una privación casi absoluta del goce [...] tendría el alcance de
15
35
una expropiación que estaría sujeta a indemnización”.16 El mismo criterio vale para la
actual Constitución, ya que en el punto sigue a la anterior.
61. LA PROPIEDAD FAMILIAR.
La Constitución de 1925 establecía que el Estado propenderá a la conveniente
distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. 10, Nº 10,
inc. 3º); la Constitución de 1980 nada dice al respecto. El primer asunto depende en
realidad de criterios políticos, sociales y económicos que tienden a conformar la
estructura social del país en una medida considerablemente decisiva.
Por lo que atañe a la propiedad familiar, en los países extranjeros se ha
organizado de maneras muy diversas. Pero la idea básica y común consiste en que un
inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas condiciones, aun cuando muera el
adquirente o su cónyuge. Para que el patrimonio familiar pueda cumplir su misión se
declara, por regla general, indivisible, inalienable e inembargable.
La institución que nos ocupa nació en Texas (Estados Unidos), en 1839, y se
expandió rápidamente por los diversos países: Estados Unidos de Norteamérica
(homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia, Brasil, México, Venezuela,
Perú. Su objeto es asegurar la solidez y cohesión de la familia, procurando a ésta un
hogar permanente y libre de las contingencias o los avatares de la fortuna del jefe.
Para lograr cabalmente este y otros fines, en Francia se propuso a la Sociedad de
Estudios Legislativos, reconocer personalidad jurídica a la familia; pero aunque la idea
provocó gran interés fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitución de 1925 quedó, durante toda su vigencia,
en simple aspiración, aunque algún proyecto parlamentario hubo, pero no prosperó.
Tal vez logre éxito uno en 1993.
La Ley Nº 7.600 faculta para pedir la indivisión del hogar obrero en que haya
tenido su última habitación el causante, pero se trata de una institución que muy poco
tiene que ver con la propiedad familiar y su aplicación práctica ha sido casi nula.
La Ley N.º 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994,
introdujo en nuestro Código Civil la institución de los bienes familiares. Respecto a
ella, en este lugar sólo corresponde dar algunas nociones generales, porque su
estudio más o menos acabado se hace en las obras que tratan de los regímenes
patrimoniales que pueden existir en los matrimonios17.
Dicha ley estableció un párrafo denominado “De los bienes familiares”.
Comprende los artículos 141 a 149.
La razón de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar estable a la
familia legalmente constituida e impedir que ésta se disgregue a causa de la pérdida
del inmueble en que sus miembros residían.
Son bienes familiares los que, a petición de cualquiera de los cónyuges se
declaran tales por una resolución judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de propiedad
de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la
familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los derechos o acciones que los
cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia (arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma
limitación rige para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún
16
Véanse: LESLIE TOMASELLO HART,
HART, El régimen de participación en los gananciales,
gananciales, Santiago, 1994; CLAUDIA
SCHMIDT HOTT,
HOTT, Nuevo régimen matrimonial,
matrimonial, Santiago, 1995; CÉSAR FRIGERIO CASTALDI,
CASTALDI, Regímenes
matrimoniales,
matrimoniales, Santiago, 1995; PABLO RODRÍGUEZ GREZ,
GREZ, Regímenes patrimoniales,
patrimoniales, Santiago, 1996.
17
36
bien familiar. La autorización referida debe ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia. Pero
nuestra ley, al revés de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado qué
entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe entenderse en
sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que sólo comprende a los cónyuges
y sus hijos. A esta conclusión llegamos nosotros teniendo presente que la
institución de los bienes familiares es de carácter excepcional y que las
disposiciones del párrafo pertinente no hablan sino de los cónyuges y, en un
artículo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente
inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurídicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, o sea, no
pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera estipulación
que contravenga las disposiciones del párrafo “De los bienes familiares” (art. 149).
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
62. ENUNCIACIÓN DE ELLAS.
La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de
enumeración, los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular.
Por otra parte, agrega, el dominio no es una suma de facultades; trátase de un
derecho unitario y abstracto, siempre igual en sí mismo y distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en señalar uno a uno dichos poderes;
hace de ellos cuadros más o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan
incompletos por ser indeterminables los actos que pueden llevarse a cabo sobre una
cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como
inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo
(abusus).
63. CLASIFICACIÓN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO.
Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurídicas. Son
materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa).
Son facultades jurídicas las que se realizan mediante actos jurídicos. Entre éstos
se encuentran los actos de disposición, que para ser ejecutados requieren la facultad
de disposición.
Todos están de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del
contenido del derecho subjetivo, pertenecen a éste, de él emanan o surgen. En
cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: discútese si es, como las
facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es extraña y exterior
al mismo. Más adelante veremos los términos de la querella.
37
A. Facultades materiales
64. A) FACULTAD DE USO.
El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en
habitarla; el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que
importe su destrucción inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el
uso se transforma en goce; y si la primera utilización de la cosa envuelve su
destrucción, el uso se confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de
importancia para el propietario, pues éste tiene también las facultades de goce y
consumo; pero el asunto ofrece interés en cuanto a los titulares de otros derechos.
Así, habrá casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso, tendrá
sólo esta facultad, sin participación alguna en los frutos de la cosa; y en otras
ocasiones, si bien podrá apropiarse de ellos, deberá restringir su goce a una parte
limitada de los mismos. El derecho real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza
el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario está
obligado a conservar la forma y substancia de aquélla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa
de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contraríe el destino natural
de ella; su poder sólo tiene cortapisas en la ley y en el derecho ajeno. El dueño de un
palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderías. No sucede lo
mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa
para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2º); el arrendatario, a falta de convención
expresa, sólo puede hacer servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente
destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país (art. 1938, inc. 1º).
En la práctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las más
de las veces acompaña a la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la
definición del dominio no se menciona el uso como elemento distinto del goce; el
legislador estimó en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso está
obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que
tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre
cosas no fructíferas, esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan al mero
uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un piano, se
reduce a la utilización de los libros o del instrumento musical, máxime cuando éstos
no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2º).
En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teoría, es una facultad del derecho
de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por sí sola el objeto de un
derecho.
65. B) FACULTAD DE GOCE.
Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de una cosa pasa a serlo de
los productos y frutos de ella. Nuestro Código Civil, sin embargo, como el Código Civil
francés, justifica la adquisición de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (art.
643). Tal concepción, además de ser inútil, es falsa; la verdadera accesión es
justamente lo contrario de la producción. En efecto, mientras en virtud de la primera o
accesión continua una cosa pierde su existencia propia identificándose con otra, por
la segunda, llamada accesión discreta, una cosa nueva adquiere existencia
38
destacándose de aquella de que formaba parte.43 En realidad, la accesión discreta, la
que tiene lugar por producción, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o
disfrute; y la adquisición de los productos y frutos tiene como fundamento el mismo
derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de goce.44
66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIÓN MATERIAL.
Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo,
convertir un terreno de jardín en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su
desvalorización.
La facultad de disposición material o abuso representa la facultad característica
del dominio. Los demás derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y
gozar de la cosa ajena de una manera más o menos completa, jamás dan poder para
destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de conservar su forma y
substancia, según el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).
67. COMPLEMENTO Y GARANTÍA DE LAS FACULTADES MATERIALES.
a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie
pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. “El dueño de un predio –dice el
Código Civil– tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de
las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir
en paredes, fosos, cercas vivas o muertas” (art. 844). Esta facultad tiene el límite de
que no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro
para los extraños, al menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad
ajena.45
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos.
Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en determinar los límites. Según el
Código Civil, todo dueño de un predio puede exigir que se fijen los límites que lo
separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos dueños a que
concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes (art. 842).
B. Facultades jurídicas
68. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN.
En un sentido restringido, la facultad de disposición jurídica es el poder del sujeto
de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra
persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de
disposición la renuncia, el abandono y la enajenación.
69. ENAJENACIÓN.
En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo
derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente.
En un sentido estricto y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. En otros términos, la enajenación es el acto que
39
hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de
otro patrimonio diverso.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como
cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y
propio, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos sólo debe
hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artículos del Código Civil que revelan que el legislador chileno usó, a veces, la
palabra enajenación en un sentido amplio. Así, por ejemplo, el artículo 2387 dice que
no se puede empeñar una cosa sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
¿Por qué? Porque la prenda es una forma de enajenación. Del mismo modo, el artículo
2414 expresa que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que
sea capaz de enajenarlos.
Pero también existen normas en que aparece empleada la palabra enajenación en
su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en estos casos el
legislador no comprende los gravámenes dentro de la enajenación.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación habrá que atender
al texto de la disposición en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposición es un atributo de
la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del
hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1464, Nº
3º). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenación de ella
entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art.
1432). También, como es sabido, son inalienables los bienes públicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance
limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposición de los bienes.
70. LIMITAR Y GRAVAR.
Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre)
y de garantía (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor
económico de la cosa sobre que recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda
comprendida dentro de la de disposición en sentido amplio. También se consideran
tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y
gravar comprendida en la de enajenar. De ahí que la jurisprudencia ha declarado, casi
uniformemente, que la prohibición de enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial comprende no sólo la transferencia de la propiedad, sino también la
constitución de prenda, hipoteca, servidumbre.46
La libertad de gravar tiene excepciones. Así, por ejemplo, la legítima rigorosa no
es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda
sujetarse, sí, a la condición de que sea administrada por un Banco durante la
incapacidad del legitimario (Código Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art. 48,
Nº 7).
71. DIFERENCIAS
POR OTRA.
ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE DISPOSICIÓN JURÍDICA,
a) Las primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no están
reguladas por el derecho, sino porque su función es material. El que usa su reloj, el
que se apropia de los frutos de su árbol, ejecuta una función material, como también
el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposición, en su
sentido jurídico, es, precisamente, jurídica porque su función es de esta naturaleza, y
40
se traduce en la realización de actos jurídicos. El que vende, hipoteca o constituye
una servidumbre realiza actos jurídicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. ¿Y la de
disposición? ¿Forma parte del contenido del mismo derecho o es extraña y exterior a
él? La mayoría de los autores responde que la facultad de disposición forma también
parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace más
que ejercitar su derecho de propiedad, así como lo haría si, por el contrario, se
limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen –y éstos parecen estar en la razón– que el
contenido del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso, goce
y consumo, y que la facultad de disposición es una facultad exterior al derecho
mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clásico: “Yo –
se expresa– puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá que es la piedra la que me
da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mí antes, la piedra constituye sólo el
objeto de su aplicación”. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) no puede ser al
mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposición).
El análisis anterior parece ser el más certero, siempre que no se independice
totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. “El tiro de la piedra
–para seguir con el ejemplo– no sólo está determinado por la fuerza motriz, sino
también por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto impide, no el
mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de ésta.” Así, por
ejemplo, los derechos personalísimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea,
impiden la existencia de la facultad de disposición.
72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN.
Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de disposición
con la facultad de disposición. La primera es la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el poder para
disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposición requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad
de disposición, al menos en la mayor parte de los casos; b) la “titularidad” del
derecho de que se trata o la calidad de representante de ese titular, o la autorización
de éste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposición, y d) la
ausencia de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposición.
Por tanto, no hay facultad de disposición respecto de los bienes ajenos, porque no
somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposición,
por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposición (porque somos, por
ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposición cuando el derecho es
inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalísimos); y,
finalmente, se carece de la facultad de disposición cuando hay un agente extraño y
legítimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero sí la facultad
para disponer de uno o más bienes determinados, como ocurre tratándose del menor
adulto que cuenta con peculio profesional o industrial; puede disponer libremente de
los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorización judicial con
conocimiento de causa sólo para enajenar o hipotecar bienes raíces (C. Civil, art. 255).
El Código no confunde la facultad de disposición con la capacidad de disposición.
En muchas normas alude a la primera expresión u otras equivalentes. Así, en el
artículo 670 dice que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio y, en
cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artículo 672, inciso 2º, dispone
que una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que
41
tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño. El
artículo 706, inciso 2º, expresa que en los títulos traslaticios de dominio la buena fe
supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artículo
1575, inciso 2º, establece que no es válido el pago en que se debe transferir la
propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En la cesión de
bienes, el Código expresa que la cesión no transfiere la propiedad de los bienes del
deudor, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus
créditos. El artículo 2387 dice que no se puede empeñar una cosa, sino por persona
que tenga facultad de enajenarla.
73. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN NO ES NOTA CARACTERÍSTICA SÓLO DEL DOMINIO.
Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido del derecho,
debe reconocerse que no es característica privativa del dominio; en principio, es
común a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aun se extiende a los
derechos de crédito, pues el acreedor puede ceder su crédito.
74. RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE DISPOSICIÓN.
El principio de la libertad de disposición forma parte de un principio de orden
público, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro
Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil.
Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o usufructos
sucesivos (arts. 745 y 769) precisamente porque entraba la disposición de la cosa; se
tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la
enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no
enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para
permanecer en el arriendo hasta su terminación natural (art. 1964); no vale en la
constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que
imponga al censuario más cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no
obstante cualquiera estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de
enajenar. Así, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenación
de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos
(art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar
o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3º). Pero estas excepciones son de alcance
limitado; no autorizan una prohibición absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohíbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar
respecto a un bien determinado: D.L. Nº 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de
julio de 1974, que establece tal prohibición respecto de las viviendas económicas que
indica.
75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA.
Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hombre la
facultad de prohibir la enajenación de una cosa, es evidente la plena validez de la
prohibición impuesta por el autor o las partes de un acto jurídico. El problema surge
en los casos en que no hay autorización expresa del legislador. ¿Puede el hombre, por
su sola voluntad, imponer la prohibición de enajenar?
En la práctica, son frecuentes las cláusulas contractuales de no enajenar. Por
ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradición el pleno
42
dominio) no podrá enajenar, por determinado tiempo, el predio adquirido sin el
consentimiento o autorización del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los
bancos que conceden crédito con garantía hipotecaria establezcan en el respectivo
contrato que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin
autorización del acreedor, inscribiéndose la prohibición en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces.
El valor de las cláusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del
hombre es discutido.
76. A) DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA. INVOCA VARIAS RAZONES.
1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se
podrá establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una
disposición expresa lo prohíba en determinado caso, y tal disposición, con carácter
general, no existe respecto de las cláusulas contractuales.
2) El hecho de que el legislador prohíba en casos expresos la cláusula de no
enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para
establecerla.
3) El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre
cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al adagio “quien puede lo
más, puede lo menos”, con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola
facultad, la de disponer.
4) La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las cláusulas
convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado
“Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces” estatuye que puede
inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar” (art. 53, Nº 3º).
Sanción a la inobservancia de la cláusula. Los partidarios de la validez de la
cláusula de no enajenar están divididos en cuanto a este punto. Si Primus se
compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquirió de éste y más
tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raíz, ¿qué efectos produce la
cláusula?
A juicio de algunos, ésta equivale al embargo ordenado por el juez y,
consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibición
convencional, sería nulo por ilicitud del objeto, conforme al Nº 3º del artículo 1464 del
Código Civil.
En opinión de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sanción la señala
la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las
partes. La cláusula de no enajenar constituye simplemente una obligación de no
hacer, y su incumplimiento trae la resolución del contrato en que se encuentra
incorporada la cláusula.
77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLÁUSULA.
1) Según ella, el Mensaje y diversas disposiciones del Código consagran la libre
circulación de los bienes como una regla de orden público que, en cuanto tal, no
puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador
puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en
consecuencia, cuando las partes acuerdan una cláusula de no enajenación no
autorizada expresamente por la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula y
se mira como no escrita.
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2) Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no
habría tenido para qué autorizarlas en determinados casos.
3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil, sobre todo a los
artículos 582 y 1810. El primero señala la característica del dominio que permite
disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que pueden venderse
todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
4) El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se
limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto alguno. En todo caso, es una
disposición reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley y del
espíritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta
por recaer sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.47
78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS.
Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos de
nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas que
no imponen una prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un
interés legítimo. En dichos casos la temporalidad de la cláusula no embarazaría la
libre circulación de los bienes que trata de garantizar la ley, y el móvil que lleva a
imponerla demostraría que no se persigue dar carácter inalienable a un bien, sino
resguardar un interés legítimo. Así sucede cuando se dona a un pródigo un inmueble
con prohibición de enajenar o se lega una cosa declarándose que el legatario no podrá
enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera
persona.
La prohibición relativa de enajenar no estaría, pues, en pugna con el principio de
la libre circulación de los bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal cláusula se agrega
un argumento de texto, el artículo 1126 del Código Civil, que dice: “Si se lega una
cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho
de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. A contrario sensu, se
deduciría que si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta
comprometiere derechos de terceros, la cláusula valdría, sería eficaz ante la ley. Y
este principio, concluyen los partidarios de la cláusula relativa, no debe circunscribirse
a los legados, porque el artículo 1126 trasluce una concepción jurídica general
contenida en la legislación: la validez de la cláusula de no enajenar relativa, o sea, la
que contiene una prohibición temporal y basada en un interés legítimo, como ocurre
cuando se comprometen derechos de terceros.48
Sanción de la cláusula. ¿Cuál es la sanción de la prohibición voluntaria y relativa
de enajenar? Si el adquirente con esta cláusula no la respeta y vende o dona la cosa,
¿en qué sanción incurre? En la de indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse lo
hecho; se produce el efecto de una obligación de no hacer (art. 1555), porque éste
sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral,
aplícase el artículo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibición
voluntaria por incumplimiento de las obligaciones contraídas, con indemnización de
perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la cláusula con el tercero queda
perfectamente válido, porque esa cláusula es una obligación personal que no influye
sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no sobre el acto; por la
misma razón es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe,
que conocía la cláusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea
nulo el acto celebrado con el infractor de la cláusula, sino en virtud de la resolución
del contrato que imponía la prohibición de enajenar, y la consiguiente reivindicación.
44
79. JURISPRUDENCIA. NUESTRA CORTE SUPREMA HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR.
En una sentencia del año 1909 declaró que la cláusula de no enajenar no
desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa
determinada.49 En otro fallo del año 1915 dictaminó que la prohibición voluntaria de
enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella,
sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor.50
Otro criterio siguió la Corte de Apelaciones de Valparaíso: se pronunció en contra de
la validez de las cláusulas de no enajenar.51 La Corte de Apelaciones de Chillán, en
sentencia de 21 de octubre de 1971, declaró que la violación de la cláusula de no
enajenar no anula la venta; sólo hace al transgresor responsable de los perjuicios. La
nulidad se da únicamente cuando la prohibición de enajenar emana de la ley.52
La jurisprudencia francesa, en un principio, también sostuvo el mismo criterio;
pero desde mediados del siglo pasado considera válidas dichas cláusulas cuando
concurren dos condiciones: a) la existencia de un interés legítimo en prohibir la
enajenación, sea el interés del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibición, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo.
Pero, como se comprenderá, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en
cada caso. Por lo que atañe a la sanción, los tribunales franceses –con el comentario
desfavorable de los autores– declaran nula la enajenación llevada a cabo en contra de
la cláusula.
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
80. LAS OBLIGACIONES REALES O “PROPTER REM”.
Las obligaciones reales, llamadas también propter rem, ob rem o rei coharens, son
aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de
serlo. También se dice que consisten en una prestación, generalmente periódica, de
entregar o de hacer, que es debida en razón de tenerse un derecho o un poder sobre
una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de derecho o poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que
es propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser poseedor o
dueño de la cosa. Y de ahí el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o
por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligación se traspasa al sucesor
particular en forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio; cambia
también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria
ninguna estipulación especial de transferencia o una declaración por parte del sucesor
particular de hacerse cargo de la obligación. Esta sigue a la cosa y grava a los
adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante. Por este ir de un
sujeto a otro, la obligación real es una especie de obligación “ambulatoria”.
También, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligación real
puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por causa de la cual está
obligado.
Suelen señalarse, por vía de ejemplo, como obligaciones propter rem inherentes
al derecho de propiedad, las que a continuación se enuncian:
1) La obligación de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de
contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construcción, conservación
y reparación de dicho cerramiento. Cualquiera de ellos puede exonerarse de este
cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no
45
consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art.
BH>858).
2) La obligación del codueño de una cerca viva de derribar los árboles
medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algún modo lo dañan
(C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede aplicarse el principio del
abandono.
3) La obligación del dueño del árbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno,
o penetra en él con sus raíces, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia
del dueño del suelo vecino, pudiendo este último, por sí mismo, cortar las raíces (C.
Civil, art. 942).
4) Los casos señalados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado
debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
81. LAS CARGAS REALES.
Llámase carga real aquel gravamen que, con carácter periódico o intermitente,
pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es
dueño o poseedor (y porque es dueño o poseedor) de una cosa, y consiste en
entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.53 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes raíces,
derechos de pavimentación, el censo o canon que debe pagar el censuario de año en
año o en los períodos fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la obligación
de pagar las expensas comunes que tiene el dueño de un piso o departamento.
Las leyes de carácter administrativo ofrecen múltiples ejemplos de cargas reales.
Así, la legislación de caminos (Título III del texto único de la Ley Orgánica del
Ministerio de Obras Públicas y de las Normas sobre Caminos Públicos, Decreto Nº 294
de aquel Ministerio, del año 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo del
mismo año) dice que “los predios rústicos deberán permitir la extracción de tierra,
arena, piedras y demás materiales análogos que fueren necesarios para la
construcción y conservación de los caminos (públicos). También impone a los dueños
de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para la
construcción de los caminos, con derecho a indemnización cuando se les ocasionare
perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravámenes, son antipáticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que según Benjamín Franklin, son en este mundo la
única cosa cierta, junto a la muerte: “But in this world, nothing in certain but death
and taxes”. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la “gran
tómbola organizada por el gobierno; todos los números pierden”.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias,
pues pesan sobre los propietarios o poseedores sólo y precisamente por tener tales
calidades; de manera que si cambia el titular también cambia el sujeto pasivo de la
obligación.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un
punto en que la doctrina carece de precisión y en que hay opiniones divergentes,
hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de
la obligación real.
82. LOS DERECHOS DE PAVIMENTACIÓN.
De acuerdo con las leyes de pavimentación, los propietarios de bienes raíces
están obligados a pagar cuotas para costear los pavimentos que se ejecuten frente a
los inmuebles.
46
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes
raíces, es una carga real. ¿Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho?
La respuesta tiene trascendencia práctica: hay inmuebles exentos de impuestos (por
ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus dependencias, los que
pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de
pavimentación son impuestos, quiere decir que los propietarios de los inmuebles
privilegiados no están en la obligación de pagar esas cuotas; pero si se llega a la
solución contraria, el gravamen los alcanzaría, porque la exención –que es de derecho
estricto– sólo se refiere a impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestión hay que recordar que los ingresos del Estado admiten
una gran clasificación: a) ingresos a título contributivo, y b) ingresos a título
conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a título contributivo. “El
impuesto es una exacción pública exigida a los particulares de una manera general y
en virtud de la soberanía del Estado. Su destino es satisfacer las necesidades de
interés general, financiar los medios para la satisfacción de esas necesidades. El
contribuyente tiene la obligación de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por
ello la Administración pública le garantice la prestación de determinadas ventajas”.54
En otras palabras, el impuesto no es compensación por algún beneficio especial que
las instituciones del Estado o del Municipio deben cumplir al contribuyente. Queda,
pues, excluida cualquiera pretensión de éste de obtener una contraprestación como
fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a título conmutativo son aquellos que provienen de
las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por razón de un servicio,
ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes. Llámanse conmutativos porque
la prestación de los particulares se mira como equivalente a la prestación del Estado o
del Municipio, constituida por el beneficio especial que éstos proporcionan a aquéllos.
Entre los ingresos a título conmutativo figuran las cargas preferentes, también
llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los particulares
que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institución, construcción o
conservación de una obra pública o en la prestación de un servicio. Se parecen a los
impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen en forma
obligatoria; pero se diferencian en su alcance: los impuestos gravan a todos; las
cargas preferentes, sólo a los particulares que obtienen el beneficio especial. También
estas últimas, como ya se ha dicho, constituyen una contraprestación; no así los
impuestos. La diferencia aparece gráficamente en los recibos de impuesto de bienes
raíces que, separadamente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el
servicio de extracción de basura (carga preferente).
Las cuotas de pavimentación son una categoría de los ingresos a título
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestación de la
utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentación de las aceras y calzadas que
se hallan frente a sus inmuebles.
Los últimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa
Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carácter de contribución o
impuesto, sino el de un gravamen especial.55
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LI, sec. 1a., pág. 95), la Corte Suprema ha dicho que “las cuotas de pavimentación,
por su naturaleza, no importan una contribución, porque éstas son cuotas o
cantidades que se imponen para las cargas del Estado, características que no
corresponden a aquéllas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el
47
inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace efectiva la obligación de
pagar el valor de la ejecución”.
83. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD.
Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad
específica al propietario de una cosa en dos casos:
a) El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo
animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o
daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la
guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1º). Si el animal es fiero y no reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre
la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueño de un edificio es responsable a terceros de los daños que ocasione su
ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323, inc. 1º); pero si la
víctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad sólo procederá si el daño se
produce después de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el daño
causado por la ruina del edificio proviene de un vicio de construcción, la
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art.
2324 en relación con la regla 3a. del art. 2003).
10.
10. OBJETO DEL DOMINIO.
84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD.
Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente
determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario que se trate de cosas
corporales; en conformidad a otra tendencia, más liberal aunque menos técnica,
también las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la propiedad,
porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporalidad, siempre
concurren los atributos esenciales que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Código ¿comparte este último punto de vista? En la definición establece
el principio de que el derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582);
pero inmediatamente agrega que “sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). Y después de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a
la propiedad de los llamados bienes inmateriales: “Las producciones del talento o del
ingenio –dice– son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá
por leyes especiales” (art. 584).
Según algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar
que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae
sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se justifica por las modificaciones
que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aquél.
Nosotros pensamos que el Código mira al derecho sobre cosas inmateriales como
semejante a la propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los
expusimos en el número 33 de esta obra y a él nos remitimos.
48
11.
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.
85. A) CLASES DE PROPIEDAD SEGÚN SU EXTENSIÓN. EN CUANTO A
NUDA.
SU EXTENSIÓN, LA PROPIEDAD PUEDE SER PLENA Y
Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las
facultades que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueño ejercer las
facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de
usufructo. “La propiedad separada del goce de la cosa –dice nuestro Código– se llama
mera o nuda propiedad” (art. 582, inc. 2º). La denominación se explica porque la
propiedad queda desprovista o desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa
a ser ejercitado por el usufructuario; al dueño le resta sólo la facultad de disposición.
También, desde el punto de vista de su extensión, la propiedad se divide en
absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no está sujeta a condición alguna
en cuanto a término o duración. Propiedad fiduciaria, según la definición del Código,
es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condición (art. 733, inc. 1º).
86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NÚMERO DE SUJETOS ACTIVOS.
Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una
sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.
87. C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO.
Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la
que reglamenta el Código del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carácter jurídico
de estas últimas, como sabemos, la doctrina está dividida; algunos autores estiman
que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay también otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su
objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por diversas
consideraciones, las somete a una reglamentación especial, como la propiedad
minera.
88. D) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PÚBLICO.
Hubo un tiempo en que se creyó que la verdadera y única propiedad era la de
derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente está regulada por este
derecho. Sin embargo, poco a poco se comenzó a reconocer la propiedad de derecho
público, que aunque no coincide con los caracteres clásicos de la propiedad privada,
en esencia representa una forma de propiedad, como quiera que también es el poder
más amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho público es,
pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos está regulada por ese
derecho, sin que importe que en algunos aspectos esté sometida al derecho privado.
Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de derecho público, ella será
de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la división
del derecho en público y privado, porque esa división sólo reflejaría las
contradicciones antagónicas entre los intereses de la sociedad y del individuo, a que
da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, según los marxistas, es
inadmisible. Lenin, al escribir un artículo, en 1922, con motivo de la preparación del
primer proyecto de Código Civil, decía: “Nosotros no reconocemos nada que sea
privado; en la esfera económica para nosotros todo es Derecho público”. En las
49
doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular
o personal, y no de la propiedad de derecho público y de derecho privado. Estos
términos –arguyen– ofrecen el peligro de que sean interpretados en su significación
burguesa. El Derecho es, pues, sólo uno, el Derecho socialista, dentro del cual caben
el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los demás, como quiera que todos en una
forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
89. E) CLASES
ECONOMÍA.
DE PROPIEDAD SEGÚN SU TITULAR SEA EL
ESTADO
O LOS PARTICULARES.
LAS
TRES ÁREAS DE LA
Muy ligada a la clasificación anterior está la que, en el campo económico,
distingue el área social, la mixta y la particular. Llámase área social aquella en que el
dominio de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a la sociedad en
su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que de él
dependen. Se entiende por área mixta aquella en que el dominio de las antedichas
empresas pertenece en común al Estado o a los organismos o entidades que de él
dependen y a los particulares. Por último, forman el área privada las empresas
productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los particulares. La
tendencia hoy predominante es la de ensanchar al máximo el área privada, tomando
las precauciones dirigidas a evitar que el interés individual conspire en contra del bien
común.
12.
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.
90. LÍMITES MATERIALES.
La determinación del objeto del dominio, en cuanto a sus límites materiales, en
los sentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratándose de cosas muebles.
Como observa Picard, la posibilidad de “desplazarse”, característica de estos bienes,
implica la condición de un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente diferenciado de
los demás. 56
El problema de la extensión espacial se presenta respecto de los inmuebles. En
principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el
ámbito de cada dominio, y cuando ellos no existen o no están correctamente fijados,
la ley organiza el procedimiento de la demarcación, que se descompone en dos
operaciones, el deslinde y el amojonamiento.
La demarcación consiste, pues, en establecer la línea separatoria de dos predios
contiguos y señalarla por signos exteriores aparentes. Quedan más rotundamente
fijados los límites de cada predio mediante el cerramiento, esto es, el cierre o cerco
de un predio por todas las partes. Nos referiremos en detalle a la demarcación y el
cerramiento al estudiar las servidumbres.
91. INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS INMUEBLES.
La individualización de un inmueble se expresa señalando la ciudad, la calle y el
número de su ubicación, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos
cardinales y los nombres de sus respectivos propietarios; también se indican el
número que le corresponde al inmueble en el Rol de Avalúos y la foja y el número de
la inscripción en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. En la
práctica, además, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el
Registro de Documentos del Conservador de Bienes Raíces del lugar que corresponda.
50
92. EXTENSIÓN VERTICAL DEL DOMINIO.
El poder del propietario, una vez establecidos los límites laterales de su dominio,
es más o menos preciso en su intensidad por lo que atañe a la superficie, esto es, el
espacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que en él se
contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacio aéreo y el subsuelo. Como
dice un autor muy venerado por los españoles, don Gerónimo González, “el derecho
de propiedad sobre los predios presenta una densidad máxima en el plano horizontal,
donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones se halla
dotada de máxima energía. Pero a medida que nos alejamos en línea vertical hacia
arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del propietario y la reacción
jurídica contra las perturbaciones de su derecho. Difícil es precisar matemáticamente
el módulo de este decrecimiento”.57
La extensión del derecho de propiedad en sentido vertical considera la altura y la
profundidad, es decir, el espacio “sobreestante” de un inmueble determinado y el
subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la misma naturaleza y, por ende, no
pueden enfocarse idénticamente desde el punto de vista jurídico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teorías, pertenece al
dueño del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmación similar respecto del
espacio atmosférico no sería exacta en el ámbito de la teoría del derecho. Porque,
desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de relación como el tiempo.
Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesión de los
acontecimientos, patentiza el fenómeno de los cambios. Por su parte, el espacio es el
intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el orden de lo simultáneo.
En consecuencia, como no se trata de una cosa, cuando se habla de que el propietario
extiende su dominio hasta el cielo, no significa que pasa a ser dueño del espacio que
está sobre su inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con
exclusividad, para hacer en él todo lo que sea económicamente útil al justo y buen
aprovechamiento extensivo del bien raíz concreto que le pertenece.
De más está decir que la extensión vertical, en altura y en profundidad, tiene los
límites del derecho ajeno y el que señala la ley en pro de la colectividad. Este es uno
de los límites intrínsecos de todo derecho, máxime en la época contemporánea.
Las teorías que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las nociones que
acaban de precisarse.
93. TEORÍAS.
a) La teoría más antigua, formulada por los glosadores, afirma que la propiedad se
extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel sidera), y por abajo hasta el
centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin interés en su
utilización o cuyo ejercicio es prácticamente imposible. Sólo puede halagar la vanidad
del propietario territorial –dice un autor– el poder expandir su derecho hasta la
estratosfera por arriba y hasta el centro de la tierra por abajo.
b) La teoría restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los límites
del derecho de propiedad sólo a la superficie del suelo; todo el espacio aéreo o vuelo
y todo el subsuelo serían inocupables a virtud del puro derecho de propiedad.
Objétase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas más próximas del
espacio aéreo y del subsuelo: los árboles fincan sus raíces debajo de la tierra y se
alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios descansan más o menos
profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura más o menos considerable.
De aceptarse esta teoría, no podría funcionar el derecho de propiedad inmueble.
51
c) La teoría ecléctica fija los límites del derecho de dominio en el interés práctico
del propietario. Manifiesta que la extensión de tal derecho se mide por su fin, y éste
es garantizar el ejercicio de la actividad económica. En consecuencia, el dueño del
suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo sólo y en la medida en que
lo requiera el interés que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teoría, iniciada por Ihering, mereció el aplauso de los autores y una
consagración positiva en las legislaciones modernas. El Código Civil Alemán dispone
que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que está sobre la
superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueño no puede impedir aquellas
intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no
tenga él ningún interés para impedirlas (art. 905). Idéntica orientación siguen los
códigos suizo (art. 667), brasileño (art. 526), peruano de 1984 (art. 954), italiano de
1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso y claro el
Código Civil de Etiopía de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo,
en toda la profundidad útil a la explotación del suelo (art. 1209); b) la propiedad del
suelo implica la del espacio “sobreestante”, en toda la altura útil a su ejercicio (art.
1211). Seguramente, se habló de la propiedad del espacio por comodidad de
lenguaje, ya que sabemos que él no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos países, entre ellos Chile, en que el régimen de la
propiedad minera representa una restricción al derecho del dueño del suelo sobre el
subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueño del suelo, sino al
Estado. Este las explota por sí mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros la
concesión de la explotación. Prodúcese, pues, como anota Josserand, un
desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del subsuelo.
94. DERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AÉREO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
En nuestra legislación no hay ninguna disposición expresa que declare que el
derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmosférico que se encuentra
sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le reconoce su uso
o aprovechamiento exclusivo. El artículo 931 del Código Civil, por ejemplo, “declara
especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la
línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista,
ni vierta aguas lluvias sobre él” (inc. final). Otro precepto concede al propietario del
suelo sobre el cual se extienden ramas de árboles del predio vecino el derecho de
exigir que se corte la parte excedente de las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposición legal, en forma explícita ni implícita, señala hasta
qué altura llega el derecho del propietario del suelo, parece natural entender que en
el espíritu de nuestra legislación está el principio racional y justo de que el derecho
del dueño del suelo a ocupar el espacio “sobreestante” alcanza hasta la altura
requerida por el interés que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio todavía de
que la ley lo limite, como ocurre en las ciudades en que las normas de construcción y
urbanización fijan las alturas de los edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de éste se le reserva
el uso exclusivo de todo el espacio atmosférico que se encuentra sobre su heredad; y
no puede impedir por lo mismo que los aviones sobrevuelen su fundo a una altura
conveniente. Además, el Código Aeronáutico de 1990 consagra como zona de
protección determinados espacios aéreos en los cuales no se puede erigir nada que
obstaculice la navegación aérea (arts. 17 a 26).
52
95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
Algunos autores establecen una distinción técnica entre el suelo y el subsuelo.
Llaman suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial
propiamente dicho y además el espesor a que llega el trabajo del propietario en el uso
ordinario de su dominio: cultivo, cimentación de edificios, cavazón para lograr un
pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a las que se
extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros
autores –y entre ellos nosotros– consideran artificiosa esta distinción que implica la
dificultad de señalar la real línea divisoria entre un estrato y otro. Por eso es
preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y corriente, entender por suelo sólo el
terreno superficial y subsuelo todas las demás capas inferiores de tierra.
Ningún precepto de nuestra legislación consagra en forma expresa que el derecho
del dueño del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen en
forma implícita el principio de que el dueño del primero lo es del segundo. Así, el
dueño de un fundo puede él mismo cortar las raíces del árbol del vecino que penetran
en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo,
aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de
Aguas, art. 56, inc. 1º, primera parte). Pero en este punto hay una limitación, pues si
de la cavazón el dueño del suelo no reportare utilidad alguna o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56,
inc. 1º, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposición legal señala el límite del derecho del
propietario, podemos decir, de acuerdo con la teoría moderna, que el subsuelo
pertenece al dueño del suelo hasta la profundidad requerida por el interés que
determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes
integrantes y accesorios; pero el régimen de las minas comporta una notable
restricción.
La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (C. de Minería, art. 2º).
La separación entre la pertenencia minera y la propiedad del suelo existe aun cuando
la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los placeres
metalíferos), y no en las entrañas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se
produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposición de
propiedades inmuebles.58
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño. (C. Civil, art. 625). No pertenece el tesoro al dueño del terreno
por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natural
integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupación nos referiremos a las reglas
que gobiernan a esta especie de invención o hallazgo que es el descubrimiento de un
tesoro.
Límites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos está limitada en el subsuelo por los planos
verticales formados por las líneas que los separan de las propiedades vecinas, sean
éstas de particulares, fiscales o nacionales de uso público.59
96. LOS
ACCESORIOS DE LA COSA.
ACCESORIOS.
EL
DERECHO DE PROPIEDAD DE LA COSA PRINCIPAL SE EXTIENDE A SUS
Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Código. Así, una de ellas
dice que en la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte
53
de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella, según lo dicho en
el título “De las varias clases de bienes” (art. 905). Otra norma establece que en la
venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). También el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los muebles que por
accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atracción similar a la del imán. Atrae
hacia sí a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y
a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y siguientes). El Código Civil estima que
la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que
más adelante hacemos de la accesión.
13.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Generalidades.
97. CONCEPTO; DISTINCIÓN.
En verdad, el dominio es el más amplio señorío que puede tenerse sobre una
cosa; pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre ésta
no son ilimitadas. Como dice un autor alemán, la propiedad no concede facultades
libres y exclusivas sino dentro de ciertos límites fijados a priori por el ordenamiento
jurídico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un
menoscabo de la propiedad, sino límites naturales de la misma que determinan su
contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constriñen la amplitud
normal del dominio; estas últimas sí que implican un menoscabo del contenido regular
de tal derecho. No existen en el derecho de propiedad en sí mismo; se establecen
desde afuera y estrechan o comprimen sus límites naturales.
El principio según el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y
no abusivo, en los términos que muy luego se explicarán, es una limitación inmanente
del dominio; en cambio, una servidumbre, en su sentido técnico, es una limitación no
inmanente; porque entraña una reducción de los límites regulares del derecho de
propiedad.
98. TERMINOLOGÍA.
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurídica, en cuanto a la nomenclatura
distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta
denominación lográndose la determinación de la que se trata por el sentido general
del discurso. Otros, más cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones
inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros
seguimos esta última tendencia.
99. LA CONCEPCIÓN DEL CÓDIGO.
El Código Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra no
tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definición
establece como límites del dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar
la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de
propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aquéllas y a
las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas extraviadas de
54
algunos Códigos foráneos en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del
dominio, “las reglamenta, por lo general, dentro de las servidumbres legales. No
obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra institución.
La servidumbre es, por su esencia, una derogación al régimen normal de la propiedad
(constituido por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas
por la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determinadas
condiciones) señalan los contornos normales del dominio y constituyen precisamente
el derecho común de la propiedad”.60
100. CLASIFICACIÓN
RESTRICCIONES.
DE
LAS
RESTRICCIONES.
EXISTEN
DIVERSOS
PUNTOS
DE
VISTA
PARA
CLASIFICAR
LAS
Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genéricas, que nacen
del concepto y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones
específicas, legales o por razón del interés social. Las primeras pueden ser de
naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza
negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales,
obedecen todas, en último término, al interés social; pero si se toma en cuenta el
interés directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada.61
II. Restricciones genéricas
A. Teoría del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA.
Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho
causa un daño a otro.
Pero ¿se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del
que somos titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los límites de mi
terreno elevo una enorme muralla con el único y malévolo propósito de oscurecer la
casa del vecino, ¿podría yo liberarme de toda responsabilidad alegando que está
dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y más
todavía, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningún
propósito doloso, ¿está obligado el tercero a soportar las consecuencias perjudiciales
para sus intereses?
102. LAS TENDENCIAS.
a) El individualismo jurídico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores.
Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en
responsabilidad: qui iure suo utitur neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho,
a nadie ofende, o, como traducían las Partidas, “non face tuerto a otro quien usa de
su derecho”. La máxima latina significa que el ejercicio del derecho es lícito aun
cuando, por obra de él, se dañen intereses de terceras personas; por consiguiente, y
en tesis general al menos, no hay obligación de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho
dan la solución contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los
derechos es relativo; no pueden ellos usarse según el solo arbitrio de los titulares,
sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; el
ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa
un abuso del derecho y merece sanción.
55
103. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general en el
Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. Así, hablan de que el máximo
derecho es máxima injusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no
merece indulgencia (malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o
torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). También se
citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por
ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desvía la
fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo y no con
el ánimo de perjudicar a aquél (libro 49, título 2, fragmento 1, párrafo 12). Con todo,
los romanistas sostienen polémicas sobre si la noción del abuso del derecho inspiró o
no a algunas disposiciones legales.62
b) En el Derecho medieval se desarrolló la teoría de los actos de emulación,
antecedente de la moderna concepción del abuso del derecho. Llámanse actos de
emulación o de chicanería aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia
apreciable, se realizan sólo o principalmente para dañar a otro.
La teoría de esos actos alcanzó auge sobre todo por influencia del cristianismo.
Más de algún autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un
desarrollo bastante amplio y completo a la teoría del abuso del derecho, casi en la
misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.63 Sin embargo, estudios
recientes concluyen que la noción tuvo en el Derecho musulmán una aplicación muy
restringida.64
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolución Francesa hizo caer al
mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teoría de los actos de
emulación sufrió un enorme retroceso y el principio del absolutismo de los derechos
se erigió en norma general.
d) Los Tiempos Contemporáneos reaccionan con energía frente a dicho estado de
cosas y plasman la teoría del abuso del derecho. Quienes más han contribuido a favor
de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de algunos precursores
(Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Propriété et Contrat, París, 1900,
págs. 807 y siguientes) el que primero suscitó doctrinalmente la cuestión, aunque sin
darle gran desarrollo. Más tarde, Josserand (De l’abus des droits, París, 1906) le dio en
diversas obras un desenvolvimiento amplio y profundo. Hoy en día, en todos los
países, la bibliografía al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinión que estima que si el contenido del derecho puede
entenderse siempre internamente limitado por el principio de la solidaridad social es
ilícito todo hecho que atente contra esa solidaridad. Por tanto, la teoría del abuso del
derecho carecería de razón de ser; su misión se llenaría de otra manera y con otro
fundamento. Más adelante se dirán algunas palabras al respecto.
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES.
a) Las legislaciones de algunos países consagran expresamente la teoría del
abuso del derecho: Códigos Civiles alemán (art. 226, complementado, según algunos,
por los arts. 138 y 826); suizo (art. 2º del Título Preliminar); brasileño (art. 160),
mexicano (art. 840), italiano de 1942 (arts. 833 y 1175), griego de 1946 (art. 281),
filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc. ciertos Códigos admiten invocar el abuso
del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar indemnización de
perjuicios sólo en los casos expresamente señalados por la ley; otros declaran como
regla general la inadmisibilidad del abuso de los derechos. Entre los primeros figura el
Código Civil italiano, que prohíbe al propietario los actos de emulación (art. 833) y
exige al acreedor y al deudor un comportamiento que se ajuste a la corrección (art.
56
1175), que, obviamente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Códigos que
consagran la inadmisibilidad del abuso del derecho en una fórmula genérica está el
Civil portugués de 1967, reformado en 1977; dice: “Es ilegítimo el ejercicio de un
derecho cuando el titular excede manifiestamente los límites impuestos por la buena
fe, las buenas costumbres o el fin social o económico de ese derecho” (art. 334). En la
misma línea está el Código Civil peruano de 1984, según el cual “la ley no ampara el
abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias
para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, demandar la indemnización que
corresponda” (art. II del Título Preliminar).
El Código Civil boliviano de 1975, en una disposición expresa relativa al derecho
de propiedad, dispone: “El propietario no puede realizar actos con el único propósito
de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le está permitido
ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le
ha conferido el derecho” (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina y la
jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el principio del
abuso del derecho del espíritu general del ordenamiento jurídico, que sólo puede
proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se coordina con el interés social y
no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse especialmente.
Por ejemplo, el Código Civil de Etiopía de 1960 (que se cita porque representa el fruto
del estudio de muchas legislaciones y doctrinas modernas), si bien sanciona los actos
de emulación y los hechos que están en desacuerdo con la moral, las buenas
costumbres y la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin
perjuicio de lo anterior, “la manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto
de crítica basándose en que aquélla es contraria a la destinación económica o social
de ese derecho” (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales respecto al derecho
de propiedad que, en verdad, más que prohibir el abuso del derecho, impide el
ejercicio excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las
inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225).
105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO.
La teoría del abuso del derecho no sólo recibe aplicación en el derecho de
propiedad, sino en todos los demás. Tanto los derechos reales como los personales,
los patrimoniales como los de familia, las garantías constitucionales como los
derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en forma que reclame
un correctivo jurídico.
En resumen, hoy por hoy la teoría del abuso del derecho se desenvuelve en el
campo del Derecho Privado y en el Derecho Público. Muchas son las obras
consagradas a su estudio en el Derecho Administrativo,65 en el Derecho Internacional
Público; en este último, sobre todo a partir de un famoso curso que dictó al respecto
el profesor Politis, poco después de la Primera Guerra Mundial.66
Es notable en el Derecho Público de todos los países la defensa a que se tiende de
los ciudadanos frente al abuso de los derechos por parte de las autoridades o
funcionarios públicos.
106. CRÍTICA A LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIÓN.
a) Dícese que la expresión “abuso del derecho” es una contradicción en los
términos, pues si hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se
ha replicado que la contradicción no existe porque el acto abusivo es conforme al
derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas jurídicas.
57
La contrarréplica expresa que el derecho subjetivo no es más que un aspecto del
derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno esté en oposición con el otro.
Otros defensores de la expresión en análisis arguyen que habría contradicción si
se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay
logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de éste, como de la libertad,
puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideológico, los sostenedores de la teoría del abuso del
derecho argumentan en pro de ésta que “el derecho no es un concepto absoluto, sino
relativo, y como tal tiene límites, más allá de los cuales no es operante como fuerza
social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daños a otros, no
merece protección. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida social y
moral, y la propia virtud ejercitada más allá de ciertos límites puede cesar de ser
virtud y considerarse como un defecto. La máxima comúnmente admitida de que
sumum jus est summa injuria no expresa un pensamiento diferente. También aquí se
trata del problema del límite, tan esencial en Derecho. Si el límite es fijado por la ley
positiva, más allá del mismo existe el “no derecho o la actividad ilegal, y el daño que
se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el límite no es expreso, hay que
buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se encuentra siempre,
procediendo con objetividad. El superarlo constituye una violación, de iguales efectos
que la superación del límite expreso”.67
107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO.
a) De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del derecho es una
materia que se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil. En consecuencia, habría abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o
culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intención de dañar a otro o sin el
cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios
propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del
abuso del derecho es tergiversar la cuestión, pues lo que se trata de evitar con la
teoría es el daño a otro sin utilidad propia o con una utilidad muy inferior al perjuicio
ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda importancia la existencia o
inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la
utilidad económica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonomía del abuso del
derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Según la
opinión principal que se manifiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho
cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines económicos o
sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se realizan sólo o
principalmente para causar un mal a otro (actos de emulación o de chicanería).
Al criterio de los fines económicos y sociales se le reprocha su falta de precisión y
el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos
constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amoldar siempre el derecho a la
época de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este último criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones más modernas,
y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo,
porque es el comportamiento real y externo del individuo el que se toma en cuenta y
no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se pronuncia, por
ejemplo, el Código Civil griego de 1946; una de sus disposiciones dice: “El ejercicio
del derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los límites
58
impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social y económico del
derecho” (art. 281).
108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.
La fijación de esos elementos depende, naturalmente, del criterio que se siga para
caracterizarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de España declara que hay abuso
del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva
o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica
prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en
forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o
sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño
proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).68
Conviene precisar el requisito del daño a un interés no protegido por una
específica prerrogativa jurídica. Con esto se quiere significar que el abuso del derecho
implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por sí mismos, no alcanzan a
constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone menoscabar o dañar
prerrogativas que carecen de una protección específica en la legislación. Si el acto
dañoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teoría del abuso
del derecho; reciben aplicación otras figuras o instituciones, como los delitos o
cuasidelitos, la colisión de los derechos, etc., según las circunstancias.
Un ejemplo ilustrará el concepto: si construyo una pared altísima dentro de mis
tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja
de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el mantenimiento de esa claridad no
es obligación mía que, como correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo
perjudico, pues, un interés ajeno que no tiene una protección específica en el
ordenamiento jurídico.
Aparte, sea hecha una digresión. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber
abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no hay
abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso de mi derecho en forma
normal; pero si la gran altura de la construcción no responde a ningún fin útil y
perjudico al vecino, el abuso existe.
109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIÓN DE DERECHOS.
Explicado está que el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mío) con un
simple interés (el del vecino, en el ejemplo del número anterior). En la colisión de
derechos la pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un
derecho (el propio) y un simple interés (el ajeno). Podría decirse que hay colisión de
derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace
imposible o perjudica el del otro. En razón de que tan respetable es el derecho propio
como el ajeno, la teoría de la colisión de los derechos armoniza, hasta donde es
posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el de
la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre
derechos de igual categoría, ambos deberán atenuarse o condicionarse para coexistir,
y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o útil,
habida consideración a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisión, aunque algunos lo invocan
erróneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial cuyos
ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueño de la fábrica o
taller usa lícitamente su derecho, “y quizás hasta con grandes beneficios para la
colectividad”, sin intención alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho
59
(al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la existencia del
ajeno.
En el sentir del redactor, también representa un caso de colisión de derechos la
disposición de nuestro Código Civil –hoy incorporada con leves modificaciones al C. de
Aguas (art. 56)–, que permite a cualquiera “cavar en suelo propio pozos para las
bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algún otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
será obligado a cegarlo”. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa
jurídicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto que puede surgir por el
menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisión entre dos
derechos, y no entre un derecho y un mero interés no protegido específicamente por
la ley. El caso es, pues, de colisión de derechos y no de abuso. Por otra parte, los
criterios de este último, la intención malévola o la antisocialidad del ejercicio del
derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestión,
señala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de
derechos de igual categoría. Y para convencerse más de que la letra y el sentido del
texto legal para nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos
en el titular prudentísimo que toma todas las medidas, incluso las técnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propósito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueño que
recién hizo la cavazón, este último deberá cegar su fuente, porque la ley positiva, el
artículo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo más útil. No ha habido
abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreñido a no
ejercitarlo. La explicación se encuentra en la teoría de la colisión de los derechos.
110. EL ACTO EXCESIVO.
El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad, puede
realizarse conforme a las disposiciones legales y al destino social de aquél; con todo,
puede perturbar, en mayor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho
subjetivo. El titular de este último debe tolerar las molestias en cierto grado, porque la
convivencia humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las
perturbaciones consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su
límite. ¿Cuál es? La teoría del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar, así, la
colisión de los derechos. En general, un acto es excesivo cuando la molestia o el
perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los inconvenientes normales
que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concepto implica,
pues, una apreciación de hecho, que en cada caso corresponde a los jueces de la
especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirtúa. Con razón Lucio Anneo
Séneca decía: “Siempre es vicioso lo que es excesivo”. Y el mal es mayor cuando en
alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta contra intereses respetables de
terceros, del prójimo, del vecino. La comunidad de vida nos lleva a la solidaridad, y el
perjuicio de otro conspira, en última instancia, contra nosotros mismos. Ese
hombrecillo de pequeña estatura y gran abdomen que se llamó Horacio, decía en una
de sus célebres Epístolas: “Tus propios intereses están en juego cuando arde la casa
de tu vecino” (“Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet”).
111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO.
Como afirma el autor italiano Rotondi, por la evolución de la conciencia jurídica,
de las condiciones morales, técnicas, económicas, la finalidad para la cual fue
60
concebido el derecho o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una época a
otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo
pasado era un uso normal y legítimo. Esto se observa en nuestros días principalmente
en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En consecuencia, es
necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy el legislador concedería el
derecho o por lo menos mantiene su concesión, y no aquellas para las cuales lo
otorgó en otro tiempo.69
112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO.
Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre éstos, uno de que conoció
la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Cierto señor notó que su automóvil recién
adquirido presentaba diversas fallas técnicas, que la firma vendedora no pudo,
después, corregir satisfactoriamente. El caballero se resignó, pero de malas ganas.
Publicó avisos para vender el vehículo; y en ellos, más que el deseo de vender, se
trasuntaba ostensiblemente la intención de desprestigiar la marca del objeto y la
seriedad de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declaró que el señor de marras
no se había limitado al ejercicio del derecho que, como dueño, le competía de ofrecer
en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que había cometido un acto ilícito,
y estaba obligado a reparar el daño causado.70
Otro caso más pintoresco, que no llegó a la justicia, fue el que ocurrió, en un día
de marzo del año 1952, en la ciudad de Viña del Mar: el dueño de un salón de té, con
el torcido propósito de molestar al cantante y la numerosa clientela de un
establecimiento similar, pagó a un organillero ambulante para que tocara largamente
frente al local de este último. Requerido el intrumentista callejero para abandonar el
sitio, se negó; adujo que su permiso municipal no contenía limitaciones. En verdad, el
sujeto envidioso cometió un acto de emulación, y el organillero abusó de la tolerancia
que supone el permiso municipal o cometió un “acto excesivo”.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teoría del
abuso del derecho en materia de propiedad. Ha declarado que constituye abuso del
derecho levantar sobre el propio edificio una chimenea enorme y falsa con el fin de
privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca varias figuras macabras al lado
de un jardín de otro propietario; almacenar abonos fétidos en un terreno vecino a un
restaurante, para que el dueño de éste se vea obligado a pagar un precio exagerado
por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya había demostrado interés en
adquirirlo, etc.
113. SANCIÓN.
El perjudicado puede demandar, además de la adopción de medidas para evitar o
suprimir el abuso, la indemnización de perjuicios que corresponda.
¿Cuál es el fundamento legal de la sanción cuando no está contemplada en un
caso concreto? Generalmente, se invoca el artículo 2314 del Código Civil, que dice: “El
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización”. Aunque este precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del
derecho, nada se opone a su aplicación, pues el texto no distingue si el acto o la
omisión dañosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la
disposición se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por
definición, implican obrar sin derecho, y las hipótesis de abuso se presentan,
precisamente, cuando se daña a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse de
su órbita. Otros arguyen que la sanción se legitima simplemente en el espíritu general
61
de la legislación, que supone la utilización normal de un derecho y no disconforme con
su verdadera finalidad.
114. DERECHOS ABSOLUTOS.
Hay algunos derechos que, por excepción y dada su misma naturaleza o carácter,
reclaman un ejercicio discrecional y libre de toda fiscalización; no son susceptibles de
abuso y jamás engendran responsabilidad para su titular. Denomínanse derechos
absolutos o, también, discrecionales, no causados, arbitrarios o codificados. El último
nombre se explica porque aparecen registrados por la ley y delimitados en forma
precisa, a fin de evitar cualquiera discusión sobre su alcance.
Derecho absoluto o no causado típico es el de los ascendientes para negar su
consentimiento al matrimonio de un descendiente menor de dieciocho años: la
negativa de aquéllos, que obsta al matrimonio de éste, no necesita expresar causa
alguna. (C. Civil, art. 112), o sea, puede ser caprichosa e infundada. A mediados de
1972 se presentó un proyecto de ley para hacer fundada la negativa y que, en
definitiva, resuelva el juez. Pero el proyecto quedó inerte.
Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposición de los bienes
por testamento en la parte autorizada por la ley es válida cualquiera sea el móvil que
haya guiado al testador, incluso el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los
herederos abintestato, pues según la ley el testador puede disponer de esa parte a su
arbitrio (art. 1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser
declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente definida por
la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discreción del propietario.71 Así ocurre con el
derecho de adquirir la medianería de una cerca o pared divisoria (art. 854); con el
derecho del dueño de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar él
mismo las raíces del árbol ajeno que penetran en aquélla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la división de la cosa común, si
no se ha estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al legislador los móviles
que impulsen al comunero a obrar así.
114 BIS. CONCEPCIÓN SEGÚN LA CUAL LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARÍA DE MÁS.
De acuerdo con una concepción moderna, el contenido del derecho (es decir, las
facultades que envuelve y otorga) se determina por el interés concreto del titular. Si
bien cada tipo de derecho se otorga en general con un contenido apto par servir un
interés, considerado abstractamente, la protección de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el interés concreto de cada titular con el interés abstracto. Por
otra parte, el contenido de todos los derechos tiene también un límite general e
interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relación jurídica, supuesto para que
pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el interés del
sujeto pasivo sólo debe subordinarse al interés concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinación exigida no atente contra aquella solidaridad. De este
límite general e interno del contenido del derecho subjetivo, deducen los partidarios
del mencionado punto de vista que el abuso del derecho pasa a constituir una figura
que no tiene ya razón de ser, porque si se viola el límite de la solidaridad ya se sale
del propio derecho y comienza a deambularse fuera de éste y, en consecuencia, se
trata lisa y llanamente de un hecho ilícito que debe sancionarse según las normas
generales.72
62
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIÓN.
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en
particular, pueden clasificarse en genéricas y específicas; las primeras pueden ser de
naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aquéllas afectan al ejercicio del derecho
(abuso del derecho, acto excesivo), éstas a la facultad de excluir a toda persona, que
no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente,
estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso
inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del mal menor.
116. A) EL DERECHO DE USO INOCUO.
El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razón de
utilidad, no sufriendo el dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía
despreciable.
Es un derecho que actúa sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia
del dueño de ésta, como tampoco es, por parte del que aprovecha, resultado de un
capricho o de un abuso. La calificación de inocuo revela que el uso o el goce no causa
un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o inofensivo. Y el
aprovechamiento debe ser útil al que lo hace, pues esta utilidad es su base.73
Algunos Códigos modernos establecen este derecho, que se traduce en una
limitación a la facultad del propietario de excluir a los extraños. Así, el Código Civil
suizo declara que “todo ciudadano tiene libre acceso a los montes y prados de otro y
puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeños frutos silvestres, conforme al uso
local, a menos que la autoridad competente haya dictado, en interés de los cultivos,
prohibiciones especiales limitadas a ciertos fundos. La legislación cantonal puede
determinar la medida en la cual está permitido penetrar en los fundos ajenos para la
caza o la pesca” (art. 699).
En nuestro Código Civil el uso inocuo no tiene la categoría de un derecho; por
tanto, como se trata de una situación excepcional, no se puede considerar en ese
carácter ni, consiguientemente, como una limitación del dominio. El uso inocuo sólo
está considerado, en forma implícita, en algunas disposiciones, como un acto que
depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueño. Por ejemplo, una norma
declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere
posesión ni da fundamento a prescripción alguna; así, el que tolera que el ganado de
su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este tránsito o pasto (art. 2499).
117. B) EL DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO.
Es el derecho que, en razón de manifiesta necesidad, la ley concede a una
persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de
llevar a cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o
para cualquier otro fin admitido por la ley.
Las XII Tablas (años 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al propietario a
permitir que el vecino entrara, un día sí y otro no (tertio quoque die), a recoger las
bellotas de los árboles del segundo que hubiesen caído en el fundo del primero (tabla
7, fragmento 10). Más tarde, la jurisprudencia, por vía interpretativa, extendió la
disposición a toda clase de frutos que cayesen y aun concedió interdictos especiales
para obtener la recuperación de cualquier objeto que hubiese caído en el fundo vecino
cuando no pudiera exigirse su presentación mediante la actio ad exhibendum, o sea,
63
la acción dirigida contra el detentador de una cosa para que la exhiba o presente a
aquel que se propone entablar a su respecto otra acción, como, por ejemplo, la
reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas caídas en el predio ajeno debía indemnizar los
daños causados (Digesto, libro 39, título 2, ley 9, párrafos 1 y 2).
El Código Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo ajeno.
Dice: “El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que ello
sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un muro u otra obra propia del
vecino o común. Si el acceso causa daño, se debe una adecuada indemnización. El
propietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar la cosa que le
pertenece y que se encuentra accidentalmente allí o el animal que se ha refugiado
huyendo de la custodia. El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o
el animal” (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposición general sobre acceso coactivo.
Hay, sí, algunas normas expresas sobre determinados casos. Así, por ejemplo, al
dueño de la colmena no puede prohibírsele que persiga a las abejas fugitivas en
tierras que no estén cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620); el dueño del árbol
cuyas ramas con frutos están tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al
dueño de éste para entrar a cogerlos, si el terreno está cerrado: el dueño del terreno
está obligado a conceder el permiso, pero sólo en días y horas oportunos, de que no le
resulte daño (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el dueño del predio
sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales
para la limpia y reparación del acueducto, con tal que se dé aviso al administrador de
la heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada de
un inspector o cuidador, pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia de que el
juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, determinare; el inspector o
cuidador podrá solicitar directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pública
para ejercitar este derecho, exhibiendo el título de su nombramiento (C. de Aguas,
art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislación, un derecho
excepcional. Así lo demostraría el hecho de que cada vez que el legislador lo concede,
lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabido que este argumento no es
concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que cuando hay una
serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas
disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse cada vez que
concurren las mismas razones que tuvo en vista el legislador para los casos expresos.
Además, en último término, una negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad
que nos pertenece, sería un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y
manifiesta. Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo daño que se
cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe indemnizarse.
También es un caso de acceso forzoso la obligación impuesta por la ley a los
propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos de facilitar
gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan
otras vías o caminos públicos al efecto. La fijación de las correspondientes vías de
acceso la efectúa el Intendente Regional, a través de la División de Bienes Nacionales,
previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no
se produce acuerdo o aquéllos no asisten a la audiencia, el Intendente Regional las
determina prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De
esta determinación puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia dentro del
plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución de esa División, los
que resuelven con sola audiencia del Intendente y de los afectados (Decreto ley Nº
64
1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición
de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo
año, art. 13).
118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR.
Conforme a este principio se concede derecho a un extraño para aprovechar una
cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un interés jurídico de
mayor valor que aquélla. El propietario carece de facultad para oponerse al acto del
tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clásico en esta materia es el de la persona que se está ahogando en un
río e intenta asirse de una alfombra valiosa que pende del balcón de la casa ribereña;
el dueño, para evitar que la alfombra sufra daño, no estaría autorizado para retirarla
del alcance del angustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que tiene un
familiar repentinamente enfermo y penetra en un garaje para apoderarse de un auto
con el solo fin de ir en busca del médico.
El Código Civil alemán dispone que “el propietario de una cosa no tiene el derecho
de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si éste es necesario para evitar un
peligro inminente y si el daño que amenaza al tercero es comparativamente mucho
más grande que el que sufriría el propietario a consecuencia del ejercicio de dicho
acto. El propietario puede reclamar indemnización del daño sufrido” (art. 904).
El Código Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al que para
evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre
que concurran las circunstancias siguientes: 1) realidad o peligro inminente del mal
que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3) que no haya
otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10, Nº 7º).
Como se ve, nuestro Código Penal mira el asunto desde el lado del tercero; nada
dice respecto del dueño de la cosa. Si éste, movido por su egoísmo, impide que el
amenazado se aproveche de su propiedad y, como consecuencia, el tercero sufre el
daño mayor, ¿tiene responsabilidad penal el propietario? Sí; de acuerdo con las reglas
generales, habrá cometido un hecho ilícito, culpable o doloso, según los casos.
El Código Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor. Podría
decirse, en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio son de derecho
estricto, el propietario no está obligado a tolerar la actuación del tercero. Pero frente
a esta norma de interpretación, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse,
considerando el caso como una laguna de nuestra legislación, y los vacíos de la
legislación deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de
Procedimiento Civil, art. 170, Nº 5º). Puede concluirse, entonces, que el propietario
está obligado a permitir la actuación del tercero, salva la indemnización que éste
debería a aquél por el perjuicio causado, ya que también es un principio fundamental
de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena.
III. Restricciones por razón de interés social
119. CLASIFICACIÓN.
Las restricciones del dominio específicas, llamadas también legales o por razón
del interés social, tienen como fundamento, en último término, este interés; pero,
como dijimos al entrar en el análisis de esta materia, si se toma en cuenta el interés
directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones legales
de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se
establecen directamente en interés público y caen de lleno en la esfera del Derecho
Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer necesidades o
conveniencias de interés general y están llamadas a servir a todos los ciudadanos.74
65
Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en interés inmediato de
los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pública
1) Restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos
120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA.
Algunos colocan entre las restricciones del dominio por razón de utilidad pública,
la expropiación por causa de utilidad pública, esto es, la operación administrativa en
virtud de la cual el Estado, ciñéndose al procedimiento legal, obliga a un particular a
cederle, mediante una indemnización equitativa, la propiedad de una cosa para fines
de utilidad pública. En realidad, esta institución, más que restricción del dominio,
importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al Derecho
Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pública. Sin
embargo, respecto a éstas, haremos una ligera referencia, y nos limitaremos a
algunas, pues su número es inmenso.
121. RESTRICCIONES EN INTERÉS DE LA SEGURIDAD Y ORNATO PÚBLICOS.
a) Policía de construcciones. De acuerdo con la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que contiene
las disposiciones reglamentarias de esta ley es la llamada a determinar los diversos
sistemas de construcción que pueden adoptarse en los edificios, sus características,
los materiales que deben emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad,
higiene, comodidad y aspecto que deban reunir, según su naturaleza, ubicación y uso
a que están destinados. Las Ordenanzas de Construcción y Urbanización consultan
disposiciones relacionadas con la estética de conjunto, bloques racionales de
edificación, comunidad de servicios de desagües y antisismicidad en común de los
bloques de construcción.
Son de calificada importancia las normas sobre formación de poblaciones y de
barrios nuevos. Así, por ejemplo, mientras en una población, abertura de calle,
formación de un nuevo barrio, loteo o subdivisión, no se hubieren ejecutado todos los
trabajos de urbanización que exige la Ley General de Urbanismo y Construcciones, o
el Reglamento Especial de Viviendas Económicas, no es lícito al propietario, loteador o
urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acordar
adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de ventas,
reservas de sitios, etc.
Además de la ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones,
existen ordenanzas locales, que establecen los límites en la altura de los edificios y en
el vuelo de las salientes o miradores, alineación, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que señalan las normas de
los mencionados cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de ellas, no han podido
adquirir sus viviendas e inscribirlas en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
Para solucionar el problema se dictó la Ley Nº 16.741, de 8 de abril de 1968:
establece normas para saneamiento de los títulos de dominio y urbanización de
poblaciones en situación irregular. Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el
Apéndice de la edición oficial del Código Civil que, cada cierto tiempo, se publica
actualizada.
b) Policía de caminos. La policía de caminos está constituida por un conjunto de
medidas que tienden a facilitar su construcción, conservación y desembarazo de
66
obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones próximos que perturben la
expedición y visibilidad de las vías.
La legislación básica de los caminos públicos está contenida en el Título III del
texto único de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de las normas sobre
dichos caminos. Ese texto único se encuentra en el Decreto Nº 294 del año 1984,
Ministerio de Obras Públicas, que aparece en el Diario Oficial de 20 de mayo del
mismo año. Su Título III (arts. 25 a 54), después de definir y clasificar los caminos
públicos, se ocupa de la Dirección de Vialidad, de la Policía de Caminos, del
financiamiento, de las expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por último, de
las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohíbe la plantación y existencia de
zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia de
veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de árboles y arbustos en
dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios rústicos
deberán permitir la extracción de tierra, arena, piedra y demás materiales análogos
que fueren necesarios para la construcción y conservación de los caminos que
existieren dentro de sus propiedades; dichos predios quedan también sometidos a la
servidumbre de tránsito para el efecto del acarreo de esos materiales y de los que
puedan existir en el lecho de los ríos, etc. Los dueños de los predios colindantes a los
caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la construcción de los
caminos, con derecho a indemnización cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto Nº
294, citado, arts. 46 y 49).
c) Policía de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido de
13 de julio de 1931) declara que las vías férreas como vías públicas gozan de las
servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindantes, ya sea para las
obras o trabajos de construcción, reparación o conservación de la vía y sus
dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el tránsito por ella y para la
extracción de tierras, arena, piedras y demás materiales análogos que fuesen
necesarios para la construcción y conservación (art. 32). En los terrenos colindantes
con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la vía no es permitido:
a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas,
estanques, pozos o cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la
solidez de la vía; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c) hacer
depósitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34). Considera
también otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios colindantes,
dentro de una mayor o menor distancia de la vía.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar para
la construcción o mejoramiento de los ferrocarriles.
122. RESTRICCIONES EN RAZÓN DE LA SALUBRIDAD PÚBLICA.
De acuerdo con nuestra Constitución Política, el derecho de propiedad está
sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar
su función social. Tal función comprende, entre otras cosas, cuanto exija la salubridad
pública (art. 19, Nº 24, inc. 2º). Es evidente, entonces, que la ley puede establecer
limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud de los
ciudadanos y de la salubridad pública y, en tal sentido, puede la ley imponerle
obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses generales
del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traducción concreta en un
sinnúmero de leyes; la fundamental o básica es el llamado Código Sanitario. También
debe señalarse la Ley Nº 10.383, de 8 de agosto de 1952, que estableció el Servicio
67
Nacional de Salud. Este organismo está encargado de la protección de la salud por
medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones médicas preventivas
y curativas. Las atribuciones del Director General de Salud (que antes corrrespondían
al Director General de Sanidad, cargo suprimido por el artículo 3º transitorio de la Ley
Nº 10.383), son numerosas y muy amplias. Así, por ejemplo, dicho Director puede,
después de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio,
finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la salud o
bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en una u
otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Municipalidades, Ley
General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento
para la manipulación higiénica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo del
Derecho Administrativo.
123. RESTRICCIONES EN INTERÉS DE LA ECOLOGÍA.
Hay restricciones del libre ejercicio de las facultades del dominio determinadas
por razones ecológicas, es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en
pro de la salud de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitución
Política asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.75 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y
tutelar la preservación de la naturaleza. La ley puede establecer restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente (art. 19, Nº 8º).
Así se explican las prohibiciones, en determinados días y horas, de encender
fogones u hornos domésticos o de fábricas que, a través de chimeneas, dan salida a
humos contaminantes; la prohibición de circulación de vehículos motorizados, etc. Se
ha fallado que la resolución del Ministerio de Transportes que limita la circulación de
vehículos motorizados en determinadas áreas, durante algunas horas, en ciertos días,
fue dictada en uso de facultades legales, ya que está autorizada por las leyes y es
notorio que la restricción vehicular constituye el medio más idóneo y plausible para
proveer a la salud y bienestar de los habitantes76.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos últimos tiempos
sobre la materia, resuelve que la realización de carreras de vehículos de gran
potencia en terreno agrícola, que producen mucho ruido y gran polvareda, en Sector
de Expansión Urbana, según el Plano Regulador, perturba la tranquilidad de los
vecinos que han edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales hechos constituyen
violación de la norma constitucional que asegura el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Afectan igualmente al derecho de propiedad, ya que
los habitantes del sector no pueden gozar libremente de sus inmuebles en donde
tienen sus habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el
funcionamiento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad respectiva
impartir las instrucciones pertinentes para que dé cumplimiento a la sentencia que
ordena lo expresado77.
123-A. LEY Nº 19.300, SOBRE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE.
Esta ley, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo
que otras normas legales establezcan sobre la materia, regula el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la
preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental (artículo 1º).
68
El reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión
aparece en el diario oficial de 26 de octubre de 1995.
123-B. TERMINOLOGÍA.
Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entenderá: por
contaminación la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o
combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación
vigente; por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o
biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya
presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo,
pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental; por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes; y por
impacto ambiental la alteración del medio ambiente provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada (artículo 2º).
123-C. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE.
Expresamente las normas sobre las Bases Generales del Medio Ambiente
disponen que “sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o
dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a la
ley” (artículo 3º). Más adelante el mismo cuerpo legal insiste en el punto al decir que
“todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en
conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por
daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la
presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes
especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV (“De los delitos y
cuasidelitos”) del Libro IV del Código Civil” (artículo 51).18
124. RESTRICCIONES
NATURALES.
QUE ENTRAÑAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMENTOS NACIONALES Y MONUMENTOS
Las restricciones al ejercicio de las facultades del dominio adquieren singular
importancia cuando se trata de los llamados bienes ambientales.78 La doctrina más
reciente da este nombre a los bienes que encierran un valor esencial para la
comunidad, sea artístico, histórico o ecológico. No obstante ese valor para la
comunidad, dichos bienes pueden permanecer en la propiedad particular, pero
sometidos a la tutela de la autoridad pública.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es la Ley Nº
17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya última
modificación le fue introducida por la Ley Nº 19.094, de 14 de noviembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llámanse monumentos nacionales, y quedan bajo la
tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos
antropoarqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o
sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas
jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, el arte o la ciencia; los
santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes,
placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a
18
Véase: MARIO PALMA T.,
T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 págs.).
69
permanecer en un sitio público con carácter conmemorativo. Su tuición y protección
se ejercen por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que
determina la Ley Nº 17.288 (art. 1º de ésta).
b) Monumentos naturales. El Decreto Nº 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre del
mismo año, ordenó cumplir como ley de la República –previa aprobación del Congreso
Nacional– la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas
Escénicas Naturales de América, firmada en la ciudad de Washington el 12 de octubre
de 1940.
Los propósitos del mencionado tratado internacional dicen relación con el deseo
de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio ambiente natural,
ejemplares de todas las especies y géneros de su flora y fauna indígenas, a fin de
evitar su extinción por cualquier medio al alcance del hombre.
De acuerdo con dicha convención internacional se puede declarar monumentos
naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y prohibición absoluta de
corta de los ejemplares de especies arbóreas, en razón de diversas causas, como, por
ejemplo, de estar íntimamente ligadas esas especies a valores y principios que
conforman el patrimonio histórico, social y cultural de un pueblo o de la nación toda,
como es el caso de la especie vegetal, de carácter forestal, denominada pehuén o
pino chileno, cuyo nombre científico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto
del alerce se han tomado medidas análogas.
Cuando la obligación de mantener en pie los árboles declarados monumentos
naturales impide su explotación y venta y acarrea un perjuicio verdadero al dueño de
la tierra, se le da una indemnización por el sacrificio; pero en otras ocasiones se niega
tal indemnización. ¿Cuándo? Cuando el dueño del fundo tiene, por ejemplo, otras
explotaciones en éste y el bosque de los árboles que no puede cortar es
proporcionalmente no de gran extensión y hasta le puede prestar utilidad
conservándolo, como sería el de ser un punto de atracción para turistas.
Se ha fallado que la prohibición definitiva y permanente de explotación o corte de
la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que la declara
monumento nacional importa una limitación al dominio. No puede desconocerse el
carácter legítimo de ésta si el decreto mencionado se ajusta al tratado internacional
sobre protección de la flora americana, y tampoco puede sostenerse que la
prohibición en referencia entraña desconocer el derecho de propiedad y privar a su
titular, de un modo absoluto de las facultades de gozar y disponer de la cosa objeto
del dominio. Se trata simplemente de una limitación de este derecho apoyada en la
función social del mismo79
En otro fallo se ha resuelto que la creación por decreto supremo de una Reserva
Nacional, a fin de velar por la conservación y protección del suelo, así como de las
especies de flora y fauna silvestres, importa una limitación del dominio de los predios
de propiedad particular comprendidos en la Reserva, limitación derivada de su función
social en razón del interés general de la nación, lo que está permitido en el inciso
segundo del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución.80 En consecuencia, y por no
existir violación de la garantía del derecho de propiedad, es improcedente un recurso
de protección basado en la norma citada.81
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos
sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para estudios e
investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o
que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de interés para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de la
naturaleza quedan bajo la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se
70
hace asesorar para los efectos por especialistas en ciencias naturales. No se puede,
sin la autorización previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construcción o
excavación, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o
cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios están
ubicados en terrenos particulares, sus dueños deben velar por su debida protección,
denunciando ante el Consejo los daños que por causas ajenas a su voluntad se hayan
producido en ellos (art. 31, incs. 1º a 4º).
Se exceptúan de esta disposición aquellas áreas que en virtud de atribución
propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad a la
fecha de publicación de esta ley (art. 31, inc. final).
125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y ARTÍSTICO NACIONAL.
Dentro de este título nos referiremos a: a) los monumentos históricos; b)
conservación del aspecto típico y pintoresco de poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos; c) derecho preferente de ciertas bibliotecas públicas
para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que se vendan en
pública subasta; d) derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la
Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de interés nacional
que se vendan en subasta pública o privada; e) control de la salida del territorio
nacional de obras artísticas.
a) Monumentos históricos. Son monumentos históricos los lugares, ruinas,
construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que, por su
calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por
decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos
Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales, art. 8º).
Los monumentos históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo
de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o restauración
de ellos está sujeto a su autorización previa. Los objetos que forman parte de un
monumento histórico o pertenecen a él no pueden ser removidos sin autorización del
Consejo, el cual debe indicar la forma en que se ha de proceder en cada caso (art. 11,
incs. 1º y 2º). La ley señala los casos en que esta autorización no es necesaria.
Si el monumento histórico es un inmueble de propiedad particular, el dueño debe
conservarlo debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en
sus alrededores construcción alguna, sin obtener previamente autorización del
Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de determinar las normas a que deben
sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un lugar o sitio eriazo, éste no puede
excavarse o edificarse, sin la autorización previa del Consejo de Monumentos
Nacionales, como en los casos anteriores (art. 12). Ninguna persona natural o jurídica,
chilena o extranjera, puede hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter
científico sin obtener previamente la autorización del Consejo en la forma establecida
por el Reglamento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas excavaciones
y el destino de los objetos que en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histórico es un objeto mueble, su exportación debe
someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la isla de Pascua, 82
previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de venta o remate de un monumento histórico de propiedad particular, el
Estado tiene preferencia para su adquisición, previa tasación de dos peritos
nombrados paritariamente por el Consejo de Monumentos Nacionales y por el
propietario del objeto (art. 14, inc. 1º).
71
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos competentes
la expropiación de los monumentos históricos de propiedad particular que, en su
concepto, convenga conservar en poder del Estado (art. 16).
b) Conservación del aspecto típico y pintoresco de poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carácter ambiental y
propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueológicas, o ruinas y
edificios declarados monumentos históricos, el Consejo de Monumentos Nacionales
puede solicitar se declare de interés público la protección y conservación del aspecto
típico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos
(art. 29). La declaración en referencia debe hacerse por medio de decreto y sus
efectos son los siguientes: a) para hacer construcciones nuevas en una zona
declarada típica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera
conservación, se requiere la autorización previa del Consejo de Monumentos
Nacionales, la que sólo se concede cuando la obra guarde relación con el estilo
arquitectónico general de dicha zona, de acuerdo con los proyectos presentados; y b)
en las zonas declaradas típicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de esta
ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles y expendio
de gasolina y lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en general, las
instalaciones eléctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras
construcciones, ya sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas públicas para adquirir manuscritos,
documentos, libros y otros impresos que se vendan en pública subasta. Todo
martillero público o casa de martillo que recibe encargo de vender en pública subasta
libros, documentos públicos o privados u otros impresos o manuscritos, debe dar
aviso de la subasta a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos y al Director de la
Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta días de anticipación a la fecha en que el
remate se llevará a cabo. Las señaladas reparticiones tienen derecho preferente para
adquirir las mencionadas obras, hasta cinco días antes de la subasta, al mínimo fijado
para las posturas o al precio que determinen de común acuerdo con el vendedor. Si
no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturaleza
indicada, a requerimiento del Director de Bibliotecas, Archivos y Museos o del Director
de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa audiencia del infractor, la Dirección
General de Crédito Prendario y de Martillo debe sancionar con la multa señalada por
la ley al Martillero Público o Casa de Martillo que hubiere realizado la subasta sin
respetar dichas condiciones (Ley Nº 17.726, de 25 de septiembre de 1972,
introductora de modificaciones a la ley que creó el Colegio de Bibliotecarios, art. 3º).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para ejercer la
facultad de disposición jurídica de enajenar está sujeta a condiciones previas en
beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto por razones de interés
público o de ecología cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de interés nacional que se
vendan en subasta pública o privada; expropiación. La ley obliga a las Casas de
Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca Nacional,
con anticipación de treinta días, la subasta pública o privada, de obras, folletos,
mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intereses nacionales,
acompañando los correspondientes catálogos. Las reparticiones señaladas tienen
derecho preferente para adquirirlos (Ley Nº 16.592, de 21 de diciembre de 1966, art.
13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaración de utilidad pública y la autorización
de expropiación que contiene la citada ley en cuanto a los documentos, mapas y otras
72
piezas originales, así como de los libros y otros elementos materiales indispensables
para los intereses nacionales. Las expropiaciones que efectúe la Dirección de
Fronteras y Límites del Estado, por aplicación de este precepto, tienen señalado su
procedimiento (misma ley, art. 13, incs. 1º y 2º).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artísticas. La Ley Nº 17.236,
de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejercicio, práctica y
difusión de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artístico nacional.83
Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio nacional de obras de artistas
chilenos o extranjeros debe ser autorizada previamente por la Dirección de
Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio
artístico nacional, le corresponde a esa Dirección determinar la forma de garantizar su
retorno y señalar el plazo en que éste debe realizarse, el que no puede exceder de
dos años (art. 2º, incs. 1º y 2º).
Nótese que, según la ley, las personas naturales o jurídicas deben declarar a la
Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que sean poseedoras,
las que han de anotarse en un Registro Especial con indicación de su naturaleza y
características (art. 4º).
126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERÉS ARTÍSTICO NACIONAL.
La Ley Nº 17.929, de 13 de junio de 1973, sujeta a los procedimientos de
protección estatal que indica a los instrumentos y los órganos declarados de interés
artístico nacional. Tal declaración la hace el Ministro de Educación Pública, a
proposición de la Comisión de Instrumentos Históricos (arts. 1º y 2º).
Según los términos de la ley, la declaración de ser un instrumento de interés
artístico nacional no afecta al régimen de su propiedad; pero --agrega– impone al
propietario la obligación de permitir la aplicación de los procedimientos y medidas de
protección estatal contemplados en esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local
en que éste se encuentre para la realización de recitales y actividades de docencia y
difusión de las cátedras respectivas de las universidades estatales y privadas
reconocidas por el Estado (art. 7º).
Pero no se crea que sólo se consideran los instrumentos de fama universal, como
los violines de los Amati, Guarneri y Stradivarius, o los órganos de la era barroca,
interés por los cuales hizo revivir el famoso Alberto Schweitzer, o, en fin, los pianos,
clavecines y clavicordios; también se incluyen los instrumentos autóctonos de las
zonas Norte y Sur.
La intromisión estatal, plausible por los fines, es bastante importante:
restauración de los instrumentos; mantención de éstos en uso; reparaciones del local
para asegurar el ambiente adecuado a la conservación del instrumento en buenas
condiciones; prohibición de traslado del instrumento cuando a juicio de la Comisión de
Instrumentos Históricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales
requeridas; preferencia del Estado para la adquisición del instrumento, en caso de
venta o remate, aplicándose en esta hipótesis las disposiciones del artículo 15 de la
Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley Nº 17.929, art. 8º).
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obligación de
facilitar el instrumento y el local en que éste se encuentra para efectuar recitales,
actividades de docencia y difusión de las cátedras universitarias pertinentes. Pero
todo esto vale la pena por el patrimonio artísti- co nacional y por la música que, como
alguien dijo, es la lengua de los ángeles.
2) Restricciones en interés de la defensa nacional
73
127. OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES.
Desde el momento de promulgarse la “Orden de Movilización” todos los
habitantes del territorio nacional quedan obligados a proporcionar los recursos
indispensables para los fines militares y navales, en la forma prescrita en la ley
(Decreto Ley Nº 405, publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1º). Entre muchas otras
obligaciones los particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y
propiedades a disposición de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento y
aprovisionamiento...; la de poner a disposición de las autoridades militares y navales
todos los edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines
militares o navales, como también todos los elementos para la construcción de
caminos, líneas férreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de
fortificación, etc. (art. 3º).
3) Restricciones en interés de la economía social
128. GENERALIDADES.
En los últimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economía política con
el nombre de economía social. La denominación pretende expresar que la economía
es una ciencia que no tiene que ver únicamente con fenómenos económicos, sino que
ha de considerar a éstos en su relación con la sociedad.84
Ahora bien, bajo el título de restricciones en interés de la economía social se
agrupan restricciones del dominio de muy diverso carácter; algunas de ellas se
relacionan más directamente que otras con ese interés. Así, algunas restricciones
tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso abuso
de los fuertes contra los económicamente débiles, etc.
129. A) REGULACIÓN DE PRECIOS Y RENTAS.
Con la mira de impedir lucros desproporcionados, hasta no hace mucho solía
fijarse el precio de algunos artículos de consumo habitual y el monto de las rentas de
arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitación o a
locales comerciales o industriales; pero con el auge de la llamada economía social de
mercado, tales restricciones han desaparecido casi por completo en la mayoría de los
países.
130. B) RESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA MINERA.
Los intereses de la industria minera imponen a los dueños de los terrenos
superficiales la obligación de sufrir en sus propiedades, en ciertos casos, la apertura
de calicatas (pozos o galerías de pequeña dimensión para investigar la existencia de
minerales) y la ocupación por depósitos de minerales, plantas de extracción, etc. (C.
de Minería, arts. 120 y otros).
131. C) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS AGUAS.
Entre las múltiples restricciones que se imponen a la propiedad privada por razón
del régimen de las aguas, suelen señalarse como ejemplares la servidumbre de
camino de sirga y la de abrevadero.
1) Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas de los ríos y
canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas desde tierra. Hay
navegación a la sirga cuando la embarcación navega tirada de una cuerda o sirga
desde la orilla. Ahora bien, los dueños de las riberas están obligados a dejar el espacio
74
necesario para la navegación o flote a la sirga y tolerar que los navegantes saquen
sus barcas o balsas a tierra, las aseguren a los árboles, las carenen, sequen sus velas,
compren los efectos que libremente quieran vendérseles, y vendan a los riberanos los
suyos, pero, sin permiso del respectivo dueño y de la autoridad local, no pueden
establecer ventas públicas. El propietario riberano no puede cortar el árbol a que
actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho
del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peatones, y de ocho
metros si se destina a tracción animal o mecánica. Si el camino abarcare más de la
zona señalada, debe abonarse a los dueños de los predios sirvientes el valor del
terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el ganado
por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente en días, horas y
puntos determinados. Su reglamentación corresponde al Código de Aguas (arts. 99 a
102), que se estudia en el Derecho Agrícola.
132. D) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RÉGIMEN DE LA AGRICULTURA.
Hoy en la mayoría de los países se declara obligatorio el cultivo de las fincas
rústicas; se prohíbe abandonar el laboreo de las tierras; se establecen normas sobre
la división de éstas, etc.
133. E) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RÉGIMEN DE LOS BOSQUES.
La Ley de Bosques prohíbe la corta de árboles y arbustos nativos situados a
menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a
menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga origen
hasta aquel en que llegue el plan; la corta o destrucción del arbolado situado a menos
de 200 metros del radio de los manantiales que nazcan en terrenos planos no
regados; la corta o destrucción de los árboles que existan sobre cerros desde la
medianía de su falda hasta la cima. No obstante las prohibiciones anteriores, el
interesado podrá solicitar que el Ministerio de Bienes Nacionales restrinja la extensión
de las zonas de vegetación que debe mantener y reglamente su explotación ordenada
(art. 5º).
Se prohíbe la roza a fuego como método de explotación en los terrenos forestales.
El empleo del fuego para destruir la vegetación arbórea en suelos, fiscales o
particulares, que se desee utilizar para la agricultura, sólo puede bacerse con un
permiso escrito otorgado por las Intendencias o Gobernaciones, después de oír al
Ministerio de Bienes Nacionales. El Reglamento de la Ley de Bosques fija la forma en
que deben hacerse estas rozas. Por otra parte, periódicamente se dictan decretos
presidenciales que prohíben el uso del fuego como método para destruir la vegetación
en las zonas boscosas y por el período que en cada caso se señala. Todo esto para
evitar el peligro de los incendios forestales.
134. F) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE LA NAVEGACIÓN AÉREA.
El Código Aeronáutico de 1990 establece zonas de protección de la infraestructura
aeronáutica; considera tales: a) los aeródromos públicos o militares; b) las
inmediaciones terrestres o acuáticas de dichos aeródromos, y c) las instalaciones de
ayuda y protección a la navegación aérea (art. 14). En seguida, prohíbe elevar
obstáculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de protección,
debiendo éstas permanecer libres de plantíos, construcciones, estructuras, cables,
dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que pueda constituir obstáculo a la
navegación o a sus instalaciones complementarias. Los plantíos y demás cosas en
75
referencia constituyen un obstáculo a la navegación aérea cuando sobrepasan las
alturas máximas fijadas en las delimitaciones de las zonas de protección de cada
aeródromo; y constituyen fuente de interferencia a las instalaciones de ayuda a la
navegación cuando entorpecen o dificultan la plena utilización de esas instalaciones
(art. 15). La persona que con posterioridad a la determinación de una zona de
protección construya o erija en ella objetos que constituyan obstáculos o fuentes de
interferencia a la navegación aérea, debe suprimirlos o removerlos a su costa y sin
derecho a ser indemnizada (art. 17).
4) Las servidumbres administrativas
135. GENERALIDADES. LAS
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS SON GRAVÁMENES QUE SE IMPONEN A UN PREDIO EN
FAVOR DEL INTERÉS PÚBLICO.
Su consagración positiva se encuentra en la Constitución Política, en cuanto
permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social, comprendiendo ésta cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental (art. 19 Nº 24, inc. 2º). Generalmente las servidumbres legales de utilidad
pública, como también se llaman las administrativas, se imponen a los inmuebles para
asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
Como características generales de las servidumbres administrativas se señalan
las siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una relación
entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien, en las servidumbres
administrativas sólo existe el predio sirviente; no hay predio dominante. Obsérvese,
en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared exterior de un edificio particular
se coloca un gancho o roseta para el sostenimiento de cables conductores de
electricidad, no tiene la consideración de predio dominante el establecimiento en que
se encuentran las máquinas generadoras de energía y al cual llega el cable. El fin
decisivo de la servidumbre en este caso es el interés de los habitantes todos de gozar
del servicio eléctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas están fuera del comercio; en consecuencia,
no pueden extinguirse por efecto de la prescripción como las servidumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueño del predio sirviente
para solicitar indemnización, salvo que la ley establezca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por vía de ejemplo puede
citarse la obligación de los propietarios de permitir gratuitamente la colocación, en las
paredes exteriores de los edificios, de ganchos o rosetas para el sostenimiento de
cables conductores de electricidad, de placas con los nombres de las calles, etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad pública no pueden calificarse como una
restricción del dominio propiamente dicha, porque las restricciones son confines
jurídicamente naturales de la propiedad, establecidos y delimitados a priori, de
naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como derecho, no puede concebirse
incondicional o ilimitado. La servidumbre, por el contrario, no significa un límite
ordinario o jurídicamente natural del dominio, sino una limitación particular, un
sacrificio impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa una particular
ventaja en favor del interés público.
76
B. Restricciones de utilidad privada
136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS RESTRICCIONES.
Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o
derechos de vecindad (raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en francés;
nachbarrechte, en alemán). “Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente
con motivo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idénticos si los
vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de
vecindad se extienden a las cosas muebles; así, la perturbación que un motor
eléctrico puede causar al uso del aparato de televisión del vecino plantea una
cuestión de vecindad”.85
137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS RELACIONES DE VECINDAD.
La vecindad engendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercicio del
derecho que nos compete sobre un predio trae, muchas veces, como consecuencia,
una especie de invasión directa o indirecta de la propiedad contigua o cercana. Las
intromisiones de escasa importancia es natural que se toleren porque son el resultado
normal y forzoso de la convivencia humana; ésta, al mismo tiempo que procura
ventajas, lleva aparejados ciertos inconvenientes. Pero hay intromisiones que no
pueden ni deben permitirse; son las que perturban seriamente la propiedad ajena. La
ley, al imponer restricciones al ejercicio del derecho de dominio, trata que las
consecuencias de ese ejercicio no se propaguen o repercutan en la propiedad de otro
o, al menos en los casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean
mínimas o compatibles con el respeto al derecho ajeno.
138. LA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIÓN EN LAS RAMAS JURÍDICAS.
No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al derecho
administrativo, “pero independientemente hay una cuestión de coordinación de
derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil”.
La moderna doctrina civilista regula la pacífica coexistencia de las propiedades
vecinas dentro de una concepción que ostenta perfiles propios: la teoría general de
los derechos de vecindad. Esta, en último término, tiende a impedir y sancionar las
intromisiones, influencias, “inmisiones” directas o indirectas y de cierta entidad que,
como consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble
sometido a nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.
139. CUÁNDO HAY INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE VECINDAD.
Hemos dicho que hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la
vecindad. Corresponde preguntar, entonces, cuándo merece sanción la intromisión
directa o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formuló al respecto ningún criterio general; pero la
casuística de sus jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. Así, por ejemplo, un
texto de Ulpiano decide que no es lícito al propietario de una “taberna casiaria”
(establecimiento destinado a elaborar o ahumar quesos) invadir con el humo que de
ella proviene el edificio superior; que no le es permitido al propietario de un fundo
superior echar agua en el fundo inferior; que no es posible picar piedra en el fundo
propio haciendo saltar los fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como lícita
la propagación al dominio ajeno del humo poco molesto, como el del fuego de las
cocinas (Digesto, libro 8, título 5, ley 8, párrafos 5 y 6).
77
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasión de la esfera interna
de otro. Tal esfera está determinada por los confines del fundo, y es violada cuando
una persona obra o realiza actos que penetran o se propagan hasta una propiedad
ajena, y siempre que la “inmisión” (del latín “hacer entrar en”, introducir) o la
influencia exceda de los límites de lo tolerable y de las necesidades sociales normales
y generales.86
La invasión o intromisión puede ser directa (como arrojar o verter directamente
materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de una actividad
ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercute en la propiedad de
otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y penetra en la del vecino). También
la intromisión puede ser material (supone introducir substancias materiales en el
fundo vecino) e inmaterial (que no supone la introducción de esas substancias:
estrépitos, rumores).
Es base de la “inmisión” y de toda intromisión nociva un actuar humano; si la
penetración es obra de la Naturaleza, no hay inmisión y el vecino deberá soportarla.
Se cita como aplicación precisa de este pensamiento la norma del derecho positivo
según la cual el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del
predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello;
y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la
servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O
sea, hay que conformarse a la situación que impuso la Naturaleza, sin que sea lícito
alterarla.
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL DERECHO CHILENO.
En el Derecho chileno, como en todas las legislaciones anteriores al siglo XX, no
existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.
141. NECESIDAD DE UNA TEORÍA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA VECINDAD.
Algunos sostienen que es inútil construir una teoría para sancionar en general los
daños derivados de la vecindad, porque en el Derecho chileno hay una disposición de
términos muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal
disposición sería la del artículo 1437 del Código Civil, que considera como fuente de
las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no se circunscribe
a los delitos y cuasidelitos que, por definición, implican obrar sin derecho o salirse de
los límites de éste; es verdad que la norma es amplia, porque alude a los delitos y
cuasidelitos como ejemplo de la afirmación primera y general. En segundo lugar, se
hace presente que la palabra daño no está limitada en su alcance por el legislador
sólo a la lesión de un derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido
natural y obvio, comprendería toda lesión, sea a un derecho, sea a un mero interés.
Puede que esto –aunque más dudoso– también sea verdad. Sin embargo, la
disposición del artículo 1437 del Código Civil no basta para resolver el problema. Se
olvida que hay que conciliar ese precepto con el principio del ordenamiento jurídico
que protege el derecho subjetivo aunque con su ejercicio se cause daño a terceros.
De ahí la necesidad de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de
las relaciones de vecindad, en el espíritu general de la legislación. Por otra parte,
resulta evidente la insuficiencia del artículo 1437 para resolver la cuestión si se
considera que todos están de acuerdo en que ciertos daños y molestias deben
soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces,
determinar cuáles son los daños que deben tolerarse y cuáles no, y la pauta no la da
el mencionado precepto.
78
Deducción de una teoría general del espíritu de la legislación manifestado a través
de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carácter concreto
sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas aparecen
tratadas en los párrafos relativos a las servidumbres naturales y a las servidumbres
legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en
realidad, constituyen el derecho común de la propiedad inmueble o territorial:
representan las restricciones normales del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a través de la
legislación patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad.
Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y, por ende, no
impiden una interpretación generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el propósito
del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisión o influencia nociva en el
predio vecino. A continuación señalamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artículo 582 del Código Civil deja en claro que la propiedad no
es un derecho sin límites.
2) Una disposición establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas,
chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los
edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescritas por las
ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de
materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad o
salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C.
Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripción se admite en favor de las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente dañoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos,
polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas que se utilicen para
la bebida o para el regadío, cuando con ello perjudiquen la salud de los habitantes, los
productos vegetales o alteren las condiciones agrícolas de los suelos; y deben tomar
las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos técnicos
adecuados que señale la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas tendientes a
evitar las molestias públicas, como humos, ruidos, olores desagradables, gases
tóxicos, polvo atmosférico y emanaciones que puedan afectar al bienestar de la
población. Expresamente dice el Código Sanitario que toca establecer normas
referentes a la protección de la salud, seguridad y bienestar de los ocupantes de
edificios o locales de cualquier naturaleza, del vecindario y de la población en general,
así como la de los animales domésticos y de los bienes, contra los perjuicios, peligros
e inconvenientes de carácter mental o material que provengan de la producción de
ruidos, vibraciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89,
letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben someterse a las
normas oficiales que se dicten con el propósito de evitar o reducir su transmisión a las
propiedades vecinas. Así lo dispone la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es dueño
de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio; pero el dueño
del predio colindante o vecino puede rechazar las “inmisiones” o influencias que le
dañen apreciablemente. Habrá una intromisión ilícita cuando concurran estos dos
requisitos: a) que haya una inmisión o influencia directa o indirecta, y b) que ella sea
79
considerable, por su cualidad, cantidad, duración, etc. Si falta uno u otro de estos
requisitos no hay violación al derecho de vecindad.87
Sanción. La sanción de la violación de los derechos de vecindad se reduce en
general a hacer cesar el daño y a pagar una indemnización al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso está autorizado
legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede revocar la autorización
ni, por consiguiente, hacer cesar el daño inevitable. En este caso, sólo habrá lugar a la
indemnización por los perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicación positiva de las indemnizaciones por
inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley Nº 15.703, de 1º de
octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una fumigación
debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha aplicación de
pesticidas. Las personas naturales o jurídicas que ejecuten una fumigación o
aspersión responden solidariamente con el dueño del predio, arrendatario, mediero o
mero tenedor que las haya contratado, de los daños que a los predios vecinos cause
la fumigación (art. 6º, inc. 1º).
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Restricciones genéricas:
a) Teoría del abuso del derecho, y
b) Limitación a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y
el principio del mal menor).
II. Restricciones específicas o por razón de interés social:
a) Restricciones legales de utilidad pública, y
b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pública: 1) En interés de la seguridad, salubridad y
ornato públicos (policía de construcciones, policía de los ferrocarriles, restricciones en
razón de la sanidad y salubridad públicas);
2) restricciones en interés de la defensa nacional;
3) restricciones en interés de la economía social (regulación de precios y rentas,
restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para el uso de las
aguas, restricciones relativas al régimen de la agricultura, restricciones relativas al
régimen de bosques, restricciones del dominio en pro de la navegación aérea);
4) restricciones en favor del patrimonio artístico o histórico nacional; bienes
ambientales; monumentos nacionales y naturales.
Como limitación del dominio en razón de utilidad pública deben agregarse las
servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razón de la
vecindad de los fundos.
80
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
142. COMUNIDAD “PRO DIVISO” Y COMUNIDAD “PRO INDIVISO”.
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos
o más sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular
recaería sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que
correspondería exclusivamente al respectivo sujeto. Así, en un edificio de
departamentos, el terreno sobre el cual éste se levanta, los cimientos, los muros
exteriores y soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos
propietarios de los departamentos; pero cada uno de éstos constituiría la parte
dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio. Más claro se ve este
concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento
de automóviles de un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las
divisiones entre dichos estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando
que se señale en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario (Ordenanza
General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado por el Decreto Supremo Nº
47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial
de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, número 2).
La verdadera comunidad, y que es la única que se considera cuando de ella se
habla, es la pro indiviso; la pro diviso es sólo un haz de propiedades concurrentes en
un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente
exclusivamente a un titular distinto, están unidas o coligadas. Con razón se ha dicho
que hasta la expresión “comunidad dividida” es vituperable por contradictoria; sólo
puede tomarse como una enérgica manera de hablar para poner de relieve el régimen
jurídico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creación de vínculos
que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas.88
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad
en sentido propio.
143. TERMINOLOGÍA: INDIVISIÓN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD.
Notable es la anarquía en las legislaciones y los autores sobre el significado de las
palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinónimas; a juicio de otros, la
copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y
la indivisión, elementos activos de una universalidad de derecho.
En nuestro sentir, indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y de alcance
genérico, y copropiedad o condominio, conceptos sinónimos entre sí y de alcance
específico. Siguiendo este punto de vista, podría decirse que hay comunidad o
indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o, mejor, un solo
derecho. El derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o propiedad,
la indivisión o comunidad toma el nombre específico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisión es el género; el condominio o copropiedad, la especie:
es la indivisión o comunidad del derecho de propiedad.
144. DEFINICIÓN DE COPROPIEDAD.
El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una
misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas
conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condómine recae sobre toda la cosa y cada
una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de ella. Si, por
ejemplo, tres estudiantes compran en común una obra de Derecho Civil que consta de
tres tomos, todos éstos pertenecen en común a los tres estudiantes; ninguno podría
pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren
acordado otra cosa.
145. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORÍAS.
a) La concepción clásica inspirada por el Derecho romano, sostiene que la
copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple
forma, variedad y modalidad de éste. Ocurre sólo que el derecho de propiedad está
fragmentado entre los varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte
material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero; la recomposición de
estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad único.
b) Según otra concepción, uno de cuyos paladines más conocidos es el autor
francés Henri Capitant, la copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero
distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los frutos o
el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administración, la facultad de pedir
la partición de la cosa común, y la de oponerse a los actos de enajenación que
pretendan realizar los otros copropietarios.
146. TIPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMÁNICA.
a) El tipo romanista de la comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre
la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alícuota) y
la cosa misma.
Sobre su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y
absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el consentimiento de los otros
copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, y sus acreedores pueden
embargársela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva,
pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y paralizados por los de los
otros. En general, cualquier acto material o jurídico sobre la cosa necesita el
consentimiento de todos los condueños.
82
A esta concepción romanista de la copropiedad se han dirigido severas críticas,
tanto desde el punto de vista jurídico como del económico. En el primer aspecto, se
dice que es errado considerar la copropiedad como una forma de propiedad, pues el
carácter exclusivista de esta última no se compadece con la primera en que el
derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo,
limitado por el derecho análogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha
refutado esta objeción diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se
traduce frente a terceros para evitar toda usurpación o apoderamiento del derecho, y
en verdad los copropietarios, como el propietario, único, pueden defender su derecho
contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios,
que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: si el
propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc. ¿por
qué extrañarse que esta limitación emane, no del derecho de un tercero, sino de los
otros copropietarios?
En el aspecto económico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte
esencialmente individualista que, según el decir de Josserand, implica un régimen de
dispersión de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuota-parte cada propietario
puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa
misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueños, la copropiedad
romanista es antieconómica, porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas
para hacer producir los bienes. Y es por esto con razón que el legislador mira la
comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse para,
mediante la división y liquidación del haber común, obtener un derecho exclusivo, sin
el estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aquí el adagio “quien tiene un
compañero, tiene un amo”. Y para esa liberación, la ley reconoce a cada comunero el
derecho de provocar la partición.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germánico, llamado
propiedad en mano común. En éste, la cosa pertenece a la colectividad formada por
los copropietarios, o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio; y no
hay ninguna división ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningún
derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisión.
De aquí deriva que los comuneros no tienen la acción de partición que el condominio
romanista concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partícipe posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa común.
Es de advertir que la legislación alemana no sólo contempla este tipo germánico
de comunidad, sino también la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta
última (art. 741 del Código Civil alemán).
147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMÁNICA.
“Estas dos formas de comunidad, la romana y la germánica, corresponden a dos
tipos distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aquélla se tiene
una comunidad por cuotas; en ésta no existen cuotas; en la una el derecho está
dividido entre los participantes, correspondiéndole a cada uno una fracción en
propiedad, de la que puede disponer, transmitir mortis causa, gravar y realizar por
medio de la partición de la cosa cuando sea materialmente posible; en la otra no
existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de
nada, ya que es precisamente a la colectividad a quien pertenecen los bienes
comunes, la que puede disponer de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es
miembro de esa colectividad, disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su
derecho a tercero ni pedir la división, porque esto entrañaría la existencia de un
derecho sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a
83
los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano
común (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los
individuos que lo componen. La comunidad romana, según se cree, es de carácter
más bien real; la germánica es una comunidad de carácter personal que recae en la
esfera patrimonial de los componentes”.89
148. LA
INDIVISIÓN EN EL
INDIVISIÓN.
CÓDIGO CIVIL
CHILENO.
DIVERSOS
ARTÍCULOS DEL
CÓDIGO CIVIL
SE REFIEREN A LA
Así, por ejemplo, el artículo 662 (que habla de la especificación) dice que cuando
la materia de que se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la
hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la
especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que
se refieren aisladamente a la indivisión son los artículos 663, 718, 742, 772, 846, 851,
892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a través del Código,
éste contiene un párrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313), y
un Título dedicado a la partición de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de
aplicación general; no se circunscriben a la partición de la comunidad hereditaria: se
extienden a la de cualquiera indivisión (arts. 1776, 2115, 2313).
149. FUENTES DE LA INDIVISIÓN.
La indivisión puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del
causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o más herederos.
b) La indivisión nace de un contrato si dos o más personas adquieren en común
una cosa por cualquier título traslaticio de dominio seguido de la tradición o si el
dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndola a
otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en común determinado
inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueño de un automóvil, cede 50% de sus
derechos a B.
c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto de la ley, puede
citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios en que la propiedad se
encuentra dividida por pisos o departamentos.
150. CLASIFICADORES DE LA INDIVISIÓN.
a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisión puede ser sobre cosa
universal o singular, distinción que aparece expresamente formulada en el artículo
1317. Tiene importancia esta clasificación porque en la comunidad universal el
derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la
componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero
recae sobre ella misma. De ahí la consecuencia que el derecho del comunero
hereditario no sea inmueble aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase,
porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la
universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad
abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o
inmueble, según sea la naturaleza de la cosa común, porque el derecho del comunero
recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, según lo sea la cosa
en que han de ejercerse (art. 580).
84
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho,
indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales. En el número anterior ya
hemos explicado esta clasificación.
c) Si se consideran la duración y el carácter voluntario o forzado, las indivisiones
pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener duración determinada
o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son forzadas y legales, como la que
existe en las cosas de uso común de los edificios divididos por pisos o departamentos;
en la medianería; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o
mausoleos.
d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su
iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta última especie es la
comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueños de materias
mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los bienes
comunes con miras a una distribución regular de beneficios, se habla de comunidad
activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la
copropiedad de naves, cuya organización legal está inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotación comercial. El cuasicontrato de
comunidad de que trata el Código Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es
reglamentado como una situación pasiva y transitoria; se considera la comunidad
como un obstáculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstáculo que más tarde será removido mediante la división y partición de
éstos.
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
151. Distinción. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre
los actos jurídicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos
materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa común.
152. NOCIÓN DE LA CUOTA-PARTE.
Esta es la porción ideal, fija y determinada, o determinable, que cada comunero
tiene en el derecho sobre la cosa común; es la medida extensiva del derecho de cada
comunero en la comunidad. Señala la proporción en que los comuneros han de gozar
de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la
misma cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan
iguales. Así se desprende de diversos preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada
comunero se expresa mediante una cifra: un tercio, un quinto, un décimo.
153. A) ACTOS JURÍDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA.
Cada copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte.
Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla,
hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil, arts.
1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan
subordinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero
que hizo la enajenación, el tercero adquirente consolida su derecho; en caso
contrario, éste caduca. Por cierto, la consolidación del derecho del tercero adquirente
es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
85
154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMÚN.
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con
tal que las emplee según su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás
comuneros (art. 2305 en relación con el 2081).
El empleo de la cosa según su destino ordinario impide, por ejemplo, que un
caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o que un
automóvil de paseo sea dedicado al transporte de leña.
La limitación de no entrabar el justo uso de los demás comuneros tiene su
justificación en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Código de Procedimiento Civil establece que para poner término al goce
gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa común bastará la
reclamación de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en algún
título especial (art. 655).
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN
155. Distinción. En cuanto a la administración de la cosa común, hay que
distinguir según exista o no un administrador que gestione los intereses comunes.
156. A) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES.
Del hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa común,
deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para intervenir en la
administración de ella y que los actos administrativos deben tomarse de común
acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno de éstos tiene el jus
prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los demás copartícipes pretendan
realizar.
Este derecho de veto sólo no procede frente a los actos meramente conservativos
de la cosa común. Y la excepción es explicable: no puede impedirse que un comunero
trate de resguardar su derecho, el cual podría desvanecerse si la cosa sobre que
recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el
acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podría hacer
para tratar de destruir lo obrado, como no sea solicitar indemnización de perjuicios, al
momento de la partición, si lo realizado le ha causado daño.
Inexistencia de mandato tácito y recíproco de administración entre los comuneros.
Este mandato existe entre los socios, pues el Código Civil, en el Título “De la
sociedad”, dispone que “no habiéndose conferido la administración a uno o más de
los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio
de las reglas que siguen” (art. 2081, inc. 1º). Nuestra jurisprudencia establece que
este mandato tácito y recíproco de administración también existe entre comuneros,
porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). Pero la doctrina
expresa que este artículo 2305 no se remite al inciso 1º del artículo 2081. Y así lo
demostraría otra disposición, inconciliable con el pretendido mandato tácito entre
comuneros.
El artículo 2307 dice que “a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante
ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendrá acción contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella’’. Si existiera
mandato, todos los comuneros quedarían obligados por el acto del mandatario, y el
artículo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspiró
86
directamente don Andrés Bello, tampoco reconoce el mandato tácito y recíproco entre
comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayoría en la
administración de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial
para la administración de la comunidad, las legislaciones modernas sólo exigen la
voluntad de la mayoría. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma tendencia,
como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado
con la administración del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por
acuerdo de la mayoría de los copropietarios que representen, a lo menos, los dos
tercios del valor total del edificio (Ley Nº 6.071, cuyo texto definitivo se fijó en el
Capítulo V del Decreto Nº 880, de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, decreto
publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4º a 6º).
Pero, además, y en una forma general, el Código de Procedimiento Civil ha tratado
de remediar los inconvenientes del derecho de oposición de cada comunero a los
actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que mientras no se haya
constituido el juicio divisorio, o cuando falte el árbitro que debe entender en él,
corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse
proindiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de
acuerdo en ello los interesados; y que organizado el compromiso y mientras subsista
la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones. Agrega
que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración proindiviso, se
citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que
concurran, pero si no están todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría
absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de
la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las
medidas siguientes: 1a. nombramiento de uno o más administradores, sea de entre
los mismos interesados o extraños; 2a. fijación de los salarios de los administradores
y de sus atribuciones y deberes; 3a. determinación del giro que deba darse a los
bienes comunes durante la administración pro indiviso y del máximum de gastos que
puedan en ella hacerse; y 4a. fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los
interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay
motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los
administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones, según se desprende de su
propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no sólo a la hereditaria.
157. B) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES.
Se comprenden las dificultades que engendra la administración de todos los
comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Este puede
ser nombrado por la voluntad unánime de los comuneros o por la mayoría a que se
refiere el Código de Procedimiento Civil, recientemente citado. En otros casos, la
administración, de acuerdo con las reglas legales, corresponde a determinada
persona. Y así, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal por
fallecimiento de uno de los cónyuges, la administración, si hay hijos menores,
corresponde al cónyuge sobreviviente.
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS
158. A) CONTRIBUCIÓN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIÓN DE LA COSA.
Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son las necesarias
para la conservación de la cosa común (art. 2305 en relación con el Nº 3º del 2081).
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159. B) PROHIBICIÓN DE HACER INNOVACIONES.
Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento de los otros (art. 2305 en relación con el Nº 4º del 2081). Entiéndense
por innovaciones las que cambien el destino de la cosa. Así, ninguno de los
copropietarios puede, por sí solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en
hornos de ladrillos, transformar una casa habitación en almacén comercial, etc.
160. C) OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN A LA COMUNIDAD.
Cada comunero está obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella,
inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares (C. Civil, art. 2308).
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS
161. A) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD.
El principio básico es que cada comunero responde del pago de las deudas que
afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de interés en la
comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas
hereditarias (art. 2306), y como éstas se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la comunidad
responde del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que
puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la comunidad a
prorrata de su cuota en ésta.90
162. B) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS DURANTE LA COMUNIDAD Y EN PRO DE ELLA.
Lo precedente dice relación con las deudas que gravan los bienes comunes con
anterioridad al nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las
deudas comunes contraídas durante la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene acción
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307).
Se observa que hubiera sido más propio decir que hay acción contra los demás
comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurídica.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por
partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo
que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponde (art. 2307, inc. 2º).
163. C) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS COMUNEROS.
Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, de aquellas que
benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los demás comuneros, debe
observarse que ninguna responsabilidad cabe a éstos frente al acreedor y menos
frente al comunero que contrajo la deuda. Sólo éste es responsable y su acreedor
puede embargarle la respectiva cuota en el bien común.
164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS COMUNES.
Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).
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165. E) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMÁS.
En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del
insolvente grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros y
tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los demás comuneros
con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efectúa
gastos necesarios en la cosa común por 300, él responderá por 100, B por otros 100 y
C también por idéntica suma; pero si este último es insolvente, el pago de su cuota
deberá repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total, podrá cobrar
a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C,
insolvente.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Código Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. Así
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los demás, o si un tercero
adquiere los derechos de todos los comuneros.
2º Por la destrucción de la cosa común. Es lógico que si desaparece el objeto de la
comunidad, ésta se extinga. Como se ha observado, aunque el Código se refiere a la
pérdida material, a la destrucción de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del
comercio.
3º Por la división del haber común. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIÓN.
La división o partición del haber común es el modo normal de poner fin a la
indivisión o comunidad.
La palabra partición tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, “es un
conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído pro indiviso, en
partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos”. En un sentido restringido, “es la operación por la cual el bien común se divide
en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de éstos la propiedad
exclusiva de uno de esos lotes”. De esta manera “las cuotas indivisas y abstractas de
cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la
propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria”.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre
los comuneros para la explotación económica de los bienes; porque es perjudicial
para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el hombre –según se aduce–
pone mayor interés en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes,
las aliña y aprovecha mejor, según el decir de las Partidas; porque dificulta la libre
circulación de los bienes al exigirse la unanimidad o la mayoría de votos para
enajenar el todo o una parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de titulares
determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francés Loysel decía:
“quien tiene un compañero tiene un amo” (qui a compagnon a maitre).
Y en atención a todo esto, la ley establece que “ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición
89
del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años,
pero cumplido este término podrá renovarse el pacto” (art. 1317, incs. 1º y 2º). Ya
hemos dicho que esta regla, como todas las demás que figuran en el Título “De la
partición de los bienes”, son de aplicación general y no sólo en materia hereditaria.
Claro que la filosofía de la copropiedad en mano común o en forma conjunta y
regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y
meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lógico, existe la posibilidad de
ponerle término por la partición u otra causa, no constituye un anhelo de las partes.
168. CARACTERES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN.
a) Es imprescriptible, pues la ley dice que “la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse”. Y así es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de
provocar la partición descansa sobre un estado de cosas, la indivisión, que se renueva
constantemente.
b) La acción de partición es irrenunciable; el derecho de poder entablarla siempre,
es de orden público en razón de los motivos económicos y de utilidad social que lo
justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata de un derecho que no sólo mira al
interés individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la partición es absoluto; el comunero que lo hace valer
no tiene por qué expresar la causa que lo induce a obrar en ese sentido.
169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN O DE LA ADJUDICACIÓN.
Suele hablarse indiferentemente del efecto de la partición o del de la
adjudicación, y en realidad es lo mismo. Por adjudicación se entiende el acto
mediante el cual se entregan a cada comunero uno o más bienes determinados en
pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicación, el derecho de cada
comunero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en una
parte material del bien que antes era común. La adjudicación transforma el derecho
general e indiviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
¿Cuál es el efecto de la partición o adjudicación? ¿Transfiere derechos al
adjudicatario?, o ¿simplemente le reconoce uno preexistente? En el Derecho Romano,
según la doctrina mayoritaria, la partición era traslaticia o atributiva de dominio; cada
comunero obtenía, a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota-parte, la
propiedad exclusiva sobre una porción de la cosa común. Por eso la ad iudicatio se
considera como un modo de adquirir el dominio; lo cual significa que el copropietario,
por efecto de la división, adquiría la propiedad sobre la parte adjudicada o asignada
desde el día en el cual se realizaba la división.91
El Derecho francés abandonó este principio. Estableció que el carácter de la
partición es puramente declarativo.
¿Qué es un acto declarativo? Es aquel acto –según la teoría clásica– que se limita
a reconocer una situación anterior, sin modificar sus elementos. No crea nada; no
transfiere nada: su fin es sólo comprobar jurídicamente una situación preexistente.
Ejemplo típico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural; ese acto
“constata” la relación de filiación y, por lo mismo, ésta existe y produce efectos, no a
partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la filiación se originó, esto
es, desde el instante en que nació el hijo. Del mismo modo, a virtud de la partición, la
propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa
determinada, se supone que siempre existió en el patrimonio de éste y que jamás
tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
90
Nuestro Código Civil también considera la partición como un acto declarativo. En
materia sucesoria, establece que “cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y
no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión” (art. 1344).
Este principio rige respecto de toda comunidad (y no sólo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIÓN.
Según la teoría clásica, es consecuencia de la naturaleza declarativa de la
partición el efecto retroactivo de ésta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el
acto declarativo a la fecha en que se originó la situación a la cual se refiere. Así, por
ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una persona, ella se considera hijo, no
desde el reconocimiento, sino desde el día en que nació. El adjudicatario de un bien
común se estima dueño exclusivo de éste, no a partir de la adjudicación, sino desde el
día en que se originó la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad
serán confirmados si se ajustan a la situación declarada por la partición; de lo
contrario, caducarán. Si se ha obrado conforme a los derechos y a las obligaciones
constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de éste es confirmar todo
lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya existencia revela el acto
declarativo; y, por el contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido
desconocidos, todo lo que ha sido hecho en desconocimiento de estos derechos debe
ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el resolutivo o de caducidad, son los
elementos de toda retroactividad.92
El Código Civil chileno retrotrae al momento en que se originó la comunidad el
efecto declarativo de la partición. Así lo revela el artículo 718, que dispone que cada
uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo
que duró la indivisión.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposiciones (arts.
1344, inc. 2º; 718 y 2417), que establecen que caducan y son ineficaces las
enajenaciones, hipotecas y demás gravámenes consentidos a favor de terceros por un
comunero sobre bienes comunes que más tarde no le son adjudicados en la partición.
A contrario sensu, si le son adjudicados en la partición, todos estos actos se
consolidan, quedan confirmados.
171. LA PARTICIÓN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO.
La partición no sólo pone término al estado de comunidad; también, en razón de
su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio tiene excepciones; hay
actos que celebrados o realizados durante la indivisión, subsisten a pesar de la
partición: cesión de la cuota-parte, actos de administración ejecutados de común
acuerdo por los comuneros, enajenaciones y gravámenes consentidos por todos ellos.
172. DISCUSIÓN SOBRE LA NOCIÓN DEL ACTO DECLARATIVO.
La noción del acto declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se
conforma a la teoría que podemos llamar clásica sobre la materia. Pero urge advertir
que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha discutido y
sigue discutiéndose mucho.93
91
173. LA PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA.
Se ha planteado el problema de si cabe que un comunero pueda prescribir
adquisitivamente contra los demás. Las tres opiniones al respecto se exponen
latamente al tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar sólo consignamos las
soluciones.
Conforme a una de ellas, la usucapión o prescripción adquisitiva jamás procede
entre comuneros, porque cada uno de éstos posee a nombre de los demás y la
partición siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la partición siempre puede
pedirse, pero esto es así mientras subsiste la comunidad, y ésta cesa cuando uno de
los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescripción adquisitiva que
procede cuando un comunero, desvinculándose de la posesión a nombre común,
empieza a poseer a nombre propio, manifestándose su posesión exclusiva por hechos
concluyentes sin que los demás comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las
acciones para poner término a esta situación.
Por último, una corriente sostiene que la prescripción entre comuneros sólo es
dable si la posesión a nombre propio de uno de ellos puede fundamentarse en un
título que la justifique, como sería el caso de un tercero que compra el bien indiviso a
un comunero que se hace pasar por dueño único. La compraventa y la consiguiente
tradición de la cosa hacen comunero al adquirente en el derecho de propiedad, pero
no en la posesión, ya que ésta no se transfiere ni transmite, por manera que su
posesión es a nombre propio y, cumpliéndose el tiempo necesario y los demás
requisitos legales, le permite adquirir por prescripción la totalidad del derecho sobre
la cosa. Tal posesión exclusiva se justifica por el título de compraventa.
7. LA MULTIPROPIEDAD
174. IDEAS GENERALES.
A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas
personas necesitan ocupar, durante el curso del año, un inmueble por determinado
período de tiempo, y otras personas por uno distinto. Lo mismo sucede con empresas
comerciales o industriales que han menester de locales para exponer sus productos
en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden comprar en
común un inmueble, alternándose, por turnos, en su uso. Así ha surgido la figura de la
llamada multipropiedad o propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un derecho
de copropiedad, en sí perpetuo respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos.
Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados períodos, en el uso o goce
del inmueble, ajustándose en gran parte a las normas de la comunidad o
específicamente a las de la copropiedad y a las establecidas en forma contractual,
supuesto que los pactos no infrinjan las disposiciones de orden público.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad, no
encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de ésta. Por eso, para su
regulación práctica, se recurre no sólo a las normas genéricas de la comunidad, sino
también a otras compatibles o análogas de otras instituciones, como, tratándose del
goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el período que, según se
ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.94 Claro que semejantes
estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos
jurídicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los consagrados
por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la multipropiedad, la
92
cuestión frente a terceros y el Estado habrá que dilucidarla ateniéndose a las normas
de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraña la propiedad por turnos o
multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble para compartirlo
por turnos pero continuamente a través de los años, resulta arriesgada la comunidad
temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisión, está ella condenada a
desaparecer. La legislación chilena, que tiene en mira sólo la comunidad pasiva, no
acepta pactos de indivisión que duren más de cinco años, aunque pueden renovarse.
Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe adaptarse a esta duración y eventual
renovación.
En Chile, en ciertas regiones turísticas del sur y en Viña del Mar, está tomando
vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones
consiguientes.
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS
175. PRECEDENTES HISTÓRICOS.
La propiedad horizontal, en la que los diferentes pisos o departamentos de un
edificio pertenecen a distintas personas, hoy está reglamentada o admitida en la
legislación de casi todos los países.
Los investigadores discuten si en la Antigüedad había también alguna disciplina
jurídica al respecto, pues está probado que en algunas ciudades de esa época existían
casas con más de un piso. Así, por ejemplo, en su Historia de la arquitectura, un
autor95 dice: “Las casas de Pompeya son las de una ciudad de provincia donde el
terreno tiene poco valor, la mayoría no tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma,
donde el terreno es caro, ello es diferente. Los textos del Código de Teodosio
implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pisos que se avanzan, como las de
Pompeya, sobre la vía pública, en saledizos progresivos”.
El alemán Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que “en Roma se
acumulaban todos los más pisos posibles, con el fin de sacar de ellos mucho alquiler.
Sus escaleras de madera eran estrechas y empinadas, y como además los materiales
de construcción tenían poca resistencia, los incendios y hundimientos solían ocasionar
grandes daños en aquellas casas de vecindad (insulae). Augusto prohibió construir
edificios cuya altura excediese de 24 metros; Nerón y Trajano la restringieron más
todavía”. No hay duda, pues, que había casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconocía la posibilidad de
que los pisos o departamentos de un mismo edificio pudieran pertenecer a distintos
propietarios. La mayor parte de los romanistas lo niega, basándose en el principio que
imperaba entre los romanos según el cual la edificación accedía a la propiedad del
suelo (quod inaedificatur solo cedit); el dueño de éste pasaba a serlo también del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano
demuestran que la cuestión fue planteada; además, el Código sirio-romano y muchos
documentos egipcios evidencian que esta forma de propiedad estaba muy extendida
en el Oriente del Imperio.96
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades francesas y
los estatutos de las ciudades italianas admiten la institución y la reglamentan en una
forma bastante completa.
En nuestros días es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor auge.
Mediante ella se tiende a solucionar el problema de la escasez de habitaciones en las
grandes ciudades, que impide muchas veces lograr el arrendamiento de una casa; por
otro lado, el alto precio del terreno no permite a la mayor parte de la población
93
adquirir una porción de suelo para edificar la casa individual con las comodidades que
impone la vida moderna.
176. LEGISLACIÓN CHILENA.
En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o departamentos se encuentra
regulada en la Ley Nº 6.071, de 16 de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de
Pisos y Departamentos. Pero su texto definitivo se fijó en el Capítulo V del Decreto Nº
880, de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, decreto que está inserto en el Diario
Oficial de 16 de mayo de 1963. Así, pues, los artículos pertinentes que se mencionan
son los de ese Decreto Nº 880, que también fija el texto definitivo de la Ley General
de Construcciones y Urbanización de la época. Esta fue derogada y reemplazada por
otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de Urbanismo y
Construcciones, hállase fijado en el Decreto Nº 458, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, expedido en el año 1975 y publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de
1976; pero esta nueva ley declaró subsistente el mencionado capítulo V del Decreto
Nº 880.
El reglamento de la Ley Nº 6.071 está contenido en el capítulo XIV del Título II de
la Primera Parte de la Ordenanza General de Construcción y Urbanización aprobada
por Decreto Supremo Nº 884, del Ministerio de Obras Públicas, de 1949, publicado en
el Diario Oficial de 10 de septiembre de ese mismo año; el nuevo texto de ese
capítulo XIV está fijado por el Decreto Nº 1.171 del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo año.
El texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones está hoy contenido
en el Decreto Supremo Nº 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, del año
1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este nuevo texto
reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludido Decreto Nº 1.171 del
año 1977.
El embrollo de textos referidos delata una técnica legislativa imperfecta.
Todavía ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copropietarios de
Edificios, aprobado por Decreto Nº 695, de 1971, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre del mismo año. Al
respecto se ha observado que el artículo 100 de la Ley Nº 18.681, de 1987, introdujo
cambios substanciales en la aplicación y administración de la Ley de Propiedad
Horizontal y de su reglamento. La facultad de reglamentar esta normativa quedó
radicada exclusivamente en el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, conforme lo
dispone la nueva letra i) del artículo 8º de la Ley Nº 16.391, de 1966. Todo lo relativo
al conocimiento y resolución de las infracciones a los reglamentos y estatutos de las
comunidades de copropietarios, así como lo concerniente a la administración y
conservación de los bienes comunes, ha quedado radicado en el Juzgado de Policía
Local correspondiente. Estas causas se tramitan con sujeción al procedimiento
establecido en la Ley Nº 18.287, de 1984, pudiendo hacerse parte de ellas el Servicio
Nacional del Consumidor del Ministerio de Economía, repartición que reemplazó a la
ex Dirección de Industria y Comercio (Dirinco), por disposición del inciso 2º del
artículo 5º de la Ley Nº 18.959, de 1990. El espíritu de la modificación comentada es
que no exista un sistema de control estatal sobre estas comunidades, sino que los
problemas que surjan entre los copropietarios de edificios sean puestos en
conocimiento de los Juzgados de Policía Local y resueltos por ellos.97
176 BIS. CARACTERÍSTICAS.
La propiedad por pisos o departamentos, que un autor francés califica de bizarre
(extravagante), supone planos superpuestos, contiguos no vertical sino
94
horizontalmente, de manera que por lo menos tengan en común el suelo. En cambio,
si un edificio de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios,
necesariamente en sentido vertical, habrá dos propiedades solitarias entre las cuales
sólo existirá la comunidad del muro divisionario.98
Pero la característica principal de la propiedad por pisos o departamentos consiste
en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por entero que a cada
propietario corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe una
comunidad forzada de todos los propietarios sobre alguna parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y
comunero en los bienes afectos al uso común (art. 45). Se reputan bienes comunes
los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que
permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o
departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros
exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitación del
portero y sus dependencias; las instalaciones generales de calefacción, refrigeración,
energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los vestíbulos, terrazas, puertas
de entrada, escaleras, ascensores, patios, pozos y corredores de uso común (art. 46).
Nótese la particularidad de que en la división horizontal del dominio lo principal es
el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aquí una excepción a la regla general de que en
derecho lo principal es el suelo y lo accesorio, el edificio.
176
TER.
EDIFICACIONES
QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN EMBARGO, PUEDEN
ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA
LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos, o Ley de Pisos y
Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, establece que los diversos pisos de un
edificio y los departamentos en que se divida cada piso pueden pertenecer a distintos
dueños, de acuerdo con las disposiciones que ella señala (artículo 1º de la Ley Nº
6.071, correspondiente al artículo 44 del mencionado Decreto Nº 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten acogerse a las
normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que no reúnen la
característica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley Nº 16.742, de 8 de febrero de 1968, ordenó agregar al artículo recién
transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habitacionales y
edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos o más casas o
departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre
Propiedad Horizontal cuando el número y entidad de los bienes que la misma ley
reputa comunes (a los que nosotros luego consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley Nº 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artículo 1º: “Las
Direcciones de Obras Municipales acogerán a las normas de la Ley Nº 6.071 y de su
Reglamento, así como a las del Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, de 1976, de
Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y
mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a alguna Municipalidad,
en el estado que actualmente se encuentren, y que hayan sido o sean enajenadas,
total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991”.
177. NATURALEZA
LA DOCTRINA.
JURÍDICA.
LA
NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES OBJETO DE DISCUSIONES EN
Pero un sector muy autorizado de ésta enmarca tal propiedad en la figura de la
comunidad pro diviso; la cosa común sería el edificio único del cual forman parte,
95
orgánicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de éstos sería la parte
dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad
de algunas partes.
178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y DEL CONDOMINIO.
El dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas
comunes son inseparables. La explicación se encuentra en que la comunidad en los
bienes de uso común tiene por objeto permitir al dueño del piso o departamento usar
y gozar del mismo. De aquí que todo cambio o modificación jurídica que afecte a la
propiedad del piso o departamento se extienda automáticamente a los bienes de uso
común. Tal principio aparece consagrado en la ley. Dice ella que los derechos de cada
propietario en los bienes que se reputan comunes son inseparables del dominio, uso y
goce de su respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la transferencia,
transmisión, embargo o gravamen de un piso o departamento se entenderán
comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con relación
a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50).
179. INDIVISIÓN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMÚN.
Estos bienes, por su carácter funcional (cual es permitir al dueño del piso o del
departamento ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre él), no admiten
división: los bienes de uso común en ningún caso pueden dejar de ser comunes (art.
46, inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede pedir la
división del suelo y de los demás bienes comunes (art. 60, inc. 1º).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el
consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urbanismo y Construcciones,
art. 111, inc. 2º).99
Pero la indivisión forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el edificio
se destruye en su totalidad o en una porción que represente, a lo menos, las tres
cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la división de
los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc. 2º).
180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O DEPARTAMENTOS.
Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley
Nº 6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, especialmente las relativas a edificios y viviendas acogidos a la Ley
de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que cuenten
con la aprobación del Presidente de la República (Decreto Nº 880, art. 64;
Reglamento, art. 1º; Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Dirección de Obras Municipales decidir si el edificio
que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias. Esta
declaración, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial importancia, porque los
notarios no pueden autorizar ninguna escritura pública en que se constituya o trapase
la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden inscribir esos
títulos, si no se inserta en ellos copia auténtica del correspondiente certificado que
otorga la Dirección de Obras Municipales respectiva (Decreto Nº 880, art. 64, incs. 2º
y 3º).
96
181. DESTINO DEL EDIFICIO.
La ley no señala ninguna limitación en cuanto al destino del edificio; en
consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, oficinas, locales comerciales, garajes,
etc.
182. PARTICIPACIÓN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMÚN.
a) Cada propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre
que los emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los
demás (Decreto Nº 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcional al
valor del piso o departamento de su dominio. En proporción a este mismo valor debe
contribuir a las expensas concernientes a dichos bienes, particularmente a las de
administración, mantenimiento y reparación, y al pago de servicios y primas de
seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las
partes (Decreto Nº 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departamento el
que los propietarios le asignen unánimemente o, a falta de acuerdo, el que fije la
justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre las tasaciones da el Código de
Procedimiento Civil en su Título XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto Nº 880, art. 65).
183. LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL.
Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe hacerse
por el titular activo del derecho real o de la posesión que existe sobre ella. Este sujeto
activo responde de las deudas en razón de la cosa no sólo desde que se hizo titular de
la relación real, sino también de las vencidas anteriormente y que su antecesor no
pagó. La carga se traspasa al sucesor particular en forma automática, sin que sea
necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o una declaración por parte
del sucesor particular de hacerse cargo de la deuda. Esta sigue a la cosa y grava a los
adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga real está constituido por la
obligación por expensas comunes que tiene el propietario de un piso o departamento.
De acuerdo con la ley, “la obligación del propietario de un piso o departamento por
expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto
de expensas devengadas antes de su adquisición” (Decreto Nº 880, art. 48, inc. 1º,
primera parte).
A pesar de que el dueño de un piso o departamento responde aun por las
expensas comunes devengadas antes de su adquisición, esto debe entenderse sin
perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido en mora, no
importando que haya dejado de poseer el piso o departamento. Por cierto, queda a
salvo la acción de saneamiento del nuevo poseedor del piso o departamento contra
quien haya lugar (mismo artículo, inc. 2º).
184. PRIVILEGIO DEL CRÉDITO POR EXPENSAS COMUNES.
El crédito por la obligación del propietario de un piso o departamento por
expensas comunes goza de un privilegio de cuarta categoría, que prefiere, cualquiera
que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil (Decreto Nº
880, art. 48, inc. 1º, segunda parte).
Esta disposición, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre un bien
determinado (el piso o departamento), altera el sistema del Código Civil respecto de
los privilegios de cuarta clase, pues conforme al Código los privilegios de cuarta clase
son generales, afectan todo el patrimonio del deudor y no una cosa determinada.
97
También altera la disposición el principio de que los privilegios no subsisten respecto
de los bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el privilegio de cuarta
clase por los créditos derivados de expensas comunes puede hacerse efectivo sobre
el piso o departamento aunque pase a manos de un tercero adquirente. Las dos
excepciones señaladas a los principios generales tienen una razón de ser práctica:
garantizar lo más posible los créditos de la comunidad por expensas comunes,
proveyendo así al mejor funcionamiento de la institución de la propiedad dividida por
pisos o departamentos.
185. ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE EL PISO O DEPARTAMENTO.
Desde luego, como la propiedad del piso o departamento es una propiedad
individual, su titular puede traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte.
Pero los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pública en que se constituya o
traspase la propiedad de un piso o departamento y los conservadores no deben
inscribir esos títulos, si no se inserta en ellos copia auténtica del correspondiente
certificado que otorga la Dirección de Obras Municipales respectiva, en cuanto a que
el edificio cumple con las exigencias del reglamento que señala los requisitos que
debe reunir todo edificio que pretende someterse a la Ley de Propiedad de Pisos y
Departamentos (Decreto Nº 880, art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo
libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma parte el piso o departamento
por destrucción del edificio en su totalidad o en una porción que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin que
para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de los demás pisos o
departamentos (Decreto Nº 880, art. 52, inc. 1º).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de construirse
en un terreno en que el deudor es comunero, grava su cuota en el terreno desde la
fecha de su inscripción, y al piso o departamento que se construya, sin necesidad de
nueva inscripción (Decreto Nº 880, art. 53). Queda en claro que la hipoteca afecta al
piso o departamento que se construya desde la fecha de la inscripción y no sólo desde
que éste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten las
hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto Nº 880, art. 62, inc. final).
186. INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.
Para inscribir por primera vez un título de dominio o cualquier otro derecho real
sobre un piso o departamento comprendido en las disposiciones especiales en
estudio, es menester acompañar un plano del edificio a que pertenece. Este plano se
agrega numerado al final del respectivo Registro, según el orden que corresponde a la
inscripción, guardándose en el archivo del Conservador bajo su custodia y
responsabilidad (Decreto Nº 880, art. 54, inc. 1º). Los planos deben ser guardados por
los Conservadores de Bienes Raíces por estricto orden numérico en una sección
especial y en cada inscripción o anotación en que se haga referencia a ellos se dejará
constancia del número que les corresponde (Decreto Nº 880, art. 54).
La inscripción de títulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o
departamento debe contener: a) la fecha de la inscripción; b) la naturaleza, fecha del
título y la oficina en que se guarda el original; c) los nombres, apellidos y domicilios de
las partes; d) la ubicación y linderos del inmueble en que está el piso o departamento;
e) el número y ubicación que corresponde al piso o departamento en el plano del
edificio a que pertenece; f) la firma del Conservador (Decreto Nº 880, art. 54).
98
La inscripción de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, además de
las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que señala
para toda hipoteca el artículo 2432 del Código Civil, excepto la del Nº 3º de este
artículo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en general
el régimen del Conservador de Bienes Raíces.
187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO.
Cada piso o departamento, según los casos, constituye una propiedad distinta y,
por ende, el uso y goce del propietario corresponde al de una cosa propia,
subentendiéndose las limitaciones que impone la relación de vecindad.
Pero como ésta es más estrecha que entre los que habitan casas individuales, la
ley dio normas para asegurar una convivencia armónica. Dice que cada propietario
debe usar de su piso o departamento en forma ordenada y tranquila. No puede, en
consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los convenidos en el reglamento de
copropiedad, o a falta de éste, a aquellos a que el edificio está destinado o que deben
presumirse de su naturaleza y ubicación o de la costumbre del lugar; ni ejecutar acto
alguno que perturbe la tranquilidad de los demás propietarios o que comprometa la
seguridad, solidez o salubridad del edificio. Así, por ejemplo, no puede establecer
taller, fábrica o industria si el edificio se destina a la habitación; ni emplear su piso o
departamento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni
arrendarlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o algazaras en las
horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en su piso o
departamento materias húmedas, infectas o inflamables que puedan dañar los otros
pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario y demás
personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de su piso o departamento
(Decreto Nº 880, art. 51, incs. 1º, 2º y 3º).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a petición del administrador
del edificio o de cualquier propietario, puede aplicar al infractor arresto hasta de
quince días o la multa que señala, y repetir estas medidas hasta que cese la
infracción. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemnizaciones que en
derecho correspondan (artículo citado, inc. 4º).
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado que en
algunos casos puede suceder que la primera no sea eficaz contra algún propietario o
arrendatario particularmente molesto a quien la sanción pecuniaria poco le incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamación debe substanciarse breve y
sumariamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento sumario establecido en
el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil; pero el juez puede apreciar
la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por tanto, el juez no está obligado a
ceñirse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferentes medios de
prueba. La facultad dada al juez se explica por la naturaleza misma de las
infracciones, que muchas veces no podrían ser acreditadas en conformidad a las
reglas generales.
188. LA ADMINISTRACIÓN DEL EDIFICIO.
Como la copropiedad que se establece en los edificios divididos por pisos o
departamentos es activa y no pasiva, la ley se preocupó de reglamentar la
administración de la cosa común. Dispuso, en primer lugar, que los propietarios de los
diversos pisos o departamentos pueden acordar reglamentos de copropiedad con el
objeto de precisar sus derechos y obligaciones recíprocos, imponerse las limitaciones
que estimen convenientes y, en general, proveer al buen régimen interno del edificio.
El reglamento de copropiedad debe ser acordado por la unanimidad de los
99
interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura pública inscrita en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del respectivo Conservador, tiene fuerza
obligatoria no sólo respecto de los propietarios actuales, sino también respecto de los
futuros adquirentes, a cualquier título. La inscripción puede practicarse aun cuando no
esté construido el edificio. Las mismas reglas se aplican para modificar o dejar sin
efecto el reglamento (Decreto Nº 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que “el reglamento de
copropiedad deberá ser acordado por la unanimidad de los interesados” (inc. 2º del
art. 55), no hay impedimento legal para que el propietario que construyó el edificio
proceda a redactar el reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura
anticipadamente, de manera que los posteriores adquirentes de departamentos o
unidades del mismo adhieran al reglamento existente. Permite llegar a esta
conclusión el inciso 3º del mismo artículo 55, pues contempla la posibilidad de
practicar la inscripción del reglamento, “aun cuando no esté construido el edificio”.
100 A juicio del redactor, la conclusión es dudosa: porque el inciso invocado principia
diciendo que “acordado en esta forma” (por la unanimidad de los interesados) el
reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados, la cual puede
existir aun cuando no esté construido el edificio; el hecho de que no lo esté no
significa que se suponga un solo dueño; es frecuente que la comunidad se forme
comprando el terreno en común a fin de construir en seguida el edificio para todos los
compradores o que la comunidad se vaya estableciendo, a iniciativa del dueño del
terreno, antes de la construcción. El contexto del artículo 55 está en favor de la
pluralidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un
reglamento fraguado por uno solo y que impone la adhesión de los demás se presta a
abusos unilaterales que más tarde pueden ser difíciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o éste presenta
lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes. Establece que los
edificios deben ser administrados por la persona natural o jurídica, interesada o
extraña, que designe la mayoría de los propietarios que representen, a lo menos, los
dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley
señala ante la ausencia o silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto
las medidas que acuerden las asambleas de los propietarios, órgano que debe
resolver todo lo concerniente a la administración y conservación de los bienes
comunes, tomando sus acuerdos por la mayoría que la ley indica (Decreto Nº 880,
arts. 57 y 58). Regas de detalle sobre la administración de los edificios y las
asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad
Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
188 BIS. COMPETENCIA JUDICIAL.
Las cuestiones que surjan respecto de la aplicación de los preceptos de la Ley de
Propiedad por Pisos y Departamentos son de la competencia de los tribunales
ordinarios de justicia, porque al respecto no hay normas especiales y en consecuencia
toca aplicar las normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer que dicho
juez sea el que esté de turno al interponerse la demanda. La causa corresponde
sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que hay más de un juez de letras
en lo civil, al juez que designe el presidente del tribunal conforme al artículo 176 del
Código Orgánico de Tribunales. Esta norma legal es de orden público, destinada a la
mejor distribución de las causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes y,
por ende, tampoco puede motivar una prórroga de jurisdicción.101
100
De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades de
copropietarios y de las contiendas que se promuevan en lo concerniente a la
administración y conservación de los bienes comunes, incumbe conocer al juzgado de
policía local correspondiente, con sujeción al procedimiento que debe seguirse ante
estos juzgados establecidos por la Ley Nº 18.287, de 7 de febrero de 1984. El Servicio
Nacional del Consumidor del Ministerio de Economía y Comercio puede hacerse parte
en las causas a que haya lugar (Ley Nº 16.391, art. 8º, letra i), conforme al nuevo
texto que le fijó el artículo 100 de la Ley Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987, Ley
Nº 18.959, de 1990, art. 5º, inc. 2º).
189. DESTRUCCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO.
Hemos dicho ya que si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porción
que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los
copropietarios puede pedir la división del suelo y de los demás bienes comunes, con
arreglo al derecho común (Decreto Nº 880, art. 60, inc. 2º). Pero si la destrucción no
fuere de tal gravedad, los propietarios están obligados a reparar el edificio
sujetándose a las reglas que la ley misma señala (Decreto Nº 880, art. 61). Si el
edificio destruido total o parcialmente es reconstruido, subsisten las hipotecas en las
mismas condiciones que antes (Decreto Nº 880, art. 62, inc. final).
190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO.
Todo edificio regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser
asegurado contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible por
la municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable por los
perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obligación. Las primas de
seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880, art. 62, incs. 1º, 2º y 3º).
BIBLIOGRAFÍA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTÍAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1992, y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley
de Propiedad Horizontal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992. Ambas
recopilaciones contienen, además de los indicados en los títulos, otros textos legales y
reglamentarios.
CASTELETTO T., HÉCTOR, La administración de los bienes comunes en la
propiedad horizontal, Valparaíso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Práctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria
de prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurídica de la propiedad horizontal, Valparaíso,
1979.
PÉREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traducción castellana del
francés, Buenos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (reseña sistemática de jurisprudencia), Napoli,
1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por
pisos y departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1935.
101
CAPITULO IV
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN
GENERAL
191. A) TEORÍA
REALES.
QUE EXIGE UN TÍTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y LOS DEMÁS DERECHOS
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. Así, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el
comprador el derecho de exigir al vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de
la adquisición y transmisión de los derechos reales, además del contrato o acto
constitutivo es necesario, según la teoría tradicional, otro requisito, un modo de
adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueño de la cosa, no basta la celebración
del contrato; es preciso también que el vendedor realice la tradición en favor del
comprador.
La teoría tradicional, que tiene sus orígenes en el Derecho romano y que fue
ampliada y desarrollada por los intérpretes de la Edad Media, exige para la
adquisición y transmisión de los derechos reales un título o causa remota de
adquisición y un modo de adquirir o causa próxima de la misma. Y, desde este punto
de vista, el título es el hecho que da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u
otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idóneo para producir en concreto
la adquisición del derecho a favor de una persona. El comprador, por ejemplo, llega a
ser dueño de la cosa comprada en virtud del contrato (título) y de la tradición de esa
cosa que le hace el vendedor dueño (modo de adquirir); el mero contrato sólo da al
comprador la posibilidad para adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza
merced al modo de adquirir llamado tradición.
192. B) TEORÍAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIÓN ENTRE EL TÍTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. I.
Una teoría sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el título; el
modo es innecesario o, al menos, se le considera implícito en aquél. El Código Civil
francés sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere
por el solo efecto de la convención; en otros términos, las voluntades concordantes de
transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al
adquirente (arts. 711, 1138, 1583). La tradición pierde su calidad de modo de
adquirir; representa sólo la ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a
disposición del comprador.
Como se comprenderá, el sistema francés no protege a los terceros; de ahí que
sólo reciba una aplicación plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra
atenuaciones más o menos intensas respecto de terceros. Así, diversas normas
complementarias del Código Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de
octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publicidad
relacionado con numerosos actos y que hoy, en principio, consiste en depositar en el
Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se trate, hecha según fórmulas
preestablecidas. Si la publicidad no se realiza, el acto es válido y eficaz entre las
partes, pero inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de
publicidad no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnización de daños y perjuicios
al tercero perjudicado.
II. Otra teoría estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el título;
hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el
modo de adquirir del título. Lo que interesa para la adquisición y transferencia de esos
derechos es sólo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la
propia tradición o inscripción.
El acuerdo real (Einigung, en alemán) es el acuerdo entre el enajenante y el
adquirente para provocar la transmisión del derecho real. Trátase de un acto
abstracto porque en todos los casos sólo encierra la voluntad conforme de ambas
partes de que se realice la transmisión, y la declaración es independiente del título,
causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio causal
del acuerdo real y abstracto es, por ejemplo, una compraventa nula, tal nulidad del
título o negocio causal no afecta al acuerdo real: éste queda a firme si se perfeccionó
legalmente.
Para que opere la adquisición y transferencia del derecho real es necesaria,
además del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripción en el
Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Códido aleman difiere radicalmente de la
teoría tradicional del título y el modo de adquirir, pues, según ésta, la adquisición del
derecho real tiene su base en el título o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo
con el Código alemán, por el contrario, el título o negocio causal (la compraventa, por
ejemplo) carece de trascendencia en la adquisición y pérdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz protección de los terceros. Si el
título o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenación deja de surtir efecto;
y la parte en cuyo favor se declara la nulidad sólo puede hacer valer la acción de
enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
En muchos países, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teoría del
título y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de Austria,
Holanda y Suiza. En estos regímenes, tratádose de bienes raíces, el modo es
sustituido por la inscripción o, como en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena
parte de la doctrina contemporánea valora ésta como la solución mejor. Empero
muchos Códigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Código
Civil francés.
194. ENUMERACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.
El artículo 588 de nuestro Código, que no es una disposición taxativa, enumera los
siguientes modos de adquirir:
1) La ocupación, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el
Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesión, que según la definición legal “es un modo de adquirir por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”
(art. 643).
103
3) La tradición, modo de adquirir el dominio de las cosas que “consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”
(art. 670).
4) La sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los
bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas
ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos
legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeración anterior la ley, que en ciertos casos sirve de
modo de adquirir. Así, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del
hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se adquieren por ley. La
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación sirve de
título y modo de adquirir el bien expropiado.102
195. CLASIFICACIÓN
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.
TOME COMO BASE.
PUEDEN
HACERSE VARIAS, SEGÚN SEA EL PUNTO DE VISTA QUE SE
Nosotros nos referiremos a las siguientes:
1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A título universal y a título singular;
3) A título gratuito y a título oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de última voluntad.
196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS.
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupación,
la accesión y la prescripción). Si bien la cosa, en este último caso, pertenecía
anteriormente a otro dueño, éste la perdió por prescripción adquisitiva del tercero, el
prescribiente, y automáticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin
relación con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en
un precedente derecho que tenía otra persona. Ejemplos: la tradición y la sucesión
por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es
originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al
titular, y nada más. Si yo adquiero por ocupación, se mira sólo mi acto de ocupación.
En el caso de los modos de adquirir derivativos, para determinar el alcance, la fuerza,
la perfección del modo, hay que considerar también si el derecho existía realmente en
manos del que lo transfiere o transmite y en qué condiciones lo tenía, porque nadie
puede transferir o transmitir más derechos que los que tiene. De aquí que en la
tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está
hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos
sino los derechos que tiene.
197. 2) MODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR.
En cuanto a la individualización de los bienes que se adquieren, los modos de
adquirir pueden ser: a título universal y a título singular.
Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes
de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se
adquieren bienes determinados.
104
En otras palabras, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a una
persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una fracción)
de este patrimonio; el modo a título singular o particular hace adquirir determinado
bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a título singular: la accesión y la ocupación;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título
singular: la sucesión por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la
prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en
que son a título universal.
198. 3) MODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO.
Según el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a título
gratuito o a título oneroso.
El modo de adquirir es a título gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace
sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupación.
Es a título oneroso cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un
sacrificio pecuniario. La tradición, por ende, puede ser tanto a título gratuito como a
título oneroso. La sucesión por causa de muerte y la prescripción son siempre a título
gratuito.
199. 4)MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE.
Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el
fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un
derecho esté subordinado a la muerte de una persona; es necesario, además, que el
derecho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertenecido.
Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el seguro, la
indemnización, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se adquiere por
sucesión por causa de muerte, ya que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo
tenía el difunto y mal podía transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del contrato
de seguro es sólo la condición para que el beneficiario adquiera el derecho de cobrar
el seguro.
Por la sucesión por causa de muerte una o más personas vivas adquieren el
patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto),
o una o más especies o cuerpos ciertos (tal caballo, tal casa), o unas o más especies
indeterminadas de cierto género (un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo) que formaban parte del patrimonio dejado por el difunto
(C. Civil, arts. 588 y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisición de un
derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o
no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual se derive el
derecho, porque éste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de su
titular. Modos de adquirir entre vivos de carácter derivativo es la tradición, y modos
de adquirir entre vivos de carácter originario son la ocupación, la accesión y la
prescripción.
105
200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO SÓLO EL DE DOMINIO.
A pesar de que el artículo 588 está ubicado en el Título correspondiente al
derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir también sirven para
adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal,
como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, créditos, etc.; tales modos son la
tradición y la sucesión por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se
aplican sólo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesión y la ocupación son
modos que se aplican sólo al dominio. La prescripción sirve para adquirir todos los
derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SÓLO POR UN MODO DE ADQUIRIR.
Se comete una falta de lógica cuando se dice que una persona adquiere un
derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro. Así,
se adquiere por prescripción o por herencia; pero no por prescripción y herencia a la
vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han
declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se
adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden
concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se
reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y
prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así, para adquirir las cosas heredadas
o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la tradición no es
necesaria.103
202. LA TRADICIÓN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TÍTULO.
Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también
un título traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el título
es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la adquisición del
dominio. Y en este caso se requiere un título, por las siguientes razones:
1) Porque así lo dice expresamente el artículo 675: “Para que valga la tradición se
requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”.
El título es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la
compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad que hace el socio a la
sociedad, la transacción cuando recae sobre el objeto no disputado, de acuerdo con el
artículo 703 del Código Civil.
2) Porque, según el criterio de nuestro Código, siguiendo al Derecho romano, de
los contratos sólo nacen derechos personales y jamás derechos reales; en
consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de
adquirir, que en el caso del contrato es la tradición. Por ejemplo, si yo compro una
casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueño de la casa;
solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la
casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando ésta es inscrita en el
Conservador de Bienes Raíces, sólo entonces adquiero la casa y me transformo en
dueño de ella. Sólo paso a ser dueño a virtud del modo de adquirir. Por eso suele
expresarse que en muchos casos los derechos personales no son sino los reales en
formación.
De aquí que sea preferible decir: no es la tradición propiamente la que exige un
título, sino que éste requiere de la tradición.
106
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa y
alemana.
203. ¿TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TÍTULO? OPINIONES.
Algunos, como Arturo Alessandri Rodríguez, enseñan que, de acuerdo con el
sistema chileno, el requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir
que enumera el artículo 588. Así, se dice que en los casos de la ocupación, accesión y
prescripción, el título se confunde con el modo de adquirir.
Y tratándose de la sucesión por causa de muerte, el título puede ser: o bien el
testamento, en el caso de la sucesión testamentaria, o bien la ley, en el caso de la
sucesión abintestato.
“Es verdad –afirma el profesor Alessandri– que no hay en todo el Código Civil
ninguna disposición que tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera
expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la combinación de ellas
resulta la doctrina aquí expuesta. Así se desprende de los artículos 588, 675, 702, 703
y 704. El artículo 588 se limita a enumerar los modos de adquirir la propiedad; el
artículo 675, contenido en el título de la tradición, dice que para que ésta valga se
requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.
Los artículos 702, 703 y 704, contenidos en el Título “De la posesión”, hablan de justo
título, clasifican los títulos y terminan diciendo cuáles títulos son justos y cuáles no lo
son”.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan
que sólo hay necesidad de título en la tradición, y que la opinión contraria ha querido
generalizar, ampliando lo que sólo se aplica a un modo de adquirir, la tradición. Los
argumentos de estos últimos se reducen a los que en seguida se reseñan:
1) El artículo 588 sólo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de
títulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. En la
tradición el artículo 675 exige título traslaticio de dominio en forma excepcional; y ya
observábamos que más propio es decir que al título traslaticio de dominio debe seguir
la tradición, que a la tradición debe preceder un título traslaticio de dominio: porque
el contrato por sí solo no tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en
su auxilio la tradición, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro
III, que habla de la sucesión por causa de muerte, veremos que en parte alguna se
exige el título. Y si estudiamos la parte referente a la ocupación, accesión y
prescripción, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinión que no exige título en
los otros modos de adquirir que no sean la tradición, estaría de acuerdo con la
legislación.
2) Cada vez que en ciencia jurídica se imponen tales o cuales requisitos o
condiciones para que valga un acto jurídico, para que produzca sus efectos, es porque
el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el caso de que puedan
faltar los mencionados requisitos. Así, por ejemplo, para que la compraventa sea
válida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes raíces, se
requiere además escritura pública. De lo dicho se desprende que en el ejemplo
propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura pública, el precio o la cosa
vendida. Ahora bien, con respecto al título, tenemos que en los casos de la ocupación,
accesión, prescripción y sucesión por causa de muerte, jamás puede no haber título,
ya que, según la afirmación de la opinión contraria, en los tres primeros casos se
confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesión por causa de muerte, se
argumenta por esta tendencia que el título puede ser el testamento o la ley, según
que la sucesión sea testamentaria o abintestato. Pero a esta argumentación se le
pueden hacer las siguientes observaciones: a) en ninguna parte así lo dice el
107
legislador, siendo esto una mera creación de los tratadistas; b) cuando se exige un
requisito para la validez de un acto, como decíamos, se está indicando con ello que el
legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudotítulo de la sucesión por causa de muerte, jamás puede
faltar el título, porque, o se sucede por testamento o por la ley; de lo contrario, no se
sucede.
3) Tratándose de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a una
persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la
opinión combatida, tendríamos el absurdo de que una persona sucedería a dos títulos,
lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos títulos en la adquisición del dominio
respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el título es incompleta; nada dice
del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cuál sería
el título en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artículo 703 dice que el justo título puede ser
constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la
accesión y la prescripción, esa disposición se refiere al justo título que se necesita en
la posesión regular.
“El artículo 703 se refiere al justo título, y éste es necesario para ser poseedor
regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradición se requieren un título y un
modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si el título es justo o no. El título
debe ser válido, dice el artículo 675; no emplea la expresión justo, que está dedicada
exclusivamente a la posesión.
Estos títulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesión
(art. 703), pues tratándose del dominio no son títulos sino modos de adquirirlo. De
manera que si se pretende confundir esa doble función, diversa en el dominio y en la
posesión, tendríamos que el poseedor regular sería siempre dueño, cuando los
invocara como antecedente de su posesión.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carácter, fueran justos
títulos para poseer, el legislador habría señalado entre los justos títulos la tradición, lo
que no es exacto, pues la tradición debe agregarse al justo título si éste es traslativo
de dominio (art. 702).
En conclusión, dicen los partidarios de la opinión de que el título sólo es necesario
en la tradición, los títulos constitutivos de dominio tienen este carácter en la posesión.
No se les considera como modos de adquirir el dominio sino como antecedente que
justifica, regulariza la posesión, pues si el poseedor alega y prueba como causa de su
posesión la ocupación o la accesión y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lógicamente, que tal
vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y aunque es posible que esto no
haya ocurrido, todas las probabilidades están en favor de aquél. Si efectivamente se
generó el dominio, estos títulos no es que habiliten para poseer, sino que son los
modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquirió por
ocupación o por accesión la posee, es porque es dueño y lo es porque la adquirió por
algunos de esos modos”.104
108
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. Definición. La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la
intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no esté prohibida
por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupación es menester que se reúnan los tres requisitos
siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos
llamaban res nullius;
2) Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, y
3) Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirla (animus
adprehendendi).
206. 1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEÑO.
Este requisito es de la esencia de la ocupación porque, como expresamente lo
dice el artículo 606, sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas que no
pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueño, sea porque no lo han
tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido
largo tiempo ocultas, o porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que
las haga suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueño: los animales bravíos o salvajes, las perlas y las
conchas que arroja el mar y que no tienen señales de dominio anterior, las cosas
comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede apropiárselas en el todo, no
hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fracción de ellas.
Son cosas que han tenido dueño y han dejado de tenerlo las que su dueño
abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se
arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos llamaban res derelictae.
También han tenido dueño, y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o
joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quién es su dueño;
los animales domesticados que recobran su libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas
muebles, porque, con arreglo al artículo 590, son bienes del Estado todas las tierras
que, estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de
otro dueño. De aquí que en Chile no hay tierras sin dueño y, por lo tanto, no podrían
adquirirse tierras por ocupación.
Al respecto corresponde citar el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado. En uno de sus artículos dice que los
bienes raíces del Estado no pueden ser ocupados si no mediare una autorización,
concesión o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones
legales especiales. Todo ocupante de bienes raíces fiscales que no acredite, a
requerimiento de la División de Bienes Nacionales, poseer alguna de las calidades
indicadas anteriormente, será reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden
ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el Nº 1 del artículo 551
del citado Código, número según el cual el que intente querella de amparo expresará
en su demanda “que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que
pretende ser amparado”. Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales
que correspondan y perseguir el pago de una indemnización por el tiempo de la
ocupación ilegal (art. 19, incs. 2º, 3º y 4º).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupación queda reducido, pues, a las
cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no
pueden ser objeto de aprehensión material, y no podría, por lo tanto, llenarse este
requisito.
207. 2) LA ADQUISICIÓN
INTERNACIONAL.
DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL
DERECHO
Expresamente señala este requisito el artículo 606. De acuerdo con esto, los
animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohíban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden
adquirirse por ocupación las cosas cuya adquisición prohíban las leyes chilenas, sea
perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohíbe el pillaje, o sea, la
apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de
éste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos
estos principios de respeto son las más de las veces burlados en el mundo actual.
Durante las dos últimas guerras mundiales fábricas enteras eran desmanteladas y
trasladadas al país transitoriamente vencedor; éste también se incautaba de los
haberes extranjeros y de los depósitos privados en los bancos; los nazistas
arrebataron los bienes de los judíos o, como ellos decían, los “arianizaron”; también
se empleaban métodos indirectos para el apoderamiento de parte de los bienes: los
“sutiles” o “ingeniosos” crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a
establecer una unión aduanera entre Alemania y los Países Bajos. En verdad, en
muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de
guerra quedan, en el hecho, idénticos al concepto que había en la Antigüedad, donde
Aristóteles llegó a decir que “el arte de la guerra es, en cierto modo, un medio natural
de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra” (Política, libro I,
Cap. III, § 7). Julio César, más brutal, sostenía que “es ley de la guerra que el vencedor
pueda hacer lo que quiera al vencido” (Guerra de las Galias, I). Lo que sí hoy no puede
aceptarse –a juicio del redactor– es la opinión de Aristóteles de que “en la guerra las
mujeres son inútiles y causan más desórdenes que el enemigo...” (Política, libro II,
Cap. VI, § 4. Versión de la Colección Austral de Espasa-Calpe, 11a. edición, Madrid,
1969, pág. 66).
110
208. 3) DEBE HABER APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIÓN DE ADQUIRIRLA.
El tercer requisito es que haya aprehensión material y ánimo o intención de
adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues, dos
elementos: la aprehensión material y el ánimo de adquirir el dominio. El primero de
estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupación, porque todo modo de adquirir es un
hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisición del dominio, y como
es éste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lógico que si falta, no hay
modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los
dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por
ocupación; faltaría al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensión puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensión
material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir
la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido
un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavación,
descubre un tesoro, sea intencionalmente o no, se presume la aprehensión por el solo
hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si un cazador ha herido gravemente a
un animal, y va en su persecución, de tal manera que el animal no puede ya
escapársele, se presume la aprehensión material, aun antes de que se haya
verificado, por lo que no podría otro cazador apoderarse del mismo animal.
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION
209. ENUNCIACIÓN.
Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupación, ésta se divide en
ocupación de cosas animadas, ocupación de cosas inanimadas, especies al parecer
perdidas y especies náufragas. La ocupación de todas estas cosas está
minuciosamente reglamentada en el Código Civil.
A la ocupación de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las
inanimadas, la invención o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
bélica.
I. Ocupación de cosas animadas
210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIÓN.
La ocupación de las cosas animadas comprende, como dijimos, la caza y la pesca,
que, según el artículo 607, “son especies de ocupación por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravíos”.
Los animales bravíos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pueden ser:
terrestres, volátiles o acuáticos.
211. CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIÓN.
El artículo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupación, en tres
categorías que define con precisión en los siguientes términos:
“Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por
su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
111
imperio del hombre”. También suele decirse que domesticados son los animales
salvajes que por naturaleza, pero amansados en nuestras casas, como ocurre con los
ciervos (tímidos, pero polígamos), las palomas, las abejas.
212. LOS ANIMALES DOMÉSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIÓN.
Los animales domésticos no pueden adquirirse por ocupación, pues están sujetos
a dominio, tienen dueño, y el derecho de éste no se extingue por el hecho de que el
animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean éstas cercadas o abiertas,
plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende sin perjuicio de lo
que al respecto dispongan las ordenanzas de policía urbana o rural. Por regla general,
estas ordenanzas de policía contienen reglas especiales respecto de los animales
aparecidos, los cuales de ordinario, pasado cierto espacio de tiempo, son vendidos en
pública subasta, por la Municipalidad respectiva.
213. CUÁNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIÓN LOS ANIMALES DOMESTICADOS.
Los animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al amparo
o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales domésticos, es
decir, están sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto de la ocupación;
pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad de
animales bravíos o salvajes (art. 608, inc. 2º), y pueden ser objeto de la ocupación. En
armonía con estos principios, dispone el artículo 619: “Los animales bravíos
pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o
corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural,
puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que
por lo demás no se contravenga el artículo 609”.
El artículo 609 expresa que “no se puede cazar sino en tierras propias, o en las
ajenas, con permiso del dueño. Pero no será necesario este permiso si las tierras no
estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueño haya prohibido
expresamente cazar en ellas y notificado la prohibición”. La referencia que hace el
artículo 619 al artículo 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por el
solo hecho de que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede
cazar sin permiso del dueño. Esa referencia significa únicamente que cualquiera otra
persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del artículo 609. En
otras palabras, que la aprehensión del animal fugitivo por otra persona que el dueño
está sujeta a las mismas reglas que la aprehensión de cualquier otro animal bravío;
pero si el dueño va en seguimiento y el animal penetra en tierras ajenas cercadas, o
en tierras abiertas en que no se puede cazar sin permiso del dueño, no por eso pierde
su derecho sobre el animal, y puede, para darle alcance, solicitar permiso al dueño del
fundo de la heredad en que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravíos o salvajes son los únicos que
pueden ser adquiridos por ocupación, porque si bien pueden serlo los domesticados,
sólo lo son cuando recobran su calidad de animales bravíos.
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL ANIMAL Y LO HACE SUYO.
Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupación, cabe
preguntarse cuándo y en qué momento el cazador o pescador se apodera de él. Se
entiende que se apodera de él y lo hace suyo en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aquí aprehensión real de la cosa);
112
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y
mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras
ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo (art.
617).
3) Cuando el animal ha caído en las trampas o en las redes del cazador o
pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en parajes en
que sea lícito cazar o pescar (art. 617).
En los dos últimos casos, la ley viene a anticipar la adquisición, como una
compensación a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispone que “no es
lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por
otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del
animal, podrá el otro reclamarlo como suyo” (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Código Civil se pronunció sobre la discutida
cuestión de la persona a quien pertenece el animal herido y perseguido por un
cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES.
“No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del
dueño. Pero no será necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni
plantadas o cultivadas; a menos que el dueño haya prohibido expresamente cazar en
ellas y notificado la prohibición” (art. 609).
La notificación de esta prohibición puede ser hecha a los interesados
personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los
lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por
ley está obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el dueño de las tierras, a quien
además debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610). Por su parte, el Código Penal
castiga con la pena de prisión en su grado mínimo conmutable en multa al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (art. 496, Nº 34); e
impone la pena de prisión en sus grados medio a máximo o multa al que con violencia
en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra
expresa prohibición intimada personalmente (art. 494, Nº 21).
216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVÍOS QUE VIVEN EN ÉL.
A primera vista, pudiera creerse que el Código Civil diera al propietario del predio
el dominio de los animales bravíos que viven en él, pero no hay accesión en este caso.
Para hacerse dueño de esos animales, el propietario necesita adquirirlos por
ocupación, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo único que hace la ley, como
una medida de protección al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al
dueño de éste para apoderarse de dichos animales.
B. Reglas especiales relativas a la pesca
217. NORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA MARÍTIMA.
La caza marítima y la pesca se regulan por las disposiciones del Código Civil y,
preferentemente, por la legislación especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611, texto
nuevo fijado por el art. 1º, Nº 3, de la Ley Nº 18.565, de 23 de octubre de 1986).
La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley Nº 18.892, de 1989, que
con sus modificaciones refundidas, coordinadas y sistematizadas, está fijada en el
113
Decreto Nº 430 de la Subsecretaría de Pesca, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992. La
mencionada ley comenzó a regir el 6 de septiembre de 1991, salvo ciertos artículos
transitorios que rigen desde el 23 de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al Derecho
Administrativo, dice:
“A las disposiciones de esta ley quedará sometida la preservación de los recursos
hidrobiológicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultura, de investigación
y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona
económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las
que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y
tratados internacionales.
Quedarán también sometidas a ella las actividades pesqueras de procesamiento y
transformación, y el almacenamiento, transporte o comercialización de recursos
hidrobiológicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entenderá sin perjuicio de las
disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos por la
República, respecto de las materias o especies hidrobiológicas a que ellos se refieren”
(art. 1º).
218. ACCESO
A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITORIAL Y EN LA ZONA ECONÓMICA
EXCLUSIVA.
En el mar territorial, con excepción del área de reserva para la pesca artesanal, y
en la zona económica exclusiva de la República, existe un régimen general de acceso
a la actividad pesquera extractiva industrial, en aquellas pesquerías (sitios donde
frecuentemente se pesca) que no se encuentran declaradas en los regímenes de
plena explotación, en pesquerías en recuperación o de desarrollo incipiente (Ley
General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1º).
Si la actividad requiere la utilización de naves pesqueras de cualquier tipo, ellas
deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de
Navegación (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 2º).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el
ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de
cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales, a partir del límite
norte de la República y hasta el paralelo 41º 28,6' de latitud sur, y alrededor de las
islas oceánicas. También se reservan a la pesca artesanal las aguas interiores del país
(L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1º y 2º), entendiéndose por aguas interiores aquellas
aguas situadas al interior de la línea de base del mar territorial (misma ley, art. 2º Nº
4).
219. PESCA DEPORTIVA.
Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realizada por personas naturales,
nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la captura de especies hidrobiológicas
en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva, sin
fines de lucro y con propósito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y que se
realiza con un aparejo de pesca personal apropiado al efecto (misma ley, art. 103, inc.
1º).
Recuérdese que, conforme al Código de Aguas, las aguas terrestres son
superficiales o subterráneas. Superficiales son las aguas que se encuentran
naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas; corrientes
son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas son
114
las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos,
lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses. Son aguas
subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas
(C. de Aguas, art. 2º). Por cierto, la disposición que se refiere a la pesca se
circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, previo
informe técnico de la Subsecretaría de Pesca se puede establecer la obligatoriedad,
para quienes realicen pesca deportiva, de estar en posesión de una licencia que los
habilite para pescar una o más especies, señalándose las áreas habilitadas, así como
establecer el monto de los derechos para su obtención (L.G. de P. y A., art. 105).
220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la
producción de recursos hidrobiológicos. Los recursos hidrobiológicos son las especies
hidrobiológicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre (L.G. de P. y A.,
artículos 2º, Nº 37 y 3º).
Ahora bien, en las áreas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones
de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahías, y en los ríos y lagos que sean
navegables por buques de más de cien toneladas de registro grueso, fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o más decretos supremos,
expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de acuicultura
para actividades acuícolas, las que se rigen sólo por las disposiciones del Título “De la
acuicultura” de la Ley General en referencia y sus reglamentos. En los ríos no
comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de otorgar concesiones de
acuicultura se ejerce sólo sobre la extensión en que están afectados por las mareas y
respecto de los mismos bienes o sectores allí indicados. En las áreas fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ríos y lagos no comprendidos en
los anteriormente señalados se requiere de autorización de la Subsecretaría de Pesca
para desarrollar actividades de acuicultura. Se exceptúan de esta exigencia los
cultivos que se desarrollen en los cuerpos y cursos de aguas que nacen, corren y
mueren en una misma heredad. No obstante, quienes realicen actividades de
acuicultura en ellos deben inscribirse en el Registro Nacional de Acuicultura, en forma
previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1º, 2º y 3º).
221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS PESCADORES MARÍTIMOS.
Con el objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades
a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas de los artículos 612, 613 y
614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores.
Dice el artículo 612: “Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso
necesario para la pesca, construyendo cabañas, sacando a tierras sus barcas y
utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardándose empero de
hacer uso alguno de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus
dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás pescadores”.
Según el artículo 8º de la Ley Nº 4.601, de 1º de julio de 1929, sobre caza
terrestre y marítima, los operarios ocupados en la caza marítima gozarán de los
derechos que este artículo 612 del Código Civil concede a los pescadores.
El artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, de 12 de marzo de 1931, sobre
industria pesquera y sus derivados, dice: “Los pescadores tendrán derecho a ocupar
en las faenas de la pesca, las riberas de la mar, hasta la distancia de ocho metros,
contados desde la línea de la más alta marea, y las de los ríos y lagos, que sean de
115
uso público, hasta cinco metros. En estos casos regirán las disposiciones de los
artículos 612, 613 y 614 del Código Civil”.
El artículo 613 expresa: “Podrán también para los expresados menesteres hacer
uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no
tocarán a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni
atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o siembras”.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores
pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artículo
613, y aunque estos últimos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso
momentáneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningún caso les autoriza
para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.105
Por otra parte, conforme al artículo 614, “los dueños de las tierras contiguas a la
playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de
los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cómodos
espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirán los pescadores
a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio”.
Corresponde también concordar los artículos 613 y 614 con el artículo 8º de la Ley
Nº 4.601, y el 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, anteriormente transcritos.
Como se ve, los artículos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre
pública en beneficio de la industria pesquera.
222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A LOS PESCADORES FLUVIALES.
“A los que pesquen en ríos y lagos no será lícito hacer uso alguno de los edificios
y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas” (art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas de los
ríos y lagos, véase el artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, de 12 de marzo
de 1931, reproducido más arriba.
223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO.
El artículo 616 del Código Civil dice que “la disposición del artículo 610 se
extiende al que pesca en aguas ajenas”, y el referido artículo 610 dispone: “Si alguno
cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a
obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de todo
perjuicio”.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas
habrá de obtenerse permiso del dueño de éstas, cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibición intimada
personalmente (C. Penal, art. 494, Nº 21). También sanciona penalmente al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496, Nº
34).
224. ORDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA.
Aparte de estas reglas del Código Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las
ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el artículo 622, que
dice: “En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas
especiales que sobre estas materias se dicten. No se podrá, pues, cazar o pescar sino
en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estén prohibidos”.
116
C. Situación de las abejas y de las palomas
225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU JUSTIFICACIÓN.
Por el provecho que significan la cera y la miel, el hombre ha buscado a las abejas
y sus panales desde tiempos prehistóricos, según atestiguan pinturas rupestres
halladas en España. En esas épocas las abejas de miel formaban sus inteligentes y
bien organizadas comunidades, como decía Cervantes, “en las quiebras de las peñas
y en lo hueco de los árboles”. Por otra parte, en tiempos menos remotos, la Biblia nos
comunica que en Tierra Santa la miel llegó a ser producto de exportación.
Así, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen las abejas,
como también las palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las leyes y los juristas
se esmeren en determinar a quién pertenecen esos animales “bravíos” y cuándo se
pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Más de un escritor no ha comprendido la
razón mencionada y se ha mofado “de la profunda gravedad con que, a principios del
siglo XVIII (sobre todo los profesores de universidades alemanas), exponen y discuten
el derecho aplicable a los perros, a las palomas o a las abejas”.106 Reconociendo la
exagerada minuciosidad con que antaño algunos maestros abordaron los temas
correspondientes, no cabe duda, empero, de que hay justificación para que el
Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en torno a la propiedad de
abejas y palomas. Nuestro Código Civil les dedica dos artículos especiales (620 y 621),
muy similares, en el fondo, a los párrafos que se leen en las Instituciones de Gayo,
obra escrita hacia el año 161 de nuestra era.107
Dentro de la disposición general del artículo 619, las abejas y las palomas son
animales domesticados que pertenecen al dueño de la colmena o palomar en que
viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha colmena o palomar; pero si
pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravíos, y pueden
ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueño vaya en su persecución
teniéndolas a la vista. Esta disposición se aplica a las abejas, sin perjuicio de lo que
establece el artículo 620, y a las palomas, sin perjuicio de lo que dispone el artículo
621.
Dice el artículo 620: “Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no
sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse
de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del
dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en
las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas
fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas”. Vemos que no es sino una
aplicación del artículo 619.
Y el artículo 621 expresa: “Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en
otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que
éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso
estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, incluso la restitución de las
especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio”.
Se hace en este artículo una aplicación del principio de que nadie puede
enriquecerse con su propia culpa.
225 BIS. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APÍCOLA.
Para favorecer la industria apícola se ha llegado a disponer que “el propietario,
arrendatario o tenedor de un predio rural estará obligado a permitir el establecimiento
y explotación en éste de colmenares e instalaciones anexas pertenecientes a una
industria apícola, cuyo propietario deberá contar para este efecto con la autorización
del Ministerio de Agricultura, que determinará los plazos, condiciones y elementos con
117
que se efectuará la explotación”. Todo esto y la reglamentación correspondiente se
encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 15, de 22 de enero de 1968, publicado
en el Diario Oficial de 29 de enero del mismo año, artículos 11 a 29.108
II. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS
A. Invención o hallazgo
226. CONCEPTO.
“La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de
ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias
que arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior” (art. 624, incs. 1º
y 2º).
Se le llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar. No
es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un
invento.
227. REQUISITOS.
Para que haya invención o hallazgo es necesario que se reúnan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueño, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intención de adquirir el dominio.
228. “RES NULLIUS”.
Por invención o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, que no presentan señales de dominio anterior. Se encuentran en esta situación
las cosas que arroja el mar, y también las cosas comunes a todos los hombres, que si
bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequeñas fracciones. Así, el
que toma un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa porción
de agua por invención o hallazgo.
Las cosas que tienen dueño no pueden ser adquiridas por la invención o hallazgo;
una cosa que presenta señales de dominio anterior no se considera como res nullius,
sino como especie al parecer perdida y, por lo tanto, no puede ser adquirida por
invención o hallazgo.
B. Cosas abandonadas al primer ocupante
229. ASIMILACIÓN DE LAS “RES DERELICTAE” A LAS “RES NULLIUS”.
La ley, no obstante haber enunciado el principio de que sólo las cosas que a nadie
pertenecen son susceptibles de la invención o hallazgo (art. 624, inc. 1º), ha
asimilado, en el inciso 3º del mismo artículo, a las cosas que no han tenido nunca
dueño, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas que el
propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las
res derelictae hay una donación a persona indeterminada, y es esta circunstancia, la
de que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el legislador las
reglamente, no en la donación, sino en la ocupación. Ejemplo típico de res derelictae
son las monedas que en los casos de bautizo arroja el padrino a los espectadores.
118
230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA.
Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intención o ánimo del
propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general en
Derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el ánimo de
donación. No es lo corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los
objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha
abandonado o no la cosa, deberá resolverse por la negativa, y las cosas considerarse
como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artículo 624, en su inciso 4º, que
no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al
mar para aligerar la nave. Y no podía ser de otra manera: porque, en primer lugar, las
cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto,
no ha podido consentir; y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa
forma, no para que el primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de
urgencia y para salvar la vida. Pero esta presunción del inciso 4º del artículo 624 es
una presunción simplemente legal; puede probarse que hubo el ánimo de
desprenderse de las cosas.
C. Tesoro
231. DEFINICIÓN. “EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO ES UNA ESPECIE DE INVENCIÓN O HALLAZGO.
Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueño” (art. 625).
232. REQUISITOS.
De esta definición se desprende que para que haya tesoro se necesita la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupación
los inmuebles. De ahí que cuando pobladores sin casa realizan “tomas” de terreno y
hay posibilidad de traspasar éste u otro, se busque la fórmula jurídica que conduzca a
una adquisición legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos
preciosos. Y, así, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un
mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por
consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y demás productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado
escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de la
tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constituyen un tesoro, sino
especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco constituyen
un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no
es necesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece que
esta circunstancia fuera necesaria, porque los artículos siguientes se refieren a los
tesoros encontrados en el suelo; pero como la definición no la exige, será tesoro un
objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una
especie mueble, siempre que concurran las demás circunstancias indicadas. La
jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de una
biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que encuentra
en las paredes un objeto precioso.
119
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque sólo
se adquieren por ocupación las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL
DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO, AUNQUE EL DESCUBRIDOR NO
SE APODERE DE ÉL.
No exige el Código Civil una aprehensión real y efectiva; se contenta con una
aprehensión presunta.
234. A QUIÉN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIÓN.
Para saber a quién pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el
propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extraño.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a él pertenece la totalidad del tesoro (art.
626, inc. 3º); la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de descubridor. El
dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesión, como se cree, sino por
ocupación, es decir, es necesario que sea él el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisición es preciso que el descubridor sea el
propietario del suelo; no bastaría que fuera usufructuario, porque si bien tiene el uso y
el goce del inmueble, el artículo 786 dice que el usufructuario no tiene sobre los
tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructúa, el mismo
derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar
dos situaciones distintas: 1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de
pesquisas hechas con la autorización del dueño, y 2) si el descubrimiento es el
resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueño.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de
pesquisas efectuadas con la voluntad del dueño, se divide por iguales partes entre el
descubridor y el dueño del suelo (art. 626, incs. 1º y 2º);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la
voluntad del dueño, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del
suelo.
El inciso 3º del artículo 626 dice:
“En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el
descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.
Al decir “en los demás casos”, está comprendida la situación que examinamos.
En el Derecho romano había otra situación más, cuyo desaparecimiento es
lamentable para todos los Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un
tesoro valiéndose de artes mágicas, brujerías o sortilegios recibía como sanción la
pérdida de lo hallado en favor del Fisco.
235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO.
De lo dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para
calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En Chile, el azar o
la casualidad del descubrimiento sólo tiene importancia en la atribución del tesoro,
para determinar a quién pertenece.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEÑO DEL TERRENO EN QUE ES HALLADO.
Después de haber visto a quién pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud
de qué fundamento adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se encuentra,
la porción que la ley señala.
120
Para muchos autores, el título es la accesión; pero esta doctrina parece no tener
gran asidero en nuestro Código, porque el tesoro no es una cosa producida por el
terreno, y si hubiera de admitirse esta explicación, podría el tesoro ser adquirido por
el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohíbe expresamente el artículo
786.
En realidad, el único y verdadero fundamento de la adquisición del tesoro por el
propietario es la ley.
¿Qué razón tuvo la ley para su determinación? Dícese que son razones de orden
histórico: que la propiedad va transmitiéndose de padres a hijos, y que si se
encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los antecesores del
propietario, resultando justo que disfruten de él los descendientes. Pero si esta
explicación pudo ser valedera en la Edad Media, en la época de los mayorazgos, no lo
es hoy, en que las propiedades cambian de dueño muy a menudo, y en que muchas
suelen ser de empresas estatales, cooperativas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francés, cree que el tesoro es
un valor sobre el cual nadie puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado
o al descubridor; pero como se trata de un “don de fortuna”, pareció razonable hacer
partícipe al dueño, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo cooperan en ese
resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que “el derecho
concedido al propietario es de difícil explicación”.109
237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS.
“Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el
permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y
estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere
competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo
perjuicio al dueño de la herededad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni
oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas” (art. 627).
238. ATRIBUCIÓN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIÓN.
Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su
dominio sobre ellas, le serán entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se
trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en
conformidad al artículo 628, que dice: “No probándose el derecho sobre dichos
dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo caso,
deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el
dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de
renunciar su porción”.
Si por los antecedentes y señales resultare que se trata de especies al parecer
perdidas, se aplicarán las reglas de estas especies, que luego estudiaremos.
239. MONUMENTOS NACIONALES.
Conviene tener presente la Ley Nº 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre
Monumentos Nacionales.
Según ella, “ninguna persona o corporación podrá hacer en el territorio nacional,
excavaciones de carácter arqueológico,110 antropológico111 o paleontológico,112 sin
haber obtenido previamente la correspondiente autorización del Consejo de
Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La infracción a lo
121
dispuesto en este artículo será sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos vitales,
sin perjuicio del decomiso de los objetos que se hubieren obtenido de dichas
excavaciones” (art. 22). La reincidencia será penada, además, con prisión de veinte a
sesenta días.
D. Captura bélica
240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARÍTIMA.
La última clase de ocupación de especies inanimadas es la captura bélica (arts.
640 a 642).
La captura bélica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho
del vencedor. Se llama botín la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre, y
presa la captura de las naves y de las mercaderías en el mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y, por ende,
se legitimaba todo acto tendiente a destruir las propiedades públicas o particulares.
Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a Estado y, por lo mismo, el Derecho
Internacional establece que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada sino
también la propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, art. 46). En
consecuencia, en la guerra terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las
propiedades del Estado enemigo; no las privadas. Sin embargo, en las dos últimas
guerras mundiales el principio no fue respetado y se llegaron a aplicar bienes
particulares a fines de reparaciones de guerra.
“No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada,
reconocida en principio para la guerra terrestre. Los beligerantes tienen el derecho de
confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías enemigas e incluso
neutrales, bajo ciertas circunstancias.” El teatro de la guerra marítima es,
naturalmente, el mar; pero es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas
terrestres o navales, o por una autoridad portuaria.113
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros
auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer tal derecho. En épocas ya
pretéritas existía la institución del corso marítimo. Con este nombre se designa “la
empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el
permiso y bajo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de
causar pérdidas al comercio enemigo y entorpecer al neutral que se relacione con
dicho enemigo”. El corsario se diferencia del marino regular en que no percibe
estipendio del Estado, sino que se beneficia con el todo o parte de las presas, y
además porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaración Naval
de París de 1856 abolió el corso. Hoy día, pues, las presas sólo pueden ser hechas por
los Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura bélica en el mar puede recaer sobre los bienes de los
particulares, al revés del principio que impera en la guerra terrestre. ¿Por qué esta
diferencia? Se dice que el único medio de debilitar al enemigo en la guerra marítima
es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible de ocupación
y sólo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al surcarlo;
impidiendo ese comercio, se quiebra su resistencia. Más aún, sin el apresamiento o
destrucción de la propiedad privada, la guerra marítima es imposible: “En la guerra
terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar el combate; por el contrario,
en la guerra naval, si sólo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de los
beligerantes mantuviera su flota armada detrás de las líneas de minas, la guerra
marítima desaparecería”.114
122
241. SÓLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BÉLICA.
El Código Civil se limita a disponer que la captura bélica es una forma de
ocupación que sólo puede invocar el Estado. En efecto, el artículo 640 dice: “El Estado
se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación,
no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales, según
los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades enemigas
por captura bélica. Este principio está desarrollado en los artículos 641 y 642, y no es
sino una consecuencia de que conforme al Derecho Internacional moderno, la guerra
se hace de Estado a Estado, y no de pueblo a pueblo.
242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES.
Si en caso de guerra los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno de
los Estados beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad de los
particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y
cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño, que eso
significa la expresión represadas que emplea el Código en el artículo 641. Los
represadores deberán restituir esas especies a sus dueños, pero tienen derecho a que
éstos les abonen el premio de salvamento, el cual se regulará por el que en casos
análogos se paga a los apresadores en guerra de nación a nación (art. 641).
La misma disposición se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que aunque
no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren los dueños a reclamarlas, se procederá
como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las
propiedades que no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes,
contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos como si las hubieran
apresado en guerra de nación a nación (artículo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas
perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos que
tiene la persona que encuentra un bien perdido.
242 BIS. LA OCUPACIÓN Y LA GUERRA AÉREA.
Las operaciones militares que tienen por teatro el aire y que se efectúan por las
aeronaves, carecen de una reglamentación positiva forjada en convenciones
internacionales. Y la explicación se encuentra en que dichas operaciones van
encaminadas a la guerra aérea total. Así se viene practicando en forma casi ilimitada
desde la Segunda Guerra Mundial. La teoría, con un fundamento de humanidad,
predica que los bombardeos aéreos deben limitarse a objetivos militares, o sea, como
explican los especialistas, a objetivos cuya destrucción total o parcial constituya para
el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas de guerra,
líneas de comunicación o de transporte utilizadas con fines militares.115 Pero en la
práctica el principio siempre ha sido “sobrepasado” o, mejor, sobrevolado. De más
está decir que las aeronaves que son abatidas y están en condiciones de ser
aprovechadas por el vencedor, pasan por captura bélica al Estado de éste.
123
III. Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas
243. GENERALIDADES.
Para terminar el capítulo relativo a la ocupación, nos resta decir algunas palabras
sobre la situación en que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las especies
náufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupación porque no son res
nullius; pero como el dueño de estas especies no se conoce, y puede suceder que no
se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que después de realizadas las
diligencias necesarias para averiguar quién es el dueño, si éste no se presenta o no
hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma
ley indica por las personas que las han hallado.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES DERELICTAE.
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia
fundamental: las res derelictae son cosas que su dueño ha abandonado
voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha
demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa;
en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha
manifestado en forma alguna la intención de desprenderse del dominio que tiene
sobre ella: su separación de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, según sean
las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. Así, si una persona
compra un diario, y después de leerlo lo arroja a la calle, habrá una res derelicta,
porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propósito de
desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el diario
en el omnibus, se tratará de una especie al parecer perdida, porque no ha habido
ánimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicación rigurosa de la ley,
debieran en este caso hacerse todos los trámites y diligencias que establece el Código
Civil para averiguar el paradero del dueño del diario.
245. REGLAMENTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL; IMPROPIEDAD.
El Código Civil reglamenta con gran minuciosidad la situación de las especies al
parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo o
no la intención de desprenderse de la cosa; pero mientras la situación no se halle
establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Código Civil señala reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto
es, las que se pierden en la tierra, y para las especies náufragas, esto es, las que se
pierden en el mar.
Todas las reglas son más propias del Derecho Administrativo, de la Ley de
Municipalidades o de las Ordenanzas de policía, y así lo ha entendido el Código
francés. Sin embargo, nuestro Código, lo mismo que el sistema de las leyes
españolas, consignó al respecto una serie de reglas que constituyen un procedimiento
bastante engorroso y complicado. Estas reglas están contenidas en los artículos 629 a
639, inclusive.
246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.
Según el señor Alessandri, hay dos categorías de animales que pueden tener la
calidad jurídica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplicables las
normas de los artículos 629 y siguientes del Código Civil: a) los animales domésticos,
124
y b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los animales
domesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan a la
categoría de animales bravíos y se convierten en res nullius, pudiendo hacerlos suyos
por ocupación cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies
muebles al parecer perdidas los animales bravíos o salvajes. En efecto, mientras viven
libres e independientes del hombre, de más está decir que no son susceptibles de
revestir esa condición, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cualquiera puede
hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado a ser
objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al parecer perdida,
porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueño va en su seguimiento
teniéndolo a la vista, caso en que además de saberse quién es el dueño, el animal,
atendidas esas circunstancias, no está perdido ni extraviado, o el dueño no va en su
seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la vista, extremos ambos en que el animal
recupera su calidad de res nullius (art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede
apoderarse de él.
No cree el redactor que los dos últimos extremos sean exactos en todas las
hipótesis. Si se trata de animales completamente extraños al país y que
indudablemente han sido introducidos por determinadas personas, parece imposible
no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plácida calle o en el
tranquilo jardín un hermoso tigre; nadie en Chile pretenderá adquirir su dominio por la
caza, porque es evidente que en nuestro territorio ese animal nunca ha vivido libre y
se ha fugado del cautiverio en que lo tenía su dueño.
247. ALCANCE DE LA DISPOSICIÓN SOBRE ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.
El artículo 629 se refiere a las especies muebles que el propietario ha perdido
involuntariamente y que, por presentar señales de dominio anterior, no pueden ser
objeto de la ocupación, pues no consta la intención del dueño de abandonar la cosa.
Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene señales de dominio anterior,
y que no consta la intención del dueño de abandonarla, la considera como cosa al
parecer perdida, y establece un largo procedimiento para buscar al propietario.
Quedan comprendidas en las disposiciones de los artículos 629 y siguientes todas las
cosas que el dueño haya perdido en accidente fortuito; las monedas, joyas u otros
efectos preciosos que estén sepultados y que sean de fecha reciente, y los que a
pesar de ser de fecha antigua se encuentren en la superficie de la tierra, y, en
general, toda cosa que presente señales de dominio anterior y que no encuadre
dentro de ninguna de las categorías de cosas susceptibles de ocupación.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,116 las
monedas encontradas en un camino público debajo de una piedra deben regirse, en
cuanto a su destino, por las disposiciones legales referentes a cosas perdidas, con las
cuales el hecho apuntado tiene más analogía que con las disposiciones relativas al
tesoro.
248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE LA COSA PERDIDA.
El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por objeto
encontrar al dueño de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad en el sentido
de recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la autoridad
municipal de la comuna en que la especie fue hallada.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra está
determinado en los artículos 629 a 634 del Código Civil. A continuación nos referimos
a ellos.
125
249. PUESTA A DISPOSICIÓN DE SU DUEÑO DE LA ESPECIE
MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS.
AL PARECER PERDIDA; ENTREGA DE LA ESPECIE A LA
Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a
disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, ha de
entregarse a la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se
encontró la especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o
de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El
aviso ha de designar el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si
no aparece el dueño, debe darse este aviso por tercera vez, mediando treinta días de
un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA DE LA ESPECIE EN PÚBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO; ENTRE QUIÉNES SE REPARTE EL
SALDO.
Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presenta persona que
justifique su dominio, se vende la especie en pública subasta, deduciéndose del
producto las expensas de aprensión, conservación y demás que incidieren; y el
remanente se divide por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la
Municipalidad respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto ley No. 3.063, publicado en
el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, dispone en su artículo 44: “Son rentas
varias de las Municipalidades todos aquellos ingresos ordinarios de las mismas no
especificados especialmente, y entre otros, los que siguen: 3. Precio de las especies
encontradas o decomisadas, o de animales aparecidos y no reclamados por sus
dueños. El plazo para reclamar las especies encontradas o los animales desaparecidos
será de un mes, contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la
Municipalidad. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el dueño
de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad estará
obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, deducidos los costos
ocasionados”.
El artículo 45 del mismo cuerpo legal dice: “En los remates que deban realizarse
para vender bienes en subasta pública, tales como los objetos perdidos o
decomisados, los animales aparecidos u otros activos que corresponda liquidar,
intervendrá como Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero Municipal o Martillero
público que la Municipalidad designe”.
251. OMISIÓN DE LAS DILIGENCIAS SEÑALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE LA COSA PERDIDA; SANCIONES.
Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Código Civil, pierde su
opción en beneficio de la Municipalidad, y aun queda sujeto a la acción de perjuicios,
y según las circunstancias, a la pena de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica
estas diligencias, están en los artículos 448 y 494 del Código Penal.
252. DERECHOS DEL DUEÑO DE LA ESPECIE PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR.
Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las
expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que
encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el
hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa
ofrecida (art. 632).
Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño
(art. 633).
126
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas podrá
anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar el mes
subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas, como queda dicho,
las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llámase especie corruptible la que puede echarse a perder, dañarse,
corromperse, pudrirse.
253. DISPOSICIONES ESPECIALES.
Sobre las disposiciones del Código Civil prevalecen las disposiciones de carácter
especial (arts. 4.° y 13). Así, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen
sobre las disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como las relativas a
ferrocarriles y aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artículo 96 del
Decreto Supremo N.° 1.157, de 13 de julio de 1931, que fijó el texto definitivo de la
Ley sobre Ferrocarriles.
Sobre mercaderías abandonadas en las aduanas, la normativa se encuentra en la
Ordenanza de Aduanas (texto definitivo de ésta se halla fijado en el Decreto con
Fuerza de Ley No. 39, de 13 de octubre de 1982, del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141 a 175).
254. ESPECIES NÁUFRAGAS.
Las especies náufragas han sido definidas como aquellas que proceden de alguna
nave que naufraga en las costas de la República, o que el mar arroja a ellas, y que
consisten en fragmentos de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga de
un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave en la
tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas,
insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies náufragas: 1.° las naves, sus efectos
muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superficie de las
aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ríos o lagos; 2.° cualquiera
especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente
haya constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3.° cualquier objeto caído al
mar, ríos o lagos, durante faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra
ocasión.
Rigen las especies náufragas los artículos 635 a 639 inclusive, en la parte no
modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegación, y otras que establecen
las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extracción de especies
náufragas.
255. DENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE.
Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a
ellas fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al
aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el
hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible
salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C. Civil, art. 635, inc. 1.°). La
autoridad a que se refiere el precepto es la autoridad marítima respectiva.
Los que se apropian de alguna especie náufraga quedan sujetos a la acción de
perjuicios y a la pena de hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.°).
127
256. RESTITUCIÓN DE LAS ESPECIES AL DUEÑO; GRATIFICACIÓN.
Para saber qué se hace con las especies, hay que distinguir si el dueño se
presenta o no a reclamarlas. Si se presenta, le serán entregadas por la autoridad que
haya dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deberá pagar las expensas
o gastos del salvamento, y la gratificación que la autoridad que dirigió el salvamento
asigne a las personas que hayan cooperado a él (arts. 636 y 638). Si no se produce
acuerdo sobre el monto de esta gratificación, será ella en definitiva fijada por el juez
de comercio, pero en ningún caso podrá exceder de la mitad del valor de las especies.
Si sólo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habrá lugar a gratificación
alguna (art. 638).
257. DESTINO DE LA ESPECIE NÁUFRAGA CUANDO NO SE PRESENTA EL DUEÑO A RECLAMARLA.
Si no se presenta el dueño a reclamar las especies náufragas, se procede a la
publicación de tres avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en
lo demás se procede como en las especies al parecer perdidas (art. 637). En lugar de
la Municipalidad, toda la tramitación corre a cargo de la autoridad marítima
respectiva.
258. RESTOS NÁUFRAGOS.
Sobre esta materia contiene normas la Ley de Navegación contenida en el
Decreto Ley N° 2.222, de 1978, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978
(arts. 132 a 141).
Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdicción nacional o en ríos y lagos
navegables se hunde o vara una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la
autoridad marítima, constituye un peligro o un obstáculo para la navegación, la pesca,
la preservación del medio ambiente u otras actividades marítimas o ribereñas, dicha
autoridad debe ordenar al propietario, armador u operador que tome las medidas
apropiadas para iniciar, a su costa, su inmediata señalización y su remoción o
extracción, hasta concluirla dentro del plazo que se le fije. Estas faenas incluyen la
carga, cuyos propietarios se notifican por dos avisos que se publican, en días
distintos, en el diario que indique la autoridad marítima respectiva. Si el propietario,
armador u operador no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito, se entienden
abandonadas las especies y a aquéllos se les aplica una multa que la ley señala. La
autoridad marítima está además facultada para proceder a la operación de remoción
o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga y los restos, por medio de
propuestas públicas o privadas. Lo anterior es sin perjuicio de otros apremios, arraigos
o embargos, respecto de la persona o de los bienes del propietario, armador u
operador, para obtener el cabal cumplimiento de la resolución de la autoridad
marítima que ordena el retiro, extracción, despeje o limpieza del área. Las
obligaciones que conforme a lo dicho correspondan al propietario, armador u operador
son siempre solidarias entre ellos. Las reglas anteriormente señaladas se aplican
asimismo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras especies que
estén a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario (art. 132).
En caso de urgencia, la autoridad marítima está facultada para proceder por cuenta y
cargo del propietario o armador de la nave, aeronave o artefacto, al retiro, despeje y
saneamiento del área (art. 134).
Cuando la especie no esté en el caso de ser removida o extraída inmediatamente,
el propietario dispone del plazo de un año, a contar de la fecha del siniestro, para
iniciar la remoción, dando aviso a la autoridad marítima. La remoción debe efectuarse
en los términos que señale el director General del Territorio Marítimo y de la Marina
128
Mercante y en el plazo máximo de un año, a contar de la fecha en que se indique que
deben iniciarse las faenas. Expirado este último plazo, la nave se entiende
abandonada, y pasa a dominio del Estado. La Dirección mencionada puede conceder
el derecho a cualquier particular que se interese en extraer los restos, en las
condiciones que señale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegación determina los demás pormenores relativos a la materia,
pormenores que se estudian en el Derecho Marítimo.
129
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
259. CONCEPTO LEGAL.
El Código Civil define la accesión como “un modo de adquirir por el cual el dueño
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella” (art. 643).
Puesto que este artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo
lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que
produce el efecto jurídico de operar la adquisición del dominio, es la unión de una
cosa a otra, y como este fenómeno sólo es posible en las cosas corporales, la accesión
es un modo de adquirir que sólo se aplica a estas cosas.
259 BIS. ESPECIES DE ACCESIÓN.
Tradicionalmente la accesión se divide en accesión discreta y accesión continua.
a) La accesión discreta, llamada también por producción o accesión de frutos, es
la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o producción;
se manifiesta en la generación de los productos o frutos.
b) La accesión continua, llamada también por unión o accesión propiamente tal,
es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que, luego de
unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales propios se edifica en suelo
ajeno.
La accesión continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en
beneficio de una cosa mueble o inmueble.
También puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de la
naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesión continua, la mixta.
Denominan así a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo humano
conjuntamente: plantación, siembra. Se ha observado, empero, que esta división es
superflua, inexacta e inútil, pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que
provoca la accesión continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente
que la siembra y la plantación son accesiones industriales.
260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que toda accesión, sea discreta o continua,
tiene por fundamento el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una
de las dos especies de accesión tiene una razón de ser y una naturaleza propia. El
fundamento de la accesión discreta sería el mismo del derecho de propiedad: si las
cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas pueden
obtener. La accesión continua se justificaría por una consideración práctica y otra
racional o jurídica. La primera consistiría “en ser más ventajosa la atribución de la
cosa nueva al dueño de la principal que no la admisión de un estado de condominio,
que sería siempre antieconómico, máxime cuando puede ser satisfecha la equidad,
concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensación pecuniaria. La
consideración racional o jurídica dice que “cuando la unión de las cosas es entera y
completa, una y otra han desaparecido, puesto que han perdido su individualidad
anterior, y no habiendo, por consiguiente, más una res nova (cosa nueva), es natural
atribuirla al propietario de la anterior cosa más importante, ya que son los caracteres
de ella los que dominan el objeto nuevo”.117
261. B) NATURALEZA JURÍDICA.
El problema de la naturaleza jurídica de la accesión consiste en determinar si es
verdaderamente un modo de adquirir y crea una relación jurídica nueva, o si, por el
contrario, se trata de una simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo
crea, sino que simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesión, sea continua o discreta, es un modo de
adquirir. Nuestro Código sigue este punto de vista, pues dice que la accesión es un
modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce
(accesión discreta), o de lo que se junta a ella (accesión continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del
dominio. Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la cosamadre, por el hecho de la producción de frutos, se amplía y extiende a éstos; y
tratándose de la accesión continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, parece
que predomina el aspecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto último –
afirman los partidarios de la tesis en examen– por las siguientes razones: 1) porque el
que adquiere una cosa por accesión, la adquiere en virtud y como consecuencia del
dominio que tenía sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su individualidad
al unirse con la principal; y 3) porque la adquisición de la cosa accesoria no depende
de un nuevo título, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho, sino que
es el título mismo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al
derecho de la misma persona.
c) Finalmente, muchos autores dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la
accesión continua es un verdadero modo de adquirir; la accesión discreta es una
simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueño
de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera.
La accesión discreta no sería modo de adquirir alguno ni constituiría propiamente
una accesión. Esta implica que una cosa pierde su existencia identificándose con otra,
y la accesión discreta o por producción supone todo lo contrario, esto es, que una
cosa nueva, el producto o el fruto, adquiera existencia propia al destacarse o
separarse de la cosa–madre de que formaba parte. El que es dueño de una cosa se
haga también dueño de las cosas que ella produce representa sólo el ejercicio de la
facultad de goce que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta inútil
invocar un título nuevo para justificar la adquisición de la propiedad sobre los frutos y
productos.
La accesión continua es un modo de adquirir porque el propietario de la cosa
principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unión de ésta a aquélla;
hay una adquisición nueva como consecuencia de la accesión.
131
262. LA ACCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO.
La accesión es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han
tenido antes dueño, o, si lo han tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere la
cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba
más evidente de que el dominio que se adquiere por la accesión no es una
consecuencia del traspaso de un dominio anterior, está en que el usufructo y la
hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca usufructuada o
hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquiere por la accesión no es sino
una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si así no fuera, la
hipoteca y el usufructo no podrían hacerse extensivos a estos aumentos, porque el
acuerdo o contrato no los incluyó.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION
I. Accesión de frutos
263. LA ACCESIÓN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIÓN.
La accesión de frutos, de acuerdo con el espíritu y letra del Código, es el modo de
adquirir lo que la cosa produce. Esto está muy lejos de ser un modo de adquirir y de
ser accesión. En efecto, mientras los frutos están adheridos a la cosa que los produce
no hay accesión, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueño de la cosa lo es
de los frutos, no lo es por accesión, sino porque forman parte de la cosa, de la misma
manera que el dueño del tintero lo es de la tapa, porque ésta forma parte del tintero,
y lo mismo que el dueño de casa lo es de los postigos, porque forman parte de la
casa. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los
produce y desde el momento que se separan, deja de haber accesión, deja de haber
acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera que pendientes los frutos no
hay accesión, porque los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y
separados, es un absurdo, es contrario al sentido común pretender que haya
accesión. Sin embargo, el Código Civil, en su artículo 643, considera que el propietario
adquiere los frutos por accesión.
264. PRODUCTOS
Y FRUTOS.
EL CÓDIGO CIVIL
CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS COSAS SON FRUTOS
NATURALES O CIVILES (ART.643).
Sostienen algunos que esta disposición importa confundir productos y frutos.
Estos serían aquellas cosas que, periódicamente y sin alteración sensible de su
sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-madre. Los productos,
en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad
o con disminución de la sustancia de esta última (por ejemplo, las piedras sacadas de
una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos serían su accesoriedad y su utilidad,
pues unos y otros representan un interés económico no principal. Notas diferenciales
serían la periodicidad de los frutos y el que la producción de éstos deje sensiblemente
intacta a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposición según la cual los productos son
frutos, no representa una confusión sino la traducción legal del significado gramatical
y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de una cosa). La Corte Suprema ha
adherido a esta concepción al declarar que el artículo 643 dice que los productos de
las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar
su producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero.118
132
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS.
El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterización unánime entre
los juristas.
Según la doctrina clásica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce
periódicamente (aunque los períodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteración de
su sustancia. Ejemplos: frutos de los árboles, flores, maderas de los bosques
explotados de un modo racional que permita su reproducción, las crías de los
animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad,
la conservación de la sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino
económico de ésta. Fruto sería todo producto o utilidad que constituye el rendimiento
periódico de la cosa conforme a su destino económico y sin alteración de su
sustancia.
Esta última doctrina es la hoy más comúnmente aceptada, pero también ha sido
objeto de críticas que han dado por resultado la formulación de otros varios
conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografías especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran
productos, y no frutos, porque la producción y reproducción no son periódicas y
porque su extracción, lejos de dejar incólume la sustancia de la cosa (mina), la va
agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clásico el concepto
de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su
repetición por un largo período mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120
Hoy este punto está sujeto a controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el
concepto romano. Ya hemos visto que declaró que el caliche es fruto minero. En otra
sentencia resolvió que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a
la ley, el carácter de frutos naturales, carácter que revisten también prácticamente,
ya que según el artículo 784 del Código Civil el usufructuario de minas no es
responsable de la disminución de ellas que se produzca a causa de la explotación.121
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN DE LOS PRODUCTOS.
La calificación de los productos tiene importancia para saber a quién pertenecen,
cuando han de corresponder a otra persona que al dueño de la cosa que los produce,
porque la regla general es que sólo pueden reclamarse los frutos. Así, el artículo 526
dice que el tutor o curador tendrá en recompensa de su trabajo la décima parte de los
frutos de los bienes del pupilo que administra; y el artículo 537 dispone que en
general no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las materias
que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye
su valor: “por consiguiente –dice este artículo–, no se contará entre los frutos la leña o
madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados”.
Una cosa análoga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el
colono sólo tiene derecho para servirse de los frutos.
267. CLASIFICACIÓN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA. SEGÚN EL ARTÍCULO 643, LOS FRUTOS SON NATURALES
O CIVILES.
En Derecho tiene importancia esta distinción para determinar cómo se adquieren
por persona distinta que el propietario, y desde qué momento pertenecen a terceros.
Así, al tratar del usufructo, veremos que los frutos civiles se devengan día por día, de
tal manera que el usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta se paga
mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante él no
133
ha sido usufructuario sino por algunos días. Percibirá únicamente la porción
correspondiente a los días en que hubiere tenido tal derecho.
268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORÍAS.
“Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana” (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea,
los espontáneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los
que produce una cosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).
269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES.
Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos.
Dice el artículo 645: “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren
todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o
los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales
percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han
consumido verdaderamente o se han enajenado”.
Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa;
únicamente la tiene respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los
frutos mediante su percepción.
270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO.
Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una
relación jurídica. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce
de la cosa porque representan los frutos que él habría obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos por la
cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión de la cosa.
Ejemplo típico de frutos civiles son los precios o rentas de los arrendamientos. Son
también frutos civiles, según el artículo 647, los cánones o pensiones (se llama canon
el interés que produce el capital acensuado conforme al artículo 2022); los intereses
de capitales exigibles,122 entendiendo por tales aquellos respecto de los cuales el
propietario conserva el derecho de reembolso, como en el caso del préstamo y del
mutuo, o del precio de una venta a plazo; y, finalmente, son también frutos civiles los
intereses de capitales impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona
entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin más obligación que la de pagar
una pensión cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. LOS FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN PENDIENTES Y PERCIBIDOS.
Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art.
647), es decir, desde que se reciben, desde que se obtiene su pago.
271 BIS. FRUTO DEVENGADO.
Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier título.123
134
272. PRINCIPIO A QUE ESTÁ SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES.
De acuerdo con el artículo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, según resulta del artículo 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa
que los produce por el solo hecho de su producción. De ahí que en este caso no pueda
hablarse de accesión, porque el propietario es dueño de los frutos por el solo hecho
de ser dueño de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud
de una disposición expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del
propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos pertenecen a otra persona
que el dueño por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de
buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma
situación a consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del arrendamiento,
el usufructo voluntario, la anticresis.
II. Accesión continua
273. CUÁNDO TIENE LUGAR.
La accesión continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen dos o más
cosas de diferentes dueños en forma que, una vez unidas, constituyen un todo
indivisible. En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria. Aquí sí que
la accesión es un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a
ser dueño de la accesoria precisamente por efecto de la accesión; hay aumento de la
propiedad por efecto de una adquisición nueva.
274. CLASES. LA ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL PUEDE SER DE TRES CLASES:.
A. Accesión de inmueble a inmueble o natural;.
B.Accesión de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesión de mueble a mueble.
A. Accesión de inmueble a inmueble o natural
275. ESPECIES.
La accesión natural se llama también accesión del suelo y puede ser de cuatro
especies:
1) Aluvión;
2) Avulsión;
3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a
juntarse, y
4) Formación de nueva isla.
Esta especie de accesión está reglamentada por las disposiciones de los artículos
649 a 656 inclusive.
1) Aluvión
276. CONCEPTO.
“Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por
el lento e imperceptible retiro de las aguas” (art. 649).
El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y
hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera.
135
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIÓN.
De la definición se desprende que para que haya aluvión es preciso que concurran
los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es
violento, no hay aluvión; puede haber mutación del curso de un río o nueva isla, o
retiro del mar, según los casos. Por la misma razón, el terreno quitado al mar o a un
río por medio de obras de ingeniería tampoco es aluvión.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es
aluvión, sino parte del lecho del río o del mar, según sea el caso. De ahí que el artículo
650, en su inciso 2º, diga: “El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente
en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas”.
El Código Civil confunde los términos ribera y cauce; pero el Código de Aguas dejó
en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este último Código
dice que “álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas” (art. 30,
inc. 1º) y que “son riberas o márgenes las zonas laterales que lindan con el álveo o
cauce” (art. 33). El suelo del álveo o cauce natural es de dominio público y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al
Código de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no
esté ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2º). Por propietarios riberanos se entiende a
los dueños de las heredades “atravesadas” por los cauces por donde corren las aguas
o que deslindan con ellos.124
278. A QUIÉN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIÓN.
El terreno de aluvión pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha
establecido como una compensación por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser
colindantes con el agua. Además, quiere la ley evitar que los propietarios riberanos, a
quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de él por un hecho
natural.
Este principio general está consagrado en el artículo 650, inciso 1º: “El terreno de
aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos
habilitados125 pertenecerá al Estado”.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un río o de un lago adquieren
por accesión el terreno de aluvión, excepto en los puertos habilitados, donde el
terreno de aluvión pertenece al Estado.
Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a cada
heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el
agua. Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se corten una a otra antes de
llegar al agua. En tal caso, tiene aplicación la regla del artículo 651, que dice:
“Siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a
otra, antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua,
accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes
iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria
entre las dos heredades”.
2) Avulsión
136
279. DEFINICIÓN. OTRA DE LAS FORMAS DE ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE ES LA AVULSIÓN.
Así se llama el acrecentamiento de un predio, no por la acción lenta e
imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra fuerza natural
violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo al fundo de otra persona.
280. A QUIÉN PERTENECE LA AVULSIÓN.
En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente
determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueño del predio de
donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el
solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará
suya el dueño del sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exigía que la incorporación fuera fija o estable; así, los
árboles arrancados junto con la tierra debían haber echado raíces en el predio
beneficiado: desde este momento el dueño del último pasaba a serlo también del
terreno de avulsión, y la propiedad del vecino no renacía aunque la cohesión faltara
después.126 Pero el sistema ofrecía muchas dificultades de hecho, que se evitan con
nuestra disposición.
3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no
vuelven a juntarse
281. 1º CAMBIO DE CAUCE DE UN RÍO.
Un río puede cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargándose a
una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambiando
enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artículo 654, cuando el río cambia de cauce, en cualquiera de
estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras
necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad
competente. La autoridad competente para otorgar esta autorización es la
Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5, letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los cauces de
ríos, lagunas y esteros: Ley Nº 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los
propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco el todo o
parte del primitivo cauce del río, llega el caso de determinar a quién pertenecen los
terrenos que han quedado en descubierto.
a) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte
descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión (art. 654,
inc. 1º).
b) Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal que divida
el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a las heredades
contiguas, dentro de sus respectivos límites de demarcación (art. 654, inc. 2º).
Aquí se trata de un bien nacional de uso público, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensación a los perjuicios que
sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber dejado de estar
destinado al uso público, en virtud de un fenómeno natural.
137
282. 2º EL RÍO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE.
Rige en este caso la regla del artículo 655, que no es sino una aplicación de las
reglas generales estudiadas. Dice dicho artículo: “Si un río se divide en dos brazos,
que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare
descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo
precedente”, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de un río.
283. HEREDAD
INUNDADA.
SIDO INUNDADA.
PUEDE
SUCEDER QUE A CONSECUENCIA DE UN FENÓMENO NATURAL UNA HEREDAD HAYA
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños (art. 653), y se producen los
efectos de la interrupción natural. Pero si pasan más de cinco años sin que el terreno
sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si
queda en descubierto después de este lapso, se le aplican las reglas de la accesión.
4) Formación de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR.
Es la cuarta y última de las acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el
artículo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesión, se requiere la concurrencia de los
dos requisitos siguientes:
1º Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de
cien toneladas.
El artículo 656 comienza diciendo: “Acerca de las nuevas islas que no hayan de
pertenecer al Estado según el artículo 597, se observarán las reglas siguientes...”, y
ese artículo 597 dice: “Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y
lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al
Estado”.
De manera que la regla del artículo 656 queda reducida a las islas que se formen
en los ríos y lagos que no sean navegables por buques de más de cien toneladas.
2º El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesión, es que
la isla se forme con carácter definitivo, porque la regla primera del artículo 656 dice:
“1º La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y
desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no
accederá entre tanto a las heredades riberanas”.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIÉN PERTENECE LA ISLA.
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quién
pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del río, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RÍO EN DOS BRAZOS QUE DESPUÉS VUELVEN A JUNTARSE.
Rige la regla 2a. del artículo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de
los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla
segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la formación de la isla, quede
en seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las heredades contiguas,
138
como en el caso del aluvión (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En
realidad, este caso está comprendido en el cambio de curso de un río, pero el
legislador consagró esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno
descubierto pertenecía al dueño de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) LA
656.
ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RÍO, SITUACIÓN CONTEMPLADA EN LA REGLA TERCERA DEL ARTÍCULO
Para determinar a quién pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos
situaciones distintas:
1) Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades
de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Así lo dispone el
primer inciso de la regla tercera del artículo 656: “La nueva isla que se forme en el
cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella”.
¿Cómo se sabe si toda la isla está más cercana a una de las riberas? Se traza una
línea imaginaria por el cauce del río, que divida a éste en dos porciones iguales, y es
menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria, porque la regla inserta
más arriba dice que accederá a las propiedades de aquella de las dos riberas a que
estuviere más cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la línea imaginaria no
corte la isla.
2) Toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá cuando
la línea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica,
en este caso, el inciso 2º de la regla tercera del artículo 656, según el cual las
heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas
de demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la
isla. Las porciones que por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más
heredades, se dividirán entre éstas por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3º).
288. C) LA ISLA SE FORMA EN UN LAGO.
Se ocupa de este caso la regla sexta del artículo 656.
En conformidad a ella, la distribución de la isla se hará en la forma que lo indica el
inciso 2º de la regla tercera del mismo artículo, esto es, en conformidad a la regla
para la división de la isla que se forma en el lecho de un río, cuando toda la isla no
está más cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrán parte en la
división del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia
de la isla exceda a la mitad del diámetro de la isla, medido en la dirección de esa
misma distancia.
Surge aquí el problema de determinar a quién pertenece la isla cuando ninguna
de las dos heredades está a la distancia requerida para tener participación en la
división de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comunidad a todos los
propietarios riberanos, mientras otros, y ésta parece ser la solución más acertada,
sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios
riberanos reúne las condiciones exigidas en la ley para tener participación en la isla.
En tal caso, adquiere imperio el artículo 590, conforme al cual son bienes del Estado
las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño.
139
289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE.
Despréndense de aquí dos importantes consecuencias contempladas en las reglas
cuarta y quinta del artículo 656.
Dice la regla cuarta: “Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá
enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a
las heredades riberanas, como si ella sola existiese”.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las
islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. Así, por ejemplo, si se
forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la ribera opuesta, el
propietario de la antigua isla no tendrá derecho a la nueva, si toda la nueva isla está
más cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el
significado y alcance de la disposición cuando dice que se prescindirá enteramente de
la isla o islas que hayan preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el momento que
la nueva isla forma una propiedad independiente, queda sometida a las reglas
jurídicas del dominio, y el terreno de aluvión accederá única y exclusivamente a la
isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado
por las aguas. Así, si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por
encontrarse ella más cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluvión
reciba la isla llegue a pasar la línea imaginaria que divide el río en dos partes iguales,
los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla,
porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la habían adquirido desde su
formación.
289 BIS. DERECHO COMPARADO.
Por simple vía ilustrativa diremos que en el Código Civil italiano de 1942 no hay
accesión en el supuesto de una isla o agregados de tierra que se formen en el lecho
de los ríos o torrentes. En efecto: a) si la isla se genera por avulsión, el propietario del
fundo del cual se ha separado conserva su propiedad; y b) en los demás casos las
islas y las uniones de tierra pasan al dominio público (art. 945).
B. Accesión de mueble a inmueble
290. CUÁNDO TIENE LUGAR.
Se ocupan de esta especie de accesión los artículos 668 y 669.
La accesión de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificación y
plantación o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o
semillas pertenecen a distinta persona que el dueño del suelo.
La accesión de mueble a inmueble se llama también industrial, porque no se debe
a un hecho de la naturaleza, como en la accesión de inmueble a inmueble, sino a un
hecho humano, a la industria de los hombres.
291. CARENCIA DE TÍTULO CONTRACTUAL.
Las reglas que vamos a estudiar no tienen aplicación a los casos de
arrendamiento o de usufructo y otros análogos que están regidos por leyes
especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesión, la carencia de un
título contractual, como aparece claramente de los artículos 668 y 669, que exigen
que haya ignorancia por una de las partes. Si una de éstas tiene conocimiento de los
hechos o entre las partes media un convenio, no hay accesión sino otro modo de
140
adquirir. Así, cuando Juan arrienda una casa y conviene en que las mejoras quedarán
a beneficio del arrendador, no hay accesión, sino tradición, porque ha mediado un
vínculo contractual.
292. CLASES DE ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICABLES.
La accesión industrial es de dos clases: edificación y plantación o siembra; pero
una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables unos mismos
principios. Del inciso 3º del artículo 668 resulta que es aplicable al caso de la
plantación o siembra todo lo que este artículo dispone para la edificación.
293. INCORPORACIÓN Y ARRAIGO EN EL SUELO.
Para que se produzca la accesión de mueble a inmueble es necesario que las
materias se incorporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en él, porque
la accesión es un modo de adquirir el dominio mediante la unión de una cosa a otra, y
esta unión sólo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser
inmuebles por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en
la construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesión, y el
propietario de los materiales, plantas o semillas puede reclamarlos (art. 668, inc. 4º).
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIÓN O ARRAIGO, ¿QUIÉN ES EL DUEÑO DEL EDIFICIO, SIEMBRA O PLANTACIÓN?
Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se
estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en
cuenta el valor del suelo en relación con el de los materiales, y cuando hablamos de
materiales, nos referimos también a las plantas y semillas; tampoco se entra a
averiguar por quién ni a costa de quién se hizo la edificación o plantación.
295. INDEMNIZACIÓN AL DUEÑO DE LOS MATERIALES; DISTINCIÓN DE CASOS.
Pero como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han
establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnización. La ley asigna
al dueño del suelo el dominio de la edificación o plantación o siembra, pero le impone
la obligación de pagar una indemnización al dueño de los materiales. Para estudiar
esta situación, tenemos que considerar dos casos:
1) El dueño del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas
o semillas ajenas, y
2) El dueño de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales
propios en suelo ajeno.
Podríamos considerar una tercera hipótesis: la edificación, plantación o siembra
con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este último caso no es sino una
combinación de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.
296. 1º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO.
En este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueño de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos hacía
el propietario del inmueble, y
b) El dueño de los materiales tenía conocimiento de dicho uso.
a) El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el
propietario del inmueble. En este caso el dueño del suelo puede encontrarse en tres
situaciones diferentes, según haya usado de los materiales ajenos con justa causa de
error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
141
En las tres hipótesis el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o
sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el conocimiento del
verdadero dominio de los materiales, sólo se toman en cuenta para determinar la
responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha
tenido fundados motivos para creer que los materiales que empleó eran suyos; ha
obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al dueño de los materiales su
justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668,
inc. 1º). La opción corresponde al propietario del inmueble, es decir, es éste quien
puede a su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueño de los materiales quien tiene
derecho a elegir.
2) El dueño del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es
decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o
precipitación. En éste, como en el caso anterior, se hace dueño de los materiales,
pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, además, pagar los perjuicios que
hubiere irrogado al propietario de los materiales (art. 668, inc. 2º, primera parte).
Como vemos, en este supuesto la situación del propietario es menos favorable que en
el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales
eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre él todo el peso
de la ley. Está obligado no sólo a pagar el justo precio de los materiales y los
perjuicios, sino que también queda sujeto a la acción criminal competente, a la pena
de hurto (art. 668, inc. 2º, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la
responsabilidad del dueño mientras peor es su situación jurídica respecto de los
materiales.
b) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el
propietario del inmueble. Este último, como en las hipótesis anteriores, se hace dueño
de la construcción, plantación o sementera, y haya procedido con o sin justa causa de
error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Sólo está obligado a
pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud (art. 668, inc. 2º, parte final). La ley presume que en este caso el propietario
de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay en realidad una
compraventa, en la cual el dueño del inmueble debe pagar el precio. Por la misma
razón, no cabe hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que hay
consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3º del artículo 668, “la misma regla se aplica al que planta o
siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas”.
297. 2º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.
Para la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse
si el dueño del suelo tuvo conocimiento o no de lo que hacía el dueño de los
materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho
alternativo, según los términos del inciso 1º del artículo 669, que dice: “El dueño del
terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o
sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera,
mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala
fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido
142
en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. En
cuanto al interés legal, recordemos que la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, dice
que se aplicará el interés corriente en todos los casos que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinación de los derechos coexistentes del dueño del suelo y
del de lo edificado, mientras está pendiente el derecho de opción que al dueño del
suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislación y en las similares a ellas
en esta materia, como la legislación española. El Tribunal Supremo de España ha
declarado que mientras no se haga efectiva la indemnización, el dueño del suelo no
ostenta el dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y sí sólo el derecho de
opción que establece el artículo 361 del Código Civil de ese país, análogo al inciso 1º
del artículo 669 de nuestro Código Civil. 127 Por su parte, la Corte Suprema chilena ha
dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al artículo 669
del Código Civil, una accesión de mueble a inmueble, y que el dueño de este último
puede adquirir los edificios por los medios que esa disposición indica, esto es,
pagando su valor. De aquí se deduce, agrega la Corte Suprema, que es legalmente
posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del dominio que
tiene el dueño del suelo donde aquéllos se levantaron.128
También el Tribunal Supremo de España ha expresado que mientras existe la
opción que al dueño del terreno se concede –que puede fácilmente provocarse por el
ejercicio de acciones adecuadas–, ni el dueño del suelo ni el de lo edificado sobre él
gozan de la situación de plenitud jurídica que permita el ejercicio de la acción
reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declaró que la edificación en terreno
ajeno no da acción real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en
que está el edificio.130 La Corte de Talca dijo que es inaceptable la acción
reivindicatoria de una viña como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido
plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal,
sólo procede ejercitar derechos por la plantación de la viña en suelo ajeno; pero no
reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con éste un mismo bien,
ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en él las parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de España ha establecido que el plazo de
prescripción que compete al dueño del suelo para hacer suyo lo edificado, no empieza
a contarse desde el momento de la edificación, sino desde que los tribunales, por
sentencia firme, deslinden los derechos del dueño del suelo edificado, sembrado o
plantado.132
b) Si el dueño del inmueble tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los
materiales, está obligado a pagar la edificación, plantación o sementera. Dice el inciso
2º del artículo 669: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueño del terreno, será éste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantación o sementera”.
Aquí tampoco puede hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay
consentimiento de las partes.
298. 3º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.
Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artículo 669
resuelven las relaciones del dueño del terreno con el que hizo la edificación,
plantación o siembra, según las diversas hipótesis; y el artículo 668 resuelve
análogamente las relaciones del dueño de los accesorios con esta misma persona.
Entre el dueño de los accesorios y el dueño del terreno no hay relaciones jurídicas de
ninguna especie; ambos deben arreglar su situación con el que operó la accesión.
Como veremos al tratar del Título “De la reivindicación”, siempre que el que edifica,
143
planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnización por el
edificio, plantación o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago
o se le garantice su satisfacción. El artículo 669 hace referencia a este derecho al
decir que el dueño del inmueble deberá pagar las indemnizaciones “para recobrarlo”.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decíamos que
el dueño del terreno debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el
dueño de los accesorios sólo puede cobrarle al tercero; para garantía de su crédito,
puede solicitar judicialmente la retención o embargo en manos del dueño del suelo de
las indemnizaciones que éste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el
caso anterior, aquí éste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse
al juez como medida precautoria, según las normas del Derecho Procesal y en la
misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.
C. Accesión de mueble a mueble
299. CUÁNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES.
Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se
unen: la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesión los artículos 657 a 667, inclusive.
La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjunción,
especificación y mezcla.
1) Adjunción
300. CONCEPTO.
“La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de
una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo
propio” (art. 657).
301. CRÍTICA.
La redacción del precepto, calcada con pequeñas variantes del Código Civil
francés, no es atinada; da a entender que las cosas deben poder separarse para que
haya adjunción. Sin embargo, y con mayor razón, existe ésta cuando las cosas no
pueden separarse o la desunión es difícil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que
la adjunción supone una conexión de tal naturaleza que no hace perder su fisonomía
individual a las cosas juntadas; que éstas, en caso de separarse, puedan subsistir
después conservando su ser específico.
302. REQUISITOS.
Los requisitos de la adjunción son:
1) Unión de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;
3) Conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas, o sea, que éstas,
en caso de poder separarse después, puedan subsistir conservando su ser específico,
y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños respecto del
hecho de la unión.
144
Nótese que el requisito de la conservación de la fisonomía individual es la nota
diferencial de la adjunción y la mezcla, pues en esta última los elementos
componentes pierden su individualidad, siendo imposible distinguirlos por la vista.
303. ATRIBUCIÓN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS.
En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni
mala fe por otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria, con
el gravamen de pagar al dueño de esta última el valor de ella (art. 658).
304. DETERMINACIÓN DE LA COSA PRINCIPAL.
1º Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la
primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1º).
La estimación se refiere generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en
un caso, hace primar el valor de afección; dice que cuando la cosa tuviere para su
dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art. 659,
inc. 2º).
2º Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
3º Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará como cosa
principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla especial, pero la
laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, Nº 5º). La equidad
servirá de pauta para determinar si por alguna circunstancia del caso concreto debe
atribuirse la propiedad de la cosa total al dueño de una de las cosas adjuntadas, o si
es aconsejable la separación, o si por la imposibilidad de ésta debe, como en el caso
de la mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a cada
propietario corresponda.
2) Especificación
305. CONCEPTO.
La especificación es la creación o producción de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica –dice nuestro Código–
cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa,
o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1º).
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIÓN.
Son tres: la mano de obra o industria humana, la materia ajena y la producción de
una nueva especie como resultante de la aplicación de la primera sobre la segunda.
¿Cuándo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice
que la especificación supone un fin de producción en el que opera sobre la materia
ajena. Por eso no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye
una cosa para gozar del producto resultante. Y así, por ejemplo, no especifica el que
quema leña para calentarse, aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay
especificación si esa leña se quema para producir carbón. Tampoco hay
especificación, por faltar el requisito de la producción, si se tiñe un vestido, pues
siempre persiste el mismo vestido, aunque teñido.133
Establecer si hay o no producción es una cuestión de hecho.
145
Algunos autores dicen que la especificación es la dación de nueva forma, por el
trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere
otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es así, ni es indispensable tal
cambio para hablar de especificación; en este sentido se cita como ejemplo el hecho
de que mediante compuestos químicos de líquidos se producen cosas nuevas, sin
alteración de forma.
307. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESPECIFICACIÓN.
Nuestro Código declara expresamente que la especificación es una especie de
accesión (art. 662, inc. 1º). Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que,
en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el
trabajo propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesión la
unión o incorporación de dos cosas de diferentes dueños, la especificación no puede
mirarse como una categoría de accesión, ya que en ella no hay unión o incorporación
de dos cosas, sino que sólo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la
industria de un tercero: esta industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal
de la palabra, pues no es ente que pueda ser objeto de apropiación; el trabajo no se
junta o confunde con la cosa ajena, sino que actúa sobre ella, transformándola.
Esta consideración ha movido a los Códigos de este siglo (alemán, suizo e italiano
de 1942) a tratar la especificación separadamente de la accesión. Sería, pues, la
especificación, a juicio de muchos, un modo de adquirir independiente.
308. QUIÉN ES DUEÑO DE LA NUEVA ESPECIE.
En la especificación, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe
por la otra, el dueño de la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura (art.
662, inc. 2º). Esta disposición se debe a que en el tiempo en que se dictó el Código de
Napoleón (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano
era mirado como un valor de inferior jerarquía.
Hay excepción a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho más que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace
una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo éste, sí,
indemnizar los perjuicios al dueño de la materia (art. 662, inc. 3º), porque es un
principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa
causa.
Las legislaciones contemporáneas establecen un criterio totalmente opuesto al de
nuestro Código. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice; y
sólo se la dan al dueño de la materia si el valor de ella es considerablemente superior
al del trabajo (C. Civil alemán, art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940). Hace
excepción el Código Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa
nueva al especificante sólo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior al
valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO.
La mezcla es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se
compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción en la cual las cosas
están simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
146
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que la primera
supone la confusión de dos sustancias, y la especificación, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.
310. A QUIÉN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA.
No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra,
la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno pertenecía (art. 663, inc. 1º).
Tampoco aquí hay accesión ni cambio de dominio; sólo hay accesión cuando uno
de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede
cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el
propietario de la cosa que vale más tiene derecho a reclamar la cosa producida por la
mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2º).
311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIÓN Y LA ADJUNCIÓN O LA MEZCLA.
El artículo 662, en su inciso final, se pone en esta hipótesis. Dice que si la materia
del artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mandó hacer, y las
dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común
a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata
del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble
312. 1A. DERECHO DE RESTITUCIÓN.
Esta regla está contenida en el artículo 665, que dice: “En todos los casos en que
el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho
a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir
que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud, o su valor en dinero”.
En este caso no cabe hablar de accesión, sino de compraventa.
313. 2A. DERECHO A PEDIR LA SEPARACIÓN DE LA COSA.
Esta regla la consagra el artículo 664: “En todos los casos en que al dueño de una
de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad,
valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de
ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y
entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
Tampoco hay aquí accesión, sino una reivindicación de la propiedad.
314. 3A. PRESUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA.
Hemos visto que tanto la adjunción como la especificación y la mezcla exigen que
no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de
los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por
otra persona, se presume haberlo consentido y sólo tiene derecho a su valor (art.
666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo intención de vender la
materia.
315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE.
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa
causa de error, está sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más
147
de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho
anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar
estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el
especificador sólo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a
perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas,
hay lugar a la acción criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no
considerablemente el valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos que el
sentido y la letra de la ley dan la razón a estos últimos. El notable mayor valor de la
obra sólo entraña una excepción a la regla del inciso 1º del artículo 667, en cuanto
permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya
procedido sin justa causa de error.
148
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIÓN.
Conforme al artículo 670 del Código Civil, “la tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales”.
317. CALIFICACIÓN DE LA TRADICIÓN COMO ACTO JURÍDICO.
La tradición es un acto jurídico bilateral, porque para formarse requiere la
concurrencia de dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que
por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y
adquirente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida
por él o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios
o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1º y 2º).
La tradición es un acto jurídico de disposición. Por actos de disposición se
entienden todos aquellos que importan una inmediata disminución del patrimonio, sea
por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisión mortis causa o limitación de un
derecho patrimonial. La tradición envuelve la disminución del patrimonio del tradente,
porque de él sale el derecho que se transfiere al adquirente.
La tradición es también un acto de atribución patrimonial, es decir, un acto que
desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque sí. Tiene su explicación y
justificación en otro acto jurídico, uno preexistente denominado fundamental, porque
contiene las relaciones jurídicas básicas llamadas a desenvolverse y sirve de
fundamento al acto de atribución patrimonial, en este caso, al de tradición.
La compraventa, la permuta, la donación obligan a transferir la cosa vendida,
permutada o donada; la ejecución de esta obligación está representada por la
tradición, que es el acto de atribución patrimonial, y dichos contratos son el acto
fundamental de la correspondiente tradición.
Nuestro Código Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental cuando
habla del título traslaticio de dominio (venta, permuta, donación) como requisito de
validez de la tradición (art. 675).
Como todo acto de atribución patrimonial, la tradición se limita a operar una
disposición patrimonial en ejecución de una obligación establecida con anterioridad y,
por consiguiente, no lleva en sí su propia causa, “sino que la encuentra
exclusivamente en la obligación que ejecuta o, si se prefiere, en el acto que ha
originado esta obligación”.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribución patrimonial, y así
lo comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradición.
318. CARACTERES PECULIARES.
La tradición presenta los siguientes caracteres peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino
que viene de otra persona, que es el tradente. En esto se parece a la sucesión por
causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la ocupación y de la accesión.
2) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también –y ésta es su principal
importancia– todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2º, y 699), con
excepción, naturalmente, de los personalísimos. Y con ello también se asemeja a la
sucesión por causa de muerte y se diferencia de la ocupación y de la accesión.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Pero hay una
excepción: la tradición del derecho de herencia, caso en que es a título universal. Al
respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que conviene distinguir y precisar:
a) En la cesión del derecho de herencia la tradición es a título universal porque no
se refiere al patrimonio del tradente, sino al del causante que pasó al heredero y que
ahora éste transfiere entre vivos. El patrimonio propio del tradente jamás puede ser
objeto de la tradición, porque, según la concepción inspiradora de nuestro Código, la
del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurídica general es inseparable de la
persona.
b) Está claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el
modo de adquirir sucesión por causa de muerte y no por la tradición. Esta entra en
juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha operado la adquisición mortis
causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida. Veamos un
ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre
Patricio, el traspaso de los bienes del primero –una vez muerto– al segundo se realiza
por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte; si después Patricio vende o
dona a Eduardo la herencia que le dejó Augusto, deberá, para investirlo de la calidad
de dueño, hacerle tradición de ella.
4) La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título
oneroso. Si el antecedente de la tradición es una donación, la tradición será a título
gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la tradición será a título oneroso.
5) La tradición es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradición es una convención. La tradición no es un contrato, porque el
contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la
tradición no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se extinguen. En
consecuencia, la tradición cabe dentro del amplio término de convención, supuesto
que ésta se mire como un acto bilateral genérico y no como sinónimo de contrato,
acto bilateral que específicamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a
Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la obligación de efectuarme la tradición del
caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligación que tenía, nacida
del contrato de compraventa.
Por lo demás, ya señalamos los perfiles de la tradición como acto jurídico.
319. CASO EN QUE LA TRADICIÓN SIRVE DE JUSTO TÍTULO PARA PRESCRIBIR.
Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un
modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con
posterioridad la cosa por prescripción.
150
320. UTILIDAD E IMPORTANCIA.
1) La tradición es muy frecuente en la vida jurídica porque el contrato de mayor
aplicación en la práctica es el de compraventa y a él, para la adquisición del dominio,
debe seguir la tradición.
2) Con ella se puede adquirir no sólo el derecho real de dominio, sino cualquier
otro derecho real, y aun los derechos personales;
3) La tradición es requisito para ganar las cosas por prescripción ordinaria cuando
se invoca un título traslaticio de dominio.
321. DERECHO FRANCÉS. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS NO ESTABLECE NI REGLAMENTA LA TRADICIÓN.
Innovó sobre los principios del Derecho romano, declarando suficiente el contrato,
el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir el dominio. Desde el momento en
que comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y el precio, ya el
comprador es dueño de la cosa comprada. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo
contrato nacen derechos personales; y para que se transfiera el dominio se requiere
la presencia de un modo de adquirir.
322. ENTREGA Y TRADICIÓN.
La entrega, en términos generales, es el traspaso material de una cosa de manos
de una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradición.
Entre el acto de entrega propiamente tal y la tradición hay diferencias bastante
marcadas y que dan un carácter jurídico diverso a uno y otro.
1) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del
adquirente la intención de transferir y adquirir el dominio, respectivamente. En
cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha intención. Pero en ambos
casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a Juan un reloj; puede
que se lo dé con la intención de hacerlo dueño, y, en tal caso, hay tradición; o bien,
puede que el reloj lo ponga en sus manos con la intención de arrendárselo o dárselo
en comodato, y en este caso hay simple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la
entrega de la tradición es la distinta intención de las partes en una y otra hipótesis.
2) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título
traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraventa anteriormente,
se deduce que hay tradición. En cambio, en la entrega hay un título de mera tenencia,
como, por ejemplo, el préstamo de uso.
3) A virtud de la tradición, la persona a quien se hace ésta pasa a ser dueño o
poseedor. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal es únicamente un
mero tenedor; jamás por la simple entrega dicha persona llegará a ser poseedor, y,
por ende, tampoco dueño a través de la prescripción adquisitiva.
323. CONFUSIÓN DE TÉRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR.
A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador
confunde a veces ambos términos. Así, en el artículo 1443, al definir los contratos
reales, dice que son aquellos que se perfeccionan por “la tradición de la cosa”,
queriendo significar la “entrega” de la cosa.
En el artículo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de
tradición, cuando en realidad debe decir “entrega”, porque el comodato es título de
mera tenencia.
Hay otros artículos en los cuales los términos están bien empleados. Así, el
artículo 2212, al definir el contrato de depósito, dice que se perfecciona por la entrega
151
de la cosa. Y está bien dicho, porque el depósito es título de mera tenencia y no
transfiere el dominio.
El artículo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradición
de la cosa. También aquí el término está correctamente empleado, porque el
mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIÓN.
Los requisitos para que la tradición se efectúe son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un título traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I. Presencia de dos partes
325. TRADENTE Y ADQUIRENTE.
Es natural que para que la tradición se efectúe sea necesaria la presencia de dos
partes, porque se trata de un acto bilateral, una convención, que se genera por la
voluntad concordante de dos partes, el tradente y el adquirente. Se llama tradente la
persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su
nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa
recibida por él o a su nombre” (C. Civil, art. 671).
326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE.
De lo dicho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueño de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.
327. LA TRADICIÓN HECHA POR QUIEN NO ES DUEÑO DE LA COSA ES VÁLIDA, PERO NO TRANSFIERE EL DOMINIO.
Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene; luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de
la cosa que entrega, debe ser dueño de ella, porque, de lo contrario, no transfiere el
dominio.
Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es perfectamente
válida; porque no hay ningún precepto en el Código Civil que declare nula o ineficaz la
tradición hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no
existe sino en los casos que la ley señala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que
la tradición hecha en estas condiciones es válida y surte efectos jurídicos de gran
importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el dominio.
Dice el artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se
entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el
tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición”.
Y el artículo 683 agrega: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el
tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
152
De aquí se desprende una importante consecuencia: la tradición hecha por quien
no es dueño de la cosa es perfectamente válida; pero, eso sí, no surte el efecto
señalado en el artículo 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el tradente no
puede transferir más derechos que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir más
derechos que los que tenía el tradente.
Justo en este punto está la diferencia entre la tradición y la simple entrega, y la
importancia enorme que la tradición tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede
llegar a adquirir el dominio por prescripción, porque con la tradición adquiere la
posesión de la cosa, la recibe para sí con ánimo de señor y dueño. Esto es lo que
disponen los artículos 682 y 683. Y aún este último va más lejos, y se pone en el caso
de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: la tradición hecha por una persona
que no es dueño de la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa
por prescripción, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que “la inscripción de una venta de cosa ajena realiza
la tradición, y por este medio el adquirente principia una posesión que le dará el
derecho de adquirir el dominio por prescripción”.136
328. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIÓN.
Si con posterioridad a la tradición hecha por quien no es dueño se adquiere el
dominio por el tradente, según el inciso final del artículo 682, se reputa que el
adquirente es dueño de la cosa desde el momento de la tradición. Este artículo
hállase íntimamente relacionado con el artículo 1819, contenido en el Título “De la
compraventa”; es de mucha aplicación en la práctica, y dice: “Vendida y entregada a
otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al
comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si
el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador”.
Según esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueño, y se la
entrega, Secundus adquiere sólo la posesión, y no el dominio; pero si en seguida
Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por herencia, se reputa que
Secundus es dueño, no desde el día en que Primus adquirió el dominio, sino desde el
día en que se efectuó la tradición. Y si después de haber adquirido el dominio, Primus
vende la cosa a Tertius, subsistirá no obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razón de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa ajena, y
la venta de cosa ajena es válida (art. 1815) y produce todos los efectos propios de
este contrato entre las partes.
329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE.
Para que la tradición produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de
la cosa que se entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no sólo que
aquél sea dueño de la cosa sino también que tenga la facultad e intención de
transferir ese derecho (C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradición, como todo acto jurídico, ha de
realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o actúen habilitadas
conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente capaz, podrá actuar
por sí solo o a través del mandatario que él mismo designe. Si es incapaz relativo,
podrá hacer la tradición mediante su representante legal o efectuarla él mismo
autorizado por tal representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que
necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la persona que es su
representante legal.
153
Pero la transferencia del dominio por la tradición no sólo exige la capacidad de
ejercicio del dueño de la cosa o del que a su nombre hace la tradición, sino que es
indispensable además que esté facultado para transferir. En diversos casos una
persona puede ser plenamente capaz, en razón de su mayor edad y su espléndida
salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurídico.
Ahí están, por ejemplo, y para corroborarlo, los cónyuges no divorciados
perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no pueden celebrar entre sí el
contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradición. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en
determinadas zonas del país se autorice la adquisición de automóviles importados con
grandes franquicias tributarias, imponiéndose, a la vez, a sus adquirentes la
prohibición, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe
para los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la precisa relación que se
desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contemporáneo legitimación.
Antaño se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en términos negativos, de la
carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con claridad
nuestro Código Civil, que después de referirse a las incapacidades generales, absoluta
y relativa, agrega: “Además de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos” (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradición debe no sólo ser capaz de ejercicio, o
salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley señala, sino que también debe
estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la tradición.
El requisito de la legitimación debe concurrir asimismo en el mandatario o
representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de
transferir el dominio en nombre del dueño.
Si el dueño de la cosa no tiene la facultad o legitimación para enajenar o
transferir, la tradición es nula. Así lo deja de manifiesto el Código al preceptuar que no
es válido el pago en que se debe transferir la propiedad –pago que importa una
tradición–, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2º).
Si el dueño de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el
mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimación del
representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad de la tradición; ésta es
válida pero inoponible al dueño de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesión que puede conducirlo a adquirir
la propiedad por la usucapión o prescripción adquisitiva.
330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE.
Para que la tradición produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del
tradente al adquirente es necesario que este último tenga la facultad de adquirirlo
sobre dicha cosa. El Código Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en
realidad se refiere a la facultad o legitimación para adquirir el derecho de propiedad
sobre la determinada cosa objeto de la tradición. No puede referirse a la capacidad
general de goce, que sería inútil, porque es supuesto de la adquisición de cualquier
derecho e inherente a las personas. Aquí la palabra capacidad equivale a lo que la
doctrina actual llama legitimación o falta de legitimación, en términos negativos.
Bello, según vimos, lo denomina incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo
haber dicho “facultad” de adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no repetir
seguidamente esa palabra que usó respecto del tradente.
154
Los ejemplos de falta de legitimación o de “incapacidad particular” para adquirir
son muchos. Uno de ellos resulta de la disposición que prohibe al empleado público
comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio, y a los
jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido y
que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta
(art. 1798); no hay en todas esas personas la facultad, legitimación o, si se prefiere
decir, la particular capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo,
fuera del Código: está prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad,
posesión o mera tenencia de bienes raíces de la provincia de Arica u otras que
determine el Presidente de la República (Decreto Ley Nº 1.939, que establece normas
sobre adquisición, administracion y disposición de bienes del Estado, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7º).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son válidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.
331. LA
INTENCIÓN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD SOBRE LA COSA OBJETO DE
LA ENTREGA.
Para que la tradición lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el
patrimonio del tradente al del adquirente es necesario, también, que el primero tenga
la intención de transferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de
la cosa no se hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino sólo con la de
dar su tenencia en arrendamiento, depósito, comodato, etc., es obvio que no hay
transferencia de dominio, como tampoco hay adquisición en este caso ni en el del
adquirente que pretende sólo la simple tenencia de la cosa.
La intención de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento
espiritual de la tradición de este derecho cobró importancia en Roma cuando se
admitió que la tradición podía efectuarse, sea por la entrega material de la cosa (de
manu in manum datio), sea por una entrega ficta o simbólica que exteriorizaba dicha
intención armónica de las partes y evitaba pérdidas de tiempo y rodeos inútiles. Así,
la tradición de las mercaderías que el vendedor tenía almacenadas en una bodega, se
consideraba realizada si, delante del local, aquél entregaba las llaves del inmueble al
comprador para que retirara después lo vendido.
Si la tradición recaía sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla
consumada que el adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelo del inmueble;
basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el último señalara al primero los
confines del predio que le transfería. Y cuando se estableció la práctica de consignar
por escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al adquirente
para tener por efectuada la tradición de los bienes raíces (traditio instrumentum). El
simbolismo que patentizaba la intención traslaticia y adquisitiva de las partes culminó
en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradición se tiene por
realizada con la inscripción del documento en que consta el contrato que obliga a
transferir la casa o la heredad. Tal inscripción resguarda mejor los intereses de las
partes y los terceros.
II. Consentimiento del tradente y del adquirente
332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIÓN DE LA TRADICIÓN INVÁLIDA.
La tradición es un acto jurídico bilateral o convención, y requiere, por lo tanto,
para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el artículo
670, cuando exige que haya intención de transferir por una de las partes y de adquirir
por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los artículos 672 y 673.
155
Dice el artículo 672: “Para que la tradición sea válida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradición que al principio
fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño”.
Y el artículo 673 agrega: “La tradición, para que sea válida, requiere también el
consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su
principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación”.
Tenemos, entonces, que la tradición requiere la concurrencia de las voluntades de
las partes, y sin ella sería inexistente, conforme a los principios generales que rigen la
voluntad de los actos jurídicos, y no cabría la ratificación, ya que no puede ratificarse
lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios,
estableciendo en los incisos segundos de los artículos 672 y 673, que si falta la
voluntad de una de las partes, la tradición se valida retroactivamente por la
ratificación de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino
una consecuencia necesaria de lo expresado anteriormente, según lo cual la tradición
es válida aunque se haga por otra persona que el dueño de la cosa.
333. LA TRADICIÓN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES.
Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse
personalmente, salvo aquello que la ley prohíbe realizar por medio de mandatario. Y
en el caso de la tradición, no sólo no hay prohibición legal, sino que expresamente lo
dice la ley: “Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus
representantes legales” (art. 671, inc. 2º). Y el inciso final de la misma disposición
agrega: “La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se
entiende hecha por o a el respectivo mandante”.
334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LÍMITES DE SU REPRESENTACIÓN.
“Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de
su representación legal” (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicación de las reglas generales. Una
nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artículo correspondiente al actual 674
del Código, dice: “Así, el tutor o curador que en calidad de tal vende un fundo sin
previo decreto judicial, y el que subastando la cosa, en virtud de sentencia judicial,
omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no transfiere el
dominio (Pothier, De la propriété, párrafos 222, 225)”.
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a
plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradición que hiciera no transferiría el
dominio.
335. REPRESENTACIÓN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y
el juez su representante legal” (art. 671, inc. 3º).
Esta disposición crea una nueva y especial representación legal. En los casos de
las ventas forzadas que se hacen a petición de un acreedor y en pública subasta, el
juez asume la representación del deudor para los efectos de realizar la tradición. Para
que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea forzada. Este
156
derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para
hacerse pago habría sido una ilusión si no se hubiera dado al juez dicha
representación legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales
de justicia, es porque el deudor no está llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su
consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se
obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa.
Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos
se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejemplo, al hablar de la
rescisión por lesión enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existiría
tradición, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueño de la cosa, que
es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo
con el artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un contrato se
entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el
artículo 2465 del Código Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza
al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este
derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su
obligación podrá el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ahí se encuentra,
entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado.138
Si bien el legislador da al juez la representación legal para el efecto de subscribir
la escritura pública de compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el
ejecutado tenga, en los demás trámites del juicio, al juez como representante legal.
Esta representación –insistimos– sólo sirve para firmar la escritura de venta forzada y
para proceder a la entrega de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3º del artículo 671 son
las ventas forzadas que se hacen a petición de un acreedor en pública subasta, es
decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No
quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pública subasta, pero
que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes raíces de las
personas sometidas a tutela o curaduría. En estos casos, de acuerdo con el artículo
394 del Código Civil, la venta debe hacerse en pública subasta, pero, como no es
forzada, no se le aplica esta regla de la representación legal por parte del juez.
Firmará, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo
demás, así aparece de modo indiscutible en el artículo 894 del Código de
Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de
consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a firmar la
respectiva escritura el juez en representación de aquél, para lo cual no está
facultado.140
336. SOBRE QUÉ DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIÓN.
El consentimiento en la tradición debe versar:
1º Sobre la cosa objeto de la tradición;
2º Sobre el título que le sirve de causa;
3º Sobre la persona a quien se efectúa la tradición.
337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIÓN ESPECIAL DEL ERROR EN LA TRADICIÓN.
Tratándose de un acto jurídico, el consentimiento que prestan adquirente y
tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De manera que si hay un
consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradición. El legislador, en el
157
Título “De la tradición”, no reglamentó los diversos vicios del consentimiento de que
puede ella adolecer, sino que se limitó, en los artículos 676, 677 y 678, a reglamentar
el error. De modo que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales
estudiadas en la teoría de los actos jurídicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el título.
338. 1) ERROR EN LA COSA TRADIDA.
De acuerdo con el artículo 676, el error en cuanto a la identidad de la especie
produce la nulidad de la tradición. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra
determinado caballo y yo, en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de
otro. Esta disposición del artículo 676 está en perfecta armonía con la que se
encuentra contemplada en el artículo 1453, según el cual el error sobre la identidad
de la cosa específica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de los
principios generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.
339. 2) ERROR EN LA PERSONA.
Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aquí una excepción a los
principios generales. Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento,
salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la
tradición, el error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la tradición
no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien, el pago
debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. Así, por ejemplo, a una
joyería le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o Sofía; pero una vez hecha la
compraventa de un par de aretes, pongamos por caso, por parte de Rosa,
evidentemente que sólo a ésta deberá entregársele la especie que compró. De tal
manera que si la joyería incurre en el error de mandar el objeto a Sofía en lugar de
Rosa, este error anula la tradición; porque la obligación que nació del contrato de
compraventa entre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aquélla mandando los
aretes mencionados a Sofía y no a Rosa, según correspondía.
Sobre el particular, más lógico sería decir que en este caso hay pago de lo no
debido y, por lo tanto, podría repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyería podría
reclamar de Sofía la devolución de los benditos aretes que por error le entregó, y Rosa
tendría siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos, por no haber
cumplido aún su obligación.
Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida (art. 676, inc. 2º).
340. 3) ERROR EN EL TÍTULO DE LA TRADICIÓN.
Está contemplado en el artículo 677 del Código Civil, y pueden presentarse dos
situaciones; en una y otra la tradición no es válida. Veamos las dos hipótesis:
a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio; pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título. Ejemplo: entrego a
Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendérselo en determinada suma, y Pedro,
muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos partido de la base
de que hay un título traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay
compraventa, Pedro cree que hay donación.
b) Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay sólo un título de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo creo
que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro, siempre optimista,
cree que se lo dono. Aquí el error recae sobre la diferente naturaleza del título o acto
158
fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato; en cambio,
Pedro cree que hay título traslaticio de dominio, cual es la donación.
En los dos casos la tradición es nula, pues dice la ley que el error en el título
invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título traslaticio de
dominio, sea cuando por las dos partes se suponen títulos traslaticios de dominio,
pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artículo 678 que el error sufrido por los mandatarios o
representantes legales también invalida la tradición.
341. INFLUENCIA DEL TÍTULO EN LA TRADICIÓN.
El antecedente de la tradición es el título; sin título no hay tradición; por eso, todo
vicio, toda imperfección, toda nulidad del título hace que la tradición no opere, que
ésta no transfiera el derecho.141 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la
tradición es normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de
título traslaticio.142
Recordemos, además, que el error que recae sobre la naturaleza jurídica del acto
o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
III. Existencia de un título traslaticio de dominio
342. NECESIDAD DEL TÍTULO.
Este tercer requisito de la tradición también lo indica el artículo 675 del Código
Civil, al decir: “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donación, etc.”.
Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición. No olvidemos que, según
algunos autores, es más propio manifestar que es el título traslaticio de dominio el
que requiere la tradición, porque en nuestro Derecho el contrato, por sí solo, jamás
transfiere el dominio. Y por eso es que a un título traslaticio de dominio, para que éste
produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la tradición; sin ella no
hay traslación del dominio.
343. ALGUNOS CASOS DE TÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.
Una enumeración más o menos completa sería la siguiente:
1) La compraventa, que es el título traslaticio más común;
2) La permuta;
3) La donación;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirviéndonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la
propiedad de un automóvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente transacción: le
reconozco a mi contendor la propiedad del automóvil, pero él me regala una
computadora. En este caso, la transacción en cuanto a la computadora es un título
sobre un objeto no disputado. Así también lo considera el artículo 703 del Código Civil,
en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los títulos traslaticios de dominio la dación en pago. A
juicio del redactor tal idea es errónea. Pero antes de probarlo digamos que hay dación
en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la prestación real y originariamente
debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensión.
159
Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la
deuda con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se
trata, pues, de un pago realizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que
aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el
dominio de la cosa, es un acto de atribución patrimonial, una tradición, y su título o
acto fundamental es el contrato que establece la obligación que ella extingue
mediante una prestación aceptada como equivalente de la original;
9) La novación, que, en general, es la extinción de una obligación mediante la
creación de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trátase de un acto
jurídico que, a la vez que extingue la obligación, hace nacer en lugar de ella otra
obligación nueva. Ahora bien, la novación sería título traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligación
de transferir una cosa.
344. EL
TÍTULO DEBE SER VÁLIDO.
VÁLIDO (ART.
675).
EL
TÍTULO DE LA TRADICIÓN, ADEMÁS DE SER TRASLATICIO DE DOMINIO, DEBE SER
En otros términos, no debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide
que la tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél repercute en ésta. La
nulidad de la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea
aceptada la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio.143
Si es nulo el título traslaticio de dominio, la tradición no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artículo 1464, Nº 4 del Código Civil, hay objeto ilícito en la
venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto
ilícito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa litigiosa e inscrita esta
venta en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, resulta que si después se
anula esa compraventa a virtud de la nulidad del título, no hay tradición, porque el
título carece de validez.
Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confirmada por el artículo
679 del Código Civil, según el cual “si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Por eso la Corte de Santiago
declaró que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pública subasta, la
tradición no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradición se requiere no sólo un título traslaticio de dominio,
sino, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere (art.
675). Así, de acuerdo con el artículo 1796, está prohibido el contrato de compraventa
entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo una casa y
después se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces, este título no es válido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradición. Es éste
un caso, como vemos, de título nulo, pero sólo respecto de la persona a quien se
confiere. Igualmente, si un cónyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay
transferencia de dominio (art. 675, inc. 2º), pues las donaciones irrevocables entre
cónyuges están prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
345. DIVERSAS FORMAS.
Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el
hecho material es la entrega de la cosa. Más adelante veremos que la forma como se
hace la entrega es distinta según se trate de bienes raíces, de bienes muebles o de
derechos personales.
160
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIÓN.
Para estudiar los efectos de la tradición, hay que distinguir si el tradente es dueño
de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIÓN CUANDO EL TRADENTE ES DUEÑO DE LA COSA QUE SE ENTREGA.
En este caso la tradición transfiere el dominio. Y es el único en que la tradición
desempeña el verdadero papel jurídico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratándose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía
el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aquí que si la cosa
estaba sometida a un gravamen real, con él pasa al adquirente. Del mismo modo, si la
propiedad que tenía el tradente era resolutoria, es decir, si estaba sometida a
extinción, a perderse por el cumplimiento de una condición resolutoria, también pasa
en la misma forma al adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condición
resolutoria, también perderá el dominio el adquirente.
348. 2) EFECTOS
SITUACIONES.
DE LA TRADICIÓN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO DE LA COSA QUE ENTREGA; DIVERSAS
Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es válida; lo
que concuerda con el artículo 1815 del Código Civil, que expresamente declara la
validez de la venta de cosa ajena.
Pero aquí tres situaciones pueden presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el
adquirente, si está de buena fe, también adquiere la posesión regular de la cosa
entregada. Pero esto no significa que la posesión se haya transferido del tradente al
adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la posesión no se
transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tenía el dominio, la tradición,
naturalmente, no opera el traspaso del dominio; pero desempeña el papel de justo
título y sirve al adquirente para iniciar una posesión regular. Todavía más: el artículo
717 permite al sucesor añadir la posesión de su antecesor con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe, mejora el
título que tenía su tradente y la tradición servirá, no de modo de adquirir, sino de
justo título, pasando el adquirente a tener la posesión regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre.
Siendo el tradente un mero tenedor, jamás, como después se verá, puede llegar a
adquirir por prescripción la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la
posesión. Pero, aun en este caso, en que la tradición la hace un mero tenedor, y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo título, y uniendo a este justo
título la buena fe, tendrá el adquirente del mero tenedor la posesión regular que
conduce a la adquisición de la cosa por prescripción ordinaria.
349. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIÓN.
Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno
irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razón, con posterioridad, el
dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el artículo 682, inciso 2º,
del Código Civil, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el
mismo instante en que se hizo la tradición. Esta norma concuerda con el artículo 1819
del Código Civil, según el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
161
vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como
verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
350. CUÁNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIÓN.
Lo normal y lo corriente es que la tradición se efectúe inmediatamente después
de celebrado el contrato. Por eso el artículo 681 del Código establece que “se puede
pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente
para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradición inmediata de lo que se
debe; a continuación se indican:
1) Cuando el título es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una
casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega
mientras no se reciba: la condición suspende el nacimiento del derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco
pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1º de enero de 1995; Pedro
no podrá exigirme la tradición sino una vez vencido el plazo, ya que el efecto propio
del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De aquí, entonces, que si hay un
plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradición de la cosa, sino después
que se haya cumplido el plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo
a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene
derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta que mi acreedora está
llena de deudas, y un acreedor de ella –poco galante– solicita y obtiene del juez la
retención o el embargo del crédito de Mireya en contra mía, y por efecto de la
retención o el embargo, Mireya no podría exigirme la tradición, el pago de la suma
citada.
Dos razones justifican la disposición. En primer lugar, porque de acuerdo con el
artículo 1578 del Código Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha
mandado retener el pago, como sería en este caso; y en segundo lugar, a virtud de lo
dispuesto en el artículo 1464 del Código, según el cual hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas, y como la tradición constituye enajenación,
habría objeto ilícito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir,
cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor
no sólo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.
351. TRADICIÓN SUJETA A MODALIDADES.
Hasta el momento nos hemos puesto en el caso más sencillo, en que la tradición
transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el artículo 680 del Código
Civil, puede la tradición transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,
con tal que se exprese.
352. 1) TRADICIÓN BAJO CONDICIÓN RESOLUTORIA.
Analicemos el caso más claro y de mayor aplicación, el de la condición resolutoria.
En realidad, donde se exige la condición resolutoria es más propiamente en el título
que precede a la tradición; en sí misma, la tradición no puede ser bajo condición
resolutoria. La condición resolutoria existe en el título traslaticio de dominio que ha
precedido a la tradición. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a
Europa. En este caso, yo hago la tradición de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo
condición resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueño; la condición
162
resolutoria existe en el título, y como toda modificación en el título se extiende a la
tradición, resulta que ésta también está sujeta a la misma condición.
353. ¿AFECTA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA A LA TRADICIÓN? OPINIONES.
Cuando estudiamos la condición dijimos que la regla general es que la condición
se exprese; pero también manifestamos que hay excepciones en que la condición es
tácita. Una de estas condiciones, según la opinión tradicional, es la del artículo 1489:
en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una
de las partes lo pactado. La cuestión que se suscita es la de saber si la condición del
artículo 1489 afecta o no a la tradición.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la
muy sencilla razón de que el artículo 680 del Código Civil dice que la tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y
agrega: lo que no es expreso es tácito. En consecuencia, como esta condición no se
halla expresada, mal puede afectar a la tradición, pues el artículo 680 es bien claro al
respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodríguez, concluyen, por el
contrario, que el dominio no sólo puede transferirse bajo condición resolutoria
expresa, sino también bajo condición resolutoria tácita. Si la tradición –argumentan–
necesita un título traslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si deja de existir –
que no otra cosa significa el cumplimiento de la condición resolutoria tácita del
artículo 1489–, resulta lógico que la tradición no pueda subsistir; lo contrario sería
aceptar un efecto sin causa.
354. 2) TRADICIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA.
El caso de la condición suspensiva es más bien teórico, tiene poca aplicación,
porque la tradición se hace después de cumplida la condición. Sin embargo, este
artículo 680 se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la
persona, y entonces, una vez cumplida la condición, el adquirente pasa a ser dueño
de la cosa, sin necesidad de tradición, ya que ésta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva “no
transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se desprende de ella
en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto
que las partes han tenido en vista para que se efectúe la transferencia. Pero
verificada la condición la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho en
el momento de la realización de la condición sin necesidad de ningún acto o
manifestación de voluntad ulteriores”.
355. LA TRADICIÓN EN LA COMPRAVENTA NO ESTÁ SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CONTRADICCIÓN DE DISPOSICIONES.
Dice el inciso 2º del artículo 680: “Verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condición”.
En el Proyecto de 1853 se disponía que en la venta no se transfiere el dominio
mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago a satisfacción del
vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prosperó dentro de la Comisión
Revisora y actualmente el artículo 680, inciso 2º, establece que la tradición transfiere
el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se pague el
precio o se cumpla una condición. De la confrontación de ambas disposiciones,
aparece, entonces, que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que
163
contempla el actual Código, la única diferencia que existe radica en que mientras la
disposición del Proyecto de 1853 deja subentendida la cláusula de reserva del
dominio, en el Código actual hay que pactarla.
El artículo 680 está en franca contradicción con los artículos 1873 y 1874 del
Código Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artículo 680 llegará a
la conclusión de que puede estipularse que no se transferirá el dominio mientras no
se pague el precio o se cumpla una condición. Pero el artículo 1874 establece otra
cosa: dice que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no
produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el artículo precedente:
derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del
precio, o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada
por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá de todas maneras
la tradición, aunque bajo condición resolutoria.
El artículo 1873 hace producir a la mencionada cláusula los mismos efectos de
cualquiera condición resolutoria.
¿Cómo se resuelve la contradicción anotada? Haciendo primar los artículos de la
compraventa; porque están ubicados especialmente en el título de la compraventa,
pues sabemos que, de acuerdo con el artículo 13 del Código, las disposiciones de una
ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.
En conclusión, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio
de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega,
la estipulación no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa
señalada en el artículo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION
356. CÓMO SE EFECTÚA LA TRADICIÓN; DISTINCIÓN.
Para estudiar cómo se efectúa la tradición, hay que distinguir:
a) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradición del derecho de herencia, y
d) Tradición de los derechos personales.
I. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble
357. GENERALIDADES. ESTA
CIVIL.
MATERIA SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LOS ARTÍCULOS
684
Y
685
DEL
CÓDIGO
En el antiguo Derecho no había diferencia entre la tradición de cosas muebles y
de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias
bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.
Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta.
Según el artículo 684, la tradición debe hacerse significando que se transfiere el
dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que enumera.
Advertimos que esta disposición no es taxativa.146
358. 1) TRADICIÓN REAL O VERDADERA.
Es la que se hace física o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente al
adquirente, sea permitiendo el primero al último la aprehensión material de la cosa, y
manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C.
Civil, art. 684, Nº 1).
164
359. 2) TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIÓN QUE REPRESENTE LA VERDAD.
Suelen citarse cuatro casos: a) tradición simbólica; b) tradición de larga mano
(longa manu); c) tradición por breve mano (brevi manu), y d) cláusula de constituto
(constitutum possessorium). Esta nomenclatura especial es de los intérpretes del
Derecho romano y, según un autor, “lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la
materia”; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechazó dicha
terminología.
360. A) TRADICIÓN SIMBÓLICA.
Es la que se hace por medio de un símbolo o señal u otro signo que representa a
la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente.
Hay tradición simbólica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al
adquirente o a su representante las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa (C. Civil, art. 684, Nº 3º); cuando se entregan
los títulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con consentimiento del
vendedor, fija su marca en las mercaderías compradas (C. de Comercio, art. 149);
cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente (C. Civil,
art. 684, Nº 4).
361. B) TRADICIÓN DE LARGA MANO.
Llámase así porque se finge alargada la mano hasta tomar posesión de un objeto
distante o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda la
cosa. Se efectúa mostrando ésta y poniéndola a disposición del adquirente (C. Civil,
art. 684, Nº 2º).
362. C) TRADICIÓN POR BREVE MANO.
Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente
de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en suponer que el dueño de la cosa
al venderla al que la tenía como mero tenedor, la recibe de éste y se la vuelve a
entregar por un rápido cambio de mano. La ficción tiende a evitar un rodeo inútil.
Nuestro Código Civil contempla esta especie de tradición ficta al decir que puede
figurarse la tradición por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,
o a cualquier otro título no traslaticio de dominio (art. 684, Nº 5º, primera parte).
Desde el instante de la conclusión del contrato, se entiende hecha la tradición.
363. D) CLÁUSULA DE CONSTITUTO.
Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueño
de la cosa se constituye en mero tenedor de ella. Dice nuestro Código Civil que puede
figurarse la tradición por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684, Nº 5º, segunda parte).
Ejemplo: el dueño de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la
mantendrá en su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en
representante de la posesión ajena.
El mismo efecto producía la llamada cláusula de precario, por la cual el tradente
se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo éste en cualquier momento
exigir la entrega de la cosa.
165
364. TRADICIÓN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO.
“Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el
momento de la separación de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de
una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de
común acuerdo con el dueño” (art. 685).
Trátase de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso
del dueño, por la separación de esas cosas de la tierra en que se encontraban
(Pothier, Traité de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, París, Nº 197).
El artículo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo
con esa disposición, la tradición de los frutos pendientes sólo puede verificarse por la
separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra manera,147 es decir, sostuvo
que sólo procedía la tradición real que consagra el artículo 685, quedando excluida,
por tanto, la tradición simbólica. Sin embargo, no hay razón para no admitir la
tradición simbólica de los muebles por anticipación a que se refiere el artículo 685, la
que puede realizarse en conformidad al artículo 684. Así lo entendió también,
posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de
1917;148 admitió la entrega virtual o simbólica por medio de una escritura pública de
los árboles vendidos para su explotación.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artículo 685 se refiere a un simple
permiso del dueño, caso diverso del contemplado por el artículo 571, en que se trata
de la constitución de un derecho sobre los productos que allí se mencionan, no siendo
por tanto aplicable a este caso el artículo 685.149 Sin embargo, son argumentos
contrarios a esta interpretación restrictiva:
a) La fuente del artículo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada,
que habla de las cosas que forman parte del predio y que han sido “vendidas o
donadas”. Se refiere, pues, no sólo a un simple permiso gratuito, sino también a cosas
que se deben a virtud de un título oneroso;
b) El inciso 2º del propio artículo 685 pone en evidencia que la disposición no sólo
se refiere a una donación, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a
tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto, ese inciso dice: “Aquel a quien se
debieren los frutos de una sementera...”, y
c) El artículo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos
diferentes. Este último se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los
árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación,
para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueño; aplicándose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los metales de
una mina, y a las piedras de una cantera. El artículo 685 se refiere a estas mismas
cosas para determinar cómo se realiza su tradición real.
II. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
A. Diversos regímenes territoriales
365. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y ANTIGUA.
La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efectúa,
de acuerdo con la legislación que nos rige, por la inscripción del título en el Registro
del Conservador (Código Civil, art. 686).
166
En el Derecho español antiguo que se aplicó entre nosotros, al igual que respecto
de los muebles, bastaba la tradición real o la ficta para operar la transferencia del
dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la validez de dicha tradición,
la inscripción en un registro público; la transferencia del dominio de los inmuebles
quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institución del Registro del
Conservador sólo era destinada a las hipotecas.150
366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES.
Para facilitar la circulación de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la
clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, las legislaciones modernas han
impuesto la publicidad de la constitución, transferencia y transmisión de los derechos
reales inmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedad
raíz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que se matricula un
inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma palabra registro designa esa
matrícula o esa inscripción, y también la oficina en que se llevan a cabo tales
anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Raíces llena otras funciones que
varían según el régimen de cada país. En muchos es una garantía de la propiedad
inmueble; en otros, sólo de la posesión. Algunas legislaciones exigen la inscripción en
el Registro como requisito para constituir, transferir o hacer cesar los derechos reales
sobre los bienes raíces; otras, sólo para oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporáneos aumenta con
el sistema computacional.
367. FINES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL RÉGIMEN CHILENO.
Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Raíces tiene cuatro finalidades, y cuatro
son, por consiguiente, los fines jurídicos de la inscripción en los registros; los
enunciamos a continuación:
1) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del
Conservador es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales
inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre (C. Civil, arts. 686 y 698).
Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la tradición del dominio de
un bien raíz vendido se considerará efectuada, no por la inscripción en el registro que
corresponda (el de propiedades), sino por la anotación en el Repertorio (que es otro
de los libros que lleva el Conservador), según se verá oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador
tiene también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el
Mensaje del Código Civil, ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente,
por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se
tiende con esta función de la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y
permitir el conocimiento de sus gravámenes, evitándose así los engaños de que
pudieran ser víctimas los terceros.
La inscripción que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere
la tradición de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio
se efectúa por otro modo de adquirir, la sucesión por causa de muerte; en este caso la
inscripción sirve para dejar constancia pública de la transmisión, conservar la historia
de la propiedad inmueble, explicar la mutación del dominio. Si no se exigiera la
inscripción se carecería de un signo para esclarecer por qué una casa que aparece
inscrita a nombre de Primus es más tarde enajenada, al fallecimiento de éste, por su
heredero Secundus. De la misma manera, la sentencia que reconoce como adquirido
167
por prescripción un derecho real inmueble no desempeña el papel de tradición, sino
de medio de publicidad para la historia de la propiedad raíz y para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los autores
nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la
posesión de los bienes raíces (art. 724); de prueba de esa misma posesión (art. 924),
y de garantía de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos más adelante, hay
autores que discuten el rol de la inscripción en la posesión. Algunos, como Alvarez
González, sostienen que la inscripción no es requisito, garantía ni prueba de la
posesión de los bienes raíces.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripción constituye
tradición, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempeña,
además, el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables
(art. 1400); constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767);
constitución del derecho de uso (art. 812 en relación con el 767); constitución de
fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituyan por acto
entre vivos o por testamento (art. 735); constitución del censo (art. 2027);
constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute
la función de la inscripción como solemnidad del acto. Así, por ejemplo, don Arturo y
don Fernando Alessandri sostienen que la inscripción no sólo constituye tradición del
derecho real de hipoteca, sino también solemnidad del contrato hipotecario. En
cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva, afirman que el contrato
de hipoteca es perfecto desde que se otorga la escritura pública; la inscripción que la
ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que importa únicamente la
tradición del derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en
particular cada uno de los actos señalados, analizaremos la cuestión; para los fines
que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripción en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio. Si
bien dentro del régimen chileno la inscripción es la única manera de efectuar la
tradición de los derechos reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo
de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesión.
En nuestra legislación la forma de probar el dominio es mediante la prescripción; por
eso cuando se estudian los títulos de una propiedad se exigen, por lo general, títulos
de quince o treinta años que, en la mayoría de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrés Bello de garantizar con la inscripción, no sólo la posesión,
sino también la propiedad; pero estimó que ese paso ideal tropezaría con dificultades
insalvables: “...para ir tan lejos –dice el Mensaje del Código Civil– hubiera sido
necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes
raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro
está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias
compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales,
y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la
inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión
conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que
solamente podrían extinguirse por la prescripción competente...”.
Con todo, Bello pensó que como el Código exigía la inscripción para efectuar la
tradición de los derechos reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en
las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto número de años todas las
propiedades se hallarían inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soñando un poco,
agregaba en el Mensaje: “La inscripción sería entonces incontrastable de propiedad,
obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar..., a una época en que
inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos...”. La esperanza quedó
168
trunca porque hasta nuestros días subsisten muchas propiedades no inscritas, y por el
hecho de no ser la inscripción prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se
plantean en número considerable ante los tribunales de justicia.
368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES.
Registros personales son los que se organizan tomando como pauta los nombres
de las personas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Registros reales son los
que se llevan por predios: cada uno de éstos se matricula con un número de orden y
le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permiten conocer de un
solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad; revelan de
inmediato, según cierto autor, el estado civil del inmueble. Por el contrario, los
registros personales obligan, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el
nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos índices,
remontándose quince o más años. Piénsese en las operaciones a largo plazo que
realizan, con garantía hipotecaria, diversas instituciones de crédito o de previsión
social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarán en gran parte los
inconvenientes de los anticuados registros.
369. TRANSCRIPCIÓN E INSCRIPCIÓN.
Los títulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripción, en que dichos títulos se copian íntegra y literalmente en
los libros del Registro, o bien éste se forma esencialmente con las copias fieles de los
documentos originales; y
b) La de la inscripción, que se reduce a anotar un extracto fundamental del
documento que consigna el acto jurídico que sirve de título a la transferencia o
constitución de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripción, ofrece la ventaja de la exactitud, pues
evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extractar de los títulos los
datos que se anotan en el Registro; pero, por otro lado, tienen el inconveniente de
aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripción, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad de
las anotaciones del Registro, es más expedito y supera los defectos de la
transcripción. Reduce las anotaciones a extractos que contienen las menciones
precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a conocer el
verdadero estado de la propiedad raíz.
370. PRINCIPALES REGÍMENES TERRITORIALES.
Se han ideado diversos regímenes, más o menos perfectos o imperfectos, para
alcanzar el ideal de una propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se señalan tres: 1) el alemán o germánico; 2) el australiano
o sistema Torrens, y 3) el francés o de la transcripción. Los dos primeros se agrupan
bajo la común denominación de sistema de la legalidad, porque garantizan la
propiedad y la eficacia legal de los actos que se inscriben en el Registro.
Nuestro régimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio entre el
francés y el alemán, pero no garantiza, como este último, la propiedad ni la legalidad
de los actos que se inscriben.
169
B. Sistema alemán
371. REGISTRO
CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL.
REGISTROS CONCORDANTES.
EL
SISTEMA ALEMÁN FUNCIONA MEDIANTE DOS LIBROS O
El uno, llamado registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la
matrícula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurídicos relativos a la
misma: transferencias, gravámenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch),
contiene la determinación física y topográfica de cada predio, su naturaleza, forma,
cabida, anotándose todas las modificaciones materiales que experimenta:
construcción de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material registrado en el
catastro es comunicado por el administrador de éste al juez que lleva el registro
predial y, a su vez, éste comunica a aquél todo cambio jurídico que resulta de las
inscripciones que verifica.
372. PRIMERA INSCRIPCIÓN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA.
La primera inscripción en el registro territorial requiere un procedimiento previo,
el de investidura: el requirente de la inscripción debe presentar al juez que se halla a
cargo del registro (Grundbuchrichter) los títulos que acreditan su dominio y un plano
del predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, junto con asesores técnicos,
estudia los antecedentes y ordena ciertas medidas de publicidad; si no hay reclamos y
los títulos no merecen reparos legales, se efectúa la inscripción; si surgen opositores,
el asunto se torna contencioso entre el requirente y los que han reclamado; el
conservador actúa como juez y resuelve, pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte
de Apelaciones, lo mismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado la inscripción;
ejecutoriado el fallo que manda efectuar la inscripción, el requirente queda como
dueño.
373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA PRIMERA INSCRIPCIÓN; CONTRATO REAL ABSTRACTO DE ENAJENAR.
De acuerdo con el Código Civil alemán, la constitución o transferencia del dominio
o de cualquier otro derecho real exige dos requisitos: 1) el acuerdo o contrato
abstracto de enajenar, mediante el cual las partes expresan sus voluntades
concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la inscripción en el registro territorial.
Ese acuerdo vale por sí mismo, independientemente de su causa, el título o
contrato (v. gr., la venta) por el cual se transfiere, pues se trata de un acto abstracto.
Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha tenido lugar y la inscripción se ha
efectuado, el adquirente es propietario; la parte que obtiene la nulidad del título sólo
puede recuperar la cosa con un acción personal, la del enriquecimiento sin causa
(Código Civil alemán, art. 812). Y ésta es la importancia práctica del acto abstracto:
dejar a firme la tradición y proteger a los terceros en caso de que el título sea nulo,
pues éste no influye en la primera.
Para inscribir una transferencia o la constitución de un derecho real, no es
necesario, pues, averiguar en virtud de qué contrato, de qué título se realiza la
operación. El conservador, una vez prestado ante él el acuerdo abstracto, si se trata
de transferir el dominio, se limita sólo a comprobar el cumplimiento de los requisitos
para inscribir, la identidad de las partes y la autenticidad del derecho. En cuanto a los
demás derechos reales, por ejemplo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del
consentimiento mutuo o acuerdo; basta la declaración unilateral del afectado de
querer constituir un derecho real en favor de un tercero.
170
374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIÓN.
La inscripción tiene en el sistema alemán una fuerza probatoria absoluta: todo
derecho real inscrito en el Registro se presume respecto de terceros que pertenece de
una manera irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripción. Por eso la
reivindicación y la prescripción adquisitiva de los derechos reales inmuebles no tienen
prácticamente lugar en los países que han adoptado el régimen que nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripción inexacta no puede rectificarse; las
partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras ésta no conste
en el Registro, no afecta a terceros.
375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMÁN. TODAS EMANAN DE LA FUERZA PROBATORIA ABSOLUTA DE LA INSCRIPCIÓN.
Hemos visto ya que ella consolida el derecho de propiedad. Aprovechando esta
ventaja se ha llegado a crear, además de la hipoteca común, otra que subsiste por sí
misma sin necesidad de que exista una obligación principal a la cual acceda. En
efecto, el interesado puede requerir del conservador una carta hipotecaria, que le
permite obtener crédito con esa garantía cuando lo necesite, endosándola y
entregándosela al que proporciona el crédito.
376. INSCRIPCIONES ERRÓNEAS; INDEMNIZACIÓN AL PERJUDICADO.
Puede que por error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que
perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado sólo tiene
accion de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus funcionarios.
377. PAÍSES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMÁN.
Este sistema, considerado como uno de los más perfectos, ha sido adoptado
fielmente o con variantes por diversos países: Hungría, Suecia, Portugal, Austria,
algunos cantones suizos, etc.
C. Sistema Torrens
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. “EL INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT TORRENS (MUERTO EN 1884).
Siendo Director del Registro se asombró por el contraste que presentaban, en las
colonias australianas, dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras públicas
cuyos derechos derivaban directamente de la Corona, y aquellos cuyos derechos
derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la situación de los
primeros era más simple y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal
establecida.” Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y
las adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba un
inmueble, volvía a la Corona y que ésta lo concedía como si se tratase de un bien que
no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenzó una campaña para implantar su sistema.
Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogió. Posteriormente fue
adoptado en diversos países con algunas pequeñas variantes. Así se encuentra
establecido en Inglaterra y en muchos estados de Norteamérica.
379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN; CERTIFICADO; REGISTRO.
El propietario que quiere hacer inscribir su título presenta los antecedentes del
mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales,
examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los terceros que
171
quieran oponerse a la inscripción. Se procede a ésta si no hay oposiciones o si son
desestimadas. Se redactan dos certificados idénticos, que contienen un plano de la
propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan. Uno de los documentos se
entrega al propietario, a quien sirve de título, y el otro se inserta en el Registro. Este
es llevado por propiedades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio
se divide, se forma un nuevo título para la fracción separada.
380. GARANTÍA DE LA MATRÍCULA.
“La matrícula hace inatacable el título del propietario que lo ha obtenido. No es
procedente ninguna acción reinvindicatoria, de declaración, de hipoteca o de carga
real, cualquiera que sea, a menos que estén indicadas en el certificado.” Si los
funcionarios del Registro cometen cualquier error, el perjudicado tiene acción de
indemnización contra el Estado. Y éste, para responder a tal garantía, impone un
pequeño derecho.
381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD.
“El público tiene a su disposición formas impresas de los principales actos (venta,
arrendamiento, hipoteca, etc.). Cuando un propietario quiere vender, toma la fórmula
de venta, llena los blancos y los envía al conservador, firmado por él, con su
certificado de propiedad. Este procedimiento permite hasta a los más iletrados
evitarse, según Planiol “el concurso ruinoso de los abogados”.151 Al recibo de los
documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al comprador un
nuevo título en la misma forma.”
382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA.
A pesar de que el sistema Torrens es considerado el régimen territorial más
perfecto, presenta el inconveniente de dar con mucha facilidad margen para el
fraude; “una falsa firma en una fórmula de venta, si la falsedad no es descubierta a
tiempo, basta para despojar irrevocablemente al propietario. El primer registro de la
propiedad proporciona todas las garantías deseables, pero no puede decirse lo mismo
de las transferencias ulteriores”.
383. CARÁCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIÓN.
En la ley australiana la inscripción en el Registro es facultativa; pero las
legislaciones posteriores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho
obligatoria.
D. Sistema de la transcripción
384. IDEAS PRELIMINARES.
En Chile, como en el Derecho romano clásico, es necesario que al contrato siga un
modo de adquirir para que se opere la transferencia de la propiedad o la constitución
de un derecho real. Por el contrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se
efectúa en un solo momento, por el solo efecto del contrato; basta el acuerdo de las
voluntades que éste implica para que el efecto traslativo se produzca (Código Civil
francés, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitución de los derechos reales sólo
exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplicidad; pero ofrece
graves inconvenientes tratándose de los bienes raíces, porque facilita la
clandestinidad del acto traslativo.
172
385. RÉGIMEN DE LA LEGISLACIÓN FRANCESA.
En Francia, hasta antes de 1855 regían únicamente las disposiciones del Código
Civil. De acuerdo con ellas, el contrato por sí solo operaba la transferencia de la
propiedad, tanto respecto de las partes como relativamente a los terceros. Se
comprende lo fácil que resultaba burlar a éstos. Con razón decía el procurador general
Dupin, ante la Corte de Casación, “que el que compra no está seguro de hacerse
propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta de ser
reembolsado”.
El Código Civil francés sólo estableció claramente la transcripción para las
donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripción de la hipoteca,
fue oscuro y provocó interpretaciones contradictorias. En cuanto a los demás actos a
título oneroso, la transcripción no existía. Y, sin embargo, es de notar que antes de la
vigencia del Código Civil la ley de 11 Brumario del año VII (1º de noviembre de 1798)
había consagrado la transcripción para las enajenaciones de bienes y derechos
susceptibles de hipo- teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias provocó un
clamor que determinó la dictación de la ley de 23 de marzo de 1855; ella estableció
definitiva y totalmente la transcripción de los actos entre vivos a título oneroso
traslativos o constitutivos de derechos reales; de las donaciones (quedando al
respecto vigentes las disposiciones del Código Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy,
pero ha sido modificada por un decreto ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre
otras cosas, impuso la transcripción a las transmisiones por causa de muerte y a los
actos o sentencias simplemente declarativas, que la ley de 1855 no sometía a
publicidad alguna. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado después por otro de
7 de enero de 1959, introdujo una reorganización del sistema de publicidad de las
mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendió esa publicidad a nuevos actos
para hacerla más completa.
386. TRANSCRIPCIÓN.
El actual sistema de transcripción francés no consiste en copiar un documento en
el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921 simplificó el procedimiento. En efecto,
el requirente de la transcripción deposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas
en que está situado el inmueble enajenado dos copias del acto auténtico o dos
originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada según fórmulas
preestablecidas). El conservador deja constancia del depósito en un registro especial,
el “registro de los depósitos”. Después restituye uno de los ejemplares al requirente,
estampando en este ejemplar la mención de la transcripción; en cuanto al otro
ejemplar (que está redactado según un formulario especial), el conservador no lo
transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encuadernarlo con otros
documentos análogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripción francesa se define como
la “formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las mutaciones de los
derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo en el depósito, en la Oficina
de la conservación de las hipotecas, de todos los actos (documentos) o copias de
actos relativos a la transferencia o a la constitución de derechos reales que dicen
relación con la propiedad inmueble.152
387. SANCIÓN DE LA TRANSCRIPCIÓN.
El depósito de la copia en la Oficina del Conservador de Hipotecas representa sólo
una formalidad de publicidad en favor de terceros. Por cierto, no valida los actos que
173
adolecen de nulidad y tampoco consolida los derechos de las personas a que los actos
transcritos se refieren. Si la formalidad de publicidad no se efectúa, el acto entre las
partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o constituido
legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el acto y el
consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los terceros
interesados.153
388. DEFECTOS DEL SISTEMA.
El sistema de la transcripción es considerado como uno de los peores para la
organización de la propiedad territorial. El carácter de mera publicidad que se da a la
transcripción no consolida en absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez
de las transferencias. Por otro lado, como los registros son personales, se cae en
todos los vicios y dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los países que siguen el sistema de la transcripción y el de los
registros personales tienden a cambiar de régimen. Las continuas reformas francesas
para paliar los vacíos y defectos de su régimen prueban su congénita debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes Raíces (Chile)
1) Nociones generales
389. ANTECEDENTES Y CREACIÓN.
En Chile, la propiedad raíz, inmueble o territorial está organizada sobre la base del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Bello concibió esta institución inspirándose
en la ley prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme a la
legislación española, existía en nuestro país.
El Registro del Conservador fue creado por el Código Civil, pero las disposiciones
que a él se refieren sólo recibieron aplicación una vez que aquél fue establecido. El
artículo 695 del Código dispuso que “un reglamento especial determinará en lo demás
los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las
inscripciones”. Este reglamento (redactado por el miembro de la Comisión Revisora
del Proyecto de Código Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Alejo Valenzuela)
se dictó el 24 de junio de 1857 y lleva la firma del Presidente Montt y del Ministro
Waldo Silva. No comenzó a regir de inmediato, pues era necesario preparar las
oficinas y nombrar a los funcionarios. Realizado esto, se decretó, con fecha 28 de
agosto de 1858, que el Reglamento comenzara a regir el 1º de enero de 1859, o sea,
dos años cabales después que entró en vigor el Código Civil. 154
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces, como vemos, fue
dictado por autorización de una ley, el Código Civil, y se ajusta a los términos de éste.
Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos efectos que ésta. Así lo ha dicho
y reconocido la Corte Suprema.155
La organización de la propiedad territorial en Chile representa una posición
intermedia entre el sistema alemán y el francés. Como en el primero, la inscripción es
necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba; los
libros del Registro son personales, al igual que en Francia, etc.
390. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
En el tiempo intermedio entre la fecha en que empezó a regir el Código Civil y
aquella en que la inscripción comenzó a ser obligatoria, se dispuso hacer la inscripción
de los derechos reales inmuebles del modo siguiente (art. 697):
174
“1º La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitación, por medio de una
escritura pública en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o constituye el
derecho;
2º La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotación en la competente
oficina de hipotecas;
3º La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesión
efectiva;
4º La de un legado, por medio de una escritura pública como la prevenida en el
número 1º, y
5º La del objeto adjudicado en acto de partición, por escritura pública en que
conste la adjudicación y haberla aceptado el adjudicatario”.
391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIÓN.
Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios
de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente
mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de
especial de prenda y demás que les encomienden las leyes (C. Orgánico de
Tribunales, art. 446).
392. NÚMERO DE CONSERVADORES CON RELACIÓN A LAS COMUNAS O AGRUPACIÓN DE ÉSTAS.
Existe un conservador en cada comuna o agrupación de comunas constitutiva del
territorio jurisdiccional de un juez de letras. En Valparaíso hay un conservador para las
comunas de Valparaíso y Juan Fernández y un conservador para la comuna de Viña
del Mar (C. Orgánico de Tribunales, art. 447, incs. 1º y 2º).
393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO.
En aquellos territorios jurisdiccionales en que sólo hay un notario, el Presidente de
la República puede disponer que éste también ejerza el cargo de conservador de los
registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el cargo de notario
conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (C. Orgánico de
Tribunales, art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o más notarios, uno
de ellos lleva el registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro de bienes
raíces. Toca al Presidente de la República hacer entre los notarios la distribución de
estos registros. Correspóndele igualmente designar de entre los notarios que existan
en la comuna o agrupación de comunas, el que debe tener a su cargo el registro de
minas y el de accionistas de las sociedades propiamente mineras. La distribución que
el Presidente de la República hace rige también respecto de los sucesores en el oficio
de los dichos notarios (C. Orgánico de Tribunales, art. 448, incs. 1º a 4º).
El notario a cargo del registro de bienes raíces lleva además los registros de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y especial de
prenda (C. Orgánico de Tribunales, art. 448, inc. final).
394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE LA CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO; OFICIO DESEMPEÑADO POR TRES CONSERVADORES; DISTRIBUCIÓN DE LOS REGISTROS.
Tiene asiento en la comuna de Santiago un registro conservatorio para el servicio
del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tal registro
constituye un solo oficio desempeñado por tres funcionarios: a) uno, el Conservador
del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el
175
correspondiente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de
prenda agraria y de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipotecas,
que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravámenes; y c) el último, el
Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, que lleva el
registro de ese nombre y, además el registro especial de prenda (C. Orgánico de
Tribunales, art. 449, incs. 1º y 2º).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dación de copias y demás actos o diligencias que
competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocurran a esta oficina
deben requerir, no la intervención directa del Conservador que corresponda, sino la
del conservador encargado del Repertorio, quien reparte los trabajos que competen a
las otras secciones del Registro Conservatorio. Incumbe también al mismo
conservador encargado del Repertorio entregar al público los mencionados trabajos
después de anotar en el registro la competente inscripción que se hubiere efectuado
(C. O. de Tribunales, art. 449, incs. 3º y 4º).
394 BIS. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES.
Los conservadores son nombrados por el Presidente de la República de entre los
abogados que cumplen los requisitos para ser notarios. Todo conservador, antes de
entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la respectiva Corte de Apelaciones el
mismo juramento que estos últimos y dar una garantía (fianza, hipoteca) para
responder del fiel cumplimiento de sus deberes (Reglamento del Registro
Conservatorio, arts. 7º y 8º).
395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO.
Los libros que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces son tres: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes y el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31).
Pero, además, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el
Indice General, que son libros generales que no forman propiamente parte del
Registro. La Corte Suprema en más de una ocasión lo ha dicho así. Por ejemplo, en
una sentencia de 8 de enero de 1948 declaró “que el libro denominado Repertorio no
forma parte del Registro propiamente tal, establecido en el Título IV del Reglamento
de 24 de junio de 1857”.156 Esta consideración, como veremos en su lugar, tiene
consecuencias prácticas.
396. I. EL REPERTORIO. A) DEFINICIÓN, FORMA Y MEDIDAS DE GARANTÍA.
El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los
títulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronológico
en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme. En
la primera página el juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del
conservador, del número de fojas que contiene el libro. Este debe cerrarse
diariamente, reduciéndose la diligencia a expresar la suma de anotaciones hechas en
el día, con especificación del primero y último número de la serie general del
Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la firma del conservador. Si no se
hubieren hecho anotaciones en el día, ha de ponerse el debido certificado haciendo
constar la falta de ellas (Reglamento, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada año
se abre el Repertorio con un certificado en que se hace mención de la primera
anotación que va a realizarse en él; y se cierra al fin de año con otro certificado,
176
escrito todo por el conservador, en que expresan el número de fojas y de anotaciones
que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliación,
y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca
a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 30 en relación con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
página del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las siguientes
enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el título. En la práctica,
muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta columna el nombre del
titular del derecho o del obligado, según los casos, pues para los fines del Repertorio
lo que interesa es esta persona y no la del requirente de la anotación, que puede ser
cualquier individuo a quien se haya encargado el trámite, sin que nada tenga que ver
con el título que se presenta para la anotación.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de
hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.
4a. La hora, día y mes de la presentación.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravámenes o el
de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripción, y el
número que en él le corresponde (Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rótulo de la enunciación que debe figurar en
ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de números, siguiendo el
orden de la presentación de los títulos (Reglamento, arts. 26 y 27).
397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD.
En el Registro de Propiedad deben inscribirse las traslaciones de dominio
(Reglamento, art. 32, inc. 1º), o sea las transferencias, las transmisiones y las
adquisiciones por prescripción.
398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso
y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes
(Reglamento, art. 32, inc. 2º).
399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR.
En este libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y
todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar (Reglamento, art. 32 en relación con el 53, Nº 3º).
400. INSCRIPCIÓN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIÓN.
La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripción practicada en un
Registro que no corresponde; por ejemplo, la de la constitución de un usufructo en el
Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes. Se considera que la inscripción no se ha realizado y esta omisión, según
la Corte Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sanción especial o
particular, corresponde aplicar las disposiciones generales de los artículos 1681 y
1682 del Código Civil.157
177
401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES.
Los registros parciales (el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravámenes y el de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del
mismo modo que los protocolos de los notarios públicos, foliándose a medida que se
vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y concluyen con el
año (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en cada Registro bajo una serie
particular de números, independiente de la serie general del Repertorio (Reglamento,
art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de año con un certificado
en que se hace mención de la primera inscripción que va a realizarse en él; y se cierra
al fin de año con otro certificado, escrito todo por el conservador, en que se expresan
el número de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin
efecto, las enmendaduras de la foliación, y cuanta particularidad pueda influir en lo
substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes
(Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no constan
en el registro o protocolo de una oficina pública, y que debe guardar en su archivo el
conservador bajo su custodia y responsabilidad, deben agregarse numeradas al final
del respectivo registro por el mismo orden de las inscripcions a que corresponden
(Reglamento, art. 39 en relación con el 85). Al final de los expresados documentos se
pondrá un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas páginas
rubricará el conservador, certificará la foja y el número de la inscripción a que se
refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un índice por orden alfabético, destinado a
colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de
los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripción (Reglamento, art. 41). En
un apéndice de este índice deben inventariarse los documentos agregados al fin de
cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme; pero
si los registros parciales del año son poco voluminosos pueden cubrirse juntos con una
sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
402. EL INDICE GENERAL.
El conservador debe llevar también un libro de índice general, por orden
alfabético, el cual se forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los tres
registros parciales. En él se abren las mismas partidas que en el índice particular. Las
partidas de ambos índices, además del nombre de los otorgantes, enuncian el nombre
particular del fundo, la calle en que está situado, siendo urbano, y si rústico, la
subdelegación, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y número de
la inscripción en el registro parcial (Reglamento, arts. 43 y 44). Debe observarse que
en Santiago, en razón del exceso de movimiento, la disposición sobre el Indice
General se cumple con la facción de un índice particular por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone el conservador
al final de cada serie alfabética de partidas; y se continúa el mismo índice después de
los certificados de cada serie, si en el libro hay bastante capacidad para ello
(Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado y cubierto
con tapa firme, foliado y rubricadas todas las páginas por el juez de letras, y en la
primera página este magistrado debe poner constancia, bajo su firma y la del
conservador, del número de fojas de que consta (Reglamento, art. 46 en relación con
los arts. 22 y 23).
178
403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. EL REGISTRO DEL CONSERVADOR ESTÁ ABIERTO A TODOS.
Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente públicos; por
consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los
apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
Además, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le
piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus
registros, certificados que deben contener las subinscripciones y notas de referencia
(Reglamento, arts. 50 y 51).
404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TÍTULO.
Uno de los certificados más corrientes es el que testimonia haberse inscrito la
propiedad en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Se deja constancia en él
del Registro, número y fecha de la inscripción (Reglamento, art. 86).
405. CERTIFICADO DE GRAVÁMENES Y PROHIBICIONES.
Este certificado (como todos los del conservador) es un instrumento público en
que aquel funcionario deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y demás
gravámenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de
un determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de quince o
treinta años), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos que limitan la
facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente de sus bienes
(interdicción por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este
certificado los nombres de los poseedores, el número de los gravámenes, el orden en
que han sido inscritos, la cantidad a que ascienden y el nombre de los acreedores; si
no se encuentran vigentes los gravámenes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fácil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las
cargas de una propiedad.
406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR.
Nuestro conservador desempeña un rol pasivo en la constitución de la propiedad
raíz, pues sus funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de títulos
relacionados con inmuebles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia
de los mismos. Por tanto, el Estado no garantiza, a través de ese funcionario, como en
el sistema alemán o australiano, que el dominio pertenezca al que aparece inscrito
como adquirente de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El conservador, sí, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y penal) por su
negligencia, dolo o abuso. Está obligado a indemnizar los daños y perjuicios que
puedan resultar de las inscripciones mal hechas o de los errores o descuidos en que
incurra en los certificados que expide. Además, en conformidad al Reglamento del
Registro Conservatorio, dicho funcionario puede ser condenado a pagar una multa por
las faltas y omisiones producidas en el desempeño de su cargo. Así, es sancionado
con multa si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripción; si no anota en el
Repertorio los títulos en el acto de recibirlos, etc. (Reglamento, arts. 96 a 98).
La responsabilidad civil de los conservadores está regida por las reglas generales
del Código Civil sobre delitos y cuasidelitos (art. 2314); la responsabilidad funcionaria,
por el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales (la sanción puede ir desde la
amonestación privada hasta la suspensión de funciones por cuatro meses, según la
falta); y la responsabilidad penal, por los principios generales del Código Penal,
especialmente por las disposiciones del Título de este cuerpo legal que se refiere a los
179
crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus
cargos.
407. ARANCELES DEL CONSERVADOR.
El conservador es un funcionario público, pero no percibe sueldo fiscal alguno,
sino derechos arancelarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de los
empleados que trabajan a sus órdenes.
2) De los títulos que deben y de los que pueden inscribirse
408. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces establece en el
artículo 52 los títulos que deben incribirse, y en el artículo 53, los que pueden
inscribirse. Estas enumeraciones deben completarse con otras disposiciones legales
que indicaremos.
409. SANCIÓN EN GENERAL DE LA NO INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE.
La no inscripción de un título que debe inscribirse trae como sanción que no se
produzca el efecto que en cada caso señala el legislador a la inscripción. Y así, por
ejemplo, la transferencia de todo derecho real transferible, exceptuadas las
servidumbres, exige una tradición, y la manera de efectuarla es la inscripción.
Mientras ésta no se verifica –como dice el Mensaje del Código Civil–, un contrato
puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna. De manera que entre las partes no se efectúa la tradición y el
contrato es inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripción es en
la hipoteca solemnidad del contrato y la tradición del mismo derecho real, quiere
decir que la falta de la inscripción acarrea la nulidad del contrato por omisión de una
solemnidad, y significa, además, que la tradición del derecho real de hipoteca no se
ha efectuado.
410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIÓN DE TÍTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR.
La inscripción de títulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo,
cierta evidente utilidad. Así, por ejemplo, si bien la inscripción de la servidumbre no
sirve, según nuestros tribunales, siquiera para probar su posesión,158 sirve, en
cambio, según esos mismos tribunales,159 para que, una vez inscrita, los terceros no
puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud haría presumir mala fe.
a) Títulos que deben inscribirse
411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN.
El artículo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los títulos que
deben inscribirse; pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta
enumeración. Las citaremos en cada caso.
412. 1) TÍTULOS
ADQUISITIVA.
TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN
Deben inscribirse los títulos traslaticios del dominio de los bienes raíces; los títulos
de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles,
180
y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, Nº 1º).
En la primera parte de esta disposición el Reglamento se refiere a los títulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al dominio
no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los demás derechos que
menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha
querido referirse también a los títulos que sirven para transferir esos derechos reales,
porque en el número siguiente, como veremos, alude a la constitución de los mismos
derechos. La inclusión entre los títulos traslaticios que deben inscribirse de los
derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien está, porque esos derechos pueden
transferirse; pero es un error la mención de los derechos de uso y habitación, porque
son derechos personalísimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (C. Civil,
art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art. 1618 Nº 9º, y 2466, inc. 3º).
En la segunda parte el Nº 1 del artículo 52 del Reglamento establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o
de cualquiera de los derechos reales señalados. Esa sentencia hace las veces de
escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los títulos traslaticios de dominio, la inscripción efectúa la tradición
de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripción, la
inscripción no es, por cierto, el medio de realizar la tradición, ya que la prescripción es
por sí misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de estos
modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripción de la sentencia
judicial que declara una prescripción adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad
raíz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente
inscripción.
413. 2) CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS REALES.
Debe incribirse la constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten
bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la
constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca (Reglamento, art. 52,
Nº 2º).
Según el Código Civil, se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición, denominándose
fideicomiso la constitución de esa propiedad y la cosa constituida en propiedad
fiduciaria (art. 733, incs. 1º, 2º y 3º). Los fideicomisos pueden constituirse por acto
entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario; pero si
comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Registro del Conservador
(art. 735). Discútese el papel de la inscripción en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la
inscripción es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la
inscripción no se realiza, el acto sería absolutamente nulo (art. 1682); otros afirman
que sólo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la inscripción, el acto
sería plenamente válido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, la inscripción en el Registro constituye la tradición del derecho
de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la tradición, porque
ésta, relativamente al dominio de los bienes raíces, sólo se efectúa por la inscripción
del título en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella gira en
torno al papel de la inscripción como solemnidad. Algunos piensan que la inscripción
181
del fideicomiso constituido por acto entre vivos es, no sólo tradición del derecho de
dominio del constituyente, sino también solemnidad del acto constitutivo mismo;
otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripción en este caso sólo es el
de efectuar la tradición del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la
omisión de la inscripción no traería consigo la nulidad del fideicomiso. La
jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este último sentido.160
Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinión contraria, esto es, que la inscripción es
solemnidad y tradición del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se
efectúa, no sólo no opera la tradición, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo
por omisión de una formalidad prescrita para el valor del acto en consideración a su
naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitución de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes raíces, está especialmente mencionada entre los títulos que
deben inscribirse; pero no así la transferencia y la transmisión de la propiedad
fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de
muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al
gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc. 1º).
Pues bien, el hecho de que en el Nº 1º del artículo 52 del Reglamento no se haya
dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o
transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido,
sino que consideró incluida esa transferencia en la parte primera del Nº 1º, que
establece la obligación de inscribir los títulos traslaticios del dominio de los bienes
raíces, y consideró también que la transmisión del fideicomiso debe inscribirse a
virtud de la disposición que hace obligatoria la inscripción de la herencia o legado,
porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o dominio,
aplicándosele las normas generales de transferencia o transmisión de éste.
El Nº 2º del artículo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la
constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos. Por su parte, el artículo 767 del Código Civil dispone que el usufructo
que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga por
instrumento público inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y
habitación (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripción en todos estos casos sería no sólo
el de operar a favor del adquirente la adquisición del respectivo derecho constituido
entre vivos, sino también el de servir de solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si
no se inscribe el usufructo, el uso o la habitación constituidos sobre inmuebles por
acto entre vivos, carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinión de la
Corte Suprema.161 Pero otros niegan el carácter de solemnidad a esa inscripción,
porque si lo fuera, la ley la habría establecido como tal cuando el usufructo, el uso o la
habitación se constituyen por testamento, y no sólo cuando se constituyen por acto
entre vivos. Por lo demás, se agrega –y esta observación es común a todos los casos
en que a la inscripción se pretende dar el carácter de solemnidad de un acto–, si se
estima que antes de la inscripción el acto no es perfecto, ¿como puede llevarse a cabo
la tradición del derecho a que se refiere si no existe un título que la justifique? Por
todas estas razones, concluyen algunos que la inscripción no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitación, sino que sólo juega el rol de tradición de
esos derechos constituidos sobre bienes raíces por acto entre vivos. Si no se hace la
inscripción, según esta opinión, el acto constitutivo es válido, pero no se opera la
transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terceros.162 La
jurisprudencia última sigue este mismo parecer.163
182
La ley no exige la inscripción de los derechos de usufructo, uso y habitación
constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se opere la
transmisión; ésta se efectúa por sucesión por causa de muerte. Pero en este caso hay
que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
También debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitución, división,
reducción y redención del censo. Se constituye un censo, dice el Código Civil (art.
2022) cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona
que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. El censo puede constituirse por
testamento, por donación, venta, o de cualquier otro modo equivalente a éstos (art.
2033). El Código Civil dispone que “la constitución de un censo deberá siempre
constar por escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito
no valdrá como constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en
los términos del testamento o contrato, y la obligación será personal” (art. 2027). Esta
disposición es aplicable al censo vitalicio.
Según algunos, la inscripción sirve como tradición del derecho real de censo y,
también, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la inscripción
es sólo tradición del derecho real de censo. Este punto y el relativo a la inscripción de
la división, reducción y redención del censo se analizan al estudiar los contratos y
otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en
general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la
inscripción es sólo tradición del derecho real de hipoteca o si, además, es también
solemnidad del contrato hipotecario.
414. 3) RENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS.
Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados
anteriormente (Reglamento, art. 52, Nº 3º). La renuncia de que habla este número
parte de la base de que el derecho renunciado esté inscrito en el Registro del
Conservador, pues en tal caso es necesaria la inscripción de la renuncia para que
quede cancelada la inscripción del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso, etc.).
415. 4) ACTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.
Ningún número del artículo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artículo
688 del Código Civil, reproducido casi textualmente por el artículo 55 del Reglamento
del Registro Conservatorio, ordena la inscripción de una serie de actos cuando opera
la sucesión por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no se realicen, no está
habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un inmueble. Por otra
parte, aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes raíces, debe inscribirse el
decreto de posesión efectiva (C. de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3º), esto es, el
decreto que reconoce públicamente a determinadas personas la calidad de heredero.
Todas estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso, mantener sin
saltos la historia de la propiedad territorial. Más adelante nos ocuparemos en forma
pormenorizada de todas estas inscripciones.
416. 5) INSCRIPCIÓN
DEL DECRETO DE INDIVISIÓN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL INMUEBLE HEREDITARIO QUE
CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO.
La Ley Nº 7.600, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de
la Caja de la Habitación Popular, hoy fusionada en la Corporación de la Vivienda.
183
Contiene disposiciones sobre Protección del Hogar Obrero, que ya se habían
contemplado, por lo demás, en la Ley Nº 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre
Habitación para Obreros. El Título V de la Ley Nº 7.600, relativo a la protección de
dicho hogar, sólo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su última
habitación el causante y cuyo valor, según el avalúo, no exceda de sesenta mil pesos
en Santiago y Valparaíso, y de la cantidad que fije el Presidente de la República en las
demás ciudades del país (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o más
menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la Caja de la
Habitación, pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisión del inmueble
hereditario. La indivisión dura hasta que todos los herederos lleguen a los veintiún
años de edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el hogar común. El
decreto de indivisión debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
(art. 68). El inmueble común no es embargable durante la indivisión. Tampoco puede
embargárseles a los adjudicatarios, si ha habido partición del inmueble común,
mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad consultada en este
caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de adjudicación, a fin de que
produzca efectos contra terceros (art. 70, incs. 1º, 2º y 4º). La inembargabilidad cesa
una vez que llegue a la mayor edad el menor de los herederos, o cuando dejen de
habitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3º).
417. 6) ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.
Según el derecho común, la tradición de un derecho de servidumbre se efectúa
por escritura pública en que el tradente expresa constituirlo, y el adquirente
aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (Código Civil, art.
698). Muchas veces en la práctica se presentan graves inconvenientes por el hecho
de que no se exija la inscripción de las servidumbres. La Ley Nº 6.977, de 16 de julio
de 1941, se propuso salvarlos en una materia especial. Estableció que la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por medio de escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (art. 1º). Agregó también que si el
dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que
también le pertenece, deberá otorgar una escritura pública en que conste la
instalación e inscribirla en el Conservador. Si el dueño enajena después uno de los
predios, o pasan a ser de diversos dueños por partición u otra causa, subsistirá el
mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa también por
escritura pública inscrita (art. 2º).
418. 7) DECRETOS
DE INTERDICCIÓN, REHABILITACIÓN, POSESIÓN DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO,
BENEFICIO DE SEPARACIÓN.
Deben inscribirse los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de
rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según
el artículo 1385 del Código Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, Nº
4º).
La inscripción que el Reglamento impone de los decretos de interdicción y de
rehabilitación del disipador y el demente no es sino el cumplimiento de disposiciones
del Código Civil que ordenan esa inscripción (arts. 447, 455, 461 y 468). Por su parte,
la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las sentencias ejecutoriadas que
declaren la interdicción del marido deben subinscribirse en el libro de los
matrimonios; de lo contrario, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4º, Nº 4º, en
relación con el art. 8º). Respecto de la rehabilitación del marido demente o disipador,
la Ley sobre Registro Civil no exige la subinscripción de la sentencia respectiva.
184
¿Cuál es la sanción de la no inscripción de la sentencia que declara la
interdicción? ¿Produce ella, a pesar de esa omisión, efectos respecto de terceros? ¿O
es inoponible a éstos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdicción no esté
registrada es oponible a los terceros que contratan con el incapaz. La inscripción sería
una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a divulgar la
interdicción. Por consiguiente, los terceros no podrían alegar la validez de un acto o
contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sanción de la
omisión de la inscripción sería la de toda publicidad-noticia: indemnización del
obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a los terceros de la falta del
registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundaría en un cuasidelito, en la
negligencia.164
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripción del decreto de interdicción
constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al
acto que divulga para que éste produzca efectos respecto de todos o algunos
terceros. Consecuentemente, la falta de inscripción de la sentencia de interdicción
tendría la sanción de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los
efectos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyarían esta solución en
nuestra legislación positiva: a) la disposición de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil,
según la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las sentencias que
declaran la interdicción del marido (art. 8º); b) el artículo 297 del Código de
Procedimiento Civil (invocado conforme al artículo 22 del Código Civil, que permite
ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que prescribe que
cuando la prohibición de celebrar actos o contratos recaiga sobre bienes raíces se
inscribirá en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá
efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armónica que debe darse al artículo
465 con el 447. Los que opinan que la interdicción es independiente de la publicidad
insisten en el texto del artículo 465, que declara nulos los actos y contratos del
demente posteriores al decreto de interdicción aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido, sin relacionar para nada este precepto con la
inscripción. Pero los adversarios contestan que el artículo 465 debe entenderse en
armonía con las otras disposiciones que se extienden al caso de demencia (art. 461);
y entre ellas está la que dice que los decretos de interdicción deben inscribirse y
publicarse, mediante avisos, en un periódico (art. 447). En consecuencia, la sentencia
de interdicción una vez inscrita y publicada producirá la plenitud de sus efectos,
señalados en el artículo 465; antes de inscrita y publicada, será inoponible a terceros.
En resumen, la frase del artículo 465 “posteriores al decreto de interdicción” debe
entenderse “posteriores al decreto de interdicción” inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta última tesis.
Establece que sin el requisito de la publicación del decreto de interdicción “no puede
éste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas las
obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas”.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislación
francesa contempla como sanción por la no inscripción de la sentencia de interdicción
una multa al encargado de realizarla y la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisión anotada.167 “El Código suizo,
por el contrario, dispone que la interdicción no puede oponerse a los terceros de
buena fe sino a partir de su publicación (art. 375, inc. 3º).
En cuanto a la inscripción del decreto de rehabilitación del interdicto, se aducen,
relativamente a la sanción, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, así,
185
unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produce efectos de terceros; y
otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripción.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, debe
inscribirse el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, situación a que se refieren los artículos 82, 91 y 93 del Código Civil. La
inscripción en este caso no constituye tradición; sólo sirve para dar publicidad a la
propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separación
de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 52, Nº 4º). “Se entiende por beneficio de separación de
patrimonios o simplemente beneficio de separación, como lo llama nuestro Código, el
beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes
dejados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse de sus
créditos con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del
heredero”.168 Es la definición que resulta del propio artículo 1378 del Código Civil.
Según el artículo 1385, “si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que
se concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por
la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el
beneficio se extienda”. El fin de esta inscripción es dar publicidad al referido decreto
para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurídicas
con relación a los inmuebles.
419. 8) IMPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.
El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio declara que “puede
inscribirse todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio,
etc.” (Nº 3º).
El Código de Procedimiento Civil ha modificado esta disposición porque, para
afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de ciertas prohibiciones que, de
acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio, es sólo facultativa. En verdad,
establece el Código Procesal que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos
o contratos cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros
(art. 297, inc. 1º). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto
de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro
Conservatorio en donde estén situados los inmuebles (art. 453, inc. 1º). Nótese que
los autores y la jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido amplio,
comprensivo no sólo del embargo propiamente tal sino también de otras medidas o
instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de
bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice
la libertad de disposición del propietario o poseedor). Finalmente, preceptúa el Código
de Procedimiento Civil que para que se considere que hay un objeto ilícito en la
enajenación de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos (art. 296, inc. 2º), y si son bienes raíces,
la prohibición debe inscribirse para que afecte a terceros que pudieran contratar con
el poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc. 1º).
Las mencionadas disposiciones del Código de Procedimiento Civil envuelven
también modificaciones al Código Civil. En efecto, al tenor de éste hay un objeto ilícito
en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial (art. 1464, Nº 3º), o
186
sea, la prohibición de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se exija
inscripción alguna, como establece hoy el Código de Procedimiento Civil para afectar
a terceros. Igualmente, el Código Civil prescribe que hay un objeto ilícito en la
enajenación de especies cuya propiedad se litiga (art. 1464, Nº 4º), es decir, basta
que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenación de ésta tenga
objeto ilícito frente a todo el mundo. Pero el Código de Procedimiento Civil (vigente
desde el 1º de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal decrete
prohibición respecto de los objetos que son materia del juicio para que se considere
que hay objeto ilícito en la enajenación de ellos; y 2) la obligatoriedad de la
inscripción conservatoria de la prohibición que recae sobre bienes raíces para que
produzca efecto respecto de terceros; cuando la prohibición versa sobre cosas
muebles, sólo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de ella
al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibición convencional referente a inmuebles que embaraza o
limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo
facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador de Bienes Raíces,
pues ninguna ley ha modificado en esta parte el Nº 3º del artículo 53 del Reglamento
Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de disposición, vimos que
se discute el valor legal de las cláusulas de no enajenar o de inalienabilidad. En todo
caso, de aceptarse su validez en nuestra legislación, la doctrina concluye que sus
efectos son sólo personales, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la
parte que ha adquirido un inmueble con la prohibición de enajenarlo, lo enajena a
pesar de la prohibición y no obstante estar inscrita ésta, la otra parte sólo podría
proceder contra su propio adquirente, pero no contra el tercer adquirente, el que hubo
la cosa de la parte que tenía prohibición convencional de enajenar. Practíquese o no la
inscripción de esta prohibición, los efectos de la contravención a la cláusula de
inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripción puede servir
para noticiar a los terceros de la prohibición convencional y evitarles posibles
complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgánicas de muchas Cajas de Previsión, instituciones
hipotecarias y de otro carácter establecen la prohibición de enajenar los bienes raíces
que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas.
Así, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 285, publicado en el Diario Oficial
de 5 de agosto de 1953, y que fusionó la Caja de la Habitación con la Corporación de
Reconstrucción, estableciendo la Corporación de la Vivienda, dispone que, salvo
ciertas excepciones que señala, toda vivienda construida por la mencionada
corporación directamente o por medio de préstamos de la misma, no podrá ser
enajenada, gravada o arrendada mientras esté pendiente el pago de la respectiva
deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporación. La prohibición señalada
debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso éste cambia de
naturaleza y, por consiguiente, su infracción constituye una violación de ley. El
contrato que se celebre con prescindencia de esta cláusula de no enajenar
establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilícito,
porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el
Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohibiciones legales pueden
inscribirse; no hace obligatoria la inscripción de ellas. Surge la pregunta, entonces: si
la inscripción no se realiza, ¿es oponible a terceros la nulidad que resulta de la
infracción a la cláusula legal de no enajenar? Si el tercero sabía que se trataba de un
inmueble con operación pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad
187
le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto, aunque la
prohibición de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero
ignoraba que el bien raíz tenía operación pendiente en una de esas Cajas, es preciso
determinar si las leyes respectivas ordenan la inscripción de la prohibición. En caso
afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la enajenación hecha al tercero no
alcanza a éste, porque debe entenderse que la formalidad de la inscripción es
precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley de la Caja de que se trate no
ordena la inscripción, es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibición,
aunque no se inscriba, produce objeto ilícito oponible a terceros, porque la ley no se
ha preocupado de conceder ninguna protección a éstos.
En relación con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y
Préstamos está autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y
Préstamo que estipulen en los contratos de préstamos que los inmuebles dados en
garantía del pago de ellos queden sujetos a la prohibición de ser gravados o
enajenados sin previo consentimiento de la Asociación respectiva, hasta la
cancelación total de la deuda (Ley Nº 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha
cláusula prohibitiva, estipulada por la Asociación y sus prestatarios, en obedecimiento
de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las mismas
consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes de las
Cajas de Previsión.
420. 9) INSCRIPCIONES SEÑALADAS POR LA LEY DE QUIEBRAS.
La Ley de Quiebras ordena inscribir la declaración de quiebra en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del
departamento (comuna) en que se hubiere declarado la quiebra y también en los
conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido
(art. 52, Nº 8). Estas inscripciones –que debe requerir el síndico una vez que se hace
cargo de su mandato (art. 27, Nº 2)– constituyen, a pesar de su obligatoriedad, una
simple medida de publicidad para advertir a los terceros de que, como consecuencia
de la quiebra, el fallido ha perdido el derecho de administrar sus bienes y que, por
tanto, cualquiera transferencia que haga es nula. La omisión de las inscripciones no
tiene importancia para los efectos de la quiebra, porque ellos se producen desde el
instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante se produce
el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibición de éste para realizar
cualquier acto jurídico que produzca efectos sobre sus bienes embargables que entran
a la masa de la quiebra (Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por eso el artículo 72 de la
Ley de Quiebras dispone que “son inoponibles los actos y contratos que el fallido
ejecute o celebre después de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación
a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los
registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces”. A pesar, pues, de la omisión
de las referidas inscripciones, los terceros no podrían oponer a la masa de los
acreedores los actos celebrados con el fallido después de la declaratoria de quiebra y
que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero los terceros perjudicados
podrían reclamar la responsabilidad civil del síndico (Ley de Quiebras, artículo 38).
420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIÓN EN SITUACIÓN IRREGULAR.
El decreto que declara una población en situación irregular debe inscribirse, a
requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Conservadores de Bienes
Raíces, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador
de Bienes Raíces respectivo. Con el solo mérito de dicha inscripción se entienden
embargados, para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada
188
la población, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los demás destinados
a las obras de urbanización. La enajenación de estos bienes embargados produce
objeto ilícito, a menos que el juez o la Corporación de Servicios Habitacionales lo
autoricen (Ley Nº 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre saneamiento de los títulos de
dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular, art. 4º, incs. 1º y 3º).
421. INSCRIPCIÓN SEÑALADA EN EL DECRETO LEY Nº 2.
695, sobre regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz y la
constitución del dominio en ella. Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de 21
de julio de 1979 y modificado por la Ley Nº 18.148, de 28 de julio de 1982, y la Ley Nº
18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para regularizar la posesión material
de las pequeñas propiedades raíces urbanas o rurales cuando el poseedor carece de
título o tiene uno imperfecto. Pues bien, el poseedor material que carece de título
inscrito debe presentar ante la División de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a
regularizar su situación. Después de seguirse un procedimiento destinado a
comprobar si el peticionario reúne todos los requisitos que la ley exige, el Servicio se
pronuncia. Si, en definitiva, la resolución de éste es favorable, ella debe inscribirse en
el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Sólo una vez realizada la inscripción el
solicitante estará investido ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble
respecto del cual pidió tal beneficio, quedando habilitado para ganar su dominio por
prescripción (decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15).
b) Títulos que pueden inscribirse
422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES.
Puede inscribirse toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 53, Nº 1º).
La inscripción de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisión no afecta
la existencia del derecho sujeto a condición, pero faculta a los terceros para alegar su
desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el artículo 1491 del Código Civil, si el que
debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el respectivo título inscrito. Nótese que en este caso del
artículo 1491 la inscripción se refiere al título; no se inscribe la condición, pues ésta
consta en aquél.170
423. 2) GRAVÁMENES
PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES; SERVIDUMBRES; ARRENDAMIENTOS; OTROS
ACTOS Y CONTRATOS.
El Nº 2º del artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que
puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los
mencionados en los Nos. 1º y 2º del artículo anterior, como las servidumbres. Excepto
éstas, en dichos números se contemplan todos los gravámenes reales; por tanto, hay
que concluir que el Nº 2º del artículo 53, se refiere a otra clase de gravámenes, a los
constitutivos de derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones de una
persona que vienen a afectar a determinado inmueble suyo. Así, por ejemplo, la
anticresis 171 no da por sí sola al acreedor ningún derecho real sobre la cosa raíz que
se le ha entregado para que se pague con sus frutos; “pero si ha sido otorgada por
escritura pública y ésta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros
adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respetarle su
189
derecho”. Del mismo modo, podría inscribirse el derecho concedido a ciertas personas
de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripción
porque consideró que las más de las veces son o naturales (provenientes de la natural
situación de los lugares) o legales (impuestas por la ley) y raras veces voluntarias. Y
en este caso, según palabras textuales del Mensaje del Código Civil, no le parecieron
de bastante importancia para someterlas al régimen de la inscripción. Pero la verdad
es que el tiempo ha desmentido tal afirmación, pues las necesidades de la vida actual
han hecho que se propague la constitución de las servidumbres voluntarias. Hay
unanimidad en criticar el quebrantamiento del principio de la publicidad de la
propiedad territorial al no exigirse la inscripción de las servidumbres, que en algunas
ocasiones puede resultar útil hasta para las naturales, cuando se ha controvertido
sobre su existencia; la inscripción de la sentencia que las declarara o reconociera
serviría para probar la situación definitiva de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos últimos tiempos han salvado el vacío del Código Civil, pues
imponen la inscripción para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado,
que ya vimos en páginas anteriores.
Dice el artículo 53 del Reglamento Conservatorio que también puede inscribirse el
arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.
El artículo 1962 establece: “Estarán obligados a respetar el arriendo: 1º Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2º Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción
hipotecaria. El arrendamiento de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción
de dicha escritura”. Así, pues, la inscripción del arrendamiento no es obligatoria; pero
si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: “Los subastadores de propiedades en juicios
regidos por el procedimiento que señala esta ley no estarán obligados a respetar los
arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la
hipoteca del Banco o autorizados por éste” (art. 101, inc. 1º).
Otro contrato cuya inscripción está permitida por la ley es la anticresis, definida
por el Código Civil como un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por sí sola, no da al acreedor ningún
derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se otorga por escritura pública y
ésta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el
arrendatario en el caso del artículo 1962 (C. Civil, art. 2438).
424. 3) IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.
Puede inscribirse todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53, Nº
3º). Al estudiar los títulos que deben inscribirse, analizamos esta disposición y vimos
los términos en que queda restringida.
Realización de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones
190
425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE DERECHOS REALES.
La inscripción del título de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble,
excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en
que esté situado el bien raíz, y si éste por su situación pertenece a varios territorios,
preciso es hacer la inscripción en el Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687,
inc. 1º, conforme al texto que le dio el Nº 12 del art. 7º de la Ley Nº 18.776, de 18 de
enero de 1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1º).
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los Registros
Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los
inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2º; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54,
inc. 2º).
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte
de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición en lo relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse en el Registro Conservatorio
en cuyo territorio esté ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3º Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3º). Por disposición del Código de Procedimiento
Civil, todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación
de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripción en el Conservador (art. 659, inc. 2º).
La inscripción hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no
corresponde, es inútil y no existe para los efectos legales. Mientras la inscripción no
se efectúe en el Registro competente, el título a que se refiere no da o transfiere la
posesión efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripción en el Registro de uno de los territorios a que por su
situación pertenece un mismo inmueble, éste, a juicio de ciertos autores, puede
considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territorio en que se realizó la
formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones
indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en
cuanto a la parte correspondiente al territorio en que se realizó la formalidad
conservatoria como en cuanto a la parte que cae dentro del territorio en que no se
efectuó la inscripción.173 El redactor tiene por acertada esta última doctrina, como
quiera que la ley exige claramente la inscripción en cada uno de los varios territorios
a que por su situación pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripción tiende a
cubrir un todo, y no una fracción de éste. Y sin quebrantar este principio, porque el
supuesto es diferente, la solución es distinta en el otro caso señalado por la ley, el del
título relativo a dos o más inmuebles; la inscripción respecto de uno de ellos no queda
afectada por la omisión respecto de la otra propiedad situada en diverso territorio de
aquel en que se cumplió la formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada
inscripción cubre por sí misma un todo de individualidad única e independiente.
426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE INTERDICCIÓN Y DE PROHIBICIÓN.
Los decretos de interdicción, los que prohíben o limitan generalmente el derecho
de enajenar y los demás que no se contraen a determinado inmueble, deben
inscribirse en el territorio en donde tiene su domicilio la persona sobre quien recae el
decreto o prohibición. Deben inscribirse también en el territorio o territorios en que
estén situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibición o limitación recae
sobre un inmueble determinado, la inscripción debe hacerse en el territorio o
territorios en que esté situado el inmueble (Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 56).
191
La inscripción de un embargo, secuestro, cesión de bienes y cualquier otro
impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto
del juez competente (Reglamento, art. 59).
427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIÓN.
Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de
sus representantes legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposición sino aplicación del principio que dice que todo lo que
se puede hacer personalmente, puede hacerse por mandatario o representante, a
menos que una ley expresamente disponga lo contrario.
428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL TÍTULO DEL PODER.
Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los
derechos reales de usufructo (uso, habitación), censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, es necesario que el apoderado o representante legal presente el título de
su mandato o de su representación; en las inscripciones de otro género basta que
exhiba la copia auténtica del título en virtud de la cual demanda la inscripción
(Reglamento, art. 61). La mayor precaución con respecto a la inscripción de las
transferencias de derechos reales la justifican los autores por el hecho de que ella
importa la cancelación de la inscripción existente en el Registro.174 Don José
Clemente Fabres critica la disposición de la ley, pues no ve razón para exigir la
presentación del título del poder sólo en el caso de transferencia y no también en el
de constitución de los derechos reales inmuebles: “tan grave es lo uno como lo
otro”.175 Pero ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presentación
del poder a los casos en que se trata de constituir un derecho real.176
Presentación de copia auténtica. Para llevar a efecto la inscripción, debe exhibirse
(en verdad, entregarse) al Conservador copia auténtica del título respectivo o de la
sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificación al pie del respectivo
secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse también los demás
documentos necesarios, sean públicos o privados (C. Civil, art. 690; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 57).
El conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada, con las
solemnidades legales, por el competente funcionario (Reglamento, art. 62).
429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAÍS EXTRANJERO.
Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de
su forma y su autenticidad, según las normas de los artículos 16, 17 y 18 del Código
Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripción, el conservador debe reputar
legales e inscribir los instrumentos otorgados en país extranjero y auténticas las
copias, si hubiesen pasado aquéllos y se hubieren éstas dado, con el sello de la
Legación o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legación o un Cónsul de Chile, con tal que estos dos últimos tengan
título expedido por el Presidente de la República, y que el Ministro de Relaciones
Exteriores haya abonado la firma del autorizante (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 64).
430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS.
La inscripción sólo puede hacerse en virtud de un título que conste por
instrumento público, sea escritura pública, sentencia o decreto judicial. No obstante,
para facilitar la inscripción pueden presentarse documentos privados y minutas, esto
192
es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y
que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de
los títulos. Tal es la definición que resulta del artículo 82 del Reglamento del Registro
Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que “la inscripción en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces de una minuta por la cual los interesados declaran que, uniendo su
posesión a la de sus antecesores, son dueños de un predio determinado, no les sirve
para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho predio, porque ni la ley ni el
Reglamento de ese Registro admiten la inscripción de minutas, salvo lo dispuesto en
el artículo 82 de este último, que no es del caso, pues para que una inscripción se
efectúe debe cumplirse con todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a los
títulos que deben inscribirse como al modo de proceder a las inscripciones y forma y
solemnidad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse
tratándose de una simple minuta, en atención especialmente a su naturaleza, como
quiera que no constituye título traslaticio de dominio”.177
431. ANOTACIÓN DEL TÍTULO EN EL REPERTORIO.
Podría definirse la anotación en el Repertorio como el asiento que en este libro se
hace del extracto de un título presentado al conservador para su inscripción y cuyo fin
es dejar, para los efectos legales, testimonio de la recepción de dicho título.
En el acto de recibir la copia auténtica debe el conservador anotar su extracto en
el Repertorio, bajo el número que le corresponda según el orden de su presentación y
con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y apellido de la persona que presenta el
título; 2) naturaleza del acto o contrato que contiene la inscripción que trata de
hacerse; 3) clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.; 4) hora, día y mes de la presentación; y 5) registro parcial en que debe hacerse
la inscripción (Registro de Propiedad, de Hipoteca y Gravámenes, de Interdicciones y
Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o más personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza
sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo el mismo
número (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la
práctica de los formularios o carátulas, que llenan los requirentes con todos los datos
que sirven de base a la inscripción que se pretende. A medida que se llenan estos
formularios, se efectúan las anotaciones en el Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los títulos que se
presentan para inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las inscripciones
que son en algún sentido legalmente inadmisibles. “Sin embargo, en ningún caso, el
Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser
inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su
concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar” (Reglamento,
art. 15, inc. 1º). Agrega la ley que sólo puede omitirse la formalidad de la anotación,
en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el conservador
rehúsa la inscripción, declare expresamente que desiste de ella y que retira su título
(Reglamento, art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador que el
funcionario a cargo del Registro no se erija en juez dictaminando según su criterio
sobre la improcedencia de la inscripción. El interesado puede realizar las diligencias
convenientes para que ésta se haga, y si tal cosa logra, la inscripción surtirá efectos
desde la fecha de la anotación en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la
importancia de tal anotación.
193
Obsérvese que el conservador siempre está obligado a realizar la anotación de un
título referente a inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad,
evidente es que puede negarse no sólo a la inscripción, sino también a efectuar la
anotación en el Repertorio.
432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIÓN DEL INTERESADO.
Después de anotado el título en el Repertorio, si el conservador estima que su
inscripción es admisible, debe hacerla sin más trámites; pero si considera que no lo es
legalmente en algún sentido, está obligado a devolver el título, expresando en este
mismo, y también al margen del Repertorio, los fundamentos de la negativa
(Reglamento, arts. 14, inc. 2º, y 25).
La parte perjudicada con esta determinación del conservador puede ocurrir al juez
de letras, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el
conservador, resuelve por escrito y sin más trámite lo que corresponda.178 Si manda
el juez hacer la inscripción, el Conservador deberá hacerla mencionando en ella el
decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la inscripción es
apelable en la forma ordinaria (Reglamento, arts. 18, 19 y 20).
La jurisprudencia ha aclarado el carácter de la gestión judicial encaminada a
resolver si la negativa del conservador es fundada o no. Sostiene la Corte Suprema
que, conforme al texto del artículo 18 del Reglamento del Registro Conservatorio, la
gestión por él contemplada no constituye una contienda entre partes sino puramente
un negocio de carácter administrativo, ya que sólo existe la formalidad de oír al
mencionado funcionario y con lo que él exponga y tomándose en cuenta la
reclamación, debe resolverla el juez por escrito y sin mayor dilación. Esta cuestión no
puede dar lugar a un asunto de carácter no contencioso que permita a alguna persona
concurrir como legítimo contradictor.179
433. ANOTACIÓN PRESUNTIVA.
La anotación realizada en el Repertorio en el caso en que el conservador devuelve
el título por considerar que su inscripción es legalmente inadmisible, tiene el carácter
de presuntiva. Caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en inscripción. Y
se convertirá en tal cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que
impedía la inscripción (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos sus efectos propios desde
la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido
inscritos en el intervalo de la una a la otra (Reglamento, art. 17).
Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos en que
una prohibición judicial impida la inscripción de un título. En consecuencia, alzada la
medida prohibitiva y practicada la inscripción, debe surtir todos los efectos legales
desde la fecha de su anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan
sido inscritos en el intervalo que medió entre la anotación y la inscripción y cualquiera
que sea la duración o prolongación de este intervalo.180
434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIÓN EN VIRTUD DE LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA.
Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotación presuntiva se
convertirá en inscripción cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que
impedía la inscripción, y que convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos
los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra (arts. 16 y 17). La
inscripción tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de la anotación en el Repertorio.
194
Esta última nunca puede constituir un modo de adquirir, tradición, pues la tradición se
efectúa por la inscripción del título en el registro parcial respectivo; pero en razón del
efecto retroactivo mencionado, la fecha de la inscripción es para los efectos legales la
fecha de la anotación. Ejemplo: “se presenta al conservador una escritura de venta no
otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por este motivo, pero la
anota en el Repertorio como lo previene el artículo 15, y expresa en el mismo título la
causa porque ha rehusado la inscripción. El interesado se convence de que el papel es
realmente incompetente y hace que se otorgue en papel competente, o bien obtiene
un decreto judicial en que se declare que el papel es competente y que debe hacerse
la inscripción. En este intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra
persona, y por inadvertencia o descuido el conservador inscribe la hipoteca.
Subsanado el defecto del título del comprador y verificada la inscripción, como la
fecha de ésta se retrotrae a la fecha de la anotación o bien se cuenta desde esta
fecha, resulta que la inscripción de la hipoteca es de fecha posterior y que en
consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que ya no era dueño”.181
435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
La anotación presuntiva no se convierte ipso iure en inscripción en el Registro que
corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente así. Y el Reglamento
tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso, convierta en
inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le conste que se ha
subsanado la causa que impedía la inscripción. El rol pasivo que en esta materia la ley
atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que, en cuanto a los bienes
raíces, tiene la inscripción en el Registro. Es necesario que el interesado, una vez
desaparecidos los obstáculos, solicite la inscripción del título anotado
presuntivamente.182
436. INSCRIPCIÓN DE TÍTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
Según la jurisprudencia última, la anotación presuntiva no confiere preferencias
para inscribir; sólo tiene importancia para determinar la fecha de la inscripción y, por
ende, la fijación del dominio.183 Tampoco impide, durante el plazo de su vigencia, la
inscripción de otros títulos incompatibles; y por el contrario, afirma la Corte Suprema,
la ley autoriza esa inscripción, puesto que en el artículo 17 del Reglamento se pone en
el caso de que se hagan otras inscripciones cuando dice que “convertida la anotación
en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin
embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a
la otra”. Y estas otras inscripciones no sólo serán validas si se practican después de
los dos meses que dura la anotación presuntiva (lo que es indiscutible), sino también
si se realizan antes de ese plazo, pero después de haberse hecho constar la cesación
de la causa que impedía inscribir el título anotado presuntivamente, sin que el
interesado hubiera requerido la conversión de la anotación presuntiva en
inscripción.184 En consecuencia, concluye la Corte Suprema, es válida la inscripción
en el Registro de Propiedad de la escritura de venta de un inmueble, no obstante
encontrarse anotada presuntivamente en el Repertorio del mismo conservador una
escritura pública de fecha anterior referente al mismo predio y estar pendiente el
plazo de dos meses a que alude el artículo 15 del Reglamento, si esa inscripción se
hizo una vez que cesó la causa que impedía la inscripción de la primera venta y antes
que el primer comprador requiriera del conservador la inscripción de su título en el
Registro de Propiedad para convertir la anotación en inscripción.185
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en
el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido en
195
la inscripción el que primero la haya requerido, que es aquel que primero ha obtenido
la anotación del título en el Repertorio.186 La existencia de una anotación presuntiva
es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se practiquen
inscripciones de otros títulos sobre el mismo inmueble a que aquélla se refiere.187 El
artículo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las menciona es, seguramente, porque
se pone en el caso de que hayan sido efectuadas “por inadvertencia, descuido o
ignorancia del conservador”.188 Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya
hecho constar la cesación de la causa que impedía la inscripción del título en el
Registro y no se haya requerido la inscripción, la anotación presuntiva no caduca si no
ha expirado el lapso de dos meses contemplado en el artículo 15 del Reglamento;
admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una
causa que la ley no ha señalado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de títulos incompatibles con el anotado
presuntivamente no son válidas si se practican antes de que caduque dicha
anotación, sea que esto ocurra, como cree el redactor, sólo una vez que ha expirado
el plazo a que alude el artículo 15 del Reglamento, o también, como afirma la Corte
Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impedía la
inscripción.189
437. LA
ANOTACIÓN DE UNA PROHIBICIÓN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA DE UN TÍTULO,
IMPEDIMENTO PARA QUE ÉSTE SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO LEGAL?
¿ES
Sí, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la inscripción surte todos
sus efectos de tal desde la fecha de la anotación, “es manifiesto que tal cosa no
puede ocurrir sino a base de que la inscripción anterior haya podido legal y
válidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que a los impedimentos o
motivos advertidos por el conservador para inscribir un título, pueden sumarse otros
decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y
subsanados los primeros no podrían entenderse subsanados los últimos”.190
La Corte de Valparaíso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotación de
una prohibición es posterior a la anotación presuntiva de un título no obsta a la
inscripción de éste. Toda anotación en el Repertorio –dice– tiene por objeto dar al que
la solicita garantía y estabilidad de su derecho desde el momento mismo en que
requiere la inscripción de un título, para que, mientras el conservador hace y firma el
asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que
puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores
que tiendan a dañarlo, y tal es el objeto y efecto de la institución misma del
Repertorio.191
La Corte de Talca también se pronunció en el sentido de la Corte de
Valparaíso.192
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de
que sólo si la inscripción ha podido legal y válidamente efectuarse, surtirá todos sus
efectos de tal desde la fecha de la anotación; pero esa legalidad y validez debe
considerarse con relación al tiempo en que se requiere la inscripción y no después.
Por eso el artículo 16 del Reglamento dice que la anotación presuntiva se convertirá
en inscripción cuando se haga constar que ha subsanado la causa que impedía la
inscripción, es decir, la que se oponía a ésta al tiempo de requerirse, al momento de
anotarse el título. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir (copretérito,
según la nomenclatura de Bello, o pretérito imperfecto del modo indicativo, según la
de la Academia Española) pone en evidencia que el legislador se refiere a los
obstáculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscripción, de anotarse el
título, y no a los que sobrevienen después.
196
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos
casos se burle o retarde la acción de la justicia, como cuando deudores morosos,
antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente bienes, mientras el acreedor trata
de obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de su acción. Pero este
criterio práctico o de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus
fundamentos no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha
anotado su título sin que hubiera mediado algo ilícito entre él y el tradente. Se
agrega, todavía, y con razón, que ninguna disposición legal consagra preferencia para
inscribir las resoluciones judiciales.
438. INSCRIPCIÓN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIÓN.
La anotación de un instrumento en el Repertorio es una operación distinta de su
inscripción en el Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella;
pero es un trámite necesario y previo a la inscripción.193 Y si no se hace, no habrá
manera de dar cumplimiento al artículo 76, colocado en el Título “De la forma y
solemnidad de las inscripciones”, y que dice: “Tendrá cada inscripción al principio, en
el margen de la izquierda, una anotación que exprese la naturaleza del título y el
número que le corresponde en el Repertorio”. Por tanto, es lógico concluir que la
inscripción efectuada sin que haya precedido la anotación del título en el Repertorio,
adolece de nulidad absoluta por la omisión de un requisito o formalidad prescrito por
la ley para el valor del acto en consideración a la naturaleza de éste (C. Civil, art.
1682, inc. 1º). El conservador que practica una inscripción sin haber anotado
previamente el título en el Repertorio, contraviene el Reglamento del Registro y cae
en sanciones disciplinarias, como también incurre en responsabilidad por los daños y
perjuicios que ocasione (Reglamento, art. 96).
439. RENOVACIÓN DE LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA.
Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de su fecha si no se
convierten en inscripción (Reglamento, art. 15, inc. 2º). No pueden renovarse, ha
dicho la Corte Suprema,194 porque ningún precepto del Reglamento del Conservador
lo autoriza.195
440. SANCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EFECTUADA DESPUÉS DE LA CADUCIDAD DE LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA.
Es nula la inscripción efectuada después de caducada la anotación presuntiva.196
Justificamos esta nulidad de la misma manera que la de la inscripción efectuada sin
anotación, porque después de caducada ésta, jurídicamente no existe.
441. COPIA DE LA ANOTACIÓN EN EL REPERTORIO; CERTIFICADO DE ÉSTE.
A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la
anotación hecha en el Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la anotación del título, el llamado certificado
de Repertorio, en el que el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes
relacionadas con el inmueble que se trata de inscribir. En esta forma el interesado
puede darse cuenta de actos que con sólo otros certificados no podría. Por ejemplo, el
certificado de prohibiciones y gravámenes sólo consigna las inscripciones respectivas,
pero no las anotaciones que todavía no se han convertido en inscripción.
197
442. INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA.
En Chile, el conservador de bienes raíces no se pronuncia, como en otros países,
sobre la legalidad de los títulos. Anotados éstos en el Repertorio, sólo debe
examinarlos someramente para cerciorarse de que no adolecen de defectos
ostensibles que hagan improcedente su inscripción. Si los admite, conformándose a
ellos, hará sin retardo la inscripción (Reglamento, art. 70). Pero debe el conservador
negarse si ésta es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está
situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se
ha dado al público el aviso que la ley prescribe referente a fincas no inscritas; si es
visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene
las designaciones legales para la inscripción (Reglamento, art. 13).
443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TÍTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA PROPIEDAD VENDIDA.
Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y
después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual
inscripción; o si un fundo apareciere vendido por persona que según el Registro no es
dueño o actual poseedor, el conservador rehusará también la inscripción hasta que se
le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los
interesados a quienes pueda perjudicar la inscripción (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idéntico. El comprador que
primero inscribe, adquiere el dominio (Código Civil, art. 1817); por tanto, el segundo
comprador que pretende inscribir, aparece derivando su derecho de una persona que
no es ya dueño, el vendedor, que perdió su dominio en el instante mismo en que se
realizó la tradición, la inscripción del primer comprador. Es igual que si constara en el
Registro que el vendedor no es dueño o actual poseedor.
444. CASO
EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SÓLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU TÍTULO, APARECIENDO
DESPUÉS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIÓN DEL SUYO.
Si uno de los compradores sólo tiene anotado presuntivamente su título, y el otro
se presenta después solicitando la inscripción del suyo, ¿cómo se aplica el artículo 14
del Reglamento? Los que sostienen que la anotación presuntiva impide la inscripción
de otro título incompatible, deben concluir, lógicamente, que al conservador
corresponde rehusar la inscripción del segundo requirente, sin perjuicio de anotar en
el Repertorio el título de éste. Si la anotación del primer requirente caduca, no hay
obstáculo para realizar la inscripción del segundo; pero si aquélla se convierte en
inscripción, el conservador deberá negarse a la del segundo requirente hasta que se
la haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia del interesado
a quien pueda perjudicar la inscripción, esto es, el comprador que obtuvo la
inscripción y que primero anotó su título en el Repertorio. Los que afirman que la
anotación en el Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la inscripción de otros
títulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo requirente, no puede
procederse a inscribir sin más trámite el título del primero, una vez subsanados los
defectos que se oponían a su inscripción; habría que aplicar el artículo 14 del
Reglamento en el sentido de que el primer requirente estaría obligado a hacer constar
al conservador que judicialmente se ha puesto su pretensión en noticia del que fue
segundo requirente y obtuvo la inscripción de su título. La Corte Suprema, en armonía
con su tesis de que la anotación presuntiva no obsta a la inscripción de otros títulos,
se ha pronunciado por esta última solución.197
198
445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIÓN.
Si el Conservador rehúsa la inscripción, debe devolver el título al interesado,
expresando con individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y
mencionando también en el Repertorio el motivo de la devolución (Reglamento, arts.
14, inc. 2º, y 25).
446. INSCRIPCIÓN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donación o contrato entre vivos de una finca que
no ha sido antes inscrita, exigirá el conservador constancia de haberse dado aviso de
dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere, y por un cartel fijado durante quince días por lo menos en la oficina del
mismo conservador con las designaciones relativas a las personas que transfieren y a
los límites y nombre de la propiedad materia del contrato. El conservador certificará el
cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel y procederá a protocolizar
éste. Se sujetarán a la misma regla la inscripción o registro de la constitución o
transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitación,
censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La inscripción no podrá
efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados desde el otorgamiento del
certificado del conservador más arriba mencionado (Código Civil, art. 693;
Reglamento, art. 58).
Nótese, además, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de
inmuebles que carezcan de título inscrito, el respectivo conservador de bienes raíces
está obligado a comunicar de inmediato este hecho a la División de Bienes
Nacionales, acompañando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley Nº 1.939, de
1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de los
bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo año,
dice en su artículo 10:
“No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo dispuesto
en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sin
informe favorable de la División de Bienes Nacionales. El Conservador de Bienes
Raíces remitirá oportunamente las respectivas solicitudes para este trámite. Tal
informe deberá emitirse dentro del plazo de 30 días, contado desde la recepción del
oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podrá
prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la División o éste fuere desfavorable y se
procediere a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser
cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite, bastando para ello el solo
requerimiento de la División.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes
raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539 del Código Orgánico
de Tribunales.
Del informe negativo de la División de Bienes Nacionales podrá reclamarse dentro
del quinto día ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallará en única
instancia.
La División podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio pudieren
ser fiscales, que exhiban los títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La negativa
sin fundamento a ello será considerada como una presunción de que el inmueble
efectivamente es de dominio fiscal y, además, el infractor será sancionado por el
Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Región
199
Metropolitana de Santiago. El Reglamento señalará la forma y procedimiento para la
aplicación de la mencionada sanción”.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la
inscripción maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados por
el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecuado.
Las formalidades contempladas en los artículos 693 del Código Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera inscripción de un
inmueble, sólo se exigen para la transferencia, por donación o contrato entre vivos,
del dominio de una finca o para la constitución o transferencia por acto entre vivos de
los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas
publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros
títulos, como sentencias que declaran adquirido el dominio por prescripción,
adquisición del dominio o de los otros derechos reales por sucesión por causa de
muerte.198
También están exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de títulos de
fecha anterior al día en que empezó a regir el Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces (1º de enero de 1859). Los que pretendieren inscribir tales títulos,
pueden hacerlo con sólo presentarlos. Si les faltaren, la inscripción se hará entonces
con las formalidades de publicidad señaladas en el artículo 58. Las firmas de las
partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las
designaciones omitidas en los títulos con las diligencias que corresponda practicar,
cuando no los hubiere, se suplirán por minutas firmadas por los interesados
(Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro
(Reglamento, arts. 39 y 85).
La inscripción de un título de fecha anterior a la vigencia del Reglamento,
realizada conforme al artículo 101, sin la publicación de avisos y fijación de cartel,
basta para que el inmueble a que se refiere entre al régimen del conservador. Por
tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que sólo
se exigen para la primera inscripción de los títulos no exceptuados.199
447. SANCIÓN DE
PUBLICIDAD.
LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS FORMALIDADES DE
¿Cuál es la sanción de la inscripción de un título otorgado durante la vigencia del
Reglamento del Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se
realiza sin llenar las formalidades previas de publicidad que establece el artículo 58
de ese Reglamento? Don José Clemente Fabres contesta que la nulidad absoluta, pues
habría omisión de un requisito o formalidad del acto de inscripción exigido por la ley
en consideración a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682).200 El señor Claro Solar niega
que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en consideración a la
naturaleza del acto, pues sólo se exigen en caso de que el predio a que se refiere el
título que va a inscribirse no ha sido antes inscrito; la sanción natural de esa omisión
sería la inoponibilidad de la inscripción al tercero a quien puede perjudicar, respecto
del cual no produciría efecto, aunque lo produzca respecto de los demás.201
La desaparecida Corte de Tacna resolvió que es nula absolutamente la inscripción
que se efectúa de un inmueble que no ha sido antes inscrito, sin que hayan
transcurrido los días señalados en el último inciso del artículo 58 del Reglamento del
Conservador; y siendo nula la inscripción, no se adquiere por ella el dominio del bien a
que se refiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripción en esas
condiciones.202
200
448. CÓMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO.
Sabemos que los registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del
mismo modo que los protocolos de los notarios. Van foliándose a medida que se
adelanta en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Las partidas de inscripción, en cada
registro parcial, se colocan bajo el número que se les haya asignado en el Repertorio
(Reglamento, art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos márgenes, y en tal orden de sucesión que
entre una y otra no quede más de un renglón en blanco. Lleva cada inscripción al
principio, en el margen de la izquierda, una anotación que expresa la naturaleza del
título y el número que le corresponde en el Repertorio. El margen de la derecha se
reserva para las subinscripciones, y se hacen éstas al frente de la designación
modificada de la inscripción (Reglamento, arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jamás deben usarse
abreviaturas (Reglamento, art. 77).
449. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIÓN PARA CADA INMUEBLE.
Debe hacerse una sola inscripción, cualquiera que sea el número de los
acreedores y deudores, si hay entre aquéllos unidad de derechos, o si son éstos
solidarios o indivisible la obligación. Pero si resulta de un título que muchos deudores
o fiadores han hipotecado los inmuebles que singularmente les corresponden, se
verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean (Reglamento, arts. 71 y 72).
450. CONTENIDO DE LAS INSCRIPCIONES.
Toda inscripción se reduce a copiar un extracto fundamental del título; las
indicaciones que debe contener son distintas, según sea la naturaleza de éste. En
general, se consignan los datos necesarios para formarse cabal idea de las partes y el
asunto a que se refiere la inscripción.
451. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES.
La inscripción de títulos de propiedad y de derechos reales, excepto la hipoteca,
debe contener: 1) la fecha de la inscripción; 2) la naturaleza, fecha del título y la
oficina en que se guarda el original; 3) los nombres, apellidos y domicilios de las
partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del conservador. Si el título fuere
traslaticio de dominio o de alguno de los indicados derechos, y no apareciere en el
título facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, es
necesario además que las partes o sus representantes firmen la inscripción; pero esta
firma no se exige en las transferencias que proceden de decretos judiciales
(Reglamento, art. 78).
Nótese, con relación al Nº 4, que los predios urbanos no se designan por un
nombre, sino por el número y la calle de la ciudad en que están situados. Además, no
exige la ley que se indique la calidad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente
inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella (Reglamento, art. 80; C. Civil,
art. 692).
Indicación en la inscripción de los inmuebles por destinación. La Corte Suprema ha
declarado que “no podría argüirse que, estando las aguas (a que se refiere el
contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del bien raíz vendido y tratándose, en
consecuencia, de inmuebles por destinación, debieran considerarse inscritas por la
sola inscripción en el Registro de Propiedad de aquel bien raíz a cuyo cultivo y
201
beneficio están destinadas. En efecto, el fin de la inscripción en el Registro
Conservatorio es el de dar publicidad al acto, hacerlo manifiesto para que pueda ser
conocido de todos y mal, entonces, se cumpliría con este propósito de la ley al
entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinación por la
sola inscripción del bien raíz a que están afectos”.203
452. FIRMA DE LA INSCRIPCIÓN; MANDATO A UNO DE LOS OTORGANTES O A UN TERCERO.
La exigencia de la firma de las partes o del mandatario para requerir y firmar la
inscripción de un título traslaticio, es perfectamente explicable: la inscripción
constituye la tradición, y ésta necesita el consentimiento del tradente y el adquirente
(C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que se manifiesta con esas firmas.
En la práctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir y firmar la
inscripción mediante un tercero, las partes insertan en las escrituras una cláusula que
ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es más o menos el siguiente: “Se faculta al
portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la
inscripción respectiva.204 Tal estipulación importa un mandato para celebrar un acto
jurídico, la tradición del derecho mediante la inscripción de la escritura en el
competente Registro. A este mandato va unida, naturalmente, la facultad de
representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura representa tanto
al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurídico consigo
mismo.
Las partes deben firmar la inscripción sólo en el caso de que en el título no
apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el
registro (Reglamento, art. 78, inc. 2º). Si existe ese mandato en el título, firma el
mandatario.
Las firmas de éste o de las partes, según los casos, se estampan a continuación
de la última palabra del texto de la inscripción, debiendo cerrarse ella con la firma del
conservador (Reglamento, art. 83).
453. NO
ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO; SANCIÓN DE LA FALTA DE
FIRMAS.
La Corte de Valparaíso ha establecido que la ley no exige que las firmas del
tradente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador de bienes raíces
se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo determinado; por consiguiente,
ninguna influencia tiene en la validez de la tradición la circunstancia de que esas
firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya
firmado la respectiva inscripción, puede más tarde ratificarla, y lo hace si
posteriormente con su voluntad se efectúa la inscripción a favor de la persona a quien
le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequívocamente su consentimiento
de adquirir mediante aquella inscripción. La firma de las partes en estos casos no
constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la cual no puede haber
tradición, sino que es un requisito interno para la validez de ésta, pues tiene por
objeto manifestar el consentimiento del tradente o del adquirente; y de acuerdo con
el artículo 673 del Código Civil, la tradición que en su principio fue inválida por
haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o de sus respectivos
representantes, se valida retroactivamente por la ratificación.205
La Corte Suprema ha dicho que la inscripción en el Registro del Conservador no
firmada por este funcionario, carece de valor y procede él correctamente si la deja sin
efecto.206
202
454. MENCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES POSTERIORES.
Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva,
al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro,
folio y número de ella (Código Civil, art. 692; Reglamento, art. 80). Esta anotación
tiene por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de las inscripciones. Por
otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas, está obligado el conservador
a poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen sobre el mismo
inmueble (Reglamento, art. 92).
¿Qué sanción tiene la no mención en la nueva de la antigua inscripción?
Concretándonos al caso del que deriva su título inscrito de la persona a cuyo nombre
aparece inscrito antes el inmueble, la sanción es sólo la del artículo 696 del Código
Civil, que dice: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no
darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena”. La
inscripción no es nula, sino simplemente ineficaz mientras no se llene la formalidad
omitida, la que podría subsanarse por medio de una subinscripción, practicada de
oficio por el conservador, a petición de parte o por decreto judicial (Reglamento, art.
88).
455. CÓMO
SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TÍTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES LEGALES QUE DEBE
CONTENER LA INSCRIPCIÓN.
La falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales, sólo puede
llenarse por medio de escritura pública. Pero pueden salvarse por medio de minutas
suscritas por las partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos; la
designación de los herederos en el caso de la posesión efectiva de la herencia; las
designaciones que deban completar la inscripción de una sentencia o decreto judicial
y las de las personas o representantes legales de las partes (Reglamento, art. 82).
456. REGLAS
A
QUE
ESTÁN
SUJETOS
LOS
NOTARIOS
APLICABLES
A
LOS
ENTRELÍNEAS, ETC.
CONSERVADORES;
ENMENDATURAS,
En orden al modo de identificar las personas, salvar las enmendaduras o
entrelíneas, y demás concerniente a la forma y solemnidades de las inscripciones, los
conservadores están sujetos a las mismas reglas que los notarios respecto del
otorgamiento de instrumentos públicos (Reglamento, art. 84). Y así, el conservador
deberá exigir la cédula de identidad personal a las personas que intervienen en las
inscripciones; deberá salvar las enmendaturas o entrelíneas al final de las
inscripciones y antes de las firmas que correspondan, etc.
457. DEVOLUCIÓN DEL TÍTULO DESPUÉS DE SU INSCRIPCIÓN.
Verificada la inscripción, el conservador devolverá el título al requirente con nota
de haberse inscrito e indicación del registro parcial, número y fecha de la inscripción,
la fecha de la nota y la firma del conservador. Se hará además mención en la predicha
nota del contenido de las minutas o documentos que han servido para la inscripción y
quedarán archivados (Reglamento, arts. 85 y 86).
458. CÓMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES.
Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una
inscripción, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo título inscrito, los rectificará
el conservador, de oficio o a petición de parte, por medio de una subinscripción. Esta
203
es una anotación que se hace al margen de la derecha de la inscripción respectiva, al
frente de la designación modificada (Reglamento, art. 88). Su objeto es alterar el valor
o alcance de la inscripción del centro.
Pero si la rectificación o variación de la inscripción requiriese un nuevo título,
deberá hacerse una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a
la que se modifica, y en ésta se pondrá igual nota de referencia a aquélla. Pero si el
nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
cualquiera que sea la modificación que prescriban, se hará sólo una subinscripción
(Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. LAS CANCELACIONES IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN ASIENTO DEL REGISTRO.
Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelación alguna de oficio; no obstante, en las
inscripciones anteriores no canceladas, está obligado a poner una nota de simple
referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art.
92).
460. SANCIÓN DE LAS INSCRIPCIONES.
La inscripción, como acto jurídico, sigue las reglas generales de éstos, y puede
adolecer de nulidad absoluta o de nulidad relativa, según los casos.
Considerada la inscripción en sí misma, sólo puede adolecer de nulidad absoluta y
esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales para su validez, como serían, por
ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el registro en el libro correspondiente. Ya
hemos visto que la firma de las partes, según la jurisprudencia, no es un requisito
externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tradición.
Ahora bien, si la inscripción es nula, habrá que hacer una nueva en conformidad a
la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso será efectuarla para salvar la omisión,
porque de lo contrario, se aplica la sanción del artículo 696 del Código Civil, que dice:
“Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o
transferirán la posesión efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo derecho,
mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se
ordena...”.
461. REINSCRIPCIONES. TODA REINSCRIPCIÓN IMPORTA VOLVER A INSCRIBIR UN TÍTULO YA INSCRITO.
Ninguna disposición legal autoriza este procedimiento, pero en la práctica ha sido
aceptado algunas veces, para encadenar inscripciones que no lo estaban. Por
ejemplo, un heredero vende un inmueble sin haber practicado antes las inscripciones
de herencia y el adquirente logra inscribir la compraventa; más tarde, el heredero
realiza las inscripciones omitidas y el comprador o adquirente del inmueble vuelve a
inscribir su contrato, para que en el Registro aparezca que deriva su dominio del
heredero. Algunos propugnan este camino como el único medio práctico de sanear la
primera inscripción que importaba un salto de la propiedad del causante al tercero
adquirente.207 Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del procedimiento y
expresan que es innecesario, porque la tradición queda automáticamente saneada,
con efecto retroactivo, al efectuarse las inscripciones omitidas, y si éstas después de
realizadas aparecen vigentes a favor del heredero, el adquirente puede pedir su
cancelación, si tiene un año completo de posesión, mediante una querella de
amparo.208
204
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado formación
de fundos por inscripciones de minutas. “Es frecuente que el titular de dos
inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y que se
encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripción sin más objeto que el
de satisfacer una especie de sensación de unidad que los títulos separados no le
proporcionan. Para lograr este propósito requiere el conservador respectivo la
inscripción de una minuta en que se indican los títulos que aparecen separadamente
inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripción. El conservador casi siempre
acepta la minuta y mediante este procedimiento que se ha dado en llamar ‘formación
de fundos’, como fenómeno opuesto al de la división de la propiedad, los títulos que
sin obstáculos producen los efectos posesorios que les son propios, vuelven a ser
inscritos”.209
Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la ley, es un
instrumento privado firmado por las partes que tiene sólo por objeto suplir
designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, sin constituir ella misma título
alguno. Y no adquiere este carácter aunque el dueño de los diferentes predios
manifieste en escritura pública su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo:
ese acto no es causa jurídica de ninguna adquisición, que es la esencia de todo
título.210
La única oportunidad para reunir los diversos títulos en una sola inscripción sería
cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona y en un mismo acto;
entonces se hará una sola inscripción a nombre del adquirente.211
I. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
462. CÓMO SE EFECTÚA; LA INSCRIPCIÓN.
La tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título
en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectúa la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de
habitación o de censo y del derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposición menciona los derechos de uso y de habitación, pero como son
derechos personalísimos (art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradición jamás
podrá realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble, aparece
excluida de la enumeración de los derechos que se transfieren por la inscripción en el
Registro Conservatorio, pues su tradición se efectúa en otra forma.
La tradición del derecho de herencia, que tampoco considera el artículo 686, no
requiere inscripción, como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.
463. PAPEL DE LA INSCRIPCIÓN.
El papel principal y propio de la inscripción es servir la tradición de los derechos
reales inmuebles; por regla general, salvo excepciones discutibles, que enunciamos
en su oportunidad, la inscripción no forma parte del contrato mismo. Y así, por
ejemplo, la compraventa de bienes raíces queda perfecta con el otorgamiento de
escritura pública; el hecho de que falte la inscripción en el Registro Conservatorio sólo
quiere decir que aún no se ha realizado la tradición, pero el contrato –repetimos–
tiene existencia válida.212
Y, como contrapartida, mientras la inscripción no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni es oponible a los terceros;
sólo la tradición tiene la virtud de transferir los derechos reales, y la única manera de
205
efectuarla, tratándose de inmuebles, es la inscripción conservatoria, que representa la
entrega simbólica de los derechos reales en los bienes raíces.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raíz, éste
permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripción se
realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos.213 Y si el comprador vende
el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena.214 En razón de
no adquirir la calidad de dueño antes de la inscripción, tampoco puede el comprador
entablar la acción reivindicatoria.215
464. ENTREGA DE LA COSA CORPORAL MISMA.
La entrega de la cosa corporal misma (la casa, el fundo, la heredad, el predio),
cuando resulta necesaria para que el adquirente ejercite los derechos que se le
transfieren, no es sino la consecuencia de la tradición de éstos. Y, naturalmente, debe
también llevarse a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho que para el cumplimiento
de la obligación de entregar, que pesa sobre el vendedor respecto del comprador,
debe llegarse, no sólo a la inscripción, sino hasta la entrega material de lo
vendido.216
465. LA INSCRIPCIÓN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE EL DE LA TRADICIÓN.
Con pedagógica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo
modo; cuando opera uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripción o
por sucesión por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si
opera otro modo de adquirir y no la tradición, la inscripción no es necesaria, pues la
última es sólo una forma de tradición.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando
se han cumplido los requisitos de la expropiación, el expropiante adquiere el dominio
sin que se precise la inscripción como modo de adquirir: la ley juega el papel de título
y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal resolvió que la cesión
de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso público, fiscal o municipal,
hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es válida y
transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripción, pues la adquisición se efectúa
por el solo ministerio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el dominio:
resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero la plenitud
de los derechos.218
466. TRADICIÓN DE CUOTAS.
El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto
un patrimonio) es una parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carácter es
independiente de los bienes que la componen. Por tanto, la tradición del derecho de
uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripción en el Conservador
del título traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes raíces en la comunidad.219
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que
recae sobre un objeto singular), según la jurisprudencia, se radica en el bien mismo,
participando de su carácter. En consecuencia, la transferencia de cuotas, o sea de los
derechos de un comunero en el inmueble común, necesita de inscripción
conservatoria.220
467. TRADICIÓN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
La tradición del derecho de servidumbre no se efectúa por la inscripción en el
Registro del Conservador, sino por escritura pública en que el tradente exprese
206
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato (art. 698). De ahí que el Reglamento del Registro Conservatorio, según
vimos, no enumere a la servidumbre entre los títulos que deben inscribirse, sino entre
los que pueden serlo (art. 53, Nº 2º). También expusimos la razón por la cual el
legislador exceptuó el derecho real que tratamos del requisito de la inscripción.
Agregamos, finalmente, que hoy en día la importancia de las servidumbres reclama
ese requisito, cuya omisión acarrea dificultades.
468. SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO.
Conforme al Reglamento General para las instalaciones domiciliarias de
alcantarillado, sólo se permite el desagüe de una propiedad, a través de otra, cuando
el dueño de la segunda lo consiente por medio de escritura pública. Pues bien, ocurría
que el dueño de un predio recientemente separado de otro de mayor superficie se
presentaba a los organismos correspondientes a exponer que una o más casas
desaguaban sus servicios de alcantarillado a la red matriz, usando terrenos de su
dominio o por medio de su propia instalación de desagües o de su respectiva unión
domiciliaria, y manifestaba que la servidumbre no estaba inscrita ni había tenido
conocimiento anterior de ella, que no la había consentido ni la aceptaba; en
consecuencia, pedía que se obligara a los que se aprovechaban de la servidumbre a
independizar sus servicios higiénicos, comunicándolos directamente a la red pública.
La Dirección de los servicios de alcantarillado se veía precisada a exigir a los dueños
de los predios dominantes la cesación de la servidumbre y la instalación
independiente de sus desagües higiénicos. Todas estas dificultades determinaron la
dictación de la Ley Nº 6.977, de 16 de julio de 1941, que dispuso que la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por medio de escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (art. 1º). Agrega la ley que si el
dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que
también le pertenece, debe otorgar una escritura pública en que conste la instalación
e inscribirla en el Conservador; si el dueño enajena después uno de los predios, o
pasan a ser de diversos dueños por partición u otra causa, queda subsistente el
mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa también por
escritura pública inscrita (art. 2º).
II. Tradición de los bienes muebles registrados
469. IDEA GENERAL.
Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y más o menos fácil
individualización se someten por la ley, para algún efecto jurídico (publicidad de la
tradición, fiscalización, administración u otro por el estilo), al régimen de la anotación
o inscripción en un registro público. Por este motivo su disciplina jurídica se acerca en
mayor o menor medida a la de los inmuebles. Háblase, pues, de los bienes muebles
registrados, que en uno o más puntos se someten a un régimen parecido al de los
bienes raíces o inmuebles. Particular relieve tienen en esta categoría de cosas las
naves marítimas, las aeronaves y los automóviles.
Algunos muebles registrados, como las naves marítimas y las aeronaves,
precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros públicos, pueden ser objeto
de hipoteca, garantía que no exige que el dueño del bien dado para la seguridad de
un crédito, se desprenda de la posesión de él ni de su tenencia, al revés de lo que
ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas prendas sin
desplazamiento, en las que las cosas muebles dadas en garantía no se entregan al
acreedor, sino que permanecen en poder de su dueño, como sucede con la llamada
207
prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se inscriben en
registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin desplazamiento, Ley Nº
18.112, de 16 de abril de 1982, que permite dar en garantía toda clase de bienes
corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa (arts. 4º y 7º). Las
prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse, inscribirse en ningún
registro. Empero, en el caso de los vehículos motorizados, la escritura pública de
constitución de la prenda debe anotarse al margen de la inscripción del vehículo en el
Registro de Vehículos Motorizados, y tratándose de la prenda de naves menores, en
construcción o construidas, la escritura debe anotarse al margen de la inscripción de
la nave en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no se practiquen dichas
anotaciones, el respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8º).
470. VEHÍCULOS MOTORIZADOS.
a) Aplicación del régimen de los bienes muebles a los vehículos motorizados y el
Registro de los mismos. La Ley de Tránsito lleva el número 18.290 y fue publicada en
el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984. Llama la atención que haya tenido el cuidado
de señalar expresamente que la constitución del dominio, su transmisión,
transferencias y los gravámenes sobre vehículos motorizados se sujetan a las normas
que el derecho común establece para los bienes muebles (art. 33). Esta declaración
se hizo, seguramente, para evitar dudas acerca del régimen jurídico de los
mencionados vehículos, dudas que podrían surgir por estar sometidos ellos, en
algunos aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula más con la
propiedad inmueble.
La Ley de Tránsito ha entregado el Registro de Vehículos Motorizados al cuidado
del Servicio de Registro Civil e Identificación, el cual lo lleva “en la base de datos
central de su sistema mecanizado”. En este Registro deben inscribirse los vehículos y
la individualización de sus propietarios y se anotan las patentes únicas que otorgue.
Además, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un índice,
ambos a cargo del oficial civil respectivo (art. 34, incs. 1º y 2º).
El Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados es el Decreto Nº 1.111, de
1985, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de ese
año.
b) Inscripción del vehículo y de sus posteriores variaciones de dominio;
anotaciones de gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La
inscripción de un vehículo debe efectuarse al otorgarse la patente única,
incorporándose los documentos que autorizan esta inscripción en el Archivo Nacional
del Servicio del Registro Civil e Identificación (Ley de Tránsito, art. 34, inc. 3º).
También se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de
los vehículos inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1º).
Puede requerirse en dicho Registro la anotación de los gravámenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias que les afecten, anotación que no es necesaria
para la existencia de tales actos, pero sí para que puedan oponerse a terceros (Ley de
T., art. 35, inc. 2º, modificado por la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de 1987).
c) Plazo para solicitar la inscripción del vehículo. El adquirente de un ve- hículo
debe solicitar su inscripción dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su
adquisición (Ley de T., art. 36, inc. final, conforme a la redacción que le dio el Nº 7 del
artículo 1º de la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de 1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehículo para proceder a su inscripción.
El que por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte adquiere un vehículo
motorizado puede solicitar ante cualquier oficial de Registro Civil e Identificación del
país que el vehículo se inscriba a su nombre, acreditando previamente el título de
208
dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse
requerido la inscripción (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de título a la transferencia sea consensual.
Para realizar en tal caso la inscripción es previo que, ante el oficial del Registro Civil e
Identificación, se acredite el acto mediante declaración conjunta suscrita por el
adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehículo, o bien que se
acredite mediante instrumento público o instrumento privado autorizado por notario
(Ley de T., art. 35).
e) Cómo se prueba, para los efectos de la inscripción, el dominio de vehículos
nuevos comprados en el país y el dominio de vehículos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripción. 1) El dominio de los vehículos nuevos
armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas autorizadas o
internados al país por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe
acreditarse con la presentación de la respectiva factura en la que consten la
adquisición y el pago de los tributos correspondientes a la primera venta del vehículo
(Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados, art. 4º, inc. 1º).
2) Tratándose de vehículos nuevos o usados que se importan directamente, su
dominio se acredita con la presentación de los correspondientes documentos
aduaneros en los que consten su internación legal y el pago de los derechos o
impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4º, inc.
2º).
f) Cómo se prueba el dominio de los vehículos adquiridos entre vivos en forma
distinta de la señalada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio
se inscribe con el mérito de la escritura pública o instrumento privado autorizado por
un notario, en que conste el respectivo título del dominio, o bien mediante declaración
escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e Identificación, por el
adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o, todavía, a través
de una factura de adquisición en pública subasta expedida por una casa de martillo.
En todos estos documentos deben constar el código de la patente única y las
características del vehículo que se transfiere, las identidades del adquirente y del
vendedor o anterior propietario y la comprobación de pago del impuesto de
transferencia, si así correspondiere (Reglamento del Registro de Vehículos
Motorizados, art. 5º).
g) Prueba del dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de
muerte. El dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de muerte se
inscribe con el mérito de los instrumentos que acreditan dicha adquisición
(Reglamento citado, art. 6º).
h) Instrumentos con el mérito de los cuales se hacen las anotaciones de
gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los
vehículos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son los públicos o los privados
autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9º).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de
dominio de vehículos motorizados. En el procedimiento de policía local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto que
sea traslaticio del dominio de un vehículo motorizado (Ley Nº 18.287, sobre
procedimiento ante los juzgados de policía local, publicada en el Diario Oficial de 7 de
febrero de 1984, art. 12, inc. 2º).
j) La inscripción registral y la prueba del dominio del vehículo motorizado. Hemos
visto que para inscribir un vehículo motorizado en el Registro se exige la prueba de
dominio; sin embargo, dicha inscripción no prueba el dominio. A primera vista parece
ilógico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que practica la inscripción se
209
atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo con un principio
general, deben presumirse auténticos y veraces mientras no se demuestre lo
contrario. De ahí también que la inscripción importe sólo una presunción de dominio
del vehículo en favor de la persona a cuyo nombre se realiza; dice la Ley de Tránsito:
“Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona cuyo nombre figure
inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario” (art. 38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueño de un vehículo
motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el Registro.
471. TRADICIÓN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES.
a) La nave es toda construcción principal e independiente, apta para navegar en
la dirección que se le imprima y destinada precisamente a la navegación acuática. La
aptitud y el destino para navegar por el agua distinguen nítidamente a un buque o
nave de un hidroavión, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o fuselajes en
forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua.
La legislación positiva chilena define la nave y el artefacto naval para distinguir
una y otro. El Código de Comercio, en su nuevo Libro III, que sustituyó enteramente al
primitivo, dice que nave es toda construcción principal, destinada a navegar,
cualquiera que sea su clase y dimensión. Y artefacto naval es aquel que no estando
construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de apoyo a
las actividades marítimas, fluviales o lacustres o de extracción de recursos: diques,
grúas, plataformas fijas o flotantes, balsas u otros similares. No se incluyen en este
concepto las obras portuarias, aunque se internen en el agua (art. 826).
La nave que por su propia naturaleza está destinada a desplazarse de un lugar a
otro en el medio acuático, es una cosa mueble. Hállase sujeta a las normas especiales
que señalan el Código de Comercio y otras leyes; en defecto de ellas, se aplican las
disposiciones del derecho común sobre los bienes muebles (C. de Comercio, art. 828).
Para determinar cómo se efectúa la tradición de las naves es preciso distinguir
entre las mayores y menores, entendiéndose por naves mayores las de más de
cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves menores las de cincuenta o
menos de esas toneladas (Ley de Navegación, establecida por el Decreto Ley Nº
2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4º, inc. final). Pues
bien, la tradición del dominio de naves mayores y la constitución de derechos reales
sobre ellas, se efectúan por escritura pública cuando se realizan en Chile. Respecto de
las naves menores, basta que los actos y contratos consten por escrito y las firmas de
los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1º y 2º).221
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de su
otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la constitución de derechos
reales que puedan producir efecto en Chile, deben constar a lo menos en
instrumentos escritos cuyas firmas estén autorizadas por un ministro de fe, y han de
inscribirse o anotarse además en los registros respectivos en Chile (C. de Comercio,
art. 832, inc. final). Advirtamos que la matrícula de naves y la inscripción de los
demás actos relativos a ellas que requieran de esta solemnidad (formalidad) se
efectúan en alguno de los siguientes registros: a) Registro de Matrícula de Naves
Mayores; b) Registro de Matrícula de Naves Menores; c) Registro de Matrícula de
Naves en Construcción; d) Registro de Matrícula de Artefactos Navales, y e) Registro
de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones (Ley de Navegación, art. 10, inc. 1º).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean
oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripción en el
Registro de Matrícula (Ley de Navegación, art. 10, inc. final).
210
471 BIS. HIPOTECA.
Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual
que los artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean
mayores y se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de
Matrícula de la República (C. de Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pública, pudiendo ésta ser la
misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranjero se rige por la
ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda inscribirse en Chile, ha de
constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estén autorizadas por un
ministro de fe o por un cónsul chileno (C. de Comercio, art. 868). La hipoteca requiere
inscripción. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la Dirección
General del Territorio Marítimo y de la Marina Mercante. Si esta inscripción no se
hace, la hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como sucede con la
transferencia de los derechos sobre la nave o la constitución de derechos reales
limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda constituida. Como fecha
de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de la inscripción aparece
anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de Comercio, art. 871, inc. 1º).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos
toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o
industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras
de Derecho Marítimo. Para los fines aquí perseguidos bastan las elementales nociones
antes expuestas.
472. TRADICIÓN E HIPOTECA DE AERONAVES.
El Código Aeronáutico, promulgado en 1990, en general se aplica a las aeronaves
civiles y muy excepcional y taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas
a Carabineros de Chile para el ejercicio de sus funciones propias (art. 3º). Ahora bien,
contiene, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones similares a las que
regulan la transferencia de las naves acuáticas. Desde luego, la inscripción de
dominio en el Registro de Matrícula y Propiedad de las Aeronaves, que forma parte del
Registro Nacional de Aeronaves, sólo se exige para que la transferencia del derecho
real produzca efectos respecto de terceros (art. 49). En cuanto a la hipoteca, debe
constituirse por escritura pública o por instrumento privado autorizado por notario,
pudiendo ser una misma la escritura de la hipoteca y la del contrato a que accede.
Para que la hipoteca sea válida debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves,
específicamente en el libro de Registro de Gravámenes y Prohibiciones. La fecha de la
hipoteca de la aeronave es la de su inscripción (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho Aeronáutico.
III. Inscripciones a que da origen la sucesión por causa de muerte
473. GENERALIDADES.
La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces tiene por objetivo
primordial servir de tradición de los derechos reales inmuebles; pero tiene además
otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raíz, poniendo la fortuna
territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta razón, la ley exige
ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradición. Tal ocurre tratándose
de la sucesión por causa de muerte y de la prescripción adquisitiva.
211
De acuerdo con nuestro Código Civil, la sucesión por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al
heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona
de cuya sucesión se trata (arts. 955 y 956). Y desde este momento también se
adquiere la posesión de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada
asignatorio se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido... (art. 1344). De todas estas disposiciones
armónicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la posesión legal de
los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte,
y que esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte del causante.
Por tanto, el heredero no necesita de tradición, pues adquiere las cosas por sucesión
mortis causa, y es un principio que las cosas no pueden adquirirse sino por un solo
modo.
474. INSCRIPCIONES
INSCRIPCIONES.
NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN INMUEBLE; FINALIDAD DE ESAS
En el momento de deferirse la herencia –dice el artículo 688 del Código Civil–, la
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1º El decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia: este decreto se
inscribirá en el Registro de la comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado
y en los Registros de los territorios en que estén situados los inmuebles del causante
(C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al
mismo tiempo el testamento;
2º La inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos en el
Registro Conservatorio del territorio en que está situado el inmueble; si éste por su
situación pertenece a varios territorios, debe hacerse la inscripción en el Registro de
cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o más, la inscripción debe
hacerse en todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles; en
virtud de estas inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios;
3º La inscripción especial del acto de partición por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del
territorio o en el de los territorios a que por su situación corresponda dicho inmueble o
parte; sin esta inscripción especial no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad de
los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquirió por sucesión por
causa de muerte, y sería absurdo volver a adquirir lo que ya es propio. La finalidad de
estas inscripciones es mantener la historia continuada de los bienes raíces en el
Registro del Conservador. Desde luego, la inscripción del decreto que concede la
posesión efectiva y del testamento, si la sucesión es testamentaria, indica en el
Registro quiénes son los nuevos dueños de los inmuebles que pertenecieron al
causante. La segunda inscripción, llamada vulgarmente inscripción de herencia,
testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los
herederos, pudiendo éstos, desde tal instante, disponer de consuno de aquéllos.
Finalmente, la inscripción del acto de partición deja constancia de los inmuebles que a
cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha partición. Practicada esta
inscripción, el heredero puede disponer por sí solo de los referidos bienes.
212
Sin la serie de inscripciones que impone el artículo 688 del Código Civil no se
podría explicar la historia de la propiedad raíz; no se sabría en un momento dado por
qué razón un inmueble del causante aparece después a nombre del tercero que lo
compró al heredero. En cambio, la realización de esas inscripciones revela que el
inmueble pasó del causante al heredero y de éste al comprador.
475. A) INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE DA LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA.
Nada diremos sobre la tramitación para obtener la resolución judicial que da la
posesión efectiva, ni de su publicación en un periódico, ni del informe de la Dirección
General de Impuestos Internos, porque son puntos de que se ocupa el Derecho
Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesión efectiva de la herencia sólo se
puede solicitar por los herederos y se entiende dada a toda la sucesión, aun cuando
uno solo de los herederos la pida (C. de Procedimiento Civil, art. 881); que la copia de
la resolución judicial que la concede debe inscribirse en el Registro de Propiedades del
o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles y en el del territorio del
último domicilio del causante, si fuere distinto del anterior (del territorio en que están
situados los inmuebles); que cuando entre los bienes hereditarios no hay inmuebles,
la inscripción de la posesión efectiva sólo se hace en el Conservador del territorio en
donde se haya concedido, esto es, en el del último domicilio del causante (C. Orgánico
de Tribunales, art. 148; C. de Procedimiento Civil, art. 883).
Inscripción del testamento. Si la sucesión es testamentaria, al mismo tiempo de
inscribirse la resolución sobre posesión efectiva, se inscribe el testamento (C. Civil,
art. 688, Nº 1º). La inscripción de todo testamento comprende la fecha de su
otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus
cuotas, o los respectivos legados (C. Civil, art. 691, inc. 1º; Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 79, inc. 1º).
La ley sólo exige inscripción del testamento en el Registro del lugar en que se
dictó la resolución de la posesión efectiva, y no también en el Registro del o de los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles de la sucesión;222 pero es
conveniente hacerlo.
476. B) INSCRIPCIÓN DE HERENCIA.
Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente considerados a
nombre de todos los herederos. Si por la muerte de uno de los cónyuges se disuelve
la sociedad conyugal, los bienes raíces de ésta deben inscribirse a nombre del
cónyuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones, art. 30).
Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripción de herencia
con el mérito de la inscripción de la posesión efectiva, sin necesidad de otro trámite
(Código de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 2º), y se realiza únicamente en el o los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios (art. 688, Nº 2º, en
relación con los incs. 1º y 2º del art. 687).
Practicada la inscripción de herencia o especial de herencia, como también suele
denominarse, los herederos (o éstos y el cónyuge sobreviviente, si se trata de bienes
de la sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los cónyuges) pueden disponer
de consuno, esto es, de común acuerdo, de los inmuebles hereditarios (C. Civil, art.
688, Nº 2º).
213
477. C) INSCRIPCIÓN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIÓN.
Realizada la partición entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones,
el acto de partición en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes
se poseía proindiviso se inscribirá en el Registro Conservatorio del territorio a que por
su situación corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripción especial no
puede el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la
partición le hayan cabido (art. 688, Nº 3º, en relación con el inc. final del art. 687).
Nótese que en conformidad al Código de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las
partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces, debe
reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su
inscripción en el Conservador (art. 659).
478. FORMALIDAD FISCAL.
De acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones (Ley Nº 16.271, de 10 de julio de 1965), “los notarios no podrán
autorizar las escrituras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en común que hagan los asignatarios, ni los
conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de
impuesto, a menos que la adjudicación se hubiere hecho en juicios de partición
constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garantía para el
pago de la contribución... Se exceptuarán de lo dispuesto en este artículo, las
escrituras de partición y la de cesión de derechos hereditarios”. La inobservancia de
esta disposición constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin
perjuicio de una multa (art. 70).
479. POSESIÓN LEGAL Y POSESIÓN EFECTIVA.
“En el artículo 688 la ley contrapone la posesión legal de la herencia, que se
confiere por el ministerio de la ley al heredero, a la posesión efectiva, de ella que da
al heredero el decreto judicial; y en el artículo 696 expresa que los títulos cuya
inscripción se prescribe no dan o transfieren la posesión efectiva del respectivo
derecho mientras la inscripción no se efectúe...”.
“El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurrió el fallecimiento, por
regla general; y en el mismo momento la posesión de la herencia se le confiere por el
ministerio de la ley sola; a esta posesión de la herencia, el artículo 688 aplica el
calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes materialmente
en su poder.”
“La posesión efectiva de la herencia, según el artículo 688, es la que obtiene el
heredero judicialmnete, acreditando su calidad de heredero testamentario con la
exhibición de un testamento aparentemente válido en que se le instituye heredero, o
acreditando el estado civil que le da derecho a la herencia a falta de heredero
testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el
heredero tiene en este caso la tenencia material de los bienes, su posesión es real. La
posesión efectiva del respectivo derecho que da o transfiere la inscripción del título,
no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesión real, que resulta
de la tenencia con ánimo de señor o dueño. Advierte la ley que aun la materialidad de
la entrega del inmueble que se transfiere, aunque esté acompañada del ánimo de
transferir el dominio y de la intención de adquirirlo, no basta para producir la tradición
y dar la posesión del inmueble, mientras la inscripción no se efectúe.”223
La Corte Suprema ha declarado que “el heredero putativo no puede invocar como
un modo de adquirir la posesión de una herencia el precepto contenido en el artículo
214
688 del Código Civil, porque tal precepto consagra un modo de adquirirla en favor del
heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que en el momento
de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero”.224
480. LA ADJUDICACIÓN DE UN INMUEBLE HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS NO ES UN ACTO DE DISPOSICIÓN.
Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia del año 1905225 llegó a la
conclusión contraria al declarar nula la adjudicación de un bien raíz sin que
previamente se hubieran practicado las inscripciones señaladas en el artículo 688 del
Código Civil, según el cual los herederos sólo pueden disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios después de hechas las inscripciones de posesión efectiva y de
herencia.
Este error jurídico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente reconoció que
la adjudicación a un heredero no importa disposición, o sea, enajenación, sino
simplemente una mera singularización o individualización del dominio que pertenecía
al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la falta de la posesión efectiva de la
herencia y de la inscripción especial de la misma a nombre de todos los herederos, no
anula la adjudicación.226
481. ALCANCE Y SANCIÓN DEL ARTÍCULO 688.
En conformidad a este precepto, la posesión legal de la herencia no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan las
inscripciones que señala. Si a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un
heredero dispone de un inmueble, ¿cuál es la sanción a la contravención del artículo
688?
a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sanción recaía sobre el contrato o
título de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad
absoluta, porque el artículo 688 contenía una prohibición encaminada a organizar el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces y mantener regularmente su continuidad, lo
que quedaría frustrado si al fallecimiento del dueño de los predios no se inscribieran
las transmisiones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de orden público y
su infracción vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujeción a
las solemnidades prescritas.227 Y agregó más tarde que la prohibición del artículo
688 es general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones voluntarias, sino
también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo.228 Pero antes de un
año la Corte Suprema se rectificó: dijo que la prohibición del artículo 688 sólo se
refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos, o sus causahabientes y
no a las enajenaciones forzadas que efectúa la justicia en ejercicio de su ministerio,
como quiera que dicho artículo expresa con claridad que “los herederos” son los que
no pueden disponer “en manera alguna” de los inmuebles aunque llegaran a ser
adjudicatarios por acto de partición, si antes no se ha inscrito la posesión efectiva de
la herencia.229
b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, principalmente
don Luis Claro Solar y don Tomás Ramírez Frías. Y el primer tribunal de la República
comenzó a girar. En una sentencia del año 1910 declaró que la palabra disponer está
tomada en el artículo 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir
el dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de transferencia de
dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que
haya entrega, la que debe verificarse por acto posterior e independiente. En
consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido antes las
inscripciones del artículo 688, es válido y no nulo.230
215
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina.
Estableció que el artículo 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces
por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y no puede atribuírsele un
sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer
impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones señaladas, no
puede aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la
tradición, a la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
En su sentido legal, la expresión “no podrá disponer en manera alguna” significa que
el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen dichas
inscripciones. Esta interpretación, agrega la Corte Suprema, mantiene la debida
armonía que debe existir entre el precepto en estudio y los demás que forman el
párrafo aludido y está de acuerdo con el artículo 696 del mismo Código; este artículo,
refiriéndose a los anteriores, entre los que se encuentra el 688, dispone que los títulos
cuya inscripción en ellos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena.231 Esta transitoria ineficacia de la inscripción pone de relieve que
de ninguna manera la sanción podría ser la nulidad absoluta del título, porque en tal
caso no podría sanearse por ratificación de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sanción del artículo
688 no es la nulidad del título ni de la tradición, sino la que señala el artículo 696.232
En consecuencia, de acuerdo con esta interpretación, el heredero que no practica las
inscripciones del artículo 688 no obtiene la posesión efectiva de su derecho y al
tercero que contrata con él no se transfiere la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras esas inscripciones no se efectúen: los efectos del acto que da o
transfiere la posesión efectiva mediante la inscripción se mantienen en suspenso
hasta que las inscripciones del artículo 688 se realicen.
Nótese que el artículo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es
decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere no sólo a la transferencia
del dominio, sino también a la constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre
inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor grado, enajenación
o disposición del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solución a que llegó tan trabajosamente la Corte
Suprema había sido ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda
mitad del siglo pasado.233
482. CRÍTICA A LA SOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.
Aunque la gran mayoría de los autores estima exacta la solución de la
jurisprudencia en orden a considerar el artículo 696 como la sanción del artículo 688,
algunos, en estos últimos tiempos, la han atacado. Observan que conduce a la
inestabilidad de los derechos, pues no reconoce eficacia alguna a la inscripción
traslaticia de dominio de un inmueble hereditario mientras el heredero no realice las
inscripciones que el artículo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca al
adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir el título traslaticio una vez que
éste (el heredero) haya obtenido la posesión efectiva y llevado a cabo las demás
inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripción –se agrega– carece de
base legal y puede dar origen a la cadena paralela de inscripciones, que consiste en
que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Registro con diversas
inscripciones vigentes que se neutralizan entre sí y a nombre de personas diferentes.
Se dice que la sanción del artículo 696 no es la que conviene al artículo 688,
porque el primero señala los efectos de la falta de inscripción de títulos traslaticios de
dominio, en tanto que el segundo contempla la inscripción de actos que no tienen esa
216
naturaleza, porque no puede decirse que son títulos traslaticios de dominio la
resolución de posesión efectiva, ni la inscripción especial de herencia ni la
adjudicación. El artículo 688 estaría mal ubicado entre las disposiciones que se
refieren a la tradición, pues él ordena inscripciones que no miran a la tradición del
dominio en favor del heredero. Por tanto, el artículo 696 sería aplicable sólo a aquellos
casos en que la inscripción vale como tradición, de tal manera que mientras el título
traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sería aplicable al adquirente del
inmueble enajenado por el heredero que inscribe el título conferido por éste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artículo 688 no
tendría una sanción específica; la sanción habría que buscarla en los principios
generales. De éstos fluyen dos soluciones. La primera consistiría en que el dominio no
se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque precisamente el
artículo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda;
pero el adquirente podría iniciar una posesión regular que lo habilitaría, después de
cumplir un año de posesión y una vez que el heredero realizara las inscripciones
indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer cancelar la
inscripción del heredero que perturba su posesión. “Cancelada esta inscripción se
pondría una nota de simple referencia a la tradición efectuada anteriormente por el
heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se volvería a recuperar.” La
segunda solución que se desprendería de los principios generales sería que la
enajenación del heredero a favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa: se
habrían omitido en la enajenación ciertos requisitos (las inscripciones del artículo 688)
prescritos por la ley en consideración a la calidad de heredero de la persona que
enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero de la
tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artículo 688.
Para el orden del Registro bastaría una simple anotación marginal de referencia a la
ratificación o confirmación en la inscripción confirmada. Como se ve, ambas
soluciones admiten saneamiento y no exigen la reinscripción del título adquirido.234
Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción del artículo 688 ha sido impugnada,
ya que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años) y
la falta de las inscripciones hereditarias jamás se sanea, según se desprende
explícitamente del artículo 688, conforme al cual el heredero no puede disponer en
manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones
hereditarias.
483. EL ARTÍCULO 688 NO SE APLICA A LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA.
Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente
cumpla con las inscripciones del artículo 688, porque este precepto impide la
disposición de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia o
de una cuota de ella, que es una universalidad jurídica que no tiene carácter
inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. Así lo ha resuelto, por lo demás, la
jurisprudencia de nuestros tribunales.235
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaíso ha declarado “que cuando
existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el
artículo 688 del Código Civil y mientras no se verifiquen las inscripciones que allí se
determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo
en el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio
hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad”.236 Esta
sentencia ha sido criticada porque el artículo 688 exige las inscripciones que señala
para la disposición de cosas singulares, inmuebles determinados; pero no para
disponer de una universalidad jurídica como es la herencia, cuya naturaleza no se
217
altera por el hecho de existir un solo heredero. Además, el artículo 688 establece
formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmuebles que integran el
patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia sobre éste,
derecho real que es diverso del dominio. Finalmente, las normas excepcionales del
artículo 688 no pueden extenderse a la herencia a pretexto de que “en el hecho” la
enajenación de ésta envuelve la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y
esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación extensiva y porque las
normas legales se aplican a los actos en atención a su naturaleza jurídica y no en
razón de las consecuencias “de hecho” que acarrean.237
484. INSCRIPCIÓN DEL LEGADO DE UN INMUEBLE. A) GENERALIDADES.
Hay sucesión a título singular cuando se sucede a una persona difunta en una o
más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo (Código Civil, art. 951). Las asignaciones a título
singular se llaman legados (Código Civil, art. 954), y pueden ser de especie o cuerpo
cierto y de género, según se refieran a un individuo determinado de género también
determinado (por ejemplo, el caballo “Sterling”) o a una o más especies
indeterminadas de cierto género (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de
trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del
causante, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y sin necesidad de
inscripción, en el momento del fallecimiento del testador si su llamamiento no es
condicional (Código Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, Nº 1º).238 El legatario de género,
por el contrario, sólo obtiene un derecho de crédito contra el heredero, no adquiere el
dominio de la cosa por sucesión por causa de muerte, sino a virtud de la tradición que
le hace el heredero. Y así es porque el dominio sólo puede tener por objeto una cosa
determinada, y la determinación, tratándose del legado de género, sólo se produce
cuando la persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradición de ella.
b) Disposición del inmueble legado sin necesidad de inscripción previa. Los
artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio
establecen ciertas inscripciones para que el heredero pueda disponer de un bien raíz
hereditario; pero no mencionan al legatario. Por tanto, puede éste disponer del
inmueble legado sin necesidad de inscripción previa del título. Sin embargo, el señor
Claro Solar afirma que el título del legado es el testamento, y la obligación de inscribir
aparece, a su juicio, implícitamente consagrada en los referidos artículos 688 y 55,
pues disponen que si la sucesión es testamentaria, al mismo tiempo que la posesión
efectiva se inscribirá el testamento, y la inscripción de éste, conforme a los artículos
691 del Código Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su
otorgamiento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus
cuotas o los respectivos legados.239
Ninguna duda cabe de que es común la razón para exigir la inscripción de
herencias y legados; en ambos casos la inscripción tendería a conservar la historia
completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de los bienes raíces; pero la
letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar formalidades y restricciones,
lleva a otra conclusión que la sentada por el señor Claro Solar. En efecto, el artículo
691 sólo se ocupa de las menciones esenciales del testamento que es necesario
registrar, y el artículo preciso (el 688) que trata de las inscripciones del heredero, en
ninguna parte alude al legatario y menos expresa que no pueda disponer del
inmueble legado sin la inscripción previa del título. Por otro lado, como se ha hecho
218
notar, la inscripción del testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la
resolución de la posesión efectiva, sólo se efectúa en el Registro del Conservador del
territorio en que la última fue concedida, esto es, en donde tuvo su último domicilio el
causante, y no, además, en el Registro del territorio a que por su situación pertenece
el inmueble; consecuentemente, la inscripción del testamento como título del legado
no serviría para mantener la continuidad del registro cuando el territorio en que se
encuentra el inmueble legado no fuera el mismo que constituía el último domicilio del
testador.
c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de un
inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer del inmueble
en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripción para gozar los beneficios del
poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente Registro de la
traslación del dominio operada por la sucesión por causa de muerte.
El legatario, previa comprobación del fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava la asignación, podría, según algunos, inscribir a su nombre el
predio (entregado o no todavía por los herederos o el albacea) con la sola
presentación de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos
mismos autores que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse
aunque el testamento no estuviera previamente inscrito; pero agregan que es más
conforme al espíritu de la institución del Registro Conservatorio que primero se haga
la inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del
legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias
establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de legados
sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de contribución
(art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe hacerse por escritura
pública.240
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes raíces inscribir a su favor el
bien legado con la sola presentación de la copia del testamento judicialmente
reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo general, el testador señala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripción de
dominio (así, por ejemplo, dice: “Lego a Primus la casa en que vivo actualmente”, sin
indicar el número, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un título indiscutible
del derecho del legatario del inmueble, porque el legado está sujeto a contingencias.
En efecto, de acuerdo con el artículo 1119, no se comprenden en el legado de un
predio los terrenos y edificios agregados por el testador después del testamento; y si
lo agregado no puede dividirse del predio sin grave pérdida, y éste vale menos que la
agregación, sólo se debe al legatario el valor del predio. También, según el artículo
1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las legítimas cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a
los legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la
sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagarlas.241 La escritura pública
otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario es
definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pública se
justifica en razón de que el conservador sólo puede inscribir títulos auténticos.242
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se
inclinó a esta última opinión. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada
por sucesión por causa de muerte, no puede entrar de inmediato en posesión de ella
mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la misma. De aquí
se infiere que, tratándose de bienes raíces, es menester que se le haga entrega de la
especie legada por medio de una escritura pública que el conservador podrá inscribir
si se encuentran cumplidas las diversas exigencias legales y, en especial, satisfechos
219
o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones en pro de esta afirmación,
dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 956, inciso 2º, del
Código Civil, el legado se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata, ello no es otra cosa que el llamamiento de la ley a aceptarlo o
repudiarlo.
2) El legado está constituido por una disposición del difunto que no puede llevarse
a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artículo 959 del mismo cuerpo legal
sino una vez que se han deducido del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado las diversas bajas que la misma disposición indica, hecho lo cual se podrá
saber a cuánto asciende el acervo líquido del que ha podido disponer el testador.
3) El artículo 1290 del Código Civil se refiere al “pago” de los legados que debe
hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve
a mantenerse en el artículo 1292.
4) El artículo 1374 del mismo Código da preferencia en el pago a los acreedores
hereditarios y dispone que “pagados los acreedores hereditarios”, se satisfarán los
legados.
5) Por último, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los
conservadores no podrán proceder a inscribir escrituras de adjudicación de bienes
hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente o éste se hubiere
caucionado convenientemente.243
En la práctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mérito del
testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura pública de
entrega, que evita toda cuestión. Comparecen al otorgamiento del instrumento todos
los herederos o el albacea, según el caso, entregando el inmueble, y el legatario,
aceptándolo y recibiéndolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura
pública de entrega del legado es previa la inscripción no sólo de la resolución judicial
que da la posesión efectiva de la herencia y del testamento, sino también la
inscripción especial de herencia, porque sólo ésta habilita a los herederos para
disponer de consuno de un inmueble de la sucesión. Pero la verdad es que la
inscripción de herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos
los herederos, no se justifica en cuanto al bien legado, porque éste es adquirido
directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble los herederos
no ejecutan acto de disposición; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su
dueño, el legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e
inscribirse a nombre de éste el inmueble legado, una vez hecha la inscripción del
testamento y de la resolución de la posesión efectiva de la herencia.
d) Tradición del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raíz lo enajena por
acto entre vivos, la tradición se realiza como la de todo inmueble, por la inscripción
del título en el Registro del Conservador.245
IV. La inscripción en la prescripción
485. OBJETIVOS DE LA INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN.
Fuera de la sucesión por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también
da lugar a la inscripción conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia
que declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz sea inscrita en el Registro del
Conservador:
1) Artículo 689 del Código Civil: “Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los
220
derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta
sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros”.
2) Artículo 2513 del mismo Código: “La sentencia judicial que declara una
prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o
de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción”.
3) La disposición del artículo 52 del Reglamento del Conservador dispone que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que
ya lo tiene adquirido por prescripción; la inscripción se exige con un triple objeto: 1)
para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener la
historia de la propiedad, y 3) para que esa sentencia judicial produzca efectos contra
terceros.
V. Tradición del derecho de herencia
486. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de
adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no por la tradición, que es un modo
de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces que el artículo 688 señala,
relacionadas con la herencia, no constituyen tradición de este derecho, sino sólo
requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en
aquélla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de
herencia. Y aquí sí que se habla de tradición. ¿Cómo se hace la tradición del derecho
de herencia?
487. DISTINCIÓN
ENTRE LA ENAJENACIÓN DE BIENES
DE UNA CUOTA EN ELLA.
“DETERMINADOS”
DE LA HERENCIA Y LA ENAJENACIÓN DE ÉSTA O
Es previo dejar establecido que la situación que vamos a analizar se refiere a la
venta o cesión de los derechos hereditarios en la universalidad de la sucesión o en
una cuota de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero
vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la sucesión, porque en
este último caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raíz o una cuota en
él, y es evidente que en tal caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una cuota
de la universalidad o de un bien determinado de la sucesión. En este caso hay que
interpretar el contrato. Así, por ejemplo, la Corte Suprema declaró que aunque se
mencione el origen del derecho del vendedor sobre el predio vendido, la
determinación de éste da al contrato celebrado el carácter de una compraventa de
inmueble o de una cuota en él.246 En otra ocasión, la Corte de Concepción expresó
que si un heredero vende su cuota en la universalidad y señala en la escritura algunos
bienes que componen la herencia, diciendo ser dueño de algunos determinadamente,
dicho contrato es venta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular,
pues la mera referencia indicada no puede importar venta de éste.247 Análogamente,
la Corte Suprema resolvió que la declaración hecha por los contratantes en la
escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en el sentido de que lo
vendido está particularmente vinculado a los derechos que a la vendedora le
corresponden, en su calidad de heredera, en un bien raíz determinado, no tiene otro
221
alcance que el que se desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por
cierto, la venta de una porción cualquiera de dicho inmueble, ni de un derecho
singularizado en lo que a él respecta.248
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un
bien raíz determinado de la sucesión, la tradición se efectúa por la inscripción del
título en el Registro del Conservador, y que la discusión en cuanto a la manera de
efectuar la tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación de esta
misma, como universalidad jurídica. Ningún artículo de nuestro Código Civil dispone
sobre cómo debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia; pero dos
doctrinas proponen soluciones.
488. A) DOCTRINA
SEGÚN LA CUAL LA TRADICIÓN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA, AUN
CUANDO AQUÉLLA COMPRENDA BIENES RAÍCES.
Don Leopoldo Urrutia, 249 que brilló como profesor de Derecho Civil y Presidente
de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Según ella, siendo la
herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse
de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes
inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el artículo 686 para la tradición
de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del
dominio de los bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda
éstos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto
o sui géneris. Todavía más, agregan los que siguen al señor Urrutia, el artículo 686 es
inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que
menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina
puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro
derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma
autónoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Título “De la tradición”. En conformidad a éstas,
la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele
la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la
regla general del artículo 670, incisos 1º y 2º. En consecuencia, y por ejemplo,
operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura pública de la venta de
este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador,
entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en
cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por sí y como dueño dichos
derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien
no se inscribió el título, medió otra forma de tradición, suficiente en derecho para
transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del
título traslaticio constituido por el contrato.250
489. B) DOCTRINA
SEGÚN LA CUAL LA TRADICIÓN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA CUANDO
AQUÉLLA COMPRENDE BIENES RAÍCES.
En el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladín ha sido don José Ramón
Gutiérrez, no menos ilustre profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el
derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en
que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre
cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa
cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen.251
222
a) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su
tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el artículo 684 indica para la
tradición de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa
inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al artículo 686 por la inscripción
del título en el Registro del Conservador, y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su
tradición también deberá efectuarse conforme al artículo 686.
La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según sea
mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580).
490. JURISPRUDENCIA.
La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que
la tradición del derecho de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan
bienes raíces; basta cualquier medio que revela la intención del tradente de
transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.252 Ha habido sentencias que estiman
efectuada la cesión del derecho de herencia por el hecho de que los demás
copartícipes reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que éste
intervenga en la administración o en la liquidación de los bienes hereditarios; por la
entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente; por el
hecho de concurrir en la escritura de cesión las intenciones del cedente y del
cesionario para transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia
comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente
inscripción en el Registro del Conservador.253
491. CRÍTICAS; CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN.
Si bien la mayoría de los autores nacionales está de acuerdo en que la tradición
del derecho de herencia no requiere inscripción, obsérvase que cuando hay bienes
raíces el principio de la publicidad de las transferencias territoriales se ve muchas
veces seriamente quebrantado. “Tanta falta hace establecer esa exigencia que las
instituciones hipotecarias requieren al calificar los títulos de quienes le solicitan
crédito, que las escrituras de cesión o venta de derechos hereditarios sean inscritas...
Porque nadie puede estar seguro de no ser privado de un inmueble adquirido de una
persona que, siendo heredero, habiendo cumplido con todos los requisitos para poder
enajenar, había antes que a nosotros transferido a otro sus derechos en la
herencia”.254 De ahí que muchos propugnen la modificación del inciso 2º del artículo
686 en el sentido de incluir a la herencia que comprenda bienes raíces o derechos
reales constituidos en ellos entre los derechos cuya tradición debe efectuarse por la
inscripción en el Registro del Conservador.
Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones
y Contratos adopta, en esencia, una doctrina similar a la de don José Ramón
Gutiérrez, preconizada en Francia por Baudry-Lacantinerie. Dice el artículo 404 de ese
Proyecto que el cesionario no se reputa haber adquirido la herencia respecto de
terceros sino por el cumplimiento de las formalidades requeridas para la transferencia
de cada uno de los derechos comprendidos en la herencia. En consecuencia, si hay
bienes raíces, la tradición se hará por inscripción; si hay créditos, por la entrega del
título seguida de notificación al deudor o de su aceptación.
223
492. CALIFICACIÓN DE LA HERENCIA EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJENAR LOS BIENES DE LOS INCAPACES.
Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera
especial, los bienes raíces que a ellos pertenecen. Y así, el artículo 393 establece que
no es lícito al autor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artículo 255 dispone que no puede el
padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, sin
autorización del juez con conocimiento de causa; el artículo 1754 manifiesta que no
se pueden enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la mujer y previo
decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones sólo mencionan los bienes raíces, hay que concluir que
no se aplican a la cesión de los derechos hereditarios, si se considera que la herencia
no tiene el carácter inmueble, aunque comprenda bienes de esta especie. Sin
embargo, esta conclusión es rechazada en la práctica, principalmente por las
instituciones de crédito, que se empeñan en que, respecto de los derechos
hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las
disposiciones legales señalan para la enajenación o gravamen de sus bienes raíces.
Una sentencia de la Corte de Talca acogió este criterio,255 y declaró que la venta o
cesión de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artículo
1754 del Código Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo de
la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin
embargo, considerando que lo normal y corriente es que el marido obre con tino y
lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los
principios, máxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan la
celeridad de las operaciones jurídicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no
necesita autorización judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los derechos
hereditarios proindiviso que pertenecen a ésta, aunque en la herencia se comprendan
bienes raíces. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso siquiera el
consentimiento de la mujer, porque no sólo no se trata de la enajenación de bienes
raíces (art. 1754), sino tampoco de la enajenación de otros bienes de la mujer que el
marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755), pues una cuota
intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia, no es susceptible
de ser restituida en especie.256
Sin embargo, si la mujer es única heredera y la herencia comprende bienes raíces,
el marido no podría, so pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos
habilitantes del artículo 1754, porque en este caso la mujer es dueña de los inmuebles
desde la delación de la herencia.
493. LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTÍCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido
previamente la posesión efectiva de ésta. Ninguna disposición del Código exige tal
supuesto.257 Tampoco es menester que, antes de ceder los derechos hereditarios, el
heredero practique las inscripciones señaladas por el artículo 688 del Código Civil,
porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algún inmueble, y la
herencia no tiene este carácter aunque contenga bienes raíces.258
Otras cuestiones relacionadas con la cesión de los derechos hereditarios se
analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de título:
la compraventa, la permuta, la donación.
Bibliografía especial.
224
Raúl Verdugo L., Cesión del derecho real de herencia, Memoria de Prueba,
Concepción, 1952.
VI. Tradición de los derechos personales
494. CÓMO SE VERIFICA.
La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica
por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (C. Civil, art. 699).
495. LA LEY NO SE REFIERE A LA ENTREGA MATERIAL DEL TÍTULO.
Según la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del título, pues lo
que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino
éste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira y que existe
con independencia del título. Una conclusión contraria significaría la imposibilidad de
ceder créditos que no constaran por escrito, pues faltaría el documento para hacer la
entrega material.
En consecuencia, la tradición de un derecho personal no sólo puede efectuarse
por la entrega física del título, del papel en que consta, sino que también –y lo mismo
que respecto de los bienes corporales– puede hacerse de una manera simbólica,
como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo. Así
sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que consta de una
escritura pública de mutuo, en que el dueño expresa su voluntad de transferirlo y el
cesionario acepta tal transferencia, verificándose entonces la tradición por ese
instrumento de cesión y no por la entrega de la copia de la escritura del mutuo.259
496. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA TERCEROS.
Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el tradente o
cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901);
pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma pormenorizada.
Resumen sobre la inscripción en relación con los modos de adquirir
497. ENUNCIADO.
I. La inscripción en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir
llamado ocupación, porque nunca puede ésta recaer sobre bienes raíces; tampoco se
da en la accesión, porque la inscripción de un inmueble se extiende a las accesiones
del suelo.
II. En cambio, la inscripción tiene lugar en la tradición, en la sucesión por causa de
muerte y en la prescripción, pero sólo en la primera desempeña el papel de modo de
adquirir; en los otros casos la inscripción se exige para mantener la historia de la
propiedad territorial.
225
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
498. DETERMINACIÓN DE LAS QUE SE TRATARÁN BAJO ESTE TÍTULO.
El programa de Derecho Civil de la Universidad de Chile agrupa bajo el nombre de
propiedades especiales una serie de derechos heterogéneos, algunos de los cuales no
pueden, en verdad, encuadrarse dentro del concepto de propiedad.
Dicho programa enumera entre las propiedades especiales la propiedad
horizontal, la propiedad minera, la propiedad intelectual, la propiedad industrial, la
propiedad austral y la propiedad indígena.
La propiedad horizontal es sin duda una propiedad especial, pero la peculiaridad
sobresaliente es que importa, por un lado, la propiedad individual, exclusiva, que
existe sobre los pisos o departamentos, y por otro lado, la copropiedad que recae
sobre los bienes de uso común. Por eso juzgamos más lógico, como lo hemos hecho,
tratar la propiedad horizontal en un título propio, a continuación de los consagrados a
la propiedad y a la copropiedad. De esta manera se comprenden mejor los principios
de los dos últimos institutos que inspiran, adecuadamente, las normas que rigen la
propiedad horizontal.
Por lo que atañe a la propiedad minera, ella corresponde casi totalmente al
Estado; los particulares pueden tener sobre las minas sólo el derecho real de
concesión. Algo parecido sucede con las aguas, sobre las cuales los particulares
tienen el derecho real de aprovechamiento. Nosotros hemos preferido agrupar bajo el
título de derechos privados sobre bienes nacionales, las concesiones mineras y el
derecho de aprovechamiento de las aguas.
Las llamadas propiedades intelectual e industrial son tema de discusión. Se
controvierte si pueden calificarse de propiedades, ya que el concepto tradicional de
propiedad supone como objeto de ella una cosa corporal, y sobre esa base la regulan
las legislaciones. Las denominadas propiedad intelectual y propiedad industrial, por
recaer sobre bienes inmateriales, presentan tantas singularidades que resulta más
acertado tratarlas dentro de una categoría propia, la de los derechos intelectuales, en
sentido amplio, o, si se prefiere, la de derechos sobre cosas inmateriales.
Nosotros nos ocuparemos bajo el título común de propiedades especiales
únicamente de la austral y la indígena. Ambas responden al concepto técnico de
propiedad y son especiales en cuanto a su constitución, determinada por normas de
ese carácter.
Quizá el programa universitario habría sido más exacto si en vez de hablar de
propiedades especiales se hubiera referido, como el Código Civil y la Constitución
Política, a “especies de propiedad”, porque la palabra especies da a entender o que
se trata de una categoría diversa de propiedad o de derechos semejantes a ésta. De
todas maneras –repetimos–, la agrupación es de institutos heterogéneos que resisten
a un cabal encasillamiento común.
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
499. OBSERVACIONES PREVIAS.
Aunque prácticamente la legislación sobre la propiedad austral es un recuerdo del
pasado, no pueden omitirse algunas breves referencias a ella, porque sirvió para la
constitución de la propiedad territorial en una parte importante del suelo nacional y
porque, en algunos casos, puede resultar necesario recurrir a ella para explicarse
cabalmente la formación de los respectivos títulos de dominio.
En buena parte de este discurso, seguimos a los antiguos y prestigiosos maestros
señores Alfredo Barros Errázuriz, Antonio Zuloaga Villalón y Jorge Rodríguez Merino.
500. SU CONSTITUCIÓN IRREGULAR; ORIGEN Y CAUSAS DE ESTE PROBLEMA.
Establecida la República, el país se encontró con que en la parte austral de su
territorio los indígenas poseían y cultivaban reducidas porciones de terreno, pero, sin
sentido jurídico alguno, pretendían ser dueños no sólo de esas parcelas, sino también
de los terrenos vecinos incultos y sin límites precisos. Sobre estos últimos no ejercían
posesión material ni contaban con medios ni organización para defenderlos. Tales
circunstancias permitían que de esos terrenos se apoderaran inescrupulosos
acaparadores de tierras que, además, compraban a vil precio buena parte de aquellas
en que estaban asentados los indígenas.
Sin duda, el Fisco aparecía burlado en su dominio sobre las tierras que carecen de
otro dueño, ya que las ocupaban individuos escudándose en una simple situación de
hecho o en títulos aparentemente legales emanados de los indígenas.
De esta manera se generó una gran incertidumbre acerca de la propiedad raíz
que en esas regiones pertenecía legalmente a los indígenas, a los particulares y al
Fisco, acentuándose la incertidumbre por la vaguedad de los títulos existentes.
501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Las graves anomalías enunciadas provocaron la dictación de una multitud
sucesiva de leyes, reglamentos y decretos cuyos objetivos, en conjunto, eran: 1)
defender a los indígenas de los que, aprovechándose de su ignorancia, adquirían a vil
precio las tierras que ellos cultivaban; 2) arraigar definitivamente, y en forma legal,
por razones de interés agrícola y social, a los indígenas en las tierras en que estaban
asentados; 3) defender los intereses del Fisco chileno de los individuos que
ilegalmente ocupaban tierras de su dominio, y 4) organizar y regularizar la
constitución de la propiedad territorial en la región del austro que luego se precisará.
502. EL DECRETO Nº 1.600, DE 1931, Y LA ACTUAL LEGISLACIÓN SOBRE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Nosotros no nos detendremos en los sucesivos cuerpos legales que se ocuparon
de la propiedad austral. Sólo mencionaremos los dos últimos, que son los que
presentan mayor interés antes de ser abolida la legislación especial de dicha
propiedad.
El primero de ellos es el Decreto Supremo Nº 1.600, de 31 de marzo de 1931.
Refundió y fijó el texto definitivo de diversas leyes promulgadas desde el año 1928
hasta el 13 de marzo de 1931, en que se dictó el Decreto con Fuerza de Ley Nº 39. El
objeto de la normativa contenida en el Decreto Nº 1.600 es delimitar la propiedad
fiscal de la particular.
Con posterioridad, el Decreto Ley Nº 260, también del año 1931, dispuso que las
personas que obtengan títulos válidos (inscritos) respecto del Fisco, ajustados a las
normas del Decreto Nº 1.600, y que posean materialmente los terrenos respectivos,
227
adquirirán el dominio pleno de la tierra, válido respecto de terceros, cumplida que sea
una brevísima prescripción de dos años.
El Decreto Nº 1.600 y el Decreto Ley Nº 260 se vaciaron en un Título del Decreto
Ley Nº 574, de 1974, publicado en el Diario Oficial de 11 de octubre de ese año y que
fija normas sobre la administración, tuición y disposición de los bienes del Estado. En
su artículo 348 dice que la constitución de la propiedad austral, dentro de los límites
que más adelante señala, se regirá por sus artículos 349 a 390.
Una observación necesaria. Hay en esas disposiciones alusiones a exigencias que
–se dice– deben cumplirse antes de tal día del año 1921, 1928 ó 1931. Esto se explica
porque se incorporaron textos anteriores y se dejaron así para que, en un caso dado,
al estudiarse después los títulos de una propiedad austral se viera si ellos se
conformaron a los requisitos de la época en que debieron cumplirse.
503. DETERMINACIÓN DE LA ZONA A QUE SE REFIERE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
El artículo 351 del Decreto Ley Nº 574, transcribiendo disposiciones del Decreto
Supremo Nº 1.600, de 31 de marzo de 1931, dice que “las personas que se crean con
derecho al dominio de los terrenos situados al sur del límite norte señalado en el
artículo 6º de la ley de 4 de agosto de 1874, y al norte de la provincia de Magallanes,
deberán pedir al Presidente de la República el reconocimiento de la validez de sus
títulos, antes del 31 de diciembre de 1931. Tanto los títulos como las solicitudes se
anotarán en un Registro especial, que llevará el Ministerio respectivo”.
Más adelante el mismo artículo deja establecido que el referido “límite norte” es
el siguiente: “río Malleco, continuando al Oriente por el cordón divisorio de aguas
compuesto por los cerros Trolhuaca y Calomahuida, entre las nacientes de los ríos
Malleco y Vilicura, todo el curso de este último río hasta sus nacientes en el cordón
divisorio de aguas precitado; el río Bío-Bío, entre la desembocadura de los ríos Vilicura
y Chaquilvín, y todo el curso de este río, desde su desembocadura en el río Bío-Bío
hasta sus nacientes en la línea fronteriza con la República Argentina, y hacia el
Poniente, por el curso del río Vergara o Rehue, entre la desembocadura de los ríos
Malleco y Picoiquén, todo el curso del río Picoiquén, desde su desembocadura en el
Rehue o Vergara hasta su naciente en la cordillera de Nahuelbuta. Desde estas
nacientes del río Picoiquén una línea recta hasta el nacimiento del río Paicaví en la
laguna Lanalhue y todo el curso del río Paicaví hasta el mar”.
504. IDEAS GENERALES SOBRE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Nosotros no estudiaremos en particular los preceptos legislativos reguladores de
la llamada propiedad austral. El conocimiento de ellos, su interpretación y aplicación
práctica, debe buscarse en obras especializadas. 260 En este lugar se enunciarán los
medios de que se valió el legislador para propender a la constitución del dominio de
los bienes raíces de la región ya precisada, las características y el sistema de la
legislación. Y a este efecto nos limitaremos a transcribir una síntesis del profesor Jorge
Rodríguez Merino, advirtiendo que lo que ahí se dice en tiempo presente, debemos
tomarlo en tiempo pasado.
1) Ante todo no puede dejar de resaltarse el espíritu de la legislación sobre
propiedad austral. Sus normas persiguen, en último término, realizar una finalidad
económica y de justicia social. Y para lograr este objetivo no se ha vacilado en
abandonar a menudo el rigorismo jurídico.
2) Dentro de los propósitos que persigue esta legislación, se ha querido obtener
un examen completo de los antecedentes del dominio de la propiedad austral,
obligando a todos los que se crean con derecho a dominio a someterse a una revisión
228
de sus títulos, con determinadas excepciones de aquellos que posean derechos
legales.
Con este objeto, la ley obliga a todas las personas que se crean con derecho al
dominio de los terrenos situados en la región austral (dentro de los límites señalados
anteriormente), a solicitar del Presidente de la República el reconocimiento de la
validez de sus títulos, dentro de cierto plazo. Los títulos y las solicitudes se anotan en
un registro especial, que se lleva en el Ministerio de Bienes Nacionales.
3) Por otro lado, se establece una pauta, encaminada a determinar qué títulos
deben ser reconocidos como válidos respecto del Fisco, por el Presidente de la
República.
4) La ley cuida de dejar en claro que los títulos que exhiban o puedan exhibir los
particulares en la zona austral no los acreditan como dueños y es por esto que, al
referirse a ellos, la ley habla de las personas que “se crean con derecho al dominio de
los terrenos”.
5) Para dar las mayores facilidades posibles respecto de la revisión de títulos, se
dispone que los derechos que confiere la ley podrán ser ejercitados no sólo por
quienes tengan títulos exclusivos de dominio, sino también por un comunero que
tenga una cuota determinada o acciones y derechos, sobre un inmueble con deslindes
determinados y se da el derecho de pedir el reconocimiento de la validez de los títulos
a los acreedores hipotecarios con respecto a los terrenos que les hayan sido
hipotecados.
6) La ley también manifiesta enérgicamente el propósito del legislador de que se
estudien y definan todas las situaciones, sancionando a los que no cumplan con la
obligación de hacer anotar sus títulos, para su registro y reconocimiento de su validez.
Dispone, al efecto, que estas personas no podrán transferir sus propiedades por acto
entre vivos, no podrán imponerles gravamen alguno; las sanciona, además, con
fuertes multas y deja a salvo el derecho del Fisco para reivindicar el dominio.
De esta manera, nadie que se interese por conservar su dominio puede dejar de
someterse al estudio y revisión de sus títulos.
7) Trazándose un plan destinado a regularizar el dominio, la ley ha reglamentado
situaciones muy diferentes.
La obligación de someter los títulos a una revisión por el Gobierno y de anotar en
un registro especial del Ministerio de Bienes Nacionales acarrea, como resultado
práctico, el saber si las personas que se crean con derecho a dominio poseen o no
títulos válidos.
Era necesario, entonces, contemplar también la situación de las personas que no
se consideran con derecho a solicitar el reconocimiento de la validez de sus títulos y
que, en cambio, algún derecho tienen.
Proveyendo a esta situación, se dispone que esas personas podrán pedir al
Presidente de la República antes del 31 de diciembre de 1931 que les conceda
algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal, debiendo anotarse su solicitud y
sus títulos en otro registro especial del Ministerio citado.
Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un título gratuito
de dominio o comprar al Estado las tierras que ocupen, en condiciones sumamente
ventajosas.
Los títulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y cultiven
tierras fiscales, siempre que hayan entrado en su tenencia antes del 16 de abril de
1928, fecha en que empezó a regir la Ley Nº 4.310, sobre Constitución de la
Propiedad Austral; pero limitados a cien hectáreas por cada ocupante mayor de veinte
años de uno u otro sexo y a veinte hectáreas más por cada hijo vivo de uno u otro
sexo.
229
La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obtenerse por los
que ocupen materialmente desde diez años los terrenos, siempre que hayan
efectuado trabajos, en forma que determina el Reglamento, limitándose la adquisición
a dos mil hectáreas.
Este sistema de constitución de la propiedad por títulos gratuitos y venta directa
del Estado viene a salvar la situación de los que no poseen títulos suficientes y de los
que carecen de títulos y acepta como antecedente bastante el cumplimiento de
determinadas condiciones de ocupación y de trabajo de la tierra.
Obedece este aspecto de la ley al propósito ya señalado de regularizar todas las
situaciones.
8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situaciones
dudosas, a fin de que quede bien constituido el dominio, que llega a establecer que
los ocupantes que no se conformen con la resolución gubernativa que niega lugar al
reconocimiento de validez de sus títulos y que tampoco quisieren acogerse a los
derechos de obtener título gratuito o la compra directa al Estado, quedan obligados a
demandar al Fisco en el plazo de seis meses, contados desde la publicación en el
Diario Oficial del decreto denegatorio, a fin de que los tribunales declaren si el predio
es o no del dominio del demandante.
En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obligando a todo
el mundo a definir su situación jurídica.
9) La ley ha ido más allá en el propósito de finiquitar la constitución del dominio
en la región austral y de obtener que el mayor número de personas, aunque no
tengan títulos legales, queden radicadas en la tierra, a base de reconocer los
derechos del trabajo, y para completar el plan que se propuso, concede al Presidente
de la República una autorización discrecional para que reconozca la validez de los
títulos que no reúnan las condiciones exigidas por la ley, cuando, a su juicio,
situaciones especiales de conveniencia económica así lo justifiquen y siempre que el
favorecido posea diez años antes los terrenos respectivos y hubiere realizado en ellos
trabajos y mejoras encaminados a hacerlos productivos.
10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral, por los
diferentes medios consultados en la ley, quedará delimitada la propiedad fiscal de la
particular. Como corolario lógico de este resultado se dispone que “los terrenos que
quedaron sobrantes se inscribirán a nombre del Fisco”.261
505. SENTENCIA
QUE PONE DE RELIEVE LA EXCLUSIVA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPECIAL SOBRE PROPIEDAD
AUSTRAL Y EL REQUISITO DE LA POSESIÓN MATERIAL DE LOS TERRENOS.
Finalizaremos estas breves referencias al sistema de la propiedad austral citando
una sentencia de la Corte Suprema que dice:
La historia fidedigna de la Ley sobre Constitución de la Propiedad Austral y más de
un artículo de la legislación vigente evidencian el propósito del legislador de sustraer
del derecho común la constitución de la propiedad austral y dejarla sometida
exclusivamente a la legislación especial.
En consecuencia, su constitución debe regirse únicamente por las disposiciones
de la ley respectiva, con exclusión de toda otra.
La ley exige como requisito previo e ineludible la ocupación o posesión material
de los terrenos.
El Presidente de la República sólo puede reconocer la validez respecto del Fisco
de los títulos que enumera la ley siempre que el que los invoque posea materialmente
los terrenos, sea que la tenencia la ejerza por sí o por otra persona a su nombre.
230
Toda cuestión, duda o dificultad que se suscite en orden a la comprobación de la
posesión material, debe ser resuelta exclusivamente por el Presidente de la
República.
La ley constituye a la justicia ordinaria en tribunales revisores de índole
administrativa de las resoluciones negativas del primer magistrado, facultando a los
ocupantes para reclamar de ellas. Son los ocupantes, los poseedores materiales, los
únicos que pueden deducir esta acción tendiente a revisar el fallo del Presidente de la
República.
Los Tribunales de Justicia, al desempeñar las funciones de revisores de la
resolución gubernativa, deben aplicar también, única y exclusivamente, la Ley de la
Propiedad Austral y no la ley común.
Dado que el Presidente de la República, al resolver en primera instancia, por así
decirlo, una reclamación sobre validez de títulos de propiedades de la zona austral,
debe someterse al artículo 7º, que exige como condición indispensable que el que los
invoque posea materialmente los terrenos y cumplan los títulos con los demás
requisitos que enumera el Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe también
someterse a ese artículo, ya que sostener lo contrario sería un contrasentido
inaceptable dentro de los más elementales principios de derecho.
El Tribunal que revé lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosamente sobre la
base de los preceptos a los cuales debió someterse el primero en su resolución y no a
otros distintos.
Si los Tribunales debieran aplicar la legislación civil, la Ley de la Propiedad Austral
sería inútil y quedaría sin aplicación práctica, contrariando los fines con que fue
promulgada.
En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la posesión
material de los predios cuestionados, la sentencia que les reconoce valor en contra
del Fisco, dando por probado el dominio con arreglo al derecho común, es nula porque
infringe los artículos 1º, 4º y 7º de la Ley de Propiedad Austral.262
506. TÉRMINO DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES SOBRE PROPIEDAD AUSTRAL.
Este fin o término lo marca el artículo 4º transitorio del Decreto Ley Nº 1.939,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que perentoriamente
otorga el plazo fatal de noventa días, a contar de la fecha de la publicación del
decreto ley, para que las personas que pretendan derechos de dominio sobre los
terrenos a que se refieren los artículos 211 y siguientes y 351 y siguientes del Decreto
Ley Nº 574, de 1974, soliciten el reconocimiento de validez de sus títulos respecto del
Fisco. El Ministerio otorgará un plazo no superior al señalado, para que las personas
que hubieren solicitado ese reconocimiento con anterioridad, o sus sucesores,
completen los antecedentes que les sean requeridos, para la decisión de su solicitud.
Vencido este plazo se resolverán estas peticiones con los antecedentes que existan.
La referencia que esta disposición hace a los terrenos mencionados en los
artículos que señala del Decreto Ley Nº 574, de 1974, alude a terrenos situados en
diversas partes del territorio nacional, incluso a los de la zona austral.
Hoy día el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, contiene un sistema
unitario, aplicable en todo el país, incluso, naturalmente, en la zona austral, para
adquirir, a título oneroso o gratuito, terrenos fiscales.
231
2. LA PROPIEDAD INDIGENA
507. ANTECEDENTES RELATIVOS A LAS LEYES PROTECTORAS DE LOS INDÍGENAS.
“Durante los períodos de la Conquista y de la Colonia los indígenas no tuvieron
capacidad alguna, pues se llegó a desconocer su personalidad. Por otra parte, la
formidable resistencia que los indios opusieron a los ejércitos españoles y a los del
primer tiempo de la República, impidió que la ley entrara a organizar su vida y
especialmente su propiedad, esta última objeto de nuestro superficial estudio.
Después de la Independencia, el Bando Directorial de 4 de marzo de 1819, como
queriéndolos vengar de la esclavitud pasada, concedió a los indígenas plena
capacidad para ejecutar toda clase de actos y suprimió por innecesario el cargo de
Protector de Naturales, que había creado la Monarquía Española. Esta capacidad
absoluta fue acentuada más aún por el Director Supremo don Ramón Freire, que con
fecha 10 de junio de 1823 ordenó que lo actualmente poseído por los indígenas se les
declarase en perpetua y segura propiedad.
Pero su escasa cultura hizo a los indios víctimas de los inescrupulosos, que les
arrebataron sus terrenos fácilmente a la sombra de la ley. Para evitar estos fraudes,
se dictaron posteriormente varias leyes que restringieron la capacidad de ejercicio de
los naturales.
Así, el decreto con fuerza legal de 14 de marzo de 1853, basado en la ley de 2 de
julio de 1858, disponía que toda venta, arriendo o empeño de terrenos pertenecientes
a indígenas o situados en su territorio (provincia de Arauco), debía verificarse con
intervención del Intendente de Arauco y del Gobernador de Indígenas del territorio
respectivo, a fin de asegurarse que el acto era real y ejecutado libremente. Además,
con el propósito de distinguir la propiedad particular existente en la provincia, se
obligó a todos los propietarios a inscribir sus predios en el plazo de un año. Los
decretos de 4 de diciembre de 1855 y 9 de julio de 1856 extendieron estas
disposiciones a las provincias de Valdivia y Llanquihue.
La ley de 4 de diciembre de 1866 prescribió que los contratos traslaticios de
dominio sobre terrenos situados en territorios de indígenas, sólo podían celebrarse
válidamente cuando el que enajenaba tenía título inscrito y registrado
competentemente. Si alguno de los contratantes era indígena, el acto debía
celebrarse además con arreglo a las formalidades que establecía para estos casos el
decreto de 1853. Pero las funciones que ese decreto atribuía al Intendente y a los
gobernadores se trasladaron a un funcionario especial, llamado Protector de
Indígenas.
No obstante estas leyes, los indios continuaron siendo víctimas de fraudes y
engaños, por lo cual fue preciso dictar normas prohibitivas, como la ley de 4 de
agosto de 1874, que impidió a los particulares adquirir por cualquier medio terrenos
de indígenas en las provincias de Arauco, Malleco y Cautín. Algunas otras leyes y
decretos exceptuaron ciertas regiones de los efectos de esta ley y permitieron la
enajenación de ciertos terrenos.
Pero la ley de 11 de enero de 1893 extendió la prohibición a Llanquihue, Valdivia,
Chiloé y Magallanes y la prorrogó por diez años más. Nuevas prórrogas se hicieron por
las leyes de 1903 y 1913. Esta última prorrogó las disposiciones de la ley de 1874
hasta que se dictase una ley general sobre constitución de la propiedad indígena.
Después de varios ensayos, por fin se dictó esta ley, que lleva el Nº 4.802, de 24 de
enero de 1930".263
Posteriormente se fijó el texto definitivo de esta última ley: está contenido en el
Decreto Supremo Nº 4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como epígrafe División
de Comunidades, Liquidación de Créditos y Radicación de Indígenas. Este texto fue
232
reemplazado por la Ley Nº 14.511, de 3 de enero de 1961, que crea los Juzgados de
Letras de Indios, y legisla sobre el régimen legal de la propiedad indígena. Finalmente,
la ley actual (año 1992) es la Nº 17.729, de 26 de septiembre de 1972, y trata de la
protección de indígenas, con relación al dominio, uso, goce, disposición, reivindicación
y transferencia de sus tierras; también se ocupa del desarrollo cultural, educacional y
económico de dichos connacionales; crea, además, el Instituto de Desarrollo Indígena.
La Ley Nº 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes números 2.568, de 28
de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo año; también le fueron
agregados a la Ley Nº 17.729 dos artículos nuevos por la Ley Nº 19.134, de 13 de
abril de 1992. La historia ha de continuar, porque para 1993 se anuncia la entrada en
vigor de una nueva ley sobre la materia.
508. NUEVA LEY SOBRE PROTECCIÓN Y DESARROLLO DE LOS INDÍGENAS; CONTENIDO DE ELLA.
La Ley Nº 17.729 fue derogada y reemplazada por la Ley Nº 19.253, de 5 de
octubre de 1993, que establece normas sobre protección y desarrollo de los
indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
En sus diversos títulos esta ley se ocupa de los indígenas, sus culturas y sus
comunidades; del reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas; del
desarrollo indígena; de la cultura y educación indígena; sobre la participación de los
indígenas en las cuestiones que, conforme a esta ley, les atañen; de la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena; de las normas especiales de los procedimientos
judiciales; de establecer ciertas normas particulares y complementarias concernientes
a diversas etnias asentadas a lo largo del territorio nacional: mapuches, huilliches,
aimarás, atacameños y demás comunidades indígenas del norte del país, etnia rapanui o pascuense, indígenas de los canales australes. También se consagran
disposiciones particulares para los indígenas urbanos y migrantes.
Nosotros nos limitaremos a exponer las normas de la nueva ley que versa sobre la
propiedad de tierras indígenas.
509. PERSONAS QUE SE CONSIDERAN INDÍGENAS PARA LOS EFECTOS DE LA LEY ESPECIAL QUE LOS PROTEGE.
Para los efectos de la ley especial que los protege se consideran indígenas las
personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indígena, cualquiera que sea la
naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de padre o
madre indígena, los descendientes de habitantes originarios de las tierras
identificadas en los números 1 y 2 del párrafo que precisa cuáles son tierras indígenas
(infra Nº 512 de esta obra).
b) Se consideran también indígenas los descendientes de las etnias indígenas que
habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena. Un
apellido no indígena se considera indígena, para los efectos de esta ley especial, si se
acredita su procedencia indígena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indígenas los sujetos que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indígena. Se entiende por rasgos culturales la práctica de
forma de vida, costumbres o religión de esta etnia de un modo habitual o cuyo
cónyuge sea indígena. En estos casos, es necesario, además, que se autoidentifiquen
como indígenas (Ley Nº 19.253, art. 2º).
Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre,
madre, cónyuge o hijo se considera como título suficiente para constituir en favor de
los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes,
emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil (art. 4º, inciso primero, primera
parte).
233
510. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO DE LOS INDÍGENAS.
Respecto de los indígenas se entiende que la mitad de los bienes pertenecen al
marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido
aportados por sólo uno de los cónyuges (art. 4º, inciso 2º).
511. COMUNIDAD INDÍGENA.
Para los efectos de la ley protectora se entiende por comunidad indígena, toda
agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se
encuentran en una o más de las siguientes situaciones: a) que provengan de un
mismo tronco familiar; b) que reconozcan una jefatura tradicional; c) que posean o
hayan poseído tierra indígenas en común, y d) que provengan de un mismo poblado
antiguo (art. 9º). En seguida la ley prescribe cómo deben constituirse dichas
comunidades y el registro de ellas en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
(arts. 10 y 11).
512. DETERMINACIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS. SON TIERRAS INDÍGENAS LAS QUE EN SEGUIDA SE ESPECIFICAN.
1º Aquellas tierras que las personas o comunidades indígenas actualmente
ocupan en propiedad o como posesión provenientes de los títulos que a continuación
se indican:
a) títulos de comisario de acuerdo con la ley de 10 de junio de 1823;
b) títulos de merced de conformidad con las leyes de 4 de diciembre de 1866, de
4 de agosto de 1874 y de 20 de enero de 1883;
c) cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley Nº 4.169, de 1927;
Ley Nº 4.802, de 1930; decreto supremo Nº 4.111, de 1931; Ley Nº 14.511, de 1961,
y Ley Nº 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores;
d) otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar
tierras a indígenas, tales como las de la Ley Nº 16.436, de 1966; decreto ley Nº 1.939,
de 1977, y decreto ley Nº 2.695, de 1979, y
e) aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes Nº 15.020, de 1962 y Nº
16.640, de 1967, ubicadas en las regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de
Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas, lo que
debe calificar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
2º Son también tierras indígenas aquellas que históricamente han ocupado y
poseen las personas o comunidades mapuches, aimarás, rapa-nui o pascuense,
atacameña, quechua, colla, kawashkar y yámana, siempre que sus derechos se
inscriban en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta Ley Nº 19.253, a solicitud
de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.
3º Asimismo, son tierras indígenas aquellas que, proviniendo de los títulos y
modos referidos en los números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en
propiedad a personas o comunidades indígenas por los tribunales de justicia.
4º Por último son tierras indígenas aquellas que indígenas o sus comunidades
reciban a título gratuito del Estado.
La propiedad de las tierras indígenas anteriormente señaladas tienen como
titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por
esta ley (supra Nº 511), (art. 12, inc. 1º, números 1º a 4º).
513. TITULARES DE LA PROPIEDAD DE TIERRAS INDÍGENAS.
La propiedad de las tierras indígenas determinadas anteriormente tienen como
titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena
precedentemente definida (Ley 19.253, art. 12, penúltimo inciso).
234
514. EXENCIÓN DEL PAGO DE CONTRIBUCIONES TERRITORIALES.
Las tierras indígenas están exentas del pago de contribuciones territoriales (Ley
19.253, art. 12, inciso final).
515. ENAJENACIÓN,
INEMBARGABILIDAD, GRAVAMEN E IMPROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE LAS
TIERRAS INDÍGENAS.
Las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, gozan de la protección de
esta misma Ley Nº 19.253 y no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni
adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una
misma etnia. No obstante, permitido está gravarlas, previa autorización de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Este gravamen no puede comprender la
casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para la subsistencia de la
misma (Ley Nº 19.253, art. 13, inciso 1º).
516. PROHIBICIÓN DE CIERTOS ACTOS NO DISPOSITIVOS RESPECTO DE TIERRAS INDÍGENAS; PERMUTAS.
Las tierras cuyos titulares sean comunidades indígenas no pueden ser arrendadas,
dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce o administración. Las de
personas naturales indígenas pueden serlo por un plazo no superior a cinco años. En
todo caso, ellas, con la autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena, se pueden permutar por tierras de no indígenas de similar valor comercial
debidamente acreditado, las que han de considerarse tierras indígenas,
desafectándose las primeras (Ley Nº 19.253, art. 13, incisos 2º y 3º).
517. SANCIÓN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS EN CONTRAVENCIÓN A LAS PROHIBICIONES LEGALES.
Los actos y contratos celebrados respecto de tierras indígenas en contravención a
las prohibiciones impuestas por la ley adolecen de nulidad absoluta (Ley Nº 19.253,
art. 13, inciso final).
518. AUTORIZACIÓN
ENAJENARLAS.
DE LA MUJER CON QUE DEBE CONTAR EL PROPIETARIO DE TIERRAS INDÍGENAS PARA GRAVARLAS O
De acuerdo con el artículo 1749 del Código Civil, el marido, habiendo sociedad
conyugal, no puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta. Tampoco puede, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de
los bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales que fueren de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Protección de Indígenas, en su artículo 14, dice que “tanto
en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes de tierras indígenas el
titular de la propiedad deberá contar con la autorización señalada en el artículo 1749
del Código Civil, a menos que se haya pactado separación total de bienes; si no existe
matrimonio civil deberá contar con la autorización de la mujer con la cual ha
constituido familia. La omisión del requisito citado acarrea la nulidad del acto.
No se dice en este caso de qué nulidad se trata, pero es indudable que ha de ser
la misma establecida por el artículo 1757 del Código Civil para los que omiten los
requisitos prescritos por el artículo 1749 del mismo Código para las enajenaciones y
gravámenes de que se ocupa: la nulidad relativa.
235
518-A. REGISTRO
INDÍGENA.
PÚBLICO DE TIERRAS INDÍGENAS LLEVADO POR LA
CORPORACIÓN NACIONAL
DE
DESARROLLO
Esta Corporación tiene a su cargo un Registro público de tierras indígenas en el
cual deben inscribirse todas las tierras calificadas por la ley de indígenas. Tal
inscripción acredita la calidad de tierra indígena. Puede la Corporación denegar esta
inscripción por resolución fundada (Ley Nº 19.253, art. 15, inc. 1º).
518-B. OBLIGACIÓN DE LOS CONSERVADORES DE BIENES RAÍCES DE ENVIAR A LA CORPORACIÓN NACIONAL DE
DESARROLLO INDÍGENA COPIA DE LAS INSCRIPCIONES DE LOS ACTOS O CONTRATOS QUE PRACTIQUEN RELATIVAS A
TIERRAS INDÍGENAS.
Los Conservadores de Bienes Raíces deben enviar al Registro público llevado por
esa Corporación, en el plazo de treinta días, copia de las inscripciones que practiquen
y que recaigan sobre los actos o contratos relativos a tierras indígenas (Ley Nº
19.253, art. 15, inciso 2º).
518-C. INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE MERCED Y COMISARIOS EN EL REGISTRO DE TIERRAS INDÍGENAS; COPIAS QUE
PARA ESTE EFECTO DEBE ENTREGAR EL ARCHIVO GENERAL DE ASUNTOS INDÍGENAS.
Dependiente del Archivo Nacional de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y
Museos, existe un departamento denominado Archivo General de Asuntos Indígenas,
con sede en la ciudad de Temuco, que debe reunir y conservar tanto los documentos
oficiales que se generen sobre materias indígenas, cuanto los instrumentos, piezas,
datos, fotos, audiciones y demás antecedentes que constituyen el patrimonio histórico
de los indígenas de Chile. Esta sección, para todos los efectos, pasó a ser la sucesora
legal del Archivo General de Asuntos Indígenas a que aludía el artículo 58 de la Ley Nº
17.729 (Ley Nº 19.253, art. 30, inc. 1º).
Ahora bien, el Archivo General de Asuntos Indígenas debe otorgar copia gratuita
de los títulos de merced y comisarios para su inscripción en el Registro público de
tierras indígenas llevado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Ley Nº
19.253, art. 15, inc. 3º).
518-D. DIVISIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS PROVENIENTES DE TÍTULOS DE MERCED.
La división de estas tierras debe solicitarse formalmente al juez competente por la
mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en ellas. El juez,
sin forma de juicio y previo informe de la corporación, ha de proceder a dividir el título
común, entregando a cada indígena lo que le corresponda según el derecho
consuetudinario que se precisa más adelante en el párrafo del título lateral “De la
costumbre indígena y de su aplicación en materia de justicia” (infra Nº 518-I). En
subsidio, se aplica la ley común (Ley Nº 19.253, art. 16, inciso 1º).
Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos
hereditarios residente puede solicitar al juez la adjudicación de su porción o goce, sin
que ello importe la división del resto del título común. Dicha adjudicación importa la
extinción de sus derechos hereditarios en el título común restante. Asimismo, se
extinguen los derechos de la comunidad hereditaria respecto de la porción o goce
adjudicado (Ley Nº 19.253, art. 16, inciso 2º).
Las controversias que se originen con ocasión de la división de un título común
deben resolverse conforme al procedimiento del Libro I del Código Procesal Civil
nominado “Disposiciones comunes a todo procedimiento” y al Libro II de ese mismo
Código llamado “Del juicio ordinario”, observándose las reglas especiales señaladas
en el artículo 56 de la ley que nos afana (Ley Nº 19.253, art. 16, inc. 3º).
236
Los indígenas ausentes y los que son titulares de derechos hereditarios sobre
tierras indígenas provenientes de títulos de merced en que se constituya una
comunidad indígena o propiedad individual, de acuerdo con esta ley y no quieran libre
y voluntariamente pertenecer a ella, o no sean adjudicatarios de hijuelas, pueden
solicitar al juez con informe de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena el
reconocimiento de sus derechos, los que una vez determinados han de pagarse en
dinero siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 1º transitorio de esta ley
(Ley Nº 19.253, art. 16, inciso final).
518-E. INDIVISIBILIDAD DE LAS TIERRAS RESULTANTES DE CIERTAS DIVISIONES.
Las tierras resultantes de la división de las reservas354 y liquidación de las
comunidades conforme al decreto ley Nº 2.568, de 1979 (decreto ley que modifica la
Ley Nº 17.729, sobre protección de indígenas), y aquellas subdivisiones de
comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo con la ley en estudio, son
indivisibles aun en el caso de sucesión por causa de muerte. No obstante lo dicho, se
pueden dividir y enajenar para la construcción de locales religiosos, comunitarios,
sociales o deportivos, debiendo contar para ello con la autorización del Director
Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Existiendo motivos
calificados y siempre que de ella no resulten lotes inferiores a tres hectáreas, el juez,
previo informe favorable de la citada Corporación, puede autorizar la subdivisión por
resolución fundada. De la resolución que deniegue la subdivisión puede apelarse ante
el tribunal superior aplicando el procedimiento del artículo 56 de esta ley mencionado
en el Nº 518-M de este trabajo (Ley Nº 19.253, art. 17, incisos 1º a 3º).
518-F. DERECHOS REALES DE USO SOBRE PORCIONES DE TIERRAS INDÍGENAS.
El Código Civil dice que el derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación (art. 811).
La Ley Nº 19.253 declara que, excepcionalmente, los titulares de tierras indígenas
pueden constituir derechos reales de uso sobre determinadas porciones de su
propiedad, en beneficio de sus ascendientes, descendientes por consanguinidad o
afinidad legítima o ilegítima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo
grado inclusive, para los exclusivos efectos de permitir a éstos su acceso a los
programas habitacionales destinados al sector rural. Igual derecho tienen las
personas que poseyendo la calidad de indígena, detenten un goce355 en tierras
indígenas indivisas de las reconocidas en el artículos 12 de esta ley (supra Nº 512). El
director o subdirector de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, según
corresponda, previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo, ha de determinar la superficie de la propiedad o goce sobre la
cual se autorice constituir el respectivo derecho de uso. El derecho real de uso así
constituido es transmisible sólo al cónyuge o a quien acredite posesión notoria de
estado civil de tal. En lo demás, se rige por las normas del Código Civil. Si se
constituye a título gratuito queda exento del trámite de insinuación (Ley Nº 19.253,
artículo 17, incisos 4º a 7º).
Si el dominio de una propiedad o goce está inscrito a favor de una sucesión, los
herederos pueden constituir los derechos de uso de acuerdo con esta norma, a favor
del cónyuge sobreviviente o uno o más de los herederos (Ley Nº 19.253, art. 17,
inciso final).
Observemos que este derecho de uso de que habla la ley en estudio hace
excepción al artículo 819 del Código Civil, según el cual los derechos de uso y
237
habitación son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún título,
prestarse ni arrendarse.
518-G. SUCESIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS; DISTINCIÓN.
La sucesión de las tierras indígenas individuales se sujeta a las normas del
derecho común, con las limitaciones establecidas por la Ley de Protección de
Indígenas, y la de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia
tenga en materia de herencia, y en subsidio a la ley común (Ley Nº 19.253, art. 18).
518-H. INDISPONIBILIDAD DE CIERTAS TIERRAS NO INDÍGENAS Y DE CIERTOS DERECHOS DE AGUAS.
Las tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras
indígenas adquiridas con recursos del Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, no
pueden ser enajenados durante veinticinco años, contados desde el día de su
inscripción. Los Conservadores de Bienes Raíces, conjuntamente con la inscripción de
las tierras o derechos de aguas, deben proceder a inscribir esta prohibición por el solo
ministerio de la ley. En todo caso es aplicable la norma según la cual las tierras
indígenas no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por
prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No
obstante, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, por resolución de su
Director, que debe insertarse en el instrumento respectivo, puede autorizar la
enajenación de estas tierras o derechos de aguas previo reintegro al Fondo de valor
del subsidio, crédito o beneficio recibido, actualizado conforme al Indice de Precios al
Consumidor. La contravención de esta obligación produce la nulidad absoluta del acto
o contrato (Ley Nº 19.253, art. 22).
518-I. DE LA COSTUMBRE INDÍGENA Y DE SU APLICACIÓN EN MATERIA DE JUSTICIA.
La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma
etnia, constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución
Política de la República. En lo penal se la considera cuando ello pueda servir como
antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los
medios que franquea la ley, especialmente, por un informe pericial que debe evacuar
la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, a requerimiento del tribunal (Ley Nº
19.253, art. 54, incisos 1º y 2º).
Este, el de la Ley de Protección de Indígenas, es uno de los casos en que la
costumbre constituye derecho, es decir, ley, por remitirse a ella precisamente una ley
(C. Civil, art. 2º). Y el Estatuto de los Indígenas que analizamos se cuida de señalar los
medios por los cuales la costumbre puede ser probada, cosa que el Código Civil no
hizo.
518-J. USO, EN LOS JUICIOS INDÍGENAS, DE LA LENGUA MATERNA DE ÉSTOS.
El juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte
interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del
indígena, debe aceptar el uso de la lengua materna y, al efecto, hacerse asesorar por
traductor idóneo proporcionado por la Corporación tantas veces mencionada (Ley Nº
19.253, art. 54, inc. 3º).
238
518-K. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS CONFLICTOS DE TIERRAS.
Para prevenir o terminar un juicio sobre tierras, en el que se encuentre
involucrado algún indígena, los interesados pueden concurrir voluntariamente a la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena a fin de que les instruya acerca de la
naturaleza de la conciliación y de sus derechos y se procure la solución extrajudicial
del asunto controvertido. El trámite de la conciliación no tiene solemnidad alguna. La
Corporación es representada en esta instancia por un abogado designado al efecto
por el Director, el que actúa como conciliador y ministro de fe. Este debe levantar
acta de lo acordado, la que produce el efecto de cosa juzgada en última instancia y
tiene mérito ejecutivo. De no llegarse a acuerdo, puede intentarse la acción judicial
correspondiente o continuarse el juicio, en su caso (Ley Nº 19.253, art. 55).
518-L. JUEZ COMPETENTE EN LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON TIERRAS INDÍGENAS.
Las cuestiones a que dan lugar el dominio, posesión, división, administración,
explotación, uso y goce de tierras indígenas, y los actos o contratos que se refieran a
ellas o recaigan en las mismas, y en que sean parte o tengan interés indígenas son
resueltas por el juez de letra competente en la comuna donde se encontrare ubicado
el inmueble (Ley Nº 19.253, art. 56, primera parte).
518-M. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS RELATIVOS A TIERRAS INDÍGENAS.
Los juicios relativos a tierras indígenas deben sustanciarse conforme a las
disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del Código procesal civil y a
las del juicio ordinario del Libro II del mismo Código, teniéndose presente además las
normas que la misma Ley de Protección de Indígenas expresamente señala. Se
establece el recurso de apelación (Ley Nº 19.253, artículo 56).
518-N. PROCEDIMIENTO
EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS O DE RESTITUCIÓN EN QUE LOS INDÍGENAS FIGUREN COMO
DEMANDANTES O DEMANDADOS.
Preferencias de títulos. Las normas sobre procedimiento que establece la Ley Nº
19.253 se aplican también a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los
indígenas figuren como demandantes o demandados. En caso de controversia acerca
del dominio emanado de un título de merced o de comisario vigente, ellos prevalecen
sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes: 1) cuando el ocupante exhiba
un título definitivo que emane del Estado, posterior al 4 de diciembre de 1866 y de
fecha anterior al de merced; 2) cuando el ocupante exhiba un título de dominio
particular de fecha anterior al de merced aprobado de conformidad a la ley de
constitución de la Propiedad Austral (Ley Nº 19.253, art. 58).
Disposiciones particulares
518-Ñ. DISPOSICIONES
NORTE DEL PAÍS.
COMPLEMENTARIAS PARA LOS AIMARÁS, ATACAMEÑOS Y DEMÁS COMUNIDADES INDÍGENAS DEL
La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en los procesos de saneamiento y
constitución de la propiedad de las comunidades señaladas en este párrafo, debe
resguardar los siguientes tipos de dominio: a) tierras de propiedad de indígenas
individualmente considerados, que por lo general comprenden la casa habitación y
terreno de cultivo y forraje; b) tierras de propiedad de la comunidad indígena
constituida en conformidad con esta Ley Nº 19.253 y correspondientes, por lo general,
a pampas y laderas de cultivos rotativas; c) tierras patrimoniales de propiedad de
varias comunidades indígenas, tales como pastizales, bofedales, cerros, vegas y otras
239
de uso del ganado auquénido. Especialmente se deben proteger las aguas de las
comunidades aimarás y atacameñas.
Son considerados bienes de propiedad y uso de la comunidad indígena
establecida por esta Ley Nº 19.253, las aguas que se encuentren en los terrenos de la
comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los
derechos que terceros hayan inscrito ciñéndose al Código de Aguas. No deben
otorgarse nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros
acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas
establecidas por esta Ley Nº 19.253 sin garantizar, en forma previa, el normal
abastecimiento de agua a las comunidades afectadas (arts. 63 y 64).
518-O. DISPOSICIONES PARTICULARES COMPLEMENTARIAS REFERIDAS A LA ETNIA RAPA-NUI O PASCUENSE.
Para los efectos de la constitución del dominio en relación a los miembros de la
comunidad rapa-nui o pascuense poseedores de tierra, la Comisión de Desarrollo de
Isla de Pascua debe actuar conforme a las disposiciones de los artículos 7º, 8º y 9º del
decreto ley Nº 2.885, que establece normas sobre el otorgamiento de títulos de
dominio y administración de terrenos fiscales en la mencionada isla (Ley Nº 19.253,
art. 69, inc. 1º).
La Comisión de Desarrollo de la Isla de Pascua puede, en relación a los miembros
de la comunidad rapa-nui o pascuense no poseedores de tierras, estudiar y proponer
al Ministerio de Bienes Nacionales la entrega gratuita de tierras fiscales en dominio,
concesión u otras formas de uso, acorde con la tradición de esta etnia y con los
programas de desarrollo que se determinen para Isla de Pascua privilegiando, en todo
caso, el dominio en las zonas urbanas y las demás formas de tenencia en las áreas
rurales (Ley Nº 19.253, art. 69, inc. 2º).
En todo caso, tanto las tierras asignadas a personas de la comunidad rapa-nui o
pascuense en virtud de textos legales anteriores a la presente Ley Nº 19.253, cuanto
las que se asignen conforme a estas disposiciones complementarias referidas a la
etnia pascuense, se consideran tierras indígenas de aquellas contempladas en el Nº 4
del artículo 12, según el cual son tierras indígenas aquellas que personas indígenas o
sus comunidades reciban a título gratuito del Estado. Respecto a estas tierras
pascuenses asignadas rigen las disposiciones que les son aplicables en esta Ley Nº
19.253, con excepción de la facultad de permutarlas (Ley Nº 19.253, art. 69, inciso
3º).
El Presidente de la República, por medio de decretos supremos expedidos por el
Ministerio de Bienes Nacionales, ha de materializar los acuerdos de la Comisión de
Desarrollo de Isla de Pascua, referidos a tierras asignadas (Ley Nº 19.253, art. 69,
inciso final).
518-P. SANEAMIENTO DE TÍTULOS DE DOMINIO SOBRE LAS TIERRAS AIMARÁS Y ATACAMEÑAS DE LA I Y II REGIÓN.
La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena debe realizar, en conjunto con el
Ministerio de Bienes Nacionales, durante los tres años posteriores a la publicación de
esta Ley Nº 19.253 (5 octubre 1993), un plan de saneamiento de los indicados títulos
de dominio, conforme a las disposiciones contenidas en el párrafo segundo del título
VIII (artículos 62 a 65) de la presente Ley Nº 19.253. Igualmente, la Corporación antes
nombrada y la Dirección General de Aguas deben establecer un convenio para la
protección, constitución y restablecimiento de los derechos de agua de propiedad
ancestral de las comunidades aimarás y atacameñas, de conformidad al artículo 64 de
esta ley y citado con anterioridad (Ley Nº 19.253, artículo 3º transitorio).
240
518-Q. NORMA SOBRE LOS PROCESOS DE DIVISIÓN DE RESERVAS, ADJUDICACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS COMUNIDADES
DE HECHO, INICIADOS EN VIRTUD DE LA LEY Nº 17.729, DE 1972, QUE SE ENCONTRAREN PENDIENTES A LA
FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA LEY Nº 19.253.
Para los efectos de esos procesos se entiende que la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena asume las funciones, atribuciones y obligaciones entregadas al
Instituto de Desarrollo Agropecuario, manteniéndose, para el solo efecto del
procedimiento aplicable, los artículos 9º a 33 de dicho cuerpo legal. Las comunidades
de hecho que no deseen persistir en los procesos de división, regularización o
adjudicación referidos, pueden solicitarlo así al juez competente, con el mismo
requisito que la presente Ley Nº 19.253 establece en el inciso primero del artículo
16;356 de lo contrario este organismo ha de continuar el proceso hasta su conclusión.
Igual procedimiento debe aplicarse en favor de los indígenas pertenecientes a
aquellas comunidades de hecho indivisas provenientes de títulos de merced (Ley Nº
19.253, artículo 1º transitorio).
241
CAPITULO IX
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES
1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS
519. RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD MINERA.
El régimen de la propiedad minera está regulado por: a) la Constitución Política,
artículo 19, Nº 24, incisos 6º a 10º; b) Ley Nº 18.097; Orgánica Constitucional sobre
Concesiones Mineras, de 21 de enero de 1982; c) Código de Minería, publicado en el
Diario Oficial de 14 de octubre de 1983, y d) el Reglamento del Código de Minería,
publicado en el Diario Oficial de 27 de febrero de 1987. Este Reglamento como el
mismo Código están modificados por textos posteriores: el primero, por el Decreto
Supremo Nº 4, del Ministerio de Minería, publicado en el Diario Oficial de 2 de mayo
de 1989; y el segundo, por las Leyes Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987, y Nº
18.941, de 22 de febrero de 1990.
Hay además otros cuerpos legales que se refieren a la minería o contienen
normas con ella relacionadas.
520. EL
DOMINIO DEL
LOS PARTICULARES.
ESTADO
SOBRE TODAS LAS MINAS; CONCESIÓN DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN EN FAVOR DE
El Estado es dueño de todas las minas de su territorio. Y el dominio que tiene es
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible. En las minas quedan comprendidas
las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales. A este amplio dominio del Estado no obsta la propiedad que las
personas naturales o jurídicas tienen sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren
situadas las minas (C. de Minería, art. 1º).
Pero la ley reconoce a los particulares el derecho de solicitar y obtener concesión
minera de exploración y explotación sobre la inmensa mayoría de las sustancias
mineras. Por excepción, no son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos
líquidos o gaseosos, el litio y otros yacimientos que la ley señala expresamente (C. de
Minería, arts. 5º y 7º).
“La exploración, la explotación de los yacimientos que contienen sustancias no
susceptibles de concesión pueden ejecutarse directamente por el Estado o por sus
empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operación, con los requisitos y condiciones que el Presidente de la República fije, para
cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplica también a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marinas sometidas a la jurisdicción nacional
y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen
de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República puede poner
término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación
relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la
seguridad nacional” (Constitución Política, art. 19, Nº 24, penúltimo inciso).
521. CARACTERES JURÍDICOS DE LA CONCESIÓN MINERA.
La concesión minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a
cualquier persona; transferible y transmisible; puede ser objeto de hipoteca y otros
derechos reales y, en general, de todo acto o contrato. Se rige por las mismas leyes
civiles que los demás inmuebles, excepto las que contraríen las disposiciones de la
Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras o las del Código de Minería
(art. 2º, inc. 1º, de este Código).
La concesión minera puede ser de exploración (para investigar la existencia de
sustancias mineras) o de explotación, recibiendo esta última también la denominación
de pertenencia. Cada vez que el Código de Minería se refiere a la o a las concesiones,
se entiende que comprende ambas especies de concesiones mineras (C. de Minería,
art. 2º, inc. 2º).
522. CÓMO SE OBTIENE LA CONCESIÓN DE YACIMIENTOS SUSCEPTIBLES DE SER CONCEDIDOS A LOS PARTICULARES.
Para obtener la concesión de yacimientos no reservados al Estado, los
particulares, personas naturales o jurídicas, deben seguir un procedimiento ante la
justicia ordinaria, al cabo del cual la sentencia del juez civil competente que otorga la
concesión de exploración, es decir, para investigar la existencia de minerales, o de
explotación de los mismos, constituye título de propiedad de la concesión y da
originariamente su posesión (C. de Minería, art. 91, inc. 1º). Pero para que la
concesión no caduque es necesario publicar, en extracto, la sentencia que la otorga e
inscribir ésta en el Registro del Conservador de Minas correspondiente dentro del
plazo de ciento veinte días contados desde la dictación de la sentencia (C. de Minería,
arts. 89 y 90).
Inscrita la sentencia, queda la concesión sometida al régimen de posesión inscrita
(C. de Minería, art. 91, inc. 2º).
523. SISTEMA DE AMPARO; PAGO DE PATENTE.
En nuestra legislación, el concesionario para amparar o conservar su concesión
debe pagar una patente anual por hectárea. Se piensa que este desembolso impele,
para recuperarlo, a desarrollar la actividad minera correspondiente y que es la razón
que tiene el Estado para otorgar el beneficio de que trata y no para que la riqueza
minera, silenciosa e infecunda se eternice en las entrañas de la tierra.
Si no se paga la patente oportunamente, la concesión queda en desamparo y se
inicia un procedimiento judicial destinado a perseguir sobre la concesión el pago de la
patente adeudada. Punto terminal de dicho procedimiento es el remate público de la
concesión, que deberá transferirse al adjudicatario de la subasta, y si nadie se la
adjudica, simplemente caduca (C. de Minería, arts. 146 y siguientes).
524. TRADICIÓN Y TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS MINEROS.
Debe otorgarse por escritura pública el título para transferir los derechos
emanados del pedimento y de la manifestación, la concesión y los derechos reales
constituidos sobre ésta. La tradición de los derechos emanados del pedimento y de la
manifestación, y la de la concesión, se efectúan por la inscripción del título en el
respectivo Registro del Conservador de Minas. Asimismo, se constituyen los otros
243
derechos reales que recaen sobre la concesión, y se efectúa su tradición mediante la
correspondiente inscripción. No obstante, la tradición del derecho de servidumbre se
hace con arreglo a lo dispuesto en el artículo 698 del Código Civil. Respecto de la
tradición de las acciones de las acciones regidas por el Código de Minería, se está a lo
dispuesto en el artículo 178 de ese Código. A la transmisión de la concesión y de los
derechos emanados del pedimento y de la manifestación, le es aplicable lo dispuesto
en el artículo 688 del Código Civil (C. de Minería, art. 92).
525. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CONCESIÓN MINERA.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía que
la Constitución dispensa al derecho de propiedad en sus diversos aspectos sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales (Constitución Política, art. 19, Nº 24, inc.
9º).264
Notemos –una vez más– que la propiedad del particular es la concesión y no la
mina objeto de ésta. Por eso, en una eventual expropiación, la indemnización no
comprenderá la mina, el yacimiento minero, que es del Estado y jamás es del
concesionario, que sólo tiene derecho a indemnización por el término extemporáneo
de su concesión.
2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS
526. IMPORTANCIA
DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS.
AGUAS RESULTA OBVIA.
LA
IMPORTANCIA DE UN BUEN RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS
Porque es muy grande la influencia que ellas ejercen en la agricultura e industria
del país, y sea que se consideren para el riego o como elemento generador de la
fuerza motriz.
La necesidad de una buena legislación de aguas se hace más necesaria en países
que, como Chile, presentan condiciones topográficas y naturales dificultosas, y para el
aprovechamiento de nuestra agricultura el agua es un elemento escaso. Por todo esto
la ley debe, a través de sus normas, procurar que las aguas se distribuyan
racionalmente, en la medida adecuada a las necesidades de quienes deben usarlas,
sin que se desperdicien. Sólo así el aprovechamiento de las aguas servirá
eficientemente, en último término, a la comunidad toda.
Entre nosotros el régimen de aguas hállase principalmente en el Código de Aguas,
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.122, publicado en el Diario Oficial de 29 de octubre de
1981.
527. AGUAS MARÍTIMAS Y TERRESTRES; AGUAS PLUVIALES. LAS AGUAS SE DIVIDEN EN MARÍTIMAS Y TERRESTRES.
De las primeras el Código de Aguas no se ocupa; sus disposiciones sólo se aplican
a las aguas terrestres. Con relación a unas y otras deben considerarse las aguas
pluviales, es decir, las que proceden inmediatamente de las lluvias; son marítimas o
terrestres según donde se precipiten (C. de Aguas, art. 2º).
528. NATURALEZA Y CARACTERES JURÍDICOS DE LAS AGUAS.
Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan inmuebles (C. de Aguas, art. 4º).
Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones legales (C.
de Aguas, art. 5º).
244
Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a
la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, se
llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos (C. Civil, art. 589, incs. 1º y
2º).
529. CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS TERRESTRES. LAS AGUAS TERRESTRES SON SUPERFICIALES O SUBTERRÁNEAS.
Las primeras son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre
y pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas corrientes las que escurren por
cauces naturales o artificiales. Llámanse detenidas las aguas que están acumuladas
en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas,
aguadas, ciénagas, estanques o embalses (C. de Aguas, art. 2º, incs. 1º a 4º).
Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (C. de Aguas, art. 2º, inc. último).
Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o
subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de
una misma corriente. La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman
todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a
ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente (C. de Aguas,
art. 3º).
530. DERECHO DE APROVECHAMIENTO, CONCEPTO.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, ateniéndose a los requisitos y las reglas que
prescribe el Código de Aguas (art. 6º, inc. 1º).
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de él de acuerdo con la ley (C. de Aguas, art. 6º, inc. 2º).
El derecho de aprovechamiento se expresa en volumen por unidad de tiempo (C.
de Aguas, art. 7º).
De acuerdo con la Constitución Política, los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares la
propiedad de esos derechos (art. 19, Nº 24, inc. final).
531. DERECHOS QUE COMPRENDE EL DE APROVECHAMIENTO.
El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios
necesarios para ejercitarlo. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente
situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se
haya establecido en el título (C. de Aguas, art. 8º).
532. USO DE LAS AGUAS PLUVIALES.
El uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio de propiedad
particular corresponde al dueño de éste, mientras corran dentro de su predio o no
caigan a cauces naturales de uso público. En consecuencia, el dueño puede
almacenarlas dentro del predio por medios adecuados, siempre que no se perjudiquen
derechos de terceros (C. de Aguas, art. 10).
El dueño de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, de las aguas lluvias que corran por un camino público y torcer su curso
para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso (C. de Aguas, art.
11).
245
533. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.
Los derechos de aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos; de ejercicio
permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado entre varias personas (C.
de Aguas, art. 12).
Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para
consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (C. de Aguas, art. 13).
Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el
agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de
adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas
debe hacerse siempre en forma que no se perjudiquen los derechos de terceros
constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia,
oportunidad de uso y demás particularidades (C. de Aguas, art. 14).
El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica, salvo
convención expresa entre las partes, restricción a la libre disposición de los derechos
consuntivos (C. de Aguas, art. 15).
Son derechos de ejercicio permanente los que se otorgan con dicha calidad en
fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del
Código de Aguas, así como los que tienen esta calidad con anterioridad a su
promulgación (C. de Aguas, art. 16, inc. 1º).
Los demás son de ejercicio eventual (C. de Aguas, art. 16, inc. 2º).
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el
agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no
contenga la cantidad suficiente para satisfacerlo en su integridad, en cuyo caso el
caudal se distribuye en partes alícuotas (C. de Aguas, art. 17).
Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas
en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de
ejercicio permanente (C. de Aguas, art. 18, inc. 1º).
Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual
(C. de Aguas, art. 18, inc. 2º).
El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente
de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad (C. de Aguas, art.
18, inc. final).
Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma
ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día (C. de Aguas, art. 19, inc. 1º).
Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante
determinados períodos (C. de Aguas, art. 19, inc. 2º).
Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se
distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente (C. de Aguas, art.
19, inc. final).
534. CONSTITUCIÓN ORIGINARIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de
autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente
inscripción. Exceptúanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que
corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad,
como asimismo sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más
de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en
los cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a
la fecha de vigencia del Código de Aguas. La propiedad de estos derechos de
aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las
riberas. Se entiende que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o
246
corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con
otras aguas, a menos que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).265
535. SITUACIÓN DE LAS VERTIENTES, LAGOS MENORES, LAGUNAS Y PANTANOS.
Véase el número anterior.
536. ALVEO O LECHO DE LOS LAGOS, LAGUNAS, ETC.; SU PROPIEDAD.
Alveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el
suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio
privado, salvo cuando se trata de lagos navegables por buques de más de cien
toneladas (C. de Aguas, art. 35, inc. 1º).
Dicho suelo de dominio privado pertenece a los propietarios riberanos, conforme a
las disposiciones sobre accesión prescritas en el Código Civil (C. de Aguas, art. 35, inc.
2º, en relación con el art. 34).
537. SOLEMNIDAD DE LOS ACTOS FUNDAMENTALES RELATIVOS AL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
Se perfeccionan por escritura pública los actos y contratos traslaticios de dominio
de derechos de aprovechamiento, como también la constitución de derechos reales
sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los mismos (C. de Aguas, art. 113).
538. TRANSFERENCIA,
APLICABLES.
TRANSMISIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO; DISPOSICIONES
La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los
derechos de aprovechamiento se efectúan con arreglo a las disposiciones del Código
Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el Código de Aguas (C. de Aguas, art. 21).
539. TRADICIÓN Y CONSTITUCIÓN DE DERECHOS SOBRE LAS AGUAS; INSCRIPCIONES.
Deben inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces las escrituras públicas que contienen el acto formal del otorgamiento definitivo
de un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 114. Nº 4).
La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectúa por la
inscripción del título en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces. La constitución y la tradición de los derechos reales constituidos sobre ellos,
se efectúan por la inscripción de su título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
de Aguas del Conservador de Bienes Raíces (C. de Aguas, art. 117).
540. AGUAS EN QUE SE CONSTITUYE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
La autoridad debe constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas
existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no
pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros (C. de Aguas, art. 22).
541. PROCEDIMIENTO A QUE SE SUJETA LA CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
La constitución del derecho de aprovechamiento se sujeta al procedimiento
administrativo señalado en los artículos 140 a 172 del Código de Aguas (C. de Aguas,
art. 23).
247
542. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO SEGÚN EL ACTO DE SU CONSTITUCIÓN.
Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa,
se entiende que su ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio
discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en la forma y tiempo fijados en
dicho acto (C. de Aguas, art. 24).
543. IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
El derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley, la facultad de
imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las
indemnizaciones correspondientes (C. de Aguas, art. 25).
544. CONCESIÓN DE TERRENOS QUE COMPRENDE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
El derecho de aprovechamiento comprende la concesión de los terrenos de
dominio público necesarios para hacerlo efectivo. Abandonados estos terrenos o
destinados a un fin distinto, vuelven a su antigua condición (C. de Aguas, art. 26).
545. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DESTINADOS A LA PRODUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA; NORMAS APLICABLES.
Los derechos de aprovechamiento que se destinan a la producción de energía
eléctrica, se sujetan a las disposiciones del Código de Aguas y las centrales
respectivas continúan rigiéndose, en lo demás, por la Ley de Servicios Eléctricos (C.
de Aguas, art. 28).
546. AGUAS MEDICINALES; DISPOSICIONES APLICABLES.
El derecho de aprovechamiento de las aguas medicinales y mineromedicinales se
adquiere ajustándose a las disposiciones del Código de Aguas, pero su ejercicio se
somete a las leyes que rigen la materia (C. de Aguas, art. 29).
547. DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS DESPUÉS DE SU USO, A
DEL PREDIO.
LA SALIDA
Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueño del derecho de
aprovechamiento hace dejación de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a
aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados
dentro de éstos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de
Aguas, art. 44).
La producción de derrames está sujeta a las contingencias del caudal matriz y a la
distribución o empleo que de las aguas se haga en el predio que los origina, por lo
cual no es obligatoria ni permanente (C. de Aguas, art. 45).
La existencia de un título respecto al uso de derrames, no importa limitación de
una mejor forma de utilización de las aguas por el titular del derecho de
aprovechamiento, salvo convención en contrario (C. de Aguas, art. 46).
El uso por terceros de derrames o drenajes no constituye gravamen o
servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que
no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción (C. de Aguas, art. 54).
Los derechos, gravámenes o servidumbres sobre derrames y drenajes sólo
pueden constituirse a favor de terceros, por medio de un título. Ni aun el goce
inmemorial basta para constituirlo. Para que produzca efectos respecto de terceros el
título debe constar en instrumento público e inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces (C. de Aguas, art. 55).
248
548. DRENAJE.
Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales o artificiales que
sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que se
inundan periódicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos y deprimir niveles
freáticos266 cercanos a la superficie (C. de Aguas, art. 47).
Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan para
desaguar sus propiedades y quienes aprovechan las aguas provenientes del mismo
(C. de Aguas, art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de un mismo
sistema de drenaje, constituyen, por ese hecho, una comunidad de drenaje regida por
las normas que al efecto señala el Código de Aguas en sus artículos 252 a 256 (C. de
Aguas, art. 51).
549. AGUAS SUBTERRÁNEAS; POZOS.
Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos,
aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, queda obligado a cegarlo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1º).
Corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de
aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio
de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación (C. de
Aguas, art. 56, inc. 2º).
El derecho de aprovechamiento de las aguas subterráneas para cualquier otro uso
se rige por las normas generales de la adquisición del derecho de aprovechamiento
(C. de Aguas, arts. 20 a 29) y por las normas especiales (arts. 58 a 68) (C. de Aguas,
art. 57).
La explotación de aguas subterráneas debe efectuarse en conformidad a las
normas generales, previamente establecidas por la Dirección General de Aguas (C. de
Aguas, art. 59).
El derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas es concedido por
resolución de la mencionada Dirección General, resolución que debe reducirse a
escritura pública y una copia de ella ha de inscribirse en el Registro de Propiedad de
Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente (C. de Aguas, art. 150).
550. ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS.
Para adquirir este derecho es necesario presentar una solicitud a la Dirección
General de Aguas con los detalles que señala la ley. La resolución que otorgue el
derecho ha de reducirse a escritura pública y una copia de ella debe inscribirse en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces que corresponda
(C. de Aguas, arts. 140 y 150).
551. AGUAS DISPONIBLES; REMATE.
La Dirección General de Aguas puede ofrecer en remate derechos de
aprovechamiento disponibles. Si surge oposición a una solicitud, puede llevarse a
efecto el remate entre los solicitantes (C. de Aguas, arts. 141 y 142).
552. CASO EN QUE EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PUEDE CONSTITUIR EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
Se entiende que hay oposición a la solicitud de un interesado cuando en el plazo
señalado en el artículo 132 del Código de Aguas se presentan dos o más solicitudes
249
sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pide para sí parte o el
total de ellas, y no hay recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos.
En este caso el Presidente de la República puede, con informe de la Dirección General
de Aguas y por circunstancias excepcionales y de interés general, constituir
directamente el derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 141, inc. 3º, y 148).
553. SERVIDUMBRES RELACIONADAS CON LAS AGUAS; DISPOSICIONES APLICABLES.
El Código de Aguas se ocupa de diversas servidumbres relacionadas con las
aguas. A ellas se aplican las disposiciones del Código Civil y leyes especiales, en
cuanto no estén modificadas por el dicho Código de Aguas (C. de Aguas, art. 69).
Las servidumbres relativas a las aguas que establece el Código de Minería, se
constituyen y ejercen con arreglo a las disposiciones del Código de Aguas (C. de
Aguas, art. 72).
554. SERVIDUMBRES LEGALES; ENUNCIACIÓN.
A continuación enunciaremos las servidumbres legales que contempla el Código
de Aguas.
555. SERVIDUMBRE
SUPERIOR.
DEL PREDIO INFERIOR A RECIBIR LAS AGUAS QUE DESCIENDEN NATURALMENTE DEL PREDIO
El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se
puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre un predio vecino si no se
ha constituido esta servidumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio
superior, más que servidumbre legal, es servidumbre natural.
556. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO.
Servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio
ajeno a expensas del interesado. Comprende esta servidumbre el derecho de
construir obras de arte en el cauce y de desagües para que las aguas se descarguen
en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76).
La servidumbre de acueducto se estudiará en forma detallada en la parte de esta
obra dedicada en especial a las servidumbres de todas clases.
557. SERVIDUMBRE DE ABREVADERO.
Todo pueblo, caserío o predio que carezca del agua necesaria para la bebida de
sus animales, tiene derecho a imponer servidumbre de abrevadero. Esta consiste en
el derecho de conducir el ganado a beber dentro del predio sirviente en días, horas y
puntos determinados, por los caminos y sendas usuales. Con todo, el dueño del predio
sirviente puede enajenar los derechos de aprovechamiento o variar el rumbo del
acueducto (C. de Aguas, art. 99).
558. SERVIDUMBRE DE CAMINO DE SIRGA.
Los dueños de las riberas son obligados a dejar el espacio necesario para la
navegación o flote a la sirga (C. de Aguas, art. 103). Se habla de camino a la sirga
cuando la embarcación que navega lo hace tirada de una cuerda o sirga desde la
orilla.
250
La servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la
navegación o flotación. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).
559. SERVIDUMBRE PARA INVESTIGAR.
Los interesados en desarrollar las mediciones e investigaciones de los recursos
hidráulicos, y los que deseen efectuar los estudios de terreno para construcción,
modificación, cambio y unificación de bocatomas, podrán ingresar a terreno de
propiedad particular, previa constitución de las servidumbres correspondientes (C. de
Aguas, art. 107).
Bocatoma es abertura o boca que hay en una presa para que por ella salga cierta
porción de agua destinada al riego o a otro fin.
560. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS; DISPOSICIONES QUE LAS RIGEN.
Las servidumbres voluntarias sobre aguas se rigen por las disposiciones que sobre
dichas servidumbres da el Código Civil (arts. 880 a 884) (C. de Aguas, art. 108).
561. HIPOTECA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
Los derechos de aprovechamiento inscritos pueden ser hipotecados
independientemente del inmueble al cual su propietario los tuviere destinados. Los no
inscritos sólo pueden hipotecarse conjuntamente con dicho inmueble (C. de Aguas,
art. 110).
La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos debe otorgarse por
escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces respectivo (C. de Aguas, art. 111).
562. DIVERSAS ORGANIZACIONES QUE PUEDEN FORMAR LOS USUARIOS.
Si dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un
mismo canal o embalse, o usan en común la misma obra de captación de aguas
subterráneas, pueden reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de
alguno de esos hechos, constituirse en asociación de canalistas o en cualquier tipo de
sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los
titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación,
acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento. Tratándose de
cauces naturales, pueden organizarse como junta de vigilancia (C. de Aguas, art.
186).
563. COMUNIDADES DE AGUAS.
Las comunidades de aguas pueden organizarse por escritura pública suscrita por
todos los titulares de derechos que se conducen por la obra común (C. de Aguas, art.
187).
Si por cualquier interesado o la Dirección General de Aguas se promueve cuestión
sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua
o en la obra común, la controversia se resuelve a través de un comparendo por el juez
del lugar en que está situada la bocatoma del canal principal. Las resoluciones que se
expiden son apelables sólo en el efecto devolutivo, tramitándose la apelación como
en los incidentes (C. de Aguas, arts. 188 y siguientes).
Las comunidades se entienden organizadas por su registro en la Dirección General
de Aguas. Tal registro es también necesario para modificar sus estatutos (C. de
Aguas, art. 196, incs. 1º y 2º).
251
Efectuado el registro de la comunidad, debe procederse a su inscripción en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces que corresponda (C. de
Aguas, art. 196, inc. final).
Las comunidades son administradas por un directorio si el número de comuneros
es superior a cinco; en caso contrario, se designan uno o más administradores con las
mismas facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 235, inc. 1º). El directorio o los
administradores son nombrados por la junta de comuneros (C. de Aguas, art. 228).
Cuando la comunidad de aguas se constituye judicialmente, el primer directorio se
elige en el comparendo en que se resuelven controversias en torno a la existencia de
la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra común.
Este directorio es provisional y dura en funciones hasta la primera junta general
ordinaria de comuneros (C. de Aguas, art. 228, inc. 3º).
Las comunidades de obras de drenaje o desagüe se rigen por las reglas que las
partes se den o, en el silencio de ellas, por las que el Código de Aguas da en los
artículos 252 y siguientes.
El rol provisorio de usuarios de la comunidad lo confecciona la Dirección General
de Aguas.
564. ASOCIACIÓN DE CANALISTAS.
Las asociaciones de canalistas constituidas en conformidad a la ley gozan de
personalidad jurídica. La constitución de la asociación y sus estatutos se hace por
escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento en
las aguas de un mismo canal o embalse; deben ser aprobadas por el Presidente de la
República, previo informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, art. 257).
La administración de las asociaciones está a cargo de un directorio o
administrador, según la pauta antes señalada para las comunidades, y se
desempeñan con las facultades que les atribuyen los estatutos (C. de Aguas, art.
258).
565. JUNTA DE VIGILANCIA.
Las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en
cualquier forma aprovechen aguas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, pueden
organizarse como junta de vigilancia. Estas juntas tienen por objeto administrar y
distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en los cauces naturales,
explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines
que les encomienda la ley. Pueden construir también nuevas obras relacionadas con
su objeto o mejorar las existentes, con autorización de la Dirección General de Aguas
(C. de Aguas, arts. 263, inc. 1º, y 266).
La constitución de la junta de vigilancia y sus estatutos deben constar en escritura
pública que ha de someterse a la aprobación del Presidente de la República, previo
informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, art. 263, inc. 2º).
El total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta de vigilancia se
entiende dividido en acciones que se distribuyen entre los interesados, en proporción
a sus derechos (C. de Aguas, art. 268).
La junta de vigilancia se constituye por escritura pública si concurren a suscribirla
la totalidad de las personas u organizaciones a las que corresponden formarla; en
caso contrario, la constitución ha de hacerse en comparendo ante la justicia ordinaria
(C. de Aguas, art. 269).
En el comparendo se elige el directorio. En las juntas formadas por sólo dos
canales, se designan uno o más administradores, quienes tienen las mismas
facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 271, inc. 2º).
252
566. REPARTIDOR DE AGUAS. CORRESPONDE AL DIRECTORIO DESIGNAR UNO O MÁS REPARTIDORES DE AGUAS.
El repartidor general de las aguas de una corriente natural o de una sección de
ella, debe ser ingeniero civil titulado, a menos que los directores de la junta de
vigilancia, por unanimidad, acordaren lo contrario. Para el ejercicio de sus funciones,
el repartidor de aguas cuenta con los celadores que designe, con acuerdo del
directorio (C. de Aguas, art. 277).
Los repartidores de aguas deben cumplir los acuerdos del directorio sobre
distribución de aguas, turnos y rateos, conforme a los derechos establecidos y
restablecerlos inmediatamente que hayan sido alterados por actos de cualquiera
persona o por accidente casual, denunciando estos hechos al directorio (C. de Aguas,
art. 278, Nº 1).
Corresponde también al repartidor proponer la designación de uno o más
celadores. Estos tienen las atribuciones y deberes que fije el directorio o el repartidor
de aguas, en conformidad a los estatutos u ordenanzas, y, en especial, ejercen la
policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas, con arreglo a los
derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta de toda
alteración o incorrección que notaren (C. de Aguas, art. 279).
567. EXPROPIACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.
Cuando resulta necesario disponer la expropiación de derechos de
aprovechamiento para satisfacer menesteres domésticos de una población por no
existir otros medios para obtener el agua, ha de dejarse al expropiado la necesaria
para iguales fines (C. de Aguas, art. 27).
568. CONSTRUCCIONES
DETERMINADOS.
QUE REQUIEREN LA APROBACIÓN DEL
DIRECTOR GENERAL
DE
AGUAS;
EMBALSES Y CANALES
Requiere la aprobación del Director General de Aguas la construcción de algunas
obras. Entre ellas deben mencionarse especialmente los embalses de capacidad
superior a cincuenta mil metros cúbicos o cuyo muro tenga más de cinco metros de
altura y los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo (C. de
Aguas, art. 294, letras a) y b).
569. DERECHOS DE AGUA OTORGADOS CON ANTERIORIDAD AL CÓDIGO DEL RAMO.
Sobre esos derechos el Código de Aguas contiene disposiciones especiales en los
artículos 309 y siguientes.
570. NORMAS ESPECIALES EN CASOS DE EXTRAORDINARIA SEQUÍA.
El Presidente de la República, a petición o con informe de la Dirección General de
Aguas, puede, en épocas de extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez por
períodos máximos de seis meses, no prorrogables. La Dirección General de Aguas
debe calificar, previamente, mediante resolución, las épocas de sequía que revistan el
carácter de extraordinarias. Declarada la zona de escasez y no habiendo acuerdo de
los usuarios para redistribuir las aguas, la Dirección General de Aguas puede hacerlo
respecto de las disponibles en los cauces naturales de uso público, entre los canales
que capten aguas en él, para reducir al mínimo los daños derivados de la sequía.
Puede, para ello, tomar diversas medidas señaladas expresamente por la ley. Todo
aquel titular de derechos que reciba menor proporción de agua que la que le
correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes, tiene derecho a ser
253
indemnizado por el Fisco. La declaración de zona de escasez no es aplicable a las
aguas acumuladas en embalses particulares (C. de Aguas, art. 314).
571. NEUTRALIZACIÓN DE AGUAS. CON FINES DE SALUBRIDAD PÚBLICA EL LEGISLADOR TOMA DIVERSAS MEDIDAS.
Así, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua al industrial de cualquier
especie por los conductos provenientes de un establecimiento (Ley Nº 3.133, de 7 de
septiembre de 1916). Un cuerpo legal establece normas sobre protección de aguas en
pro de la agricultura y la salud de los habitantes (Decreto Ley Nº 3.557, publicado en
el Diario Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los propietarios, arrendatarios
o tenedores de predios rústicos o urbanos pertenecientes al Estado, al Fisco, a
empresas estatales o a particulares, están obligados, cada uno en su caso, a destruir,
tratar o procesar las basuras, malezas o productos vegetales perjudiciales para la
agricultura, que aparezcan o se depositen en caminos, canales o cursos de aguas,
vías férreas, lechos de ríos o terrenos en general, cualquiera que sea el objeto a que
estén destinados (art. 9º). También dispone que en casos calificados, el Presidente de
la República podrá ordenar la paralización total o parcial de las actividades y
empresas artesanales, industriales, fabriles y mineras que lancen al aire humo, polvo
o gases, que vacíen productos y residuos en las aguas, cuando se comprobare que
con ello se perjudica la salud de los habitantes, se alteran las condiciones agrícolas de
los suelos o se causa daño a la salud, vida, integridad o desarrollo de los vegetales o
animales (art. 11, inc. 3º).
572. CATASTRO PÚBLICO DE AGUAS.
La Dirección General de Aguas lleva un Catastro Público de Aguas, en el que
consta toda la información que tiene relación con ellas. En dicho catastro, que está
constituido por los archivos, registros e inventarios especificados por el reglamento,
se consignan todos los datos, actos y antecedentes vinculados con el recurso, con las
obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los
derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se
construyan para ejercerlo (C. de Aguas, art. 122).
573. REGISTRO DE AGUAS.
Los Conservadores de Bienes Raíces deben llevar un Registro de Aguas, en el cual
inscribirán los títulos que el Código de Aguas menciona en los artículos 113 y
siguientes. Este Código establece también, directamente o refiriéndose a otros
cuerpos legales, los deberes y funciones del Conservador, en lo que se refiere al
mencionado Registro, los libros que éste debe llevar y la forma y solemnidad de las
inscripciones (C. de Aguas, art. 112).
Señala el mismo Código los títulos y actos que deben inscribirse en los diversos
libros del Registro de Aguas (C. de Aguas, arts. 114 y siguientes).
254
CAPITULO X
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES
(Las llamadas propiedad intelectual y propiedad industrial)
1. CUESTIONES GENERALES
574. EVOCACIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES EN GENERAL.
Cuando tratamos los derechos patrimoniales manifestamos que tradicionalmente
se dividen en personales y reales. Agregamos que algunos tratadistas incluyen dentro
de los últimos, los derechos que directamente recaen sobre bienes incorporales o
inmateriales, porque, según ellos, aun cuando la naturaleza de estas cosas es distinta,
no por ello dejan de ser bienes económicos. Para otro sector doctrinario, la naturaleza
de los bienes inmateriales cobra tal relieve que mal pueden comprenderse los
derechos que sobre ellos recaen entre los reales que, en las legislaciones, se conciben
y estructuran conforme a la naturaleza de los bienes materiales.
También señalamos que para muchos los bienes inmateriales, como las
producciones literarias y las invenciones aplicables a la industria, constituyen objeto
de propiedad, derecho que adquieren originariamente los creadores de tales cosas,
sirviendo de título de la adquisición, justamente, la creación. Para otros, no se trata de
un derecho de propiedad que, como objeto, supone cosas corporales y es de duración
perpetua; y ni lo uno ni lo otro se da en los derechos sobre cosas inmateriales, que si
bien se adquieren originariamente en virtud de la creación, forman el objeto de un
derecho distinto del de propiedad. Con todo, los partidarios de la idea de que los
derechos sobre bienes inmateriales no son derechos reales ni específicamente una
propiedad, no tienen inconveniente en tolerar la denominación de propiedad, siempre
que se entienda que la que recae sobre las producciones del talento o del ingenio es
distinta de la que tiene por objeto cosas corporales.
Advertimos asimismo que el nombre de propiedad intelectual tiene un sentido
genérico, que abraza a todos los derechos sobre bienes inmateriales, y otro específico
que se reduce al derecho de autor sobre obras literarias, artísticas y científicas. En la
acepción amplia cabe no sólo la llamada propiedad intelectual en sentido restringido,
sino también la industrial y otras.
575. NOTAS
COMUNES DEL DERECHO DE OBRAS LITERARIAS, ARTÍSTICAS O CIENTÍFICAS Y LOS DERECHOS DE LOS
INVENTORES.
Entre los derechos del autor y los del inventor hay, en ciertos aspectos
fundamentales, analogía de estructura. “Esto se debe –explica un autor– a la analogía
de funciones y de problemas. En un caso y en otro la ley entiende promover el
progreso cultural e industrial premiando, y también estimulando, la creación de obras
del ingenio y asegurando, al mismo tiempo, la incorporación de ellas al patrimonio
común. En un caso y en el otro, derechos morales ligados a la paternidad de la obra
se acompañan con derechos de naturaleza patrimonial. Y, en fin, en ambos casos el
derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio se coordinan con el
derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la obra misma se
incorpora, como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las reproducciones del
cuadro, cada una de las máquinas construidas según el esquema patentado”.267
576. EL
DERECHO MORAL DE LOS AUTORES, INVENTORES Y DE TODOS LOS CREADORES DE OBRAS DEL INGENIO O DEL
TALENTO.
No sólo a los autores e inventores corresponde el derecho moral de que todos les
reconozcan la paternidad de la obra; también compete a cualquier creador de obras
intelectuales, incluso de aquellas que no pueden constituir el objeto de un derecho
patrimonial, como, por ejemplo, un principio científico. Este, apenas descubierto,
puede ser utilizado por cualquiera persona. Sin embargo, si alguien niega al
descubridor la paternidad de la enunciación del principio, el mérito de haber sido el
primero en formularlo, no hay duda de que el agraviado puede perseguir
judicialmente al que desconoció su primigenio descubrimiento para que sea
restablecida la verdad, y hasta puede demandar indemnización de perjuicios, si
algunos sufrió, como, por ejemplo, si con motivo del cuestionamiento de la paternidad
no se le contrató para una prestigiosa cátedra. El derecho a que se reconozca la
paternidad es un derecho moral que forma parte de los derechos de la personalidad.
El derecho moral, como derecho de la personalidad, es por su naturaleza
inalienable y de duración indefinida, imprescriptible.
577. EL DERECHO PATRIMONIAL DE LOS AUTORES E INVENTORES.
Junto al derecho moral existe el patrimonial reconocido a los autores e inventores,
que les permite obtener beneficios económicos de la propia obra, si ella es idónea
para producirlos. Este derecho de disfrutar económicamente de la obra es exclusivo,
monopólico, y autores e inventores lo pueden utilizar, ejercitarlo directamente o –y es
lo que más generalmente ocurre– cediéndolo o dándolo en licencia a otro sujeto. Por
ejemplo, ejercita directamente su derecho exclusivo de explotar la propia obra, el
autor de un texto escolar que lo edita y comercia por su propia cuenta. Y utiliza a
través de otros el producto de su ingenio el inventor que, por un precio único,
transfiere a otro su invención, o el descubridor de una fórmula farmacológica que, por
determinada suma de dinero, permite, da licencia, a laboratorios de distintos países
para que de acuerdo con su fórmula produzcan un medicamento.
578. TEMPORALIDAD DEL DERECHO DE EXPLOTACIÓN MONOPÓLICA DE LA OBRA O DEL INVENTO.
Si bien la facultad reconocida a los autores e inventores de explotar
económicamente de un modo exclusivo, monopólico, las producciones de sus ingenios
o talentos se justifica, su excesiva prolongación en el tiempo se estima que podría ser
perjudicial para el progreso cultural y económico, y de ahí que en todos los países los
mencionados derechos de exclusividad son siempre temporales: vencido el plazo de
duración de la protección exclusiva, la obra o el invento pasa a ser de dominio
público.268 Además, hay otra explicación y justificación para que después del lapso
de exclusividad una obra o un invento sea libremente utilizado por cualquiera. La
razón está en que las producciones del ingenio y el talento forman parte del
patrimonio cultural común de la humanidad, como quiera que las sucesivas
generaciones de ésta contribuyen a generar todas las creaciones intelectuales del
hombre. “Somos hijos del ayer y padres del mañana.”
256
579. SOBRE QUÉ RECAEN PRECISAMENTE EL DERECHO DEL AUTOR Y EL DEL INVENTOR.
En toda obra literaria, artística o científica hay que distinguir la idea y su
expresión. Pues bien, el derecho de autor no protege la idea, sino la expresión de la
misma. La distinción –apunta un tratadista– “es particularmente clara en las obras
científicas y críticas: el teorema matemático, la ley científica, el principio filosófico, la
observación crítica pueden de inmediato ser utilizados, retomados, repuestos,
desarrollados por otros. Si así no fuera se haría imposible el desarrollo mismo del
pensamiento. El derecho de exclusividad recae, en cambio, sobre la organización de
la materia y la forma de exponerla. De una manera análoga es protegida la expresión
narrativa de una novela, pero el argumento puede retomarse por otros”.269
Lo dicho evidencia por qué la teoría de la relatividad enunciada por Einstein en
1905 fue más tarde expuesta por otros, algunos de los cuales incluso contribuyeron a
su desarrollo; y también explica por qué después del primero que escribió una novela
sobre raptos de terrícolas por extraterrestres aparecieran decenas y decenas de obras
de otros autores sobre el mismo tema; y, finalmente, para terminar con los ejemplos
concretos, también se explica la razón por la cual entre nosotros se han escrito
obsesivamente más de ciento veinte memorias de licenciado sobre el delito de
violación, sin que los profesores informantes pudieran tachar a ninguna de plagio...
En cuanto a las patentes de invención, ellas se conceden para productos
industriales y para procesos de elaboración relacionados con específicos productos
industriales; no se conceden para amparar principios científicos, porque el ámbito de
aplicación y la posibilidad de desarrollo que éstos tienen son de tal vastedad que
tornaría intolerable cualquiera exclusividad de su utilización.270
580. GARANTÍA CONSTITUCIONAL.
La Constitución Política, en forma expresa y lata, garantiza “el derecho del autor
sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que
señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de autor
comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición
y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza, también, la
propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la
ley”. Los titulares de la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y de la
propiedad industrial no pueden ser privados de sus derechos sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificado por el legislador, pagándoseles la indemnización por el
daño patrimonial efectivamente causado (art. 19, Nº 25).
2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR
581. CONCEPTO DEL DERECHO DE AUTOR O DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Bajo el nombre de derecho de autor o de propiedad intelectual trataremos los
derechos que, por el solo hecho de su creación, tienen los autores de obras literarias,
artísticas o científicas. O sea, siguiendo a la ley chilena sobre la materia, tomamos la
expresión propiedad intelectual en su sentido restringido, que abarca sólo el derecho
sobre las mencionadas obras y no sobre todas las producciones del talento o del
ingenio.
El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho doble: contiene un
derecho moral, perteneciente a la categoría de los derechos de la personalidad y
257
destinado a defender la paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial
que reserva la explotación económica exclusiva de la obra a su creador o autor.
582. ATENTADOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EL PLAGIO Y LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA FRAUDULENTA HECHA
POR UN TERCERO.
El derecho de propiedad intelectual permite defender la paternidad de la obra,
persiguiendo el autor a los terceros que se la atribuyen a sí mismos, a los que lucran
con ella sin autorización de su creador, a los que aun con permiso de éste la
reproducen, pero alterándola por su cuenta, etc.
El principal atentado contra el derecho moral o la paternidad del autor es el
plagio. Por tal se entiende la reproducción consciente de una obra ajena, haciéndola
pasar por propia.
En el campo literario, para calificar de plagio una obra es necesario compararla
con la supuestamente plagiada, a través de un análisis profundo y sustancial de
ambas. Puede que un autor tome de otro algunos pensamientos, pero no habrá plagio
si los presenta con originalidad y en un estilo diferente. Tampoco hay plagio si un
autor toma el mismo tema desarrollado por otro, pero lo trata de manera distinta y
saca consecuencias diferentes.271
En síntesis, el plagio –dicen los tratadistas de literatura– “se reduce a una copia o
a una imitación servil. En España ha hecho fortuna el dicho de que ‘en literatura sólo
es lícito el robo cuando va seguido del asesinato’. Lo que quiere decir que si el plagio
resulta más perfecto y eclipsa a la obra plagiada..., es un ‘acto benéfico y laudable’,
según afirma Juan Valera, el autor de Pepita Jiménez. Shakespeare consiguió dramas
maravillosos recogiendo asuntos mal o medianamente expuestos. Calderón de la
Barca plagió su Alcalde de Zalamea del de Lope, pero consiguió hacer olvidar el de
éste con el suyo, en realidad muy superior”.272
En otras obras de arte, como, por ejemplo, las musicales, hay ciertos principios o
pautas propios para determinar si hay o no plagio.
El otro gran atentado contra el derecho de autor es la explotación económica de
la obra hecha fraudulentamente por terceros que, sin permiso del autor, la publican o
editan guardándose la utilidad pecuniaria obtenida. En este sentido se habla de los
“editores piratas”, cuyo castigo se hace difícil cuando operan en otro país, aunque las
convenciones internacionales se esfuercen en contrario.
583. ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
Desde la Antigüedad se tuvo la firme convicción de que las producciones
intelectuales pertenecían a las personas de que emanaban. Lo demuestra el repudio
que, en el terreno literario, se hacía del plagio. Famosos autores griegos y romanos,
para delicia de sus enemigos, fueron acusados de este desvío. Entre los acusados
muy ilustres se cuentan Heródoto, Aristófanes, Sófocles, Menandro, Terencio y
Virgilio.
Pero, en realidad, fue a partir del siglo XVIII cuando el derecho de autor o de
propiedad intelectual comenzó a establecerse en los ordenamientos jurídicos de los
diversos países. Por ejemplo, en España una pragmática273 de 1764 declaró
formalmente que las obras literarias son propiedad de sus autores. En Francia, dos
plumas hubo que abogaron con firmeza por la consagración legal del derecho de
autor. Una de ellas fue la de Dionisio Diderot (1713-1784), notable escritor, filósofo y
enciclopedista; la otra era del múltiple y “sedicioso” Barón de Beaumarchais (17321799), célebre hasta hoy por sus comedias satíricas contra la nobleza El barbero de
Sevilla y Las bodas de Fígaro. Bajo la notoria influencia de los escritos de estos
258
hombres surgió, en la Asamblea de 1789, el estatuto de la propiedad literaria y
artística, complementado después por la Convención de 1791.
584. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
El derecho de los autores de obras literarias y el de los inventores fue reconocido
ya por la Constitución Política de 1833 (art. 143). Una ley de 24 de julio de 1834
estableció normas especiales sobre la propiedad literaria. Décadas más tarde el
Código Civil reafirmó que “las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores”, agregando que “esta especie de propiedad se regirá por
leyes especiales” (art. 584). El Código Penal sancionó “al que cometiere alguna
defraudación en la propiedad literaria o industrial” (art. 471, Nº 3º); pero esta
disposición fue derogada en 1925 por los cuerpos legales especiales sobre propiedad
intelectual e industrial, que luego mencionamos y que establecieron sus propias
sanciones al respecto. Uno de estos cuerpos legales fue el relativo a la propiedad
intelectual, Decreto Ley Nº 345, de 5 de mayo de 1925, que reemplazó a la ley de 24
de julio de 1834. A su vez, el decreto ley fue sustituido por la Ley Nº 17.336, de 2 de
octubre de 1970, que es hoy la ley vigente sobre propiedad intelectual. Esta ley tiene
algunas modificaciones, las últimas de las cuales fueron introducidas por la Ley Nº
19.062, de 19 de agosto de 1991, y la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992.
Naturalmente, todas ellas se consideran en esta síntesis.
El Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial está contenido en el Decreto Nº
1.122, de 17 de mayo de 1971, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio del mismo
año.
Debe agregarse que también rigen en Chile dos convenciones internacionales
sobre la materia. Una de ellas es la Convención Interamericana sobre Derecho de
Autor, ordenada cumplir y llevar a efecto como ley de la República por el Decreto del
Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 74, de 1955, publicado en el Diario Oficial de 21
de julio de 1955. La otra es la Convención Universal sobre Derecho de Autor,
ordenada cumplir y llevar a efecto como ley de la República por el Decreto del
Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 75, de 1955, publicado en el Diario Oficial de 26
de julio del mismo año.
Todos los cuerpos legales enunciados están en armonía con las disposiciones de la
Constitución vigente, y que, como las de la Constitución de 1925, garantizan
ampliamente los derechos de los autores de obras literarias, artísticas y científicas,
como así también el de los inventores. Los pertinentes textos de la Constitución de
1980 se transcribieron al hablar de los derechos intelectuales en general.
585. CONTENIDO
MINUCIOSA.
DE LA
LEY Nº 17.336,
SOBRE
PROPIEDAD INTELECTUAL. ESTA
LEY ES BASTANTE COMPLETA Y
En su Título I, “Derecho de autor”, se ocupa, a través de diversos capítulos: a) de
la naturaleza y objeto de la protección y da definiciones de varios conceptos relativos
a la materia que trata; b) de los sujetos del derecho; c) de la duración de la
protección; d) del derecho moral; e) del derecho patrimonial, su ejercicio y
limitaciones; f) del contrato de edición, y g) del contrato de representación. En el
Título II, “Derechos conexos al derecho de autor”, la ley dedica los capítulos a: a) los
artistas, intérpretes y ejecutantes; b) los fonogramas; c) los organismos de
radiodifusión, y d) duración de la protección de los derechos conexos. El Título III de la
ley, llamado “Disposiciones generales”, se refiere: a) al Registro de la Propiedad
Intelectual y a las inscripciones que en él deben practicarse; b) a las contravenciones
y sanciones, y c) a ciertas disposiciones generales, como la relativa a la
irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales de los autores y titulares de los
259
derechos conexos. El Título IV trata del “Departamento de Derechos Intelectuales”,
que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y otras funciones que le
encomienda el Reglamento. El Título V se refiere a la gestión colectiva de los
derechos de autor y conexos. El Título último contiene disposiciones derogatorias de
leyes anteriores sobre la materia y normas transitorias.
586. SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR; TITULAR ORIGINAL Y TITULAR SECUNDARIO.
Es titular original del derecho el autor de la obra, y es titular secundario del
derecho el que la adquiere del autor a cualquier título (art. 7º).
La ley dice que “sólo corresponde al titular del derecho de autor decidir sobre la
divulgación parcial o total de la obra (art. 6º). Como se hace distinción entre el titular
original y el secundario, debe concluirse que tal derecho incumbirá al titular
secundario cuando ha adquirido el derecho sin restricción alguna, expresa o
subentendida.
587. PRESUNCIÓN SOBRE QUIÉN ES EL AUTOR DE LA OBRA.
Se presume que es autor de la obra la persona que figura como tal en el ejemplar
que se inscribe en el Registro de Propiedad Intelectual, o aquella a quien, según la
respectiva inscripción, pertenece el seudónimo con que la obra es dada a la
publicidad. Tratándose de programas computacionales, son titulares del derecho de
autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el
desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación
escrita en contrario. Respecto de los programas computacionales producidos por
encargo de un tercero para ser comercializados por su cuenta y riesgo, se reputan
cedidos a éste los derechos de su autor, salvo estipulación escrita en contrario (art.
8º).
588. SUJETO DEL DERECHO DE AUTOR DE LA OBRA DERIVADA.
Este sujeto es la persona que hace la adaptación, traducción o transformación de
la obra originaria protegida con la autorización del titular original. En la publicación de
la obra derivada debe figurar el nombre o seudónimo del autor original. Cuando la
obra original pertenece al patrimonio cultural común, el adaptador, traductor o
transformador goza de todos los derechos que la Ley de Propiedad Intelectual otorga
sobre su versión, pero no puede oponerse a que otros utilicen la misma obra
originaria para producir versiones diferentes (art. 9º).
589. OBRAS PERTENECIENTES AL PATRIMONIO CULTURAL COMÚN.
Pertenecen al patrimonio cultural común: a) las obras cuyo plazo de protección se
haya extinguido; b) la obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones,
leyendas, danzas y las expresiones del acervo folclórico; c) las obras cuyos titulares
renunciaron a la protección que otorga la Ley de Propiedad Intelectual; d) las obras de
autores extranjeros, domiciliados en el exterior, que no estén protegidos en la forma
establecida en el artículo 2º de dicha ley, y e) las obras que fueron expropiadas por el
Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario.
Las obras del patrimonio cultural común pueden ser utilizadas por cualquiera,
siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra (art. 11, inciso
segundo fijado por la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
260
590. DERECHOS QUE PROTEGE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Esta ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación, adquieren los
autores sobre las obras producto de su inteligencia en los dominios literarios,
artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y protege también
los derechos conexos al de autor que ella determina (art. 1º, inc. 1º).
591. COMPRENSIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIAL Y MORAL EN EL DERECHO DE AUTOR.
Nuestra ley, siguiendo la doctrina universal, declara que el derecho de autor
comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la
paternidad y la integridad de la obra (art. 1º, inc. 2º).
592. AUTORES PROTEGIDOS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD.
La Ley de Propiedad Intelectual ampara los derechos de todos los autores chilenos
y de los extranjeros domiciliados en Chile. Los derechos de los autores extranjeros no
domiciliados en el país gozan de la protección que les sea reconocida por las
convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Chile. Para los efectos de esta
ley, los autores apátridas o de nacionalidad indeterminada son considerados como
nacionales del país donde tengan establecido su domicilio (art. 2º).
593. OBRAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Esta ley dispone que quedan especialmente protegidos con arreglo a sus
disposiciones: 1) los libros, folletos, artículos y escritos, cualesquiera que sean su
forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guías, diccionarios, antologías y
compilaciones de toda clase; 2) las conferencias, discursos, lecciones, memorias,
comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en la forma oral como en sus
versiones escritas o grabadas; 3) las obras dramáticas, dramático-musicales y
teatrales en general, así como las coreográficas y las pantomímicas, cuyo desarrollo
sea fijado por escrito o en otra forma; 4) las composiciones musicales, con o sin texto;
5) las adaptaciones radiales o televisuales de cualquiera producción literaria, las obras
originalmente producidas por la radio o por la televisión, así como los libretos y
guiones correspondientes; 6) los periódicos, revistas u otras publicaciones de la
misma naturaleza; 7) las fotografías, los grabados y las litografías; 8) las obras
cinematográficas; 9) los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas
de elaboración de mapas; 10) las esferas geográficas o armilares, así como los
trabajos plásticos relativos a la geografía, topografía o a cualquier otra ciencia, y en
general, los materiales audiovisuales; 11) las pinturas, dibujos, ilustraciones y otros
similares; 12) las esculturas y obras de las artes figurativas análogas, aunque estén
aplicadas a la industria, siempre que su valor artístico pueda ser considerado con
separación del carácter industrial del objeto al que se encuentran incorporadas; 13)
los bocetos escenográficos y las respectivas escenografías cuando su autor sea el
bocetista; 14) las adaptaciones, traducciones y otras transformaciones, cuando hayan
sido autorizadas por el autor de la obra originaria si ésta no pertenece al patrimonio
cultural común; 15) los videogramas y diaporamas, y 16) los programas
computacionales (Ley Nº 17.336, art. 3º, modificado por la Ley Nº 18.957, de 5 de
marzo de 1990, que agregó los Nos. 15 y 16 al texto primitivo).
Nótese que el título de la obra forma parte de ella y debe siempre mencionarse
junto con el nombre del autor, cuando aquélla sea utilizada públicamente. No puede
utilizarse el título de una obra u otro que pueda manifiestamente inducir a engaño o
confusión, para individualizar otra del mismo género (art. 4º).
261
I. El derecho moral de autor
594. FACULTADES QUE COMPRENDE EL DERECHO MORAL DE AUTOR.
De acuerdo con nuestra ley, el autor, como titular exclusivo del derecho moral,
tiene de por vida las siguientes facultades: 1) reivindicar la paternidad de la obra,
asociando a la misma su nombre o seudónimo conocido; 2) oponerse a toda
deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin su expreso y previo
consentimiento, no considerándose como tales los trabajos de conservación,
reconstitución o restauración de las obras que hayan sufrido daños que alteren o
menoscaben su valor artístico; 3) mantener la obra inédita; 4) autorizar a terceros a
terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del cesionario si los
hubiere, y 5) exigir que se respete su voluntad de mantener la obra anónima o
seudónima mientras ésta no pertenezca al patrimonio cultural común (art. 14).
El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cónyuge sobreviviente y
a los sucesores abintestato del autor (art. 15).
Las facultades del derecho moral son inalienables y es nulo cualquier pacto en
contrario (art. 16). Por eso el plagio puede ser impugnado y perseguido siempre.
II. El derecho patrimonial
595. FACULTADES QUE CONFIERE.
El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de
utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus
derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros (art. 17).
596. QUIÉNES TIENEN EL DERECHO DE UTILIZAR LA OBRA.
Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente
autorizados por él, tienen el derecho de utilizar la obra en las formas que la ley
señala, como publicarla mediante su edición, grabación, emisión radiofónica o de
televisión, representación, ejecución, lectura, recitación, exhibición y, en general,
cualquier otro medio de comunicación al público, actualmente conocido o que se
conozca en el futuro... (art. 18).
Nadie puede utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber
obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor; el que procede en
contrario está sujeto a las sanciones civiles y penales correspondientes (art. 19).
597. DURACIÓN DEL DERECHO PATRIMONIAL.
Nuestra ley en términos generales habla de la duración de la protección del
derecho de autor, con lo cual parece englobar la duración tanto del derecho moral
como el del patrimonial. Y eso no es verdad, porque nadie puede dudar de que el
derecho moral es perpetuo. Hace cientos de años que murió don Alonso de Ercilla y
Zúñiga, y sin embargo nadie está autorizado para cambiarle un solo verso, es decir,
se conserva su derecho a la paternidad e integridad de la obra. Entendemos, pues,
que la limitación en el tiempo que establece la ley al derecho de autor se circunscribe
al derecho patrimonial; la disposición legal pertinente dice que la protección otorgada
por la Ley de Propiedad Intelectual dura por toda la vida del autor y se extiende hasta
por cincuenta años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al
vencimiento de este plazo, exista cónyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cónyuge se
encuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo género de trabajo, este
plazo se extiende hasta la fecha de fallecimiento del último de los sobrevivientes. La
262
protección mencionada tiene efecto retroactivo respecto al cónyuge y las referidas
hijas del autor. Tratándose de programas computacionales, la ley dice que son
titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos
dependientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido,
salvo estipulación escrita en contrario; en este caso, en que el titular del derecho es
dicha persona natural o jurídica, la protección del derecho de autor es de cincuenta
años a contar desde la primera publicación (Ley Nº 17. 336, artículo 10, conforme al
texto que le fijó el artículo 1º, número 1, de la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de
1992).
Además, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para casos a que
alude concretamente (artículos 12 y 13, también modificados por la citada Ley Nº
19.166).
La opinión sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es eterno lo
confirma el nuevo texto del inciso segundo del artículo 11 de la Ley de Propiedad
Intelectual, texto fijado por el número 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.166, de 17 de
septiembre de 1992, según el cual las obras que después del plazo de protección del
derecho de autor pasen al patrimonio cultural común, “podrán ser utilizadas por
cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra”.
598. DISPOSICIÓN POR EL AUTOR DE SU DERECHO PATRIMONIAL, CONTRATO DE EDICIÓN.
“La disposición de su derecho por el autor puede realizarse de manera diversa:
bien conjuntamente, con el objeto corporal en el que se concreta su idea artística,
como sucede cuando se trata de un todo (una estatua o un cuadro), bien
separadamente, como en el contrato de edición cuando se confía a una persona cierto
manuscrito con el fin de que lo publique. A veces, se cede únicamente la idea que
podrá dar vida y forma a un proyecto arquitectónico o a una reproducción
cinematográfica”.274
El autor de una obra literaria puede ceder a perpetuidad el derecho de publicar la
obra; en la práctica, esta operación suele llamarse “venta de los derechos de autor”.
Pero lo más habitual es que ese derecho se ceda por una o más ediciones de la obra.
Por el contrato de edición el titular del derecho de autor entrega o promete
entregar una obra al editor y éste se obliga a publicarla, a su costa y en su propio
beneficio, mediante su impresión gráfica y distribución, y a pagar una remuneración
al autor. El contrato de edición se perfecciona por escritura pública o por documento
privado firmado ante notario (art. 48).
Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre el
producto de la venta, ésta no podrá ser inferior al 10% del precio de venta al público
de cada ejemplar (art. 50). Por cierto, de ese precio queda excluido el impuesto de
venta agregado.
599. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS.
Son irrenunciables los derechos patrimoniales que la Ley de Propiedad Intelectual
otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los
porcentajes pecuniarios que ella señala (art. 86).
263
III. Registro y depósito de las obras
600. REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Existe un Departamento de Derechos Intelectuales, dependiente de la Dirección
de Bibliotecas, Archivos y Museos, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad
Intelectual y demás funciones que le encomienda el Reglamento (art. 90).
601. INSCRIPCIONES QUE DEBEN PRACTICARSE EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL; SU ROL JURÍDICO.
En el Registro de Propiedad Intelectual deben inscribirse los derechos de autor y
los derechos conexos que la Ley de Propiedad Intelectual establece (art. 72, inc. 1º).
La inscripción no es necesaria para la adquisición de los derechos de autor,
porque, según la ley, esos derechos los tiene el autor por el solo hecho de la creación
de la obra (art. 1º).
El registro que el autor efectúa de su obra sirve para hacer fe respecto de
terceros, en cuanto a la existencia de la obra y de la paternidad de su autor, salvo
prueba en contrario.
También debe inscribirse en ese Registro la transferencia total o parcial de los
derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier título. Esa transferencia debe
efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante notario.
También debe inscribirse la resolución del contrato que originó la transferencia (art.
73).
El editor goza de los derechos que le otorga esta ley sólo previa inscripción del
contrato respectivo en el Registro; pero el incumplimiento de esta formalidad no priva
al autor de los derechos que en conformidad a la ley o al contrato le correspondan
(art. 74).
602. DEPÓSITO DE EJEMPLARES.
En el momento de inscribir una obra en el Registro de Propiedad Intelectual, ha de
depositarse un ejemplar completo, manuscrito, impreso o reproducido. Tratándose de
obras no literarias (pintura, escultura, dibujo, obras cinematográficas, fonogramas,
interpretaciones y ejecuciones, obras musicales, etc.), la ley señala las distintas y
adecuadas formas en que se cumple la obligación de depósito (art. 75).
Pero, además, por lo que atañe a las obras literarias, los editores, en virtud de
disposiciones reglamentarias, deben enviar gratuitamente quince ejemplares a la
Dirección General de Bibliotecas, Archivos y Museos. Esta, a su vez, los reparte entre
diversas bibliotecas públicas.
603. INDICACIONES QUE DEBEN CONSIGNARSE EN TODOS LOS EJEMPLARES DE LA OBRA REGISTRADA.
El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional, está obligado a
consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones; a)
título de la obra; b) nombre o seudónimo del autor o los autores, y del traductor o
coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato; c) la mención de
reserva, con indicación del nombre o seudónimo del titular del derecho de autor y el
número de la inscripción en el Registro; d) el año y el lugar de la edición y de las
anteriores, en su caso; e) nombre y dirección del editor y del impresor, y f) tiraje de la
obra. La omisión de estas indicaciones no priva del ejercicio de los derechos que le
confiere esta ley, pero da lugar a la imposición de una multa y la obligación de
subsanar la omisión (art. 55).
En este punto recordemos que la Convención Universal sobre Derecho de Autor
declara en su artículo III que “todo Estado Contratante que, según su legislación
264
interna, exija como condición para la protección de los derechos de los autores el
cumplimiento de formalidades tales como depósito, registro, mención, certificados
notariales, pago de tasas, manufactura o publicación en el territorio nacional,
considerará satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los
términos de la presente Convención, publicada por primera vez fuera del territorio de
dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si desde la primera
publicación de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor
o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el símbolo © acompañado del
nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera
publicación; el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio tales
que muestren claramente que el derecho de autor está reservado” (Nº 1).
604. DERECHOS CONEXOS AL DE AUTOR.
Son derechos conexos al derecho de autor los que la Ley de Propiedad Intelectual
otorga a los artistas, intérpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusión de
sus producciones y percibir una remuneración por el uso público de las mismas, sin
perjuicio de las que corresponden al autor de la obra (art. 65, inc. 1º).
Ninguna de las disposiciones de esta ley relativas a los derechos conexos pueden
interpretarse en menoscabo de la protección que ella otorga al derecho de autor (art.
65, inc. 2º).
Se prohíbe grabar, reproducir, transmitir o retransmitir por los organismos de
radiodifusión o televisión, o utilizar por cualquier otro medio, con fines de lucro, las
interpretaciones o ejecuciones personales de un artista, sin su autorización, o la de su
heredero o cesionario (art. 66).
El que utilice fonogramas o reproducciones de los mismos para su difusión por
radio o televisión o en cualquiera otra forma de comunicación al público, estará
obligado a pagar una retribución a los artistas, intérpretes o ejecutantes y a los
productores de fonogramas cuyo monto será establecido de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 100 (artículo 67, inc. 1º). El artículo 100 da la pauta para las tarifas.
(Tanto el artículo 67 como el 100 se citan de acuerdo con el texto que les fijó la Ley
Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992). El cobro del derecho de ejecución de
fonogramas anteriormente referidos debe efectuarse a través de la entidad de gestión
colectiva que los represente. La distribución de las sumas recaudadas por concepto
de derecho de ejecución de fonogramas se efectúa en la proporción de un 50% para
los artistas, intérpretes o ejecutantes y un 50% para el productor fonográfico (art. 67,
incisos 2º y 3º). El porcentaje en que deben distribuirse entre sí los primeros lo señala
la ley (art. 67, inc. 4º).
Los organismos de radiodifusión o de televisión gozan del derecho de autorizar o
prohibir la fijación de sus emisiones y la reproducción de las mismas. La retransmisión
de las emisiones de dichos organismos o su comunicación al público en locales a los
que éste tenga libre acceso, otorga a la empresa derecho a una retribución, cuyo
monto fija el Reglamento (art. 69, incs. 1º y 2º).
604–A. PEQUEÑO DERECHO DE AUTOR O DE EJECUCIÓN.
Aunque el autor de una obra haya transferido su derecho patrimonial, retiene para
sí determinados beneficios pecuniarios que se traducen en la percepción de una
remuneración en dinero por las representaciones o ejecuciones que, en determinadas
condiciones, se hagan de su producción intelectual. El derecho a percibir estos
beneficios se conoce con el nombre de pequeño derecho de autor, y aparece
consagrado en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual, que, conforme al
texto fijado por la Ley Nº 19.166, dice:
265
“Todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que
tenga en explotación cualquier sala de espectáculos, local público o estación
radiodifusora o de televisión en que se representen o ejecuten obras teatrales,
cinematográficas o piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan
tales obras, de autores nacionales o extranjeros, podrá obtener la autorización de que
tratan los artículos anteriores a través de la entidad de gestión colectiva
correspondiente, mediante una licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la
remuneración que en ella se determine, de acuerdo con las normas del Título V
(llamado “De la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos”).
En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión
colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos de administrar sus
obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior”. Este artículo anterior dice que
se entiende por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor,
en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por
alguno de los medios que la presente ley establece (inciso 1º).
604–B. UTILIZACIÓN DE UNA OBRA QUE NO SE CONSIDERA COMUNICACIÓN NI EJECUCIÓN PÚBLICA.
Para los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual no se considera comunicación
ni ejecución pública de una obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización
dentro del núcleo familiar en establecimientos educacionales, de beneficencia u otras
instituciones similares, siempre que esta utilización se efectúe sin ánimo de lucro. En
estos casos no se necesita remunerar al autor ni obtener su autorización (art. 47).
Esta disposición se ha interpretado en el sentido de que para liberarse del pago
de derecho de autor es preciso no sólo que la comunicación o ejecución sea sin fin de
lucro y se efectúe en uno de los núcleos o establecimientos señalados, sino también
que esté destinada a las personas que forman parte de las entidades referidas o a las
que éstas sirven directamente. De ahí que no quede exenta del pago de derecho de
autor una Municipalidad que realiza conciertos musicales en el auditorio de un
colegio, no para los alumnos de éste, sino para toda la comunidad, aunque el
producto íntegro del valor de las entradas se destine al financiamiento de esos
conciertos, sin lucro alguno para la Municipalidad.275
604–C. DURACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONEXOS.
La protección de los derechos conexos tiene una duración de cincuenta años,
contados desde el 31 de diciembre del año de la fijación de los fonogramas respecto
de las interpretaciones o ejecuciones grabadas en ellos; de la transmisión para las
emisiones de los organismos de radiodifusión y de la realización del espectáculo para
las ejecuciones o interpretaciones (art. 70, modificado por la Ley Nº 19.166, de 17 de
septiembre de 1992).
Los titulares de los derechos conexos pueden enajenarlos, total o parcialmente, a
cualquier título. Dichos derechos son transmisibles por causa de muerte (art. 71).
605. DE LA GESTIÓN COLECTIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS.
La gestión colectiva de los derechos de autor y conexos sólo pueden realizarse
por las entidades autorizadas de conformidad con las disposiciones del Título V de la
Ley de Propiedad Intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 21, (art. 91, conforme al nuevo texto introducido por la Ley Nº 19.166, de 17
de septiembre de 1992). El referido inciso 2º del artículo 21 en su nuevo texto dice:
266
“En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión
colectiva podrán limitar las facultades de los titulares de derechos de administrar sus
obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior”.
Las entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales deben constituirse
como corporaciones chilenas de derecho privado, en conformidad con lo previsto en el
Título XXXIII del Libro I del Código Civil y su objetivo social sólo puede consistir en la
realización de las actividades de administración, protección y cobro de los derechos
intelectuales a que se refiere este título “De la gestión colectiva de los derechos de
autor y conexos”. Ello no obstante, la respectiva asamblea general de socios podrá
acordar, por mayoría absoluta de los afiliados, que los remanentes de fondos sociales
que se generen con motivo de su actividad, sean destinados a la promoción de
actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros y
representados, y de estímulo a la creación nacional, junto a otros recursos que les
sean aportados para tales fines (art. 92, texto establecido por la Ley Nº 19.166, de 17
de septiembre de 1992).
Las entidades de gestión colectiva están siempre obligadas a aceptar la
administración de los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual que
les fueren encomendados de acuerdo con sus objetivos o fines. Dicho encargo han de
desempeñarlo con sujeción a las disposiciones de esta Ley de Propiedad Intelectual y
a sus estatutos. En los casos de titulares de derechos que no se encuentren afiliados a
alguna entidad de gestión colectiva autorizada, pueden ser representados ante éstas
por personas, naturales o jurídicas, que hubieren recibido el encargo de cautelar o
cobrar sus derechos de autor o conexos (art. 97, texto fijado por la citada ley Nº
19.166).
605–A. DERECHO DE PERSECUCIÓN DE LOS AUTORES DE OBRAS FIGURATIVAS; CONCEPTOS Y FUNDAMENTOS.
El artículo 36 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual consagra el derecho de
persecución o de plusvalía del autor de obras de arte figurativo. A éste se le reconoce,
en cierta medida, la subsistencia de un derecho pecuniario después de haber vendido
la obra, y se le faculta para perseguir su cobro de los futuros revendedores.
Nació el instituto como consecuencia de una observación universal. Muchos
pintores, escultores y dibujantes, en sus comienzos, no pocas veces durante toda la
vida, enajenan sus producciones a precios muy bajos, y hasta viles. Más tarde, por la
fama que adquieren, gracias a esfuerzos perseverantes u otros factores, toda su
producción se valoriza grandemente, y los que ayer compraron una tela o una
escultura por menguado precio, de pronto, merced a la nombradía creciente del
artista, se ven dueños de un pequeño o gran tesoro. Mientras tanto, el pintor o
escultor o sus familiares sobrevivientes continúan pobres, y aunque así no sea,
quedan injustamente al margen de una ganancia que hunde sus raíces principales en
la persona del creador de la obra. La historia registra infinitas tragedias de ricos
potenciales que poco o nada lograron en la realidad actual y viva. Juan Francisco
Millet vendió su famoso Angelus en cerca de mil francos; murió en 1875, justo cuando
su gloria empezaba; y ese cuadro, después de algún tiempo, pasó a manos de un
coleccionista por un millón de francos. Adolfo José Tomás Monticelli, francés “malgré
le nom italienne”, solía vender sus telas en las puertas de los restaurantes de Marsella
para lograr una colación; muy luego esas pinturas fueron llevadas a subastas públicas
y alcanzaban precios considerables. Gustavo Courbet, jefe de la escuela realista,
vendió su cuadro L’atelier en sesenta mil francos; años más tarde el Museo del Louvre
lo adquirió en un millón. Para qué recordar al vilipendiado Paul Gauguin: después de
muerto, sus hijos vivían en la inopia pero sus telas alcanzaban cotizaciones fabulosas.
267
El fundamento del derecho de persecución o de plusvalía es la equidad. Nada más
justo que los artistas participen en la valorización ulterior de sus obras, ya que la fama
creciente de ellos es la causa del precio engrandecido. Hay además una razón
accesoria: el derecho de persecución puede significar una especie de ahorro o
previsión, pues los artistas, por temperamento, suelen ser generosos y desaprensivos
respecto del futuro.
605–B. MODALIDADES.
El derecho de persecución asume en las legislaciones del mundo dos
modalidades. Según la primera –y a ella se atempera nuestra ley–, los autores de
ciertas obras de arte tienen la prerrogativa de participar en el aumento de valor que
éstas adquieren en todas las transferencias posteriores a la primera. De acuerdo con
la segunda modalidad, dichos autores participan en el producto de las ventas de sus
obras que se suceden a la primera, haya o no aumento de valor. Es el sistema de la
ley francesa.
605–C. NORMA DE LA LEY CHILENA.
Nuestra Ley de Propiedad Intelectual dice que “el autor chileno de una pintura,
escultura, dibujo o boceto tendrá, desde la vigencia de esta ley, el derecho inalienable
de percibir el 5% del mayor valor real que obtenga el que lo adquirió, al vender la
obra en subasta pública o a través de un comerciante establecido. El derecho se
ejercitará en cada una de las futuras ventas de la obra y corresponderá
exclusivamente al autor, y no a sus herederos, legatarios o cesionarios.
Corresponderá al autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en las
ventas posteriores de la misma” (art. 36).
Observemos que la ley francesa de 11 de marzo de 1957 conserva ese derecho a
los herederos del autor y cierto usufructo para el cónyuge sobreviviente. Por otro
lado, otorga asimismo, el derecho de persecución a los autores de “obras gráficas”, lo
que significa que ese beneficio también puede hacerse valer con ocasión de las
ventas de manuscritos de producciones literarias o musicales.
605–D. REPRODUCCIÓN DE LAS OBRAS DE ARTES PLÁSTICAS ADQUIRIDAS.
La adquisición, a cualquier título, de pinturas, esculturas, dibujos y demás obras
de artes plásticas, no faculta al adquirente para reproducirlas, exhibirlas o publicarlas
con fines de lucro. El autor conserva el derecho de reproducción de la obra, pero no
puede, salvo autorización del propietario del original, ceder o comercializar esas
reproducciones. Puede, asimismo, hacer publicar o exhibir sin fines lucrativos las
reproducciones de sus obras originales que haya transferido, a condición de dejar
expresa constancia de que se trata de una copia del original (Ley de Propiedad
Intelectual, art. 37).
IV. Contravenciones y delitos
606. SANCIONES A INFRACCIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS.
Las infracciones a la Ley de Propiedad Intelectual y a su Reglamento se sancionan
con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales (art. 78).
607. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
La Ley de Propiedad Intelectual contiene un largo catálogo de delitos contra los
derechos que ella protege (arts. 79 a 81). Por ejemplo, sanciona con la pena de
268
presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco a cincuenta unidades tributarias
mensuales a los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilizan obras de
dominio ajeno protegidas por dicha ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las
formas o medios establecidos en su artículo 18 (art. 79, letra a); a los que sin estar
expresamente facultados para ello, utilizan las interpretaciones, producciones y
emisiones protegidas de los titulares de los derechos conexos, con cualquiera de los
fines o por cualquiera de los medios consignados en el Título II de la ley, que trata de
los derechos conexos (art. 79, letra b).
En fin, la ley señala otros delitos y establece que el tribunal, al hacer efectiva la
indemnización de perjuicio, puede ordenar, a petición del perjudicado, la entrega a
éste, la venta o destrucción de los ejemplares de la obra fabricados o puestos en
circulación en contravención a sus derechos (art. 82, Nº 1, letra a).
También el tribunal puede ordenar, a petición del perjudicado, la publicación de la
sentencia, con o sin fundamento, en un diario que él designe, y a costa del infractor
(art. 83).
608. ACCIÓN POPULAR. EXISTE
PROPIEDAD INTELECTUAL.
ACCIÓN POPULAR PARA DENUNCIAR LOS DELITOS SANCIONADOS EN LA
LEY
DE
El denunciante tiene derecho a recibir la mitad de la multa respectiva (art. 84).
609. PROCEDIMIENTO EN LO CONTRAVENCIONAL.
En los casos de contravenciones del derecho de autor o conexos, el juez de letras
en lo civil que corresponda, en conformidad a las reglas generales, debe proceder
breve y sumariamente (art. 85).
V. Registro Internacional de Obras Audiovisuales
609-A. TRATADO INTERNACIONAL SOBRE LA MATERIA.
Por Decreto Nº 1.539, de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado
en el Diario Oficial de 22 de marzo de 1994, se promulgó el Tratado sobre el Registro
Internacional de Obras Audiovisuales y su Reglamento.
Para los fines de ese Tratado se entiende por obra audiovisual toda obra que
consiste en una serie de imágenes fijadas relacionadas entre sí, acompañadas o no de
sonidos, susceptible de hacerse visible y, si va acompañada de sonidos, susceptible
de hacerse audible (artículo 2º).
609-B. REGISTRO INTERNACIONAL DE OBRAS AUDIOVISUALES.
Este Registro hállase destinado a anotar indicaciones relativas a las obras
audiovisuales y los derechos sobre tales obras, incluyendo en particular los derechos
concernientes a su explotación (artículo 3º, 1).
La sede del Servicio de dicho Registro Internacional está situada en Austria
mientras permanezca vigente un tratado concertado a tal efecto entre la República de
Austria y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. En caso contrario,
deberá situarse en Ginebra.
609-C. EFECTOS JURÍDICOS DEL REGISTRO INTERNACIONAL.
Todo Estado contratante se compromete a reconocer que una indicación inscrita
en el Registro Internacional se considerará exacta mientras no haya prueba en
contrario, salvo: 1) cuando la indicación no pueda ser válida en virtud de la ley sobre
derecho de autor o de cualquier otra ley relativa a los derechos de propiedad
269
intelectual sobre las obras audiovisuales de ese Estado; 2) o cuando la indicación esté
en contradicción con otra indicación inscrita en el Registro Internacional (art. 4º, 1).
609-D. SALVAGUARDIA DE LAS LEYES Y TRATADOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Ninguna disposición del presente Tratado puede interpretarse en el sentido de
que afecta a la ley sobre derecho de autor, ni a ninguna otra ley relativa a los
derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, de un Estado
contratante ni, si ese Estado es parte en el Convenio de Berna para la Protección de
las Obras Literarias y Artísticas o en cualquier otro tratado relativo a los derechos de
propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, a los derechos y obligaciones
derivados de dicho convenio o tratado para el Estado en cuestión (art. 4º, 2).
BIBLIOGRAFÍA SOBRE LOS DERECHOS INTELECTUALES
HENRY JESSEN, Derechos intelectuales, traducción del francés de Luis Grez
Zuloaga, Santiago, 1970;
SANTIAGO LARRAGUIBEL Z., Derecho de autor y propiedad industrial, Santiago,
1979;
ALAIN LE TARNEC, Propriété littéraire et artistique, París, 1986; ETORE VALERIOZARA ALGARDI, Il Diritto d’Autore, Milano, 1943.
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL
610. FUENTES LEGALES.
Con anterioridad a la actual Ley de Propiedad Industrial hubo diversos cuerpos
legales que en forma parcial o total regulaban la materia. Así, el Decreto Ley de 9 de
septiembre de 1840 se refería a las patentes de invención; una ley de 12 de
noviembre de 1874 trataba sobre las marcas; el Decreto Ley Nº 358, de 17 de mayo
de 1925, sobre Propiedad Industrial, cuyo texto definitivo fue fijado por el Decreto Ley
Nº 958, de 1931; Decreto Ley Nº 65, de 1925, sobre Patentes de Invención; Ley Nº
18.935, que contiene normas sobre Propiedad Industrial, de 24 de febrero de 1990 y,
por último, la Ley Nº 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios
industriales y protección de los derechos de propiedad industrial, de 25 de enero de
1991 y que entró a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre de
ese mismo año. También debe citarse el Convenio de París para la Protección de la
Propiedad Industrial, mandado cumplir por el Decreto Nº 425 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, del año 1991, publicado en el Diario Oficial de 30 de
septiembre del mismo año.
Es digno de recordar que la vigente Ley sobre Propiedad Industrial estableció en
su artículo 1º transitorio que “no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 39 de esta ley, sólo podrá solicitarse patente de invención sobre los
medicamentos de toda especie, sobre las preparaciones farmacéuticas medicinales y
sus preparaciones y reacciones químicas, siempre que se haya presentado en su país
de origen solicitud de patente con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley”.
Este artículo transitorio se explica por la alarma que produjo la posibilidad de que
la aplicación inmediata de la ley trajera un alza desmedida de los medicamentos
patentados con anterioridad.
611. COSAS INMATERIALES A LAS QUE SE APLICA NUESTRA ACTUAL LEY SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Dicha ley contiene las normas aplicables a los privilegios industriales y protección
de los derechos de propiedad industrial. Los referidos privilegios comprenden las
270
marcas comerciales, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños
industriales y otros títulos de protección que la ley pueda establecer (art. 1º).
612. PERSONAS QUE PUEDEN GOZAR DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, puede gozar de los
derechos de la propiedad industrial que garantiza la Constitución Política. Ha de
obtener previamente el título de protección correspondiente de acuerdo con las
disposiciones de esta ley. Las personas naturales o jurídicas residentes en el
extranjero deben, para los efectos legales, designar un apoderado o representante en
Chile (art. 2º).
613. ORGANISMO
ESTATAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS SOLICITUDES, EL OTORGAMIENTO DE LOS TÍTULOS Y
DEMÁS SERVICIOS.
La tramitación de las solicitudes, el otorgamiento de los títulos y demás servicios
relativos a la propiedad industrial competen al Departamento de Propiedad Industrial,
que depende del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Las solicitudes
pueden presentarse personalmente o por apoderado (art. 3º).
614. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD, OPOSICIONES; RESOLUCIÓN; APELACIÓN; TRIBUNAL ARBITRAL.
Aceptada a tramitación una solicitud, debe publicarse en extracto en el Diario
Oficial en la forma determinada por el Reglamento (art. 4º).
Cualquier interesado puede formular ante el Departamento de Propiedad
Industrial oposición a la solicitud, dentro del plazo de treinta días, contado desde la
fecha de la publicación del extracto. El plazo recién señalado es de sesenta días
tratándose de una solicitud de patente de invención (art. 5º).
Vencido el plazo señalado, el jefe del mencionado Departamento debe ordenar la
práctica de un informe pericial respecto de las solicitudes de patentes de invención,
modelos de utilidad y diseños industriales con el objeto de verificar si se cumplen las
exigencias que la ley impone para ser patentables (art. 6º).
Presentada la oposición, debe darse traslado de ella al solicitante por el plazo que
señala la ley para que haga valer sus derechos (art. 7º).
Si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa a
prueba y se sigue el procedimiento que la ley especifica para resolver la controversia
(art. 8º).
Los juicios de oposición, los de nulidad de registro o de transferencias, así como
cualquier reclamación concerniente a su validez o efectos, o a los derechos de
propiedad industrial en general, se sustancian ante el jefe del Departamento de
Protección Industrial, ajustándose a las formalidades que se establecen en la Ley de
Propiedad Industrial y a lo que dispone el Reglamento. El fallo que se dicte debe ser
fundado y en su forma ha de atenerse en cuanto sea posible a las exigencias que
respecto al contenido de las sentencias hace el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil (art. 17, incs. 1º y 2º).
Pueden corregirse de oficio o a petición de parte, las resoluciones que contienen o
se fundan en manifiestos errores de hecho, dentro de cinco días contados desde la
fecha de su notificación (art. 17, inc. 3º).
En contra de las resoluciones definitivas dictadas por el jefe del Departamento,
procede el recurso de apelación, el cual es conocido por el Tribunal Arbitral, que está
integrado por tres miembros designados, cada dos años, por el Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción. Uno de esos miembros es de libre elección de
dicho Ministerio, otro es propuesto por el Presidente del Consejo de Defensa del
271
Estado de entre su cuerpo de abogados y el tercero es elegido de una terna que
presenta la Corte de Apelaciones de Santiago. El Tribunal cuenta además con un
Secretario-Abogado, que debe ser funcionario del Ministerio antes nombrado (art. 17,
incs. 4º y 5º).
615. TRANSMISIBILIDAD Y TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Los derechos de propiedad industrial son transmisibles por causa de muerte y
pueden ser objeto de toda clase de actos jurídicos, los que deben constar por
escritura pública, y han de anotarse al margen del registro correspondiente. No
obstante, tratándose de cesiones de solicitudes de inscripción de privilegios
industriales, basta un instrumento privado suscrito ante notario público y no es
necesaria su anotación posterior. En todo caso, los Registros de Marcas Comerciales
son indivisibles y no puede transferirse parcial y separadamente ninguno de sus
elementos o características amparados por el título (art. 14).
616. DELITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL; CÓMO SE SUSTANCIA LA ACCIÓN; PRUEBA.
Los delitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial son de acción pública
que se sustancia de acuerdo con las normas del juicio ordinario sobre crimen o simple
delito. En estos procesos la prueba se aprecia en conciencia y debe ser oído el
Departamento de Propiedad Industrial antes de dictar sentencia (art. 16).
617. PAGO DE DERECHOS POR LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES Y POR LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL.
La concesión de patentes de invención, modelos de utilidad y de diseños
industriales está sujeta al pago de un derecho que la misma ley indica. También están
afectas al pago de un derecho las patentes precaucionales. La inscripción de marcas
comerciales está afecta al pago de un derecho, que debe pagarse al presentarse la
solicitud. Asimismo ha de pagar un derecho la renovación de registros de marcas. La
presentación de las apelaciones en casos relacionados con marcas comerciales,
patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales, está afecta al pago
de un derecho que también la ley señala. Si la apelación es aceptada, el Tribunal
Arbitral debe ordenar la devolución del monto consignado de acuerdo al
procedimiento que el Reglamento señala. La inscripción de las transferencias de
dominio, licencias de uso, prendas y cambios de nombres y cualquier otro tipo de
gravámenes que puedan afectar a una patente de invención, modelo de utilidad,
diseño industrial o marca comercial, se efectúa previo pago de un derecho. Los actos
señalados no son oponibles a terceros mientras no se proceda a su inscripción en el
Departamento de Propiedad Industrial. Todos los derechos mencionados son a
beneficio fiscal, debiendo acreditarse su pago en el citado Departamento dentro del
plazo de sesenta días contados desde la fecha de la resolución que autoriza la
inscripción en el registro correspondiente, sin lo cual se tiene por abandonada la
solicitud, procediéndose a su archivo. Los registros de marcas comerciales que
distinguen servicios y se encuentran limitados a una o más provincias, se entienden
extensivos a todo el territorio nacional. Los registros de marcas comerciales
efectuados por provincias para amparar establecimientos comerciales, se entiende
que cubren toda la región o regiones en que se encuentren comprendidas las
provincias respectivas. Los titulares de los registros de marcas comerciales que
distinguen servicios y los efectuados por provincias para amparar establecimientos
comerciales que amplían el ámbito territorial de protección de sus marcas, no pueden
prestar servicios o instalar establecimientos comerciales amparados por dichas
272
marcas en las mismas provincias para las cuales se encuentran inscritas marcas
iguales o semejantes respecto a servicios o establecimientos del mismo giro, bajo
apercibimiento de sanción señalada por la ley (art. 18).
I. Las marcas comerciales
618. CONCEPTO Y UTILIDAD.
Bajo la denominación de marca comercial se comprende todo signo visible,
novedoso y característico que sirva para distinguir productos, servicios o
establecimientos industriales o comerciales (art. 19, inc. 1º).
La marca puede consistir, pues, en una o más palabras, figuras, dibujos, cifras,
timbre, fotografía, letras, monogramas o cualquier otro signo que tenga carácter
novedoso y original. Más adelante se precisa qué signos la ley prohíbe usar como
marca comercial.
La distinción que se logra con la marca comercial es útil a las empresas para que
el público consumidor o usuario conozca y reconozca sus establecimientos, productos
o servicios y no los confunda con los de otras empresas de giro igual o similar.
También la marca comercial resulta de utilidad al público para identificar los
establecimientos, productos o servicios que llegan a merecer su preferencia.
619. CARACTERES
COMERCIALES.
FUNDAMENTALES QUE DEBEN TENER LOS SIGNOS PARA PODER REGISTRARSE COMO MARCAS
Los signos en que consisten las marcas que se pintan en los establecimientos, o
se imprimen o aplican a los productos, deben ser originales y nuevos.
Se entiende que son originales cuando no consisten en una denominación
genérica de la actividad, del producto o del servicio que ellos están llamados a
distinguir, o en una indicación descriptiva inherente a ellos. Por eso, una fábrica de
ropa no podría constituir como objeto de su derecho exclusivo la frase “Fábrica de
ropas”, o la imagen de un terno, a menos que en seguida se acompañe de otros
elementos característicos, como, por ejemplo, “Fábrica de ropas La Elegancia”, o la
imagen del terno llevando en el ojal una visible insignia con la sigla de la fábrica.
Se dice que un signo es nuevo cuando antes no ha sido adoptado y usado por
otros uno igual o semejante en un ámbito territorial y de mercado análogo, de modo
que en el público pueda surgir una confusión de actividad o de producto. Y así, por
ejemplo, si en Chile está registrada la marca de lápices “Faber”, no podría otro
fabricante de lápices pretender que se le registrara para sus productos “Father”. Las
palabras y sus significados son muy distintos, pero los vocablos, al oído y a la lectura
rápida, se prestan a confusión.
620. CONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIERTOS SIGNOS.
Nuestra ley señala esas condiciones y reservas y, en verdad, todas ellas tienden a
que los signos sean originales y novedosos para evitar confusiones.
Así –dice la ley–, pueden también inscribirse las frases de propaganda o
publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial del
producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual se va a utilizar,
debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la marca registrada que es
objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2º).
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos o raíces
de uso común276 o que puedan tener carácter genérico, indicativo o descriptivo,
273
puede concederse el privilegio, dejándose expresa constancia que se otorga sin
protección a los referidos elementos aisladamente considerados (art. 19, inc. 3º
primera parte).
Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere protección al
conjunto de ésta y no individualmente a cada uno de los elementos que la conforman
(art. 19, inc. 3º, segunda parte).
Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que
constituya este nombre debe ser la que aparezca en forma más destacada y también
goza de protección de marca, pero no así el resto de las palabras que pueda contener
la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el registro (art. 19, inc. final).
621. SIGNOS QUE NO PUEDEN REGISTRARSE COMO MARCAS.
No pueden registrarse como marcas:
a) Los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o siglas de
cualquier Estado, de las organizaciones internacionales y de los servicios públicos
estatales;
b) Las denominaciones técnicas o científicas respecto del objeto a que se las
destina, las denominaciones comunes internacionales recomendadas por la
Organización Mundial de la Salud y aquellas indicativas de acción terapéutica;
c) El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo
consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido; sin embargo,
son susceptibles de registrarse los nombres de personajes históricos cuando hubieren
transcurrido a lo menos cincuenta años de su muerte, siempre que no afecte su
honor; con todo, no pueden registrarse nombres de personas cuando ello constituya
infracción a las letras e), f), g) y h), luego especificadas;
d) Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control de
garantía adoptados por un Estado, sin su autorización; y las que reproduzcan o imiten
medallas, diplomas o distinciones otorgadas en exposiciones nacionales o extranjeras,
cuya inscripción sea pedida por una persona distinta de quien las obtuvo;
e) Las expresiones empleadas para indicar el género, naturaleza, origen,
nacionalidad, procedencia, destinación, peso, valor, o cualidad de los productos,
servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para
designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos, y las que no
presenten carácter de novedad o describan los productos, servicios o
establecimientos a que deban aplicarse;
f) Las que se presten para inducir a error o engaño respecto de la procedencia,
cualidad o género de los productos, servicios o establecimientos;
g) Las marcas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejen, en forma de
confundirse con otras registradas en el extranjero para los mismos productos,
servicios o establecimientos comerciales y/o industriales, siempre que ellas gocen de
fama y notoriedad. Rechazado o anulado el registro por esta causal, el titular
extranjero debe dentro de noventa días solicitar la inscripción de la marca; si así no lo
hace, la marca puede ser solicitada por cualquier persona, teniendo prioridad aquella
a quien se le ha rechazado la solicitud o anulado el registro;
h) Aquellas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejan, en forma de poder
confundirse con otras ya registradas o válidamente solicitadas con anterioridad, en la
misma clase;
i) La forma, el color, los adornos y accesorios, ya sea de los productos y de los
envases;
j) las contrarias al orden público, a la moral y a las buenas costumbres,
comprendidas en éstas los principios de competencia leal y ética mercantil (art. 20).
274
622. REGISTRO DE MARCAS COMERCIALES.
Este registro se lleva en el Departamento de Propiedad Industrial y las solicitudes
de inscripción deben presentarse ajustándose a las prescripciones y en la forma que
establece el Reglamento (art. 21).
623. LÍMITES DE LAS MARCAS.
Cada marca sólo puede solicitarse e inscribirse para productos determinados, o
bien para una o más clases del Clasificador Internacional. Igualmente, sólo pueden
solicitarse e inscribirse para servicios cuando ellos son específicos y determinados de
las distintas clases del Clasificador Internacional. Asimismo, se puede solicitar y
registrar marcas para distinguir establecimientos industriales o comerciales de
fabricación o comercialización asociados a una o varias clases de productos
determinados; y frases de propaganda para aplicarse en publicidad de marcas ya
inscritas. Para los efectos del pago de derechos, la solicitud o inscripción de una
marca en cada clase se tiene como solicitud o registro distinto. Los registros de
marcas que distinguen productos, servicios y establecimientos industriales tienen
validez para todo el territorio de la República. Los registros de marcas que protegen
establecimientos comerciales sirven sólo para la región en que estuviere ubicado el
establecimiento. Si el interesado quiere hacer extensiva a otras regiones la propiedad
de la misma marca, debe indicarlo en su solicitud de registro, debiendo pagar el
derecho correspondiente a una solicitud y a una inscripción por cada región (art. 23).
624. DURACIÓN DEL REGISTRO DE MARCAS.
El registro de una marca tiene una duración de diez años, contados desde la fecha
de su inscripción en el registro respectivo. El titular tiene el derecho de pedir su
renovación por períodos iguales, durante su vigencia o dentro de los treinta días
siguientes a la expiración de dicho plazo (art. 24).
625. REQUISITO
NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS PUEDAN SER
SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEÑALA LA
LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en forma visible las
palabras “Marca Registrada” o las iniciales “M.R.” o letra “R” dentro de un círculo. La
omisión de este requisito no afecta la validez de la marca registrada, pero quienes no
cumplen con esta disposición no pueden hacer valer las acciones penales a que se
refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 25).
626. MULTAS A LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS.
La ley condena a pagar una multa a beneficio fiscal: a) a los que maliciosamente
usaren una marca igual o semejante a otra ya inscrita en la misma clase del
Clasificador vigente; b) a los que defraudaren haciendo uso de una marca registrada;
c) a los que por cualquier medio de publicidad usaren o imitaren una marca registrada
en la misma clase del Clasificador vigente, cometiendo defraudación; d) a los que
usaren una marca no inscrita caducada o anulada, con las indicaciones
correspondientes a una marca registrada; e) a los que hicieren uso de envases o
embalajes que lleven una marca registrada que no les pertenece, sin que
previamente ésta haya sido borrada, salvo el caso que el embalaje marcado se
destine a envasar productos de una clase distinta de la que protege la marca. Al que
reincida dentro de los últimos cinco años en alguno de los delitos contemplados
275
anteriormente, se le aplicará una multa que puede hasta duplicar a la precedente (art.
28).
II. Las patentes de invención
627. CONCEPTO.
Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento industrial puede solicitar de
la autoridad administrativa la entrega de una patente, asegurándose de este modo,
durante el número de años que la ley señala, el derecho exclusivo de disfrutar
económicamente de la invención.
Nuestra ley entiende por invención toda solución a un problema de la técnica que
origina un quehacer industrial. Una invención puede ser un producto o un
procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende por patente el derecho
exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención. Los efectos,
obligaciones y limitaciones inherentes a la patente se encuentran determinados por la
ley (art. 31).
628. REQUISITOS PARA QUE UNA INVENCIÓN SEA PATENTABLE.
Para que una invención sea patentable debe ser nueva, tener nivel inventivo y ser
susceptible de aplicación industrial (art. 32).
Una invención se considera nueva cuando no existe con anterioridad en el estado
de la técnica. El estado de la técnica comprende todo lo que haya sido divulgado o
hecho accesible al público, en cualquier lugar del mundo, mediante una publicación
en forma tangible, la venta o comercialización, el uso o cualquier otro medio, antes de
la fecha de presentación de la solicitud de patente en Chile. También queda
comprendido dentro del estado de la técnica el contenido de una solicitud de patente
en trámite ante el Departamento de Propiedad Industrial cuya fecha de presentación
sea anterior a la solicitud que se estuviere examinando (art. 33).
En caso que una patente haya sido solicitada previamente en el extranjero, el
interesado tiene prioridad por el plazo de un año, contado desde la fecha de su
presentación en el país de origen, para presentar la solicitud en Chile (art. 34).
Se considera que una invención tiene nivel inventivo si, para una persona
normalmente versada en la materia técnica correspondiente, ella no resulta obvia ni
se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica (art. 35).
Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su
objeto puede, en principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria.
Para estos efectos, la expresión industria ha de entenderse en su más amplio sentido,
incluyendo a actividades tales como: manufactura, minería, construcción, artesanía,
agricultura, silvicultura y la pesca (art. 36).
629. LO NO PATENTABLE.
No se consideran invención y quedan excluidos de la protección por patente de la
Ley de Propiedad Industrial:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
b) Las variedades vegetales y las razas animales;
c) Los sistemas, métodos, principios o planes económicos, financieros,
comerciales de simple verificación y fiscalización; y los referidos a las actividades
puramente mentales o intelectuales o a materias de juego;
276
d) Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o
animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal,
salvo los productos destinados a poner en práctica uno de estos métodos;
e) El nuevo uso de artículos, objetos o elementos conocidos y empleados en
determinados fines y el cambio de forma, dimensiones, proporciones y materias del
objeto solicitado, a no ser que modifiquen esencialmente las cualidades de aquél o
con su utilización se resolviere un problema técnico que antes no tenía solución
equivalente (art. 37).
No son patentables los inventos contrarios a la ley, el orden público, la seguridad
del Estado, a la moral y buenas costumbres, y todos aquellos presentados por quien
no es su legítimo dueño (art. 38).
630. DURACIÓN
DE LA PATENTE.
QUINCE AÑOS (ART.
39, INC.
LAS
PATENTES DE INVENCIÓN SE CONCEDEN POR UN PERÍODO NO RENOVABLE DE
1º).
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente en el
extranjero (art. 34), las patentes que se soliciten en Chile para inventos ya patentados
o cuya solicitud se encuentre en trámite en el extranjero, sólo se otorgan por el
tiempo que aún falte para expirar el derecho en el país en que se solicitó o se obtuvo
la patente, sin exceder el plazo señalado, es decir, quince años (art. 39).
631. PATENTES DE INVENCIÓN RESPECTO DE MEJORAS.
La Ley de Propiedad Industrial entiende por mejoras las modificaciones
introducidas a una invención ya patentada, siempre que represente novedad y
ventajas notorias y relevantes sobre la invención primitiva (art. 40). Ahora bien, la ley
señala las condiciones a que deben sujetarse las solicitudes y el otorgamiento de
patentes de invención respecto de los inventos ya patentados en el país y siempre
que éstos se hallen vigentes. Ahí se dan las normas según que la patente la solicite el
propio autor del invento cuando es autor también de las mejoras, o la solicite un
tercero como autor de las mejoras (art. 41).
632. PATENTE PRECAUCIONAL.
Cualquier inventor domiciliado en el país que tenga una invención en estudio y
que necesite practicar experiencias o hacer construir algún mecanismo o aparato que
lo obligue a hacer pública su idea, puede amparar transitoriamente sus derechos
contra posibles usurpaciones pidiendo, al efecto, un certificado de protección o
patente precaucional que el Departamento de Propiedad Industrial ha de otorgarle por
el término de un año previo pago del derecho respectivo. La posesión de este
certificado da a su dueño derecho legal preferente sobre cualquier otra persona que
durante el año de protección pretenda solicitar privilegios sobre la misma materia. En
todo caso, el plazo de duración de la patente definitiva se cuenta desde la solicitud de
patente precaucional. Si el poseedor de una de estas patentes deja transcurrir el año
sin solicitar la patente definitiva, el invento pasa a ser de dominio público (art. 42).
633. PRESENTACIÓN Y TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE PATENTE DE INVENCIÓN.
La ley señala los trámites de la solicitud de patente de invención y los
documentos que deben acompañarse a ella ante el Departamento de Propiedad
Industrial (arts. 43 a 47).
277
634. CONCESIÓN DE LA PATENTE.
Una vez aprobada la solicitud después de acreditarse el pago de los derechos
correspondientes se concede la patente al interesado y se emite un certificado que
otorga protección a contar de la fecha en que se presentó la solicitud (art. 48).
635. DERECHO DE QUE GOZA EL DUEÑO DE LA PATENTE.
El dueño de una patente de invención pasa a gozar de exclusividad para producir,
vender o comerciar en cualquier forma el producto u objeto del invento y, en general,
realizar cualquier otro tipo de explotación del mismo. Este privilegio se extiende a
todo el territorio de la República hasta el día en que expira el plazo de concesión de la
patente (art. 49).
636. LICENCIAS NO VOLUNTARIAS; ABUSO MONOPÓLICO.
Se pueden otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el titular de la
patente incurre en abuso monopólico según la Comisión Resolutiva establecida en el
Decreto Ley Nº 211, de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competencia.
A dicha Comisión compete determinar la existencia de la situación denunciada y fallar
en consecuencia. La sentencia de ese organismo debe calificar a lo menos los
siguientes aspectos: a) la existencia de una situación de abuso monopólico; b) en el
caso que dicho pronunciamiento sea positivo, la sentencia de la Comisión debe
establecer las condiciones en que el “licenciatario” deberá explotar industrialmente la
patente; c) el tiempo por el que se le otorga la licencia, y d) el monto de la
compensación que ha de pagar periódicamente quien utilice el procedimiento de la
licencia no voluntaria al titular de la patente (art. 51, incs. 1º y 2º).
637. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE INVENCIÓN.
La ley indica estas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 52).
638. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO OBJETO PATENTADO.
Todo objeto patentado debe llevar la indicación del número de la patente, sea en
el producto mismo o en el envase, y debe estar antepuesta en forma visible la
expresión “Patente de Invención” o las iniciales “P.I.” y el número del privilegio. Sólo
se exceptúan de esta obligación los procedimientos en los cuales, por su naturaleza,
no es posible aplicar dicha exigencia. La omisión del requisito señalado no afecta la
validez de la patente, pero quienes no cumplen con él no pueden ejercer las acciones
penales a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 53, incs. 1º a 3º).
Cuando existen solicitudes en trámite se debe indicar esa situación, en el caso
que se fabriquen, comercialicen o importen con fines comerciales los productos a los
que afecta tal solicitud (art. 53, inc. final, conforme a la rectificación del Diario Oficial
de 2 de febrero de 1991).
III. Modelos de utilidad
639. CONCEPTO.
Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos, aparatos,
herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los que la forma sea
reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, y siempre que
278
ésta produzca una utilidad, esto es, que aporte a la función a que son destinados un
beneficio, ventaja o efecto técnico que antes no tenían (art. 54).
640. DISPOSICIONES APLICABLES.
Las disposiciones relativas a las patentes de invención son aplicables, en cuanto
corresponda, a las patentes de modelo de utilidad, sin perjuicio de las disposiciones
especiales que la ley les consagra (art. 55).
641. CONDICIONES PARA QUE UN MODELO DE UTILIDAD SEA PATENTABLE.
Un modelo de utilidad es patentable cuando es nuevo y susceptible de aplicación
industrial. No se concede una patente cuando el modelo de utilidad solamente
presenta diferencias menores o secundarias que no aportan ninguna característica
utilitaria discernible con respecto a invenciones o a modelos de utilidad anteriores
(art. 56, incs. 1º y 2º).
La solicitud de patente de modelo de utilidad sólo puede referirse a un objeto
individual, sin perjuicio de que puedan reivindicarse varios elementos o aspectos de
dicho objeto en la misma solicitud (art. 56, inc. final).
642. DURACIÓN DE LA PATENTE.
Las patentes de modelo de utilidad se conceden por un período no renovable de
diez años, contado desde la fecha de la solicitud (art. 57).
643. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD Y ANTECEDENTES QUE DEBEN ACOMPAÑARSE.
La ley declara que la solicitud de patente de utilidad debe presentarse al
Departamento de Propiedad Industrial y señala los antecedentes que deben
acompañarse (art. 58).
644. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO MODELO DE UTILIDAD.
Todo modelo de utilidad debe llevar en forma visible la expresión “Modelo de
Utilidad” o las iniciales “M.U.” y el número del privilegio. La omisión de este requisito
no afecta la validez del modelo de utilidad, pero priva a su titular de la facultad de
hacer valer las acciones penales establecidas en la Ley de Propiedad Industrial (art.
59, conforme a la rectificación publicada en el Diario Oficial de 2 de febrero de 1991).
645. SANCIONES
UTILIDAD.
DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE MODELOS DE
La ley menciona esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 61).
IV. Diseños industriales
646. CONCEPTO.
Bajo la denominación de diseño industrial se comprende toda forma
tridimensional asociada o no con colores, y cualquier artículo industrial o artesanal
que sirva de patrón para la fabricación de otras unidades y que se distinga de sus
similares, sea por su forma, configuración geométrica, ornamentación o una
combinación de éstas, siempre que dichas características le den una apariencia
especial perceptible por medio de la vista, de tal manera que resulte una fisonomía
original, nueva y diferente. Los envases quedan comprendidos entre los artículos que
279
pueden protegerse como diseños industriales, siempre que reúnan las condiciones de
novedad y originalidad antes señaladas (art. 63, incs. 1º y 2º).
No pueden protegerse como diseños industriales los productos de indumentaria
de cualquier naturaleza (art. 62, inc. final).
647. DISPOSICIONES APLICABLES.
Las disposiciones relativas a las patentes de invención son aplicables, en cuanto
corresponda, a los diseños industriales, sin perjuicio de las disposiciones especiales
que la ley les consagra (art. 63, inc. 1º).
648. DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE A LA PETICIÓN DE PRIVILEGIO DE DISEÑO INDUSTRIAL.
Toda petición de privilegio de diseño industrial debe hacerse mediante la
presentación de, a lo menos, los siguientes documentos: a) solicitud; b) memoria
descriptiva; c) dibujo; d) prototipo o maqueta, cuando procediere (art. 64).
649. DURACIÓN DEL PRIVILEGIO DE DISEÑO INDUSTRIAL.
El privilegio de un diseño industrial se otorga por un período no renovable de diez
años, contados desde la fecha de su solicitud (art. 65).
650. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO DISEÑO INDUSTRIAL.
Todo diseño industrial debe llevar en forma visible la expresión “Diseño Industrial”
o las iniciales “D.I.” y el número del privilegio. La omisión de este requisito no afecta
la validez del diseño industrial, pero priva a su titular de la facultad de hacer valer las
acciones penales establecidas en esta ley (art. 66).
650
BIS.
SANCIONES
DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS PATENTES DE DISEÑOS
INDUSTRIALES.
La ley señala esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 67).
V. Las invenciones de servicio
651. A
QUIÉN PERTENECE LA FACULTAD DE SOLICITAR EL PRIVILEGIO Y LOS EVENTUALES DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL.
En los contratos de trabajo y prestación de servicios, cuya naturaleza sea el
cumplimiento de una actividad inventiva y creativa, la facultad de solicitar el privilegio
así como los eventuales derechos de propiedad industrial, pertenecen exclusivamente
al empleador o a quien encargó el servicio, salvo estipulación expresa en contrario
(art. 68).
La facultad de solicitar el privilegio así como los eventuales derechos de
propiedad industrial derivados de las invenciones realizadas por el trabajador que,
según su contrato de trabajo, no se encuentra obligado a realizar una función
inventiva o creativa, le pertenecen en forma exclusiva. Sin embargo, si para llevar a
cabo la invención se hubiere beneficiado de modo evidente de los conocimientos
adquiridos dentro de la empresa y utilizare medios proporcionados por ésta, tales
facultades y derechos han de pertenecer al empleador, caso en el cual éste debe
conceder al trabajador una retribución adicional que toca a las partes convenir. Lo
anterior es extensivo a la persona que obtenga una invención que exceda el marco de
la que le haya sido encargada (art. 69).
280
La facultad de solicitar el respectivo privilegio así como los eventuales derechos
de propiedad industrial derivados de la actividad inventiva y creativa de personas
contratadas en una relación dependiente o independiente, por universidades o las
instituciones de investigación incluidas en el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, orgánico
de administración financiera del Estado, pertenecen a ellas, o a quien éstas
determinen, sin perjuicio de que los estatutos de dichas entidades regulen las
modalidades en que el inventor o creador participe de los beneficios obtenidos por su
trabajo (art. 70).
652. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR.
Los derechos establecidos en beneficio del trabajador en los casos anteriormente
tratados, son irrenunciables antes del otorgamiento de la patente o del modelo de
utilidad, según corresponda. Toda cláusula en contrario se tiene por no escrita (art.
71, inc. 1º).
653. TRIBUNAL COMPETENTE PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN TORNO A LAS INVENCIONES DE SERVICIO.
El mencionado tribunal es el Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial (art. 71, inc.
2º).
281
CAPITULO XI
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO.
La significación vulgar de la palabra posesión está en armonía con la etimológica,
y denota la ocupación de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe
mayormente la existencia de título o derecho para ello.
El sentido técnico de la expresión varía en las diversas legislaciones. Algunas,
como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la
idea vulgar, pues consideran la posesión como dominación o potestad de hecho sobre
la cosa. 277 Nuestro Código Civil, siguiendo otras inspiraciones, destaca no sólo la
relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicológico, el animus, y establece que la posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño (art. 700, inc. 1º).
Esta definición traduce la concepción subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia
objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesión “es el poder o señorío que el
hombre ejerce de una manera independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
económicamente, poder que jurídicamente se protege, con prescindencia de la
cuestión de saber si corresponde o no a un derecho”.278
655. NATURALEZA JURÍDICA.
Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión está la que versa sobre si
ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en sí misma,
la posesión es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus)
sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las
consecuencias jurídicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los
derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesión es un derecho, porque es un interés
jurídicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Código Civil aparecen informadas por el pensamiento
de que la posesión es un hecho, desde la propia definición. Siempre que el Código
Civil chileno define un derecho dice que es una “facultad” o un “derecho”; sin
embargo, en cuanto a la posesión, expresa que es la tenencia..., y la tenencia es un
hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que más decididamente siguió Bello en esta
materia, afirma también que “la posesión es un hecho más bien que un derecho en la
cosa poseída..., lo que no obsta que dé al poseedor muchos derechos con respecto a
la cosa que posee”.279
Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro Código Civil la
posesión es un hecho. Algunos agregan como prueba de que la posesión no es un
derecho, su no inclusión en la enumeración legal de los derechos reales, “únicos entre
los cuales podría tener cabida”. Pero la razón no es convincente, porque no han
faltado autores que han atribuido carácter de derecho personal a la posesión. Molitor,
por ejemplo, dice que ésta no es un derecho real porque no autoriza la persecución, y
tampoco –agrega– es un derecho puramente personal, pues confiere sobre la cosa
un derecho inmediato. Sin embargo, se inclina a este último criterio, porque el
derecho se manifiesta por la acción, que en este caso sería personal. Finalmente, dice
que la posesión, por los motivos expuestos, podría calificarse como “derecho realpersonal”.280
Si se toman en cuenta estos antecedentes, podría replicarse que la ley no cita la
posesión en la enumeración de los derechos reales porque no la consideró como un
derecho definido o propiamente real.
Hoy día la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesión es
un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cuestión diciendo
simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.
656. INUTILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO EN MATERIA DE POSESIÓN.
“Como la posesión es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no el
derecho de obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de la posesión, y
para la realización de sus efectos. Resulta de esto que el poseedor que obra sin
derecho está asimilado (naturalmente, sólo desde el punto de vista de la posesión) a
aquel que ejerce un derecho realmente existente.”
“Por ello –observa Planiol–, debemos guardarnos de definir la posesión, como se
hace a veces, diciendo que es ‘el ejercicio de un derecho’. Sólo lo es cuando el
derecho existe; pero se puede tener la posesión sin tener ningún derecho que
ejercer.”281 Sin embargo, para salvar esta crítica, muchos definen la posesión como
“el ejercicio del contenido de un derecho”.
657. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN.
Dentro de la teoría clásica, seguida por el Código Civil chileno, la posesión consta
de dos elementos con fisonomía propia e independiente: el corpus y el animus.
658. A) EL “CORPUS”. ES UN PODER FÍSICO O POTESTAD DE HECHO SOBRE LA COSA.
Los glosadores consideraron que la posesión es la aprehensión material de las
cosas.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del
hombre con la cosa poseída; consiste en la manifestación de un poder de dominación,
en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e
inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños.
Ihering espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no es sino la
exteriorización del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa
como lo haría el propietario: es el conjunto de actos o estado de hecho mediante los
cuales se manifiesta el derecho de propiedad con relación a la cosa que constituye el
objeto de este derecho.
Saleilles dice que el corpus está constituido por un conjunto de hechos capaces de
descubrir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de
explotación de la cosa puesta al servicio del individuo, entre aquel a quien dichos
hechos se refieren y la cosa, que éstos tiene por objeto. En otras palabras, según
283
Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstancias externas que revelan que una
cosa se halla subordinada a la explotación de determinada persona.
Para Ihering, el corpus exterioriza una relación de apropiación jurídica; para
Saleilles, en cambio, implica una relación de apropiación económica.
Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no se pueden
caracterizar de antemano; el vínculo que subordina una cosa a la explotación
económica de determinada persona depende de la forma en que se ejercita el
derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez, de la naturaleza de la cosa,
de la forma de utilizarla desde el punto de vista económico y de los usos de la vida en
cierta época y en determinado país.
Esta última teoría es muy dúctil y vaga, pero trata de realizar la adaptación del
derecho a los hechos de la vida real.
El Código Civil chileno señala como elemento de la posesión la tenencia, es decir,
la ocupación material y actual de la cosa, y ocupación significa apoderamiento, tener
una cosa en nuestro poder, y se la tiene no sólo cuando existe aprehensión física, sino
también cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en forma
directa e inmediata, sin injerencia extraña alguna. Nuestro Código sigue, pues, la
concepción del corpus sustentada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de
Goethe, que también, entre otros, tenía el título de abogado.
659. B) EL “ANIMUS”.
De acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo implica
una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino también la existencia de una
voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carácter
psicológico o intelectual y se llama animus. Consiste en la intención de obrar como
propietario, como señor o dueño (animus domini), o en la intención de tener la cosa
para sí (animus rem sibi habendi).
Dentro de la terminología posesoria, también se habla del animus possidendi, que
algunos identifican como el animus domini o con el animus rem sibi habendi; pero
otros le dan la inteligencia de intención de tener la simple potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teorías objetivas, las
trataremos seguidamente, al hablar de las relaciones entre la posesión y la tenencia.
660. RELACIONES ENTRE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA. TEORÍAS.
La relación posesoria, que es la que se establece entre una persona y la cosa
sometida a su poder, puede presentarse en dos formas diferentes, como posesión y
como simple detención o tenencia.
El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones legales
exteriores (corpus) de la relación posesoria, en determinar de qué depende que haya
posesión o tenencia.
Muchas son las teorías que tratan de resolver la cuestión, pero dos son básicas y
principales. Una de ellas, la teoría clásica, subjetiva o de la voluntad, ha sido
desenvuelta por Savigny (El derecho de la posesión, primera edición alemana
publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otra teoría, llamada
moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente por Ihering (Fundamento de
la protección posesoria, Iena, 1869; La voluntad en la posesión, Iena, 1889).
Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales, el jurisconsulto francés
contemporáneo Raymond Saleilles (1855-1912), que sintetiza las teorías anteriores y
explaya sus ideas propias en diversas obras, como Elementos constitutivos de la
posesión (París, 1894), La posesión de bienes muebles (París, 1907), etc.
284
661. TEORÍA SUBJETIVA, CLÁSICA O DE LA VOLUNTAD.
De los dos elementos de la posesión es el animus el característico y el que
transforma la detentación en posesión. Para que haya tenencia basta la detentación
material; la posesión, en cambio, exige no sólo la tenencia, sino el ánimo de tener
para sí la cosa (animus rem sibi habendi) o de tenerla como señor y dueño (animus
domini). Con un lenguaje místico, dicen que el ánimo de poseer implica “dominar por
el alma”.
El que haya posesión o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que
tiene la cosa; si su ánimo es poseer para ella misma, hay posesión; si su voluntad es
poseer para otro, hay tenencia. Por esta razón de poseer para otro no tenían los
meros detentadores en el Derecho romano –salvo casos excepcionales– la protección
de los interdictos.
Pero este animus domini no sólo debe existir en el fuero interno del individuo,
porque de ser así no habría más prueba de él que la declaración del pretendido
poseedor: ha de aparecer del título mismo en virtud del cual detenta. Esta es la razón
por la que a los meros tenedores, como el arrendatario, no se les reconoce animus
domini, pues en el título mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la
propiedad de otro.
La idea de la posesión exige el animus domini, esto es, que el que tenga la cosa
se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la convicción de que se
es efectivamente. Por eso el ladrón es tan poseedor de la cosa robada como el
propietario mismo. Y es bien difícil hallar una persona con más ánimo de tener la cosa
como señor y dueño que el ladrón. Si siguiéramos al pícaro “Gil Blas” del francés Alain
René Lesage, llegaríamos a conturbarnos, pues sostiene que “a todos les gusta
apropiarse de lo ajeno; éste es un sentimiento general; únicamente es distinta la
manera de hacerlo” (“la manière seule de le faire en est différente”). Pero no sigamos
conjeturando. Y pensemos que Lesage se retrató en cierta medida a sí mismo, porque
entró a saco en la literatura española, y si no plagió, al menos se apoderó de muchos
temas, aunque les dio cierto sello personal.
Hecha la digresión, recordemos que el nombre de teoría subjetiva que se ha dado
al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto
preponderante en la caracterización de la posesión.
662. C) TEORÍA MODERNA U OBJETIVA.
Ihering no pretende suprimir de la posesión el elemento intencional; pero niega
que exista un animus especial o calificado, y menos un animus domini, para constituir
la posesión. Toda relación posesoria implica un animus, aun la mera detentación,
pues también supone voluntad. Sin ésta, sólo puede concebirse una mera
yuxtaposición local (caso del prisionero que está en contacto con sus cadenas o de la
persona dormida a quien se pone algo entre las manos). El elemento intencional es
común a la posesión y a la detentación y no consiste en un animus domini, sino en el
propósito de servirse de la cosa para sus necesidades.
El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisible, pues “el
animus y el corpus, en materia posesoria, no son más que los dos aspectos de una
misma relación. El animus es el propósito de servirse de la cosa para sus necesidades,
y el corpus, la exteriorización de ese propósito. El corpus no es, por consiguiente, una
simple relación material, la de tener una cosa en su potestad real, sino la
manifestación externa de una voluntad y, por ende, no se da sin el animus, que es el
propósito exteriorizado y hecho visible mediante el corpus”.282
El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del corpus: está
implícitamente contenido en él. De ahí que toda detentación, aunque sea por otro,
285
comprende ambos elementos y es siempre posesión, a menos que una disposición
expresa de la ley declare que sólo hay detentación: en tanto no exista ese texto debe
reputarse al detentador como poseedor; todo caso de duda debe considerarse como
posesión. Consecuentemente, al demandante en materia de posesión le basta probar
el corpus y a su contradictor corresponde acreditar que aquella detentación ha sido
privada por la ley de la protección de los interdictos.
El nombre de teoría objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente visible
de la relación posesoria; por regla general, reconoce la posesión en todo poder físico
ejercido voluntariamente sobre una cosa.
663. TESIS DE SALEILLES.
Saleilles está de acuerdo con Ihering en que el animus va implícito en el corpus y
que no es más que el propósito de realizar éste. Pero, a diferencia del maestro
alemán, el francés dice que el animus no es de una simple detentación o explotación
económica, sino de apropiación económica. “El acto en que consiste el animus –dice
Saleilles–, no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de señorío,
y debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío y, por consiguiente,
existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y
luego, distinto del animus detinendi (ánimo de conservar la cosa) de que habla
Ihering.”
El animus consiste en el propósito de realizar la apropiación económica de la cosa,
el propósito de obrar como dueño material de ella.
Toda relación de hecho con la cosa, esté fundada o no en un título jurídico,
constituye posesión si demuestra independencia económica del poseedor; es
poseedor todo aquel que en el orden de los hechos aparece gozando
independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otra persona, que
posee como instrumento inteligente puesto al servicio ajeno. Ejemplo: los
trabajadores que utilizan las máquinas y cosas de las empresas.
No corresponde al legislador, según Saleilles, sin criterio alguno, cuándo hay
posesión y cuándo mera detentación. Toca a la doctrina esta determinación con
sujeción al criterio económico indicado, y debe señalar los casos de mera detentación
deduciéndolos de la vida jurídica y social. No es posible fijar a priori las condiciones
reveladoras de la mencionada independencia económica, porque aquéllas emergen
de las circunstancias sociales, las costumbres y la manera de ver las relaciones
jurídicas que unen al hombre con las cosas que explota: todo esto es esencialmente
variable y, por consiguiente, no puede encuadrarse en la fórmula rígida de la ley. Hay
que atender a lo concreto y, como afirman los dialécticos, usar los principios como un
medio para conocer y determinar cada realidad específica.
664. TEORÍA QUE SIGUE EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.
Nuestro Código Civil ha seguido la teoría clásica de la posesión, pues da papel
preponderante al elemento psicológico del animus. Para adquirir la posesión se
necesita el corpus y el animus; pero para conservarla basta este último.
Diferencia el Código Civil chileno la posesión de la mera tenencia atendiendo al
ánimo de comportarse como dueño o no respecto de la cosa. En efecto, define la
posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,
sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él” (art. 700,inc. 1º). Y dice que “se llama mera
tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre
del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que
tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,
286
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica
generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno” (art. 714).
La protección mediante las acciones posesorias, el Código Civil chileno sólo la
concede al poseedor y no al mero tenedor.
665. POSICIÓN DE LOS CÓDIGOS DE ESTE SIGLO.
Tales Códigos, como el alemán, suizo, japonés, brasileño, mexicano, peruano,
venezolano de 1942, etc., se ven directamente influenciados por la teoría de Ihering.
Así, los Códigos alemán y suizo no oponen entre sí la mera tenencia y la posesión.
Distinguen entre el poseedor originario y el poseedor indirecto; pero conceden a uno y
otro las acciones posesorias.
El Código alemán llama posesión a la detentación y, por consiguiente, suprime el
requisito del animus domini. Pero se ha observado que para no confundir la posesión
con toda simple relación de contacto material, niega el título de poseedores, y, por
ende, la protección posesoria a los detentadores que no fueren más que servidores de
la posesión o instrumentos de posesión por otro (párrafo 855). El Código suizo,
inspirándose en el alemán, prescinde también de toda distinción entre detentación y
posesión, y ni siquiera consigna expresamente la excepción del Código germánico
respecto de los tenedores dependientes o subordinados.
El moderno Código Civil italiano de 1942, si bien define la posesión siguiendo más
o menos los principios de la teoría subjetiva, llega en sus disposiciones a las mismas
consecuencias prácticas que Ihering.
El Código Civil de Etiopía, de 1960 (importante por ser un texto que recoge las
direcciones del Derecho Comparado moderno), dice que “la posesión consiste en el
señorío efectivo que una persona tiene de una cosa” (art. 1140), o sea, el que en el
terreno de la realidad se comporta como dueño es poseedor.
El Código Civil portugués de 1967, reformado en 1977, dice que “posesión es el
poder que se manifiesta cuando alguien actúa de la manera correspondiente al
ejercicio de los derechos de propiedad o de los otros derechos reales” (art. 1251).
El Código Civil boliviano de 1975 expresa que la posesión es el poder de hecho
ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella
el derecho de propiedad u otro derecho real (art. 87, inc. 1º).
El Código Civil peruano de 1984 define la posesión como el ejercicio de hecho de
uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896).
666. VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA.
La consecuencia de la teoría posesoria adoptada por los Códigos francés y chileno
es que las acciones posesorias –destinadas a resguardar la posesión– no se conceden
a los meros tenedores, como el arrendatario. Estos cuando se ven amenazados o
perturbados en su tenencia, están obligados a recurrir al propietario, lo que entraña
dilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y tal no ocurre en las
legislaciones que, como la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, conceden la
protección posesoria en la forma más amplia posible, pues dan las acciones
posesorias tanto a los poseedores como a los meros tenedores.
Por otro lado, el ánimo de señor o dueño (fuera de las críticas que provoca esta
condición como elemento de la posesión) es, sin duda, muy difícil de determinar
exteriormente, máxime cuando el legislador, como en nuestro Código, no proporciona
al juez ninguna norma general al respecto. En cuanto al suelo, la ley dispone que se
deberá probar su posesión por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, etc., y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión (art. 925);
287
pero ni en este caso especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser
ejecutados aun por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teoría objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley señale los
casos en que se niega la protección posesoria, sea porque, para excluir de esa
protección, resulta mucho más fácil probar que no se tiene una cosa en su poder para
sí mismo, sino para otro.
667-668. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA.
Si la posesión es un simple hecho, como muchos pretenden, resulta un poco
extraño que esté protegida jurídicamente.
Las numerosas teorías que han tratado de explicar este fenómeno han sido
agrupadas por Ihering en absolutas y relativas, según que justifiquen la posesión por
sí misma o la funden en otras instituciones o consideraciones extrañas a ella.
a) Entre las teorías absolutas, la más importante es la de la inviolabilidad de la
voluntad, formulada por Gans e inspirada en la filosofía hegeliana. Sostiene que la
detención de la cosa considerada como un acto de la voluntad del sujeto puede
encontrarse en armonía con la “voluntad universal” (ley), y en tal caso existe la
propiedad, o bien descansar sólo sobre la voluntad particular, y entonces hay
posesión. Esta implica la voluntad incorporada a la materia: la voluntad particular
contiene en sí algo de substancial y por eso merece protección; cuando la voluntad
particular de la persona se aplica a las cosas, es un derecho y debe tratarse como tal.
b) Las teorías relativas son muchas. Entre ellas merecen citarse las que siguen
Savigny, Aubry y Rau, Ihering.
Savigny funda la posesión en la necesidad de impedir la violencia. Afirma que el
motivo por el que se protege la posesión se encuentra en la relación existente entre el
hecho mismo de la posesión y la persona que posee; la inviolabilidad de ésta protege
la posesión contra todo ataque susceptible de afectar al mismo tiempo a la persona.
La perturbación de la posesión importa un ataque al estado de hecho de la persona, y
si se quiere reparar la violencia de que ha sido víctima, indispensable es restablecer y
proteger el estado de hecho, que tal violencia había afectado. En síntesis, Savigny
considera los interdictos posesorios como acciones nacidas del delito o perturbación
cometida contra el poseedor.
Otros autores, como Rüdorff, también fundan la posesión en la necesidad de
impedir la violencia, pero consideran los interdictos posesorios (medios defensivos de
la posesión) como medidas de policía destinadas a mantener el orden público y a
impedir que los particulares se hagan justicia por sí mismos. El orden material, o
estado de hecho que significa toda posesión, por nadie puede ser alterado; lo
contrario implica un acto de violencia que, como tal, va contra la paz social y debe ser
reprimido por el Derecho. No está permitido hacerse justicia por sí mismo; quieta non
movere, es preciso no turbar lo que está tranquilo; el estado de hecho debe ser
mantenido hasta que el juez resuelva la cuestión de derecho; el que tiene una cosa en
su poder debe conservarla hasta que la autoridad judicial decida.
Una teoría muy difundida, preconizada por Pothier y seguida por Troplong, Aubry
y Rau, justifica la protección posesoria por una presunción de propiedad: lo que la ley
protege y garantiza es, más que la posesión misma, el derecho probable de propiedad
que la existencia de aquélla hace suponer.
Ihering no basa la protección posesoria en la posesión considerada en sí misma, ni
en una presunción de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente en la propiedad. Y si
es verdad que la protección se extiende a los no propietarios, incluso a los
usurpadores, también lo es que el fin principal no podía obtenerse de otra manera que
concediendo la protección a todos, a propietarios y no propietarios. Pero hay que
288
recalcar que en la mayoría de los casos la propiedad y la posesión se encuentran
reunidas en unas mismas manos; de ahí que la protección de la posesión importa, por
lo general, la tutela de la propiedad.
La protección de la posesión, como exteriorización de la propiedad, es un
necesario complemento de la protección de ésta, una facilitación de la prueba a favor
del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propietarios. Y la
protección posesoria facilita la prueba del propietario que quiere reclamar la cosa de
que está privado, porque le evita recurrir a la prueba del dominio, que es larga y
difícil, permitiéndole, en cambio, discutir como poseedor y probar el hecho que poseía
la cosa un año completo. La prueba de la posesión es mucho más fácil y expedita que
la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la célebre frase de Ihering:
“La posesión es la obra de avanzada, el bastión de la propiedad”.
En realidad, casi todas las diversas teorías sobre el fundamento de la protección
posesoria no son incompatibles; más bien se complementan entre sí, y justifican, en
conjunto, dicha tutela o protección.
669. LA POSESIÓN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE.
Tanto es así que el artículo 700, en su inciso 2º, establece que el poseedor se
reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo, porque lo más común y
corriente es que la posesión vaya unida al dominio. De ahí que el legislador, ante un
poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, ésta no es una regla sin excepción; por el contrario, como después
veremos, hay poseedores que no son dueños de la cosa, y viceversa, esto es, tambien
hay propietarios que no tienen la posesión de la cosa.
670. SEMEJANZAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN.
1) Tanto la propiedad como la posesión recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesión son exclusivas, es decir, sólo admiten un
poseedor o un propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la posibilidad de que
haya coposeedores, así como hay copropietarios. Pero, en este caso, los poseedores
están limitados en sus acciones, como también están limitados los copropietarios.
3) El dominio y la posesión producen varias ventajas, que son más o menos
idénticas.
671. DIFERENCIAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN.
1) El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la
posesión sólo entraña una relación de hecho.
2) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una cosa, en
cambio, por varios títulos (art. 701).
3) El dominio está protegido por una acción real, la reivindicación; la posesión
está protegida por las acciones posesorias.
672. VENTAJAS DE LA POSESIÓN.
1) De acuerdo con el artículo 700, inciso 2º, el poseedor se reputa dueño mientras
otra persona no justifica serlo; lo que en otros términos significa que está amparado
por una presunción legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar su
calidad de propietario. Aplicando este artículo, la jurisprudencia ha resuelto que si en
un juicio se embarga un bien inmueble que está inscrito a nombre de un tercero que
no es el ejecutado, el poseedor de ese inmueble para reclamar de este embargo no
289
necesita entablar una tercería de dominio; basta que acredite en el juicio, en forma
incidental, que es poseedor, ya que el poseedor se reputa dueño.283
2) La segunda ventaja que proporciona la posesión cuando ella es regular, es que
el poseedor se hace dueño de los frutos.
3) Finalmente, la posesión sirve de base a la prescripción, que, como sabemos, es
un modo de adquirir el dominio.
673. LA MERA TENENCIA.
La propiedad, la posesión y la mera tenencia forman una trilogía jurídica, en la
cual, dentro de los principios que informan nuestra legislación, lo más perfecto es el
dominio y lo más imperfecto, la mera tenencia; quedando en el medio la posesión,
que es un dominio aparente.
La mera tenencia se caracteriza por la falta del ánimo de señor y dueño. Existe en
ella sólo un elemento de la posesión, el corpus. De aquí que el artículo 714 del Código
Civil, sentando una regla general, diga que se es mero tenedor cuando se reconoce el
dominio ajeno, cuando se tiene una cosa a nombre de otro. Así, el depositario, el
usufructuario y el comodatario son meros tenedores de la cosa.
La mera tenencia jamás puede llevar a la prescripción.
674. LA POSESIÓN COMO INSTRUMENTO REVOLUCIONARIO.
En el mundo de hoy existe consenso para exigir que la propiedad esté avalada por
una posesión efectiva, real, es decir, que el propietario de un bien lo use y lo haga
servir conforme a su destino para propio beneficio y, también, para el de la sociedad
toda. No se acepta que se tengan casas para mantenerlas vacías, campos
improductivos o industrias sin explotar en consonancia con las necesidades sociales.
Pero hay más. En las doctrinas que pretenden abolir en parte la propiedad
privada, al menos la de los medios de producción, asígnase a la posesión un rol
transitorio con miras revolucionarias, y es el de reconocer fuertes derechos a los
poseedores de cosas no ocupadas o trabajadas por sus propietarios. Se ha dicho que
la posesión sería un instrumento apto para mellar los derechos de los propietarios en
la etapa de la transición al socialismo. En el Código Civil checoslovaco de 1950,
algunos creían ver una exteriorización palpable de este aserto, por los efectos de aire
muy enérgico que atribuía a la posesión (arts. 145 y siguientes).
Una vez consolidado el régimen socialista, por cierto la posesión cedería ante la
propiedad no sólo social, sino también ante la particular o personal (bienes de
consumo, casas, viviendas, pequeñas explotaciones agrícolas individuales), y la ley
les brindaría amplia protección.
675. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN.
La posesión supone cosas sobre las cuales se pueda tener ánimo de señor o
dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada. En
consecuencia, no se puede tener posesión respecto de las cosas comunes a todos los
hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso público (calles, plazas,
puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ríos); y, en general, de las cosas
incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.
676. POSESIÓN DE LOS DERECHOS O DE LAS COSAS INCORPORALES.
A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de
una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a la cosas
corporales, puesto que la palabra tenencia, gramaticalmente, denota una ocupación
290
material, la verdad es que el mismo Código admite la posesión de las cosas
incorporales, las que consisten en meros derechos. Y así dice que “la posesión de las
cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de
una cosa corporal” (art. 715).
Ya en Roma se había admitido, en la época postclásica y justinianea, la posesión
de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jamás se
extendió ésta a los derechos personales; se mantuvo, pues, en el ámbito de ciertos
derechos reales.
En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobación del Proyecto
de Código Civil se explica especialmente la admisión de la posesión con respecto a los
derechos reales. En efecto, en uno de sus acápites dice ese documento: “Pero como
los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un
derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un
derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no
posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de
ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesión”.
Si bien se admite que la posesión se extiende a los derechos reales, hay
discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francés Girard y el italiano Chironi, piensan que todo
derecho, sea real o personal, es susceptible de posesión.
Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la
posibilidad de la posesión de los derechos personales. Y estiman que cuando las leyes
hablan de la posesión del estado civil o de los créditos, lo hacen en un sentido muy
diferente al de una posesión técnica a la que se confiere la protección posesoria.
En nuestro Derecho ésta parece ser la opinión verdadera. La parte del Mensaje del
Código Civil más arriba reproducida deja de manifiesto que el legislador chileno, por lo
que atañe a las cosas incorporales, restringió la posesión sólo a los derechos reales.
Obsérvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice “que es un derecho real, y
por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de posesión”.
Pero aún hay derechos reales que no son susceptibles de posesión: las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes;
ni las unas ni las otras pueden adquirirse por prescripción (art. 882).
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION
677. A) POSESIÓN REGULAR Y POSESIÓN IRREGULAR.
La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Si el título
es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición (art. 702). Posesión
irregular es la que carece de uno o más de estos requisitos (art. 708), o sea, es la
posesión a la que falta el justo título, o la buena fe, o la tradición si el título es
traslaticio de dominio.
Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción: la primera
da origen a la prescripción ordinaria (que es de dos años para los muebles y de cinco
para los inmuebles); la segunda da origen a la prescripción extraordinaria (que es de
diez años, sin distinción entre bienes muebles e inmuebles).
291
678. B) POSESIÓN ÚTIL Y POSESIÓN INÚTIL.
La posesión se clasifica también en útil e inútil, según conduzca o no a la
adquisición del dominio por prescripción.
Posesiones útiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la
prescripción adquisitiva o usucapión: a la prescripción ordinaria la primera, y a la
prescripción extraordinaria la segunda.
Posesiones inútiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro país, son las
viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709). Posesión violenta es la que se
adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). Posesión
clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a
ella (art. 713).
Algunos consideran que la posesión viciosa representa simplemente una forma de
la posesión irregular; sería una posesión irregularísima. Aducen como prueba de su
aserto el Mensaje del Proyecto de Código Civil acompañado al Congreso Nacional.
Dicho documento expresa textualmente: “Pero la posesión puede ser regular o
irregular: aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe;
la segunda sin alguno de estos requisitos”. En consecuencia, de acuerdo con el
Mensaje, no hay más que dos clases de posesión, y posesión irregular sería aquella a
la cual falta el justo título, o la buena fe, o ha sido adquirida con violencia o
clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesión viciosa forma una categoría aparte de las
posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente, algunos
sostienen que la posesión viciosa puede acompañar, en determinados casos, tanto a
la posesión regular como a la irregular.284 El Mensaje nada probaría en contrario,
porque el párrafo aludido, como varios otros, está en pugna con las disposiciones
mismas que consagra el Código. Y, así, habla de posesión adquirida con
clandestinidad, en tanto que el Código define la posesión clandestina como la que se
ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Cuando
nos refiramos a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto.
I. Posesión regular
679. DEFINICIÓN Y REQUISITOS.
“Se llama posesión regular –dice el Código– la que procede de justo título y ha
sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la
posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es
traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición” (art. 702, incs. 2º y 3º).
En consecuencia, se puede definir la posesión regular como la que procede de
justo título y ha sido adquirida de buena fe y, si el título es traslaticio de dominio, se
ha efectuado además la tradición.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesión regular el justo
título, la buena fe y la tradición, si el título es traslaticio de dominio.
Nótese que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial de la
posesión y que la tradición es sólo necesaria cuando se invoca un título traslaticio de
dominio.
La denominación de justos títulos se explica –enseña Pothier– porque dan a las
personas que mediante ellos adquieren la posesión de la cosa, un justo motivo para
creerse propietario, sin que permitan adivinar que carecía de esta calidad la persona
de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuya posesión veían ésta.285
292
La ley no define el justo título; el Código, siguiendo un criterio negativo, se limita a
enumerar los títulos que no son justos (art. 704).
680. FACTOR QUE NO SE CONSIDERA PARA LA CALIFICACIÓN DEL JUSTO TÍTULO.
Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de que
emana es verdaderamente propietario; no es necesario que el título, para ser justo,
sea otorgado por el dueño de la cosa. Así lo prueban diversas disposiciones: a) el
artículo 1815, que declara válida la venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos
del dueño de la cosa mientras no se extingan por la prescripción; b) el artículo 704,
que no enumera entre los títulos injustos la venta de cosa ajena; c) el artículo 683, del
cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, se efectúa la
tradición y por este medio el adquirente principia una posesión que le dará derecho a
adquirir el dominio de la cosa por la prescripción. El dominio, en este caso, no se
adquiere por tradición, pero sí por prescripción.286
681. CARACTERES DEL JUSTO TÍTULO.
1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio; no la tienen los títulos
que importan reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato,
la prenda.
2) El justo título debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso son títulos
injustos el falsificado (art. 704, Nº 1º), el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero (art. 704, Nº 4º), el simulado absoluta o
relativamente, porque es un título meramente putativo.
3) El título debe ser válido, según se desprende del Nº 3º del artículo 704, que
declara título injusto el que adolece de un vicio de nulidad. Un título nulo no es apto
para atribuir el dominio ni aun en el caso de que el otorgante fuera el dueño de la
cosa. Según Pothier, “un título nulo no es un título, y la posesión de que él procede es
una posesión sin título”.287
682. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS.
De acuerdo con el Código, el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio
(art. 703, inc. 1º); pero la doctrina agrega, además, el título declarativo de dominio.
En este punto era más exacto el Proyecto de 1853, porque establecía que los
títulos pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, correspondiente al
actual 703), sin referir la clasificación sólo a los títulos justos, como lo hace el Código
vigente. Y el Proyecto era más acertado, porque los títulos injustos también pueden
ser constitutivos o traslaticios; una venta nula, por ejemplo, es un título traslaticio,
aunque injusto.
683. A) TÍTULOS CONSTITUTIVOS DE DOMINIO.
Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo
originariamente.
Tienen este carácter la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703, inc. 2º).
Producen, al mismo tiempo, la adquisición del dominio y la posesión; pero puede
que en determinados casos no den el dominio por falta de algún requisito; en esta
situación, si bien no operan como modos de adquirir, dan la posesión desempeñando
su función de justos títulos de ésta.
Pero de los títulos constitutivos de dominio sólo la ocupación y la accesión sirven
para adquirir la posesión. Ha sido un error del legislador el haber incluido la
prescripción entre los justos títulos de posesión, pues la prescripción supone la
293
posesión, “es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley; y por
la prescripción basada en la posesión se adquiere el dominio: la posesión es
necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y efecto de
ella”.288 Para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión de la
misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio.
684. B) TÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.
Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la
compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, la transacción en
cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado.
“Hemos visto al tratar de la tradición que para la validez de este modo de adquirir
se requiere un título traslaticio, causa remota de la adquisición y en virtud del cual el
tradente procede a hacer entrega de la cosa al adquirente y éste toma la posesión de
ella. La propiedad que otorga el modo de adquirir, da al dueño derecho a la posesión
de la cosa, posesión que le es imprescindible para poder ejercitar sus derechos de
propietario; y por lo mismo los títulos traslaticios de dominio sirven al mismo tiempo
de causa para la adquisición de la posesión”.
685. C) TÍTULOS DECLARATIVOS DE DOMINIO.
Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión
preexistentes. Nada crean ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una
situación ya existente.
Son títulos declarativos las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: no
forman nuevo título para legitimar la posesión. Así, por ejemplo, la sentencia que
declara que el fundo litigado corresponde a Primus por haberlo heredado de su padre,
no habilita al ganancioso para adquirir la propiedad, pues ya la adquirió por sucesión
por causa de muerte.
Tampoco forman nuevo título las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes (art. 703, inc. final).
La transacción es un contrato por el que las partes, mediante recíprocas
concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual. Es un acto simplemente declarativo porque no hay intención recíproca de
transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o derecho, sino la
pretensión que tenía sobre ellos cada una de las partes. Sin embargo, según nuestro
Código, la transacción puede constituir un nuevo título en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado (art. 703, inc. final). En este último caso, de
acuerdo con los principios jurídicos, el título traslaticio de dominio que se genera no
es la transacción propiamente dicha, que por su esencia siempre recae sobre
derechos dudosos, sino la convención, la cláusula contractual que se agrega o inserta
en la transacción.
Expliquemos con un ejemplo cuándo, en conformidad a nuestra ley, la transacción
es título declarativo y cuándo título traslaticio. Si Primus y Secundus controvierten la
propiedad de dos caballos y resuelven finalmente que cada uno se quede con un
caballo, la transacción se limita a declarar el derecho preexistente de cada una de las
partes sobre uno de los animales. Pero si Primus y Secundus convienen en que este
último se quede con ambas bestias a cambio de que entregue a Primus una vaca, la
transacción es sólo declarativa de los derechos de Secundus sobre los caballos, pues
se limita a reconocer su derecho de dominio preexistente sobre ellos; mas, en cuanto
a la vaca que Secundus se obligó a entregar a Primus, la transacción es un título
traslaticio de dominio, pues se traspasa un derecho cierto y no dudoso, cual es el que
tiene Secundus sobre la vaca.
294
686. QUÉ CLASE DE TÍTULO ES LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.
La clasificación del artículo 703 se refiere al justo título que procede de actos
entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como
justo título de posesión regular, según se desprende de diversas disposiciones (arts.
688, 704, 722). No es, evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los
muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesión por causa de muerte,
como título, cabe dentro de lo que la doctrina llama títulos derivativos, que en forma
amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por
causa de muerte.
En todo caso, ésta es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad de las
cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al
heredero para la posesión regular de los bienes hereditarios de que el difunto era
poseedor con justo título. Y es un justo título la sucesión a pesar de que en este último
caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurídica no se produce,
no es por defecto del título, sino por falta de derecho en la persona del causante, que
no puede transmitir lo que no tenía. Así, por lo demás, lo explica Pothier.289
687. LAS SENTENCIAS DE ADJUDICACIÓN EN JUICIOS DIVISORIOS Y LOS ACTOS DE PARTICIÓN.
Generalmente se pone término a la comunidad mediante la partición de bienes,
esto es, un conjunto de operaciones que tiene por objeto separar, dividir y repartir la
cosa o cosas comunes entre los copartícipes, a prorrata de sus respectivas cuotas. La
adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa o
cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con relación a un bien. El dominio
colectivo de los comuneros se transforma en individual del adjudicatario con respecto
a la cosa que se le adjudica. Propiamente, la adjudicación supone que el bien se
destine a uno de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la práctica se habla
también de adjudicación cuando el bien común es adquirido en remate por un tercero
extraño. De ahí que la Corte Suprema haya dicho que la adjudicación es un mero acto
de singularización o individualización del dominio, o la disposición a tercero, en su
caso.290
Sentadas estas nociones previas, veamos qué título es la adjudicación. El artículo
703 del Código Civil dice que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de
dominio las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de
partición. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter
meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de dominio. En efecto, el artículo
718 establece que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso,
se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Por su parte, el artículo 1344 expresa
que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la sucesión”.
Así, pues, en tanto el artículo 703 dice que la partición pertenece a la clase de los
títulos traslaticios de dominio, los artículos 718 y 1344 llevan a la conclusión de que
se trata de un título meramente declarativo.
Teniendo este carácter la adjudicación, sostiene la opinión mayoritaria, no es un
justo título de posesión; la adjudicación sólo sirve para declarar un dominio anterior
ya adquirido, como en el caso de los herederos, por la sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artículo 703, que establece
que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio las sentencias de
adjudicación en juicio divisorio, y los actos legales de partición. ¿Cómo conciliar dicha
295
disposición con aquellas de que se desprende el carácter declarativo de la
adjudicación?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sentencias y
actos pertenecen a los títulos traslaticios de dominio, ha querido significar que
pertenecen a los títulos derivativos, que suponen un dominio antes existente, en
contraposición a los títulos constitutivos, que se refieren a un dominio originario,
“porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que recaen sobre
cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tenía su antecesor a
quien sucede inmediata y exclusivamente”.
Otra explicación sería que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un
extraño y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte
Suprema. “El artículo 703 del Código Civil –afirma nuestro más alto tribunal– se limita
a expresar que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, pertenecen a la
clase de los títulos traslaticios de dominio; pero sin incluirlas entre ellos y sin darles
expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza, sirvan para
transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Y si bien el
artículo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio,
las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, ello
tiene aplicación respecto de los terceros que adquieren la posesión, derivándola de la
sucesión del difunto; pero para los coasignatarios tales títulos sólo pueden ser
declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a lo que disponen los artículos
718 y 1344 del mismo Código Civil.”
Finalmente, también se invoca la historia de la ley. El artículo 836 del Proyecto de
1853, correspondiente al actual artículo 703 del Código, establecía: “Son traslaticios
de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos, o en una adjudicación judicial”. Con las palabras
subrayadas Bello quiso aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, en el que
realmente hay un título traslaticio de dominio, puesto que el adjudicatario o
comprador en pública subasta adquiere el dominio del dueño del bien subastado. La
Comisión Revisora tergiversó la idea al cambiar la redacción primitiva y referirse a
sentencias de adjudicación en juicios divisorios y a actos legales de partición.
688. LA TESIS DE LA ADJUDICACIÓN COMO TÍTULO DE POSESIÓN.
No faltan autores y profesores que sostienen que las sentencias de adjudicación y
los actos legales de partición son títulos de posesión. Para fijar el alcance declarativo
de esas sentencias y actos distinguen la situación del dominio y de la posesión y
principalmente entre copartícipes y respecto de terceros. En cuanto al dominio, no les
cabe duda el efecto declarativo que producen; pero en lo que atañe a la posesión y
respecto de los copartícipes, estiman que el acto legal de partición y la sentencia de
adjudicación ponen término a la posesión proindiviso y dan origen a la posesión
exclusiva del adjudicatario, por lo que en cierto modo constituyen un título de
posesión que puede oponer el adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren
las demás circunstancias, le habilita para adquirir por prescripción ordinaria el
dominio exclusivo de la cosa.291
Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adjudicación
como título de posesión. Desde luego, la ley le reconoce expresamente el carácter de
justo título (art. 703). La posesión individual comienza a partir de la adjudicación, que
pone término a la posesión proindiviso, de naturaleza jurídica diversa. Aunque por el
efecto retroactivo de la partición el tiempo que duró la indivisión queda como borrado,
la verdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicación (art. 718), que es la que
determina la posesión exclusiva del adjudicatario, si bien con efectos retroactivos.
296
Estos efectos, desde el punto de vista de la posesión, miran a terceros, pero no a las
relaciones posesorias de los comuneros; para éstos su posesión proindiviso cesa en
virtud de la adjudicación.292
El artículo 718 autoriza al adjudicatario añadir el tiempo de la indivisión al de su
posesión exclusiva; pero es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es momento inicial
de la posesión el del acto legal de partición. Así, por ejemplo, no es justo título el
meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero
(art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo una cosa y concurre con los
otros herederos, en cualquier momento podrían los demás comuneros ejercitar la
acción de petición de herencia, y el heredero putativo no podría alegar la prescripción
adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el heredero
putativo puede alegar la prescripción adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas
que le hubieren sido adjudicadas si invoca como título y causa de su posesión el acto
legal de partición.293
Por último, concluyen los que afirman que la adjudicación es título de posesión, no
hay que olvidar que el justo título es el que habilita para poseer porque formalmente
justifica el derecho a la posesión. Y si es verdad que el dominio de las cosas
heredadas se adquiere por la sucesión por causa de muerte, ésta no basta por sí sola
para justificar el dominio cuando hay varios herederos: en tal caso es preciso que
haya habido adjudicación. Con anterioridad a la adjudicación el heredero es
coposeedor, después es poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo es desde la
muerte del causante, el título que le confiere tal calidad, aunque con efecto
retroactivo, es la adjudicación.294
689. JURISPRUDENCIA.
En un principio la jurisprudencia declaró reiteradamente que la adjudicación entre
comuneros constituye un título traslaticio de dominio;295 pero posteriormente se ha
uniformado en el sentido de que es declarativo.296
A. El justo título
690. DEFINICIONES DE TÍTULO Y JUSTO TÍTULO.
Llámase título, en materia posesoria, todo hecho o acto jurídico, en virtud del cual
una persona adquiere la posesión de una cosa.
No está tomada aquí, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Y nótese que
cuando algunas veces debe considerarse el documento en que consta un acto
jurídico, se lo mira sólo como parte o expresión formal externa de este último.
Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por
su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio,
porque se toma en cuenta el título en sí mismo, con prescindencia de otras
circunstancias ajenas a él, que, en concreto, pueden determinar que a pesar de su
calidad de justo, no se opere la adquisición del dominio. Por eso la venta de cosa
ajena es un justo título, que habilita para poseer; pero no da al comprador el dominio:
éste no se adquiere, no por defecto del título, suponiendo que sea verdadero y válido,
sino porque el vendedor carecía de la propiedad de la cosa vendida.
Títulos injustos
297
691. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN LEGAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS.
No dio el legislador chileno una definición general del título injusto; se limitó a
enumerar taxativamente los títulos injustos. Pero esta enumeración, si bien es
taxativa, no es específica, es decir, no contempla casos especiales, sino genéricos.
Una prueba es la norma que expresa no ser justo título el que adolece de un vicio de
nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal
o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704, Nº 3º). En consecuencia, este número
comprende todos aquellos títulos que son nulos por falta de causa, de objeto, por
error, fuerza, dolo, etc. La misma disposición deja en evidencia que es genérica, pues
emplea el adverbio como (“como la enajenación que...”) en el sentido de así,
equivalente a “por ejemplo”.
692. DETERMINACIÓN DE LOS TÍTULOS INJUSTOS.
El artículo 704 dice que no es justo título:
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido”.
693. CARACTERÍSTICA GENERAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS.
Los títulos injustos se caracterizan en general porque adolecen de vicios o
defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la
regularidad del acto mismo y no a la calidad del dueño que invista o pueda investir el
otorgante.297 Por eso se dice que el título es injusto cuanto adolece de algún vicio o
defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.298
694. A) TÍTULO FALSIFICADO. EL CONCEPTO DE FALSIFICACIÓN ES AMPLIO.
En doctrina, y en general, se distingue: 1) la falsificación propiamente tal, que
consiste en la creación completa de un instrumento que en realidad no existe; 2) la
falsedad material, que se produce cuando, existiendo verdaderamente un documento,
se altera su contenido material, mediante adiciones o enmiendas, y 3) la falsedad
intelectual o falta de autenticidad, que consiste en ser falsos los hechos declarados o
certificados por el funcionario.
Ahora bien, el artículo 704 dice que no es justo título “el falsificado, esto es, no
otorgado realmente por la persona que se pretende”.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido realmente
otorgado por las personas que aparecen interviniendo; o cuando no ha sido
efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen
interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que
alteran o cambian su naturaleza jurídica.299 Por tanto, ha dicho esa misma
jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumento en mérito de
antecedentes que sólo digan relación con su falta de veracidad, si la falsedad
depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia de la obligación que ese
298
instrumento representa;300 y tampoco puede considerarse falso el documento
destruido y reconstituido sobre un papel pegado al respaldo.301
695. B) TÍTULO
SERLO.
CONFERIDO POR UNA PERSONA EN CALIDAD DE MANDATARIO O REPRESENTANTE LEGAL DE OTRA SIN
Es lógico que en este caso el título sea injusto, pues si el que confiere el título no
tiene la representación de la persona que dice representar, el acto no empece a esta
última y es como si no se hubiera realizado.
De más está decir que si un representante confiere un título relacionado con
bienes de su representado, pero no con su representación, el título es también injusto.
Es el caso del padre que, atribuyéndose la representación legal que tiene del hijo,
enajena bienes de éste comprendidos en su peculio profesional: el título es injusto
porque respecto de esos bienes no tiene representación legal alguna del hijo.
Nótese que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás han
existido, sino también cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del
otorgamiento del título o el conferimiento de éste implica extralimitación de las
atribuciones del representante o el mandatario.
696. TÍTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE LA CALIDAD DE DUEÑO.
Como hemos visto anteriormente, la venta de cosa ajena es justo título. En
consecuencia, como el representante obra a nombre y por cuenta de la persona que
representa, si esta última no es dueño de la cosa respecto a la cual el representante
confiere un título, el título es justo, tal como lo es el que otorga la misma persona que
no es dueño. No se opone a esta conclusión el Nº 2º del artículo 704, porque no dice
él que sea injusto el título conferido por una persona que exhiba un poder de otra que
no tiene la calidad de dueño, sino que se refiere al que obra como mandatario o
representante legal de otra persona sin serlo en realidad.302
697. C) TÍTULO QUE ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD.
El título que adolece de un vicio de nulidad no es justo, pues un título nulo no es
apto para operar una transferencia de dominio y, en consecuencia, la posesión no
responde a un derecho, a lo menos aparente, que la justifique.303
Se opone a la calidad de justo título tanto la nulidad relativa como la absoluta,
pues el legislador no distingue. El Código da un ejemplo de nulidad relativa (“como la
enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido”); pero se trata de un ejemplo que, como tal, no limita la regla y,
por otra parte, si un título nulo relativamente es injusto, con mayor razón debe serlo
uno absolutamente nulo.
En la legislación francesa, sólo el título afecto a nulidad absoluta es injusto; el que
adolece de nulidad relativa es justo y sirve de base a la prescripción abreviada.
Un título que en un principio fue nulo puede validarse por la ratificación o por otro
medio legal, y en tal caso la validación se retrotrae a la fecha en que fue conferido el
título (art. 705). Pero esta disposición sólo es aplicable, naturalmente, a la nulidad
relativa, porque la absoluta no admite ratificación ni saneamiento del acto.
698. ¿PUEDE
UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DE NULIDAD RELATIVA INVOCAR ÉSTA
PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO EL TÍTULO DEL POSEEDOR QUE LE OPONE ESE CONTRATO ALEGANDO
POSESIÓN REGULAR?
Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se
califique de injusto el título; pero no podría hacerlo para que se declare la nulidad del
299
contrato, pues en este sentido carece de acción (art. 1684), porque los efectos de la
nulidad de un contrato en que él no ha sido parte no le empecen y, por el contrario, la
sentencia que declarase tal nulidad alcanzaría a personas que no han sido parte en el
juicio (el otorgante del título). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad
“para el solo efecto de calificar el título de injusto, sin que ello importe una petición
de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de las prestaciones que se
deban los contratantes. En otros términos, puede quedar a firme el contrato y, no
obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el
carácter de título injusto. Esta situación se advierte claramente en los juicios
reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un título que no emana
de éste, para alegar prescripción ordinaria”.304
699. D) TÍTULO PUTATIVO.
Es putativo el título en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no
existe en realidad. Quien apela a él se basa en un error, en antecedentes que no son
verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de
un título defectuoso, sino de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente putativo el
título del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior (art. 704, Nº 4º, inc. 1º).
No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree heredero
por ignorar que existe otro heredero abintestato de mejor derecho; o el legatario que
recibe el legado por falta de conocimiento de la revocación del testamento en que fue
instituido, revocación que sólo viene a descubrirse más tarde, etc.
Sin embargo –agrega la ley–, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justo título de posesión para el
heredero putativo, el decreto de posesión efectiva; y para el legatatario putativo, el
acto testamentario judicialmente reconocido.
Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesión efectiva puede
oponer al verdadero heredero que entabla en su contra la acción de petición de
herencia, la prescripción de cinco años. En cambio, el heredero putativo que no ha
obtenido la posesión efectiva, necesita diez años para adquirir por prescripción la
herencia (art. 1269).
La Corte Suprema ha declarado, en relación con este punto, lo siguiente:
“El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la posesión de
una herencia el precepto del artículo 688 del Código Civil, porque tal disposición
consagra un modo de adquirir en favor del heredero real o efectivo y no del aparente
o putativo, estableciendo que en el momento de deferirse la herencia la posesión de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
De acuerdo con el artículo 1264 del mismo Código, mediante el ejercicio de la
acción de petición de herencia el heredero persigue dos objetivos perfectamente
diferenciados: a) que se le adjudique la herencia, y b) que se le restituyan las cosas
hereditarias.
Según el artículo 1269, esta acción prescribe en diez años; pero si el heredero
putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, ha adquirido el
dominio de las cosas por la prescripción de cinco años que el mismo artículo 1269
señala, puede él oponer a la acción de petición de herencia –sólo en cuanto ésta
persiga la restitución de las cosas hereditarias–, esa prescripción adquisitiva del
dominio de todas las cosas hereditarias o de algunas de ellas”.305
300
Expresa el Código que al legatario putativo servirá de justo título el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La ley no
exige ni especifica más. Basta, por tanto, cualquier reconocimiento judicial, sea en vía
contenciosa o voluntaria. Serviría, por ejemplo, la resolución que concede la posesión
efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido
el legado.
El acto testamentario judicialmente reconocido sólo sirve de justo título al
legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de género sólo tiene un crédito
contra la sucesión o contra el heredero a quien el testador le impuso esa obligación, y
adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se le haga.
B. La buena fe
700. CLASIFICACIONES Y CONCEPCIONES DE LA BUENA FE EN GENERAL.
Tradicionalmente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe.
1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intención malévola. El
Código Civil emplea esta significación cuando dispone que los contratos deben
ejecutarse de buena fe (art. 1546).
2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasión, convicción
sobre la legitimidad de una situación o hecho jurídico. El Código Civil considera este
aspecto al decir que se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe (art. 702).
Surge el problema de determinar si una y otra acepción representan conceptos
diversos o si en el fondo constituyen un concepto único. La teoría dualista opone la
buena fe-estado psicológico (creencia, persuasión, convicción) a la buena fe-estado
ético (honestidad, lealtad, ausencia de intención malévola). Pero la teoría monista
afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado
espiritual, que siempre sería, en su esencia, de índole ética o moral, constituido por la
honradez o probidad. La común denominación probaría la identidad fundamental de la
buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas ninguna
buena fe desprovista de tintes éticos y rechazan toda noción puramente intelectual de
la misma.
701. DETERMINACIÓN
DE LA BUENA FE-CREENCIA.
PROVIENE DE UN ERROR.
LA
BUENA FE-CREENCIA ADQUIERE IMPORTANCIA PRÁCTICA CUANDO
Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, según algunos, la ignorancia
de la falta de derecho; la buena fe se determinaría de una manera negativa, por
contraposición a la mala fe: existiría la primera cuando el sujeto no tuviera conciencia
de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situación. El único requisito o
elemento esencial de la buena fe sería la ignorancia o el error, siendo indiferente que
la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija, a
veces, que el error sea excusable, producto de una conducta diligente, no querría
decir que la buena fe por sí misma suponga un error calificado, excusable; sólo
significaría que, para los efectos propios del acto de que se trata, el legislador
impone, además de la buena fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa
creencia. Y tanto es así, dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides era la
antítesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la
bona fides. Y es por esto –agrega– que ciertos textos establecen que basta conducirse
con bona fides y, en cambio, otros exigen además diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinión mayoritaria, la buena fe representa algo más
que la mera ausencia de mala fe; es una convicción positiva: la firme creencia de no
301
obrar contra derecho, de actuar legítimamente. Y esta persuasión sólo puede ser
verdadera si tiene un fundamento de razón o que pueda aceptarse como justo.
702. LA MALA FE, EL DOLO Y EL FRAUDE.
De acuerdo con lo anterior, la mala fe, como antítesis de la buena en el sentido de
lealtad o ausencia de intención malévola, no es otra cosa que la deslealtad o la
intención de dañar o perjudicar. Como idea contraria a la de la buena fe-creencia, el
concepto de mala fe está condicionado, lógicamente, al que se tenga de la buena fe.
Si para la existencia de ésta sólo se exige que la falsa creencia derive de un error, la
mala fe será simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de la ilegitimidad
de una situación. En cambio, si se considera buena fe únicamente la que emana de
una creencia excusable o diligente, mala fe será no sólo el conocimiento de la falta de
derecho, de la ilegitimidad de una situación, sino también la creencia errónea, pero no
excusable o diligente, de tener un derecho, de actuar legítimamente.
Como observa un autor, la mala fe no es la única noción antitética de la buena fe;
también lo son el fraude y el dolo. Este último jamás traduce una creencia errónea en
el que lo emplea; por tanto, sólo debe distinguirse de la mala fe-deslealtad o intención
de dañar o perjudicar. Por lo que toca al fraude, es un concepto todavía más
complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento y una disposición de la
voluntad.306
No resulta fácil la distinción entre mala fe, dolo y fraude. Lejos está la doctrina de
haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho parentesco.
Hace notar Demogue que el autor Bedarride, después de escribir cuatro volúmenes
exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es capaz de expresar una distinción neta
entre estas figuras.307 Ripert, en uno de sus libros,308 analiza los diversos aspectos
del fraude, pero no logra dar una formula general, y se limita a decir que es una de las
manifestaciones de la mala fe.
A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebración de los actos jurídicos y
mirándolo desde el lado de la parte que se vale de él, es una especie de mala fe que
se caracteriza por la intención de producir en una persona un error o de mantenerla
en él para determinarla, por virtud de tal error, a emitir una declaración de voluntad
que, de otro modo, no emitiría o emitiría en otro sentido o condiciones.
El fraude –que representa otra especie de mala fe– es uno de esos conceptos que
se sienten pero que resulta angustioso definir. No constituye –como el error, el dolo o
la violencia– un vicio de la voluntad del declarante, sino un comportamiento ilícito de
su autor y consiste en un obrar malicioso, desleal, que se sabe que producirá un daño
a otro, aunque la intención directa del que se vale de él pueda no ser ésa.309 Por tal
razón no es imprescindible para la existencia del fraude civil la intención de dañar;
basta el conocimiento del daño que se va a causar con el medio empleado.
Insístese, en un esfuerzo de clarificación, que el fraude es un obrar malicioso y
desleal en daño ajeno, conducta en la cual debe percibirse, agravada, la mala fe en
sentido objetivo (mala fe-estado ético o deslealtad). Sin embargo, agrégase, no debe
mirarse el fraude como una especie de dolor considerado como vicio del querer y,
menos todavía, como una forma de simulación (Messineo).
703. CONCEPTO DE LA BUENA FE EN MATERIA DE POSESIÓN.
El primer requisito de la posesión regular, el justo título, según vimos, no se
encuentra definido por la ley; pero sí el segundo, la buena fe, que “es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de
todo otro vicio” (artículo 706, inciso 1º).
302
“Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato” (artículo 706, inciso 2º).
La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad
de la adquisición, posee de mala fe. Traslucen claramente esta idea las palabras que
usa la ley: “conciencia”, “persuasión”; implican ambas un convencimiento y no una
aprensión o un juicio vacilante.
704. MOMENTO EN QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA POSESIÓN REGULAR.
El Derecho Comparado revela que no están de acuerdo las legislaciones respecto
a si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que continúe la misma
durante todo el tiempo de la posesión o prescripción. El Derecho romano aceptó el
primer criterio reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente no perjudica (mala
fide superveniens non nocet). El Derecho canónico, por el contrario, desde la Edad
Media tiene establecido que la buena fe debe subsistir durante todo el plazo de la
prescripción. El Código alemán consagra esta misma solución (art. 937).
El Código francés siguió el principio romano. También el nuestro se pronunció en
el sentido de que basta la buena fe inicial para la existencia de la posesión regular. En
efecto, el legislador chileno dice que se llama posesión regular la que procede de
justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque ésta no subsista después de
adquirida la posesión; por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de
mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (art.
702, inc. 2º).
El Código ha aceptado esta solución benigna, dicen Colin y Capitant,310 porque
ha pensado, sin duda, que el que entra en posesión ignorando el vicio que afecta al
acto traslativo en virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor de grandes reproches
si, al conocer después la falta de derecho de su causante, conserva, sin embargo, la
cosa poseída. La ley impone la honradez, pero no la delicadeza. La prescripción
ordinaria será concedida a este poseedor, de virtud mediocre, sí, pero que en ningún
caso puede asimilarse a un estafador.
705. CARÁCTER PERSONAL DE LA BUENA FE.
La buena fe es un elemento personal o individual, y exige la consideración de los
antecedentes del caso para establecerla.311
Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar sólo al poseedor
mismo; la buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.
706. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RELATIVAS A LA BUENA FE.
Según varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada como requisito
constitutivo de la posesión regular es un hecho que corresponde establecer
privativamente a los jueces del fondo, mediante el examen y apreciación de los
diversos antecedentes que suministra el proceso. Escapa, por tanto, a la censura de la
Corte de Casación.312 Empero, una sentencia del mismo tribunal declara ser una
cuestión jurídica y no de hecho la calificación de la buena o mala fe del poseedor.313
Nosotros pensamos que un análisis de la esencia de los dos asertos lleva a la
conclusión de que son conciliables. La ley, para considerar que existe buena fe en el
poseedor, le exige tener conciencia de la legitimidad de su adquisición, es decir, le
pide una creencia firme y reflexiva sobre dicha legitimidad. Determinar si un individuo
tiene esa conciencia, esa persuasión, o sea, la buena fe, importa apreciar una
cuestión de hecho, privativa del tribunal de fondo, no censurable por la vía de la
303
casación. Nada significa que sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor
es constitutiva de buena fe; desde el momento en que la establece el tribunal de
fondo, el de casación no puede enmendar el punto, porque se trata de un hecho, de la
apreciación de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo considera de buena fe
a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisición, que
denota dudas sobre ella; en esta hipótesis, si dicho tribunal, por equidad o cualquiera
otra razón, mira como de buena fe a ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestión
jurídica e infringe la ley, porque entra a calificar una situación con prescindencia de
un elemento que aquélla toma en cuenta para configurar ésta.
707. INFLUENCIA DEL ERROR EN LA BUENA FE.
El error puede referirse a un hecho determinante de la posesión, o al derecho, es
decir, a las disposiciones legales que establecen las condiciones de validez del acto de
que procede la posesión.314
a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe
(art. 706, inc. 3º).
No cualquier error es compatible con la buena fe; sólo lo es el justo error de
hecho, y debe entenderse por tal, según el significado natural y obvio de las palabras,
el que tiene un fundamento de razón o aceptable conforme a los principios de
justicia.315 Corresponderá en cada caso determinarlo al juez. Habría, por ejemplo, un
justo error de hecho de parte del que compra una plegadera de marfil a una persona
conocida y a la cual ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad
no le perteneciera. Pero no concurriría un justo error de hecho si el mismo objeto se
comprara a un desconocido que, por diversas circunstancias, revela o parece que lo
ha habido mal. De la misma manera –y para poner un ejemplo clásico– habría justo
error de hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que afirma ser mayor y
cuya apariencia física parece corroborar la aserción; pero si a pesar de ésta, el
aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de edad, no podría aducirse
por el comprador una justa causa de error.
Digamos, de paso, que es fácil engañarse con los cretinos, que cuando son
jóvenes parecen viejos, y que cuando llegan a la vejez “parecen más jóvenes de lo
que son, porque suelen modificarse muy poco físicamente”.
b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706, inc. final). Es una
consecuencia del principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley después
que ésta haya entrado en vigencia (art. 8º).
Y así, por ejemplo, no podría invocar la buena fe el comprador del inmueble de un
menor si la venta se realizó sin las formalidades prescritas por la ley, aunque creyera
que el representante legal podía celebrar el contrato por sí solo.
En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La gran
mayoría de los autores franceses opina en este sentido, porque la ley de su país no
contiene distinción alguna al respecto entre error de hecho y de derecho. Sin
embargo, como excepción, no se admite alegar la buena fe si el error de derecho
implica transgresión de una disposición de orden público. En cuanto a la presunción
de buena fe, se limita al error de hecho; el error de derecho está obligado a justificarlo
el que lo invoca, “pues a nadie es permitido ignorar la ley”.
708. APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LA PRESUNCIÓN DE MALA FE SOBRE EL ERROR DE DERECHO.
La regla de que el error de derecho constituye una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario no es de aplicación general. Se refiere sólo a la posesión,
según se desprende del mismo Título en que se encuentra y de los antecedentes
304
sobre esta materia. Si la disposición del inciso final del artículo 706 se hiciera
extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el
solo hecho de declararse la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las
partes, y por tratarse de una presunción de derecho no les sería permitido probar lo
contrario.316
709. PRESUNCIÓN DE BUENA FE; EXCEPCIONES.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse (art. 707).
Si se quiere alegar posesión regular no es necesario, pues, probar la buena fe;
basta exhibir justo título, pues la buena fe se presume. La parte que impugne ésta
deberá probar la mala fe del poseedor.
La buena fe no se presume sólo en los casos en que la misma ley establezca la
presunción contraria. Y, así, la ley dispone que el error de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario; que constituye mala fe en
los poseedores de los bienes del desaparecido el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte de éste, o su existencia (art. 94, regla 6a.); que la existencia de un título de
mera tenencia hace presumir mala fe, y no da lugar a la prescripción extraordinaria, a
menos de concurrir determinadas circunstancias (art. 2510, regla 3a.).
710. GENERALIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE BUENA FE.
La jurisprudencia chilena, como la francesa, no limita la presunción de buena fe a
la posesión; la extiende a todo el ámbito del derecho, y sea que se trate de la buena
fe-creencia (subjetiva) o de la buena fe-lealtad de conducta (buena fe objetiva). Ha
recalcado que el principio de la presunción de la buena fe impera no sólo en la esfera
del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con trascendencia más amplia, en
todo el campo jurídico. Y esto porque la ley presume lo normal, habitual y corriente,
esto es, la reacción normal de un sujeto de derecho (conciencia y actuación de buena
fe).317
La doctrina apoya en diversas razones la aplicación general de la presunción de
buena fe. Dice que los términos en que se establece en el artículo 707 son muy
generales y comprensivos, sin que se pueda aducir en pro de una aplicación
restrictiva el hecho de que la disposición esté ubicada en el Título “De la posesión”,
porque hay muchas normas en el Código que tienen carácter general a pesar de
encontrarse escritas dentro de una materia determinada. Por ejemplo, la teoría de la
prueba se aplica a todos los actos y hechos jurídicos no obstante el legislador tratarla
sólo como prueba de las obligaciones. Del mismo modo, las normas sobre los
“intereses” son de aplicación general sin embargo de considerarlas la ley en el mutuo.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se
pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldría a sostener que la presunción
es la mala fe y no la buena. Y esto no estaría en el espíritu del legislador, según fluye
del artículo 1459, que en forma expresa dice que el dolo no se presume.
Finalmente, en favor de la tesis de que la presunción de buena fe es general y no
sólo aplicable en materia de posesión, se dice que únicamente en el artículo 707 el
legislador establece la presunción de buena fe y, por el contrario, en muchos casos
determinados sienta en forma expresa la presunción contraria. Y esto demostraría
que es la buena fe la que se presume y no la mala: si el legislador en casos
específicos se ve obligado a declarar expresamente la presunción de mala fe, es
porque se trata de excepciones; la regla general no necesita ser reiterada.
Los que sostienen que la presunción de buena fe sólo se circunscribe al campo de
la posesión, arguyen que las presunciones legales son preceptos de excepción y, por
305
ende, de interpretación restrictiva, que no pueden extenderse a otros casos que los
expresamente consagrados por la ley. Al redactor le parece inaudito este argumento.
Porque sostiene implícitamente una presunción general de mala fe que en ninguna
parte el legislador ha establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se
impone cargar con la prueba de la buena fe, prácticamente se erige en presunción la
mala fe. ¿En qué queda entonces el argumento de que las presunciones legales son
de derecho estricto? La verdad es que por este camino la convicción no llega. Pero sí
del hecho de que las presunciones de mala fe sean siempre específicas o
taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lógica, la regla general o el
principio subentendido es el contrario, el de la buena fe, que, por lo demás, se
conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio exigir prueba a lo que se aparta de
la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de que la
presunción de buena fe es general y que no sólo rige en la posesión. Ha aplicado
principalmente este criterio en la institución del matrimonio putativo. Este, en
términos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante el oficial del Registro Civil,
que produce los mismos efectos que el válido en razón de haberse contraído de buena
fe y con justa causa de error, por ambos cónyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se
presume y no necesita ser alegada.318
También en Derecho Público, en materia tributaria, los jueces aplican el principio
cuando un texto legal expreso no exige determinadamente la prueba de la buena fe.
C. La tradición
711. CUÁNDO ES REQUISITO DE LA POSESIÓN REGULAR.
Para que la posesión regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base
de la prescripción adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo título y
haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca un título
constitutivo de dominio; pero cuando la posesión arranca de un título traslaticio de
dominio, es preciso no sólo que la posesión proceda de justo título y haya sido
adquirida de buena fe, sino también es menester que se haya realizado la tradición
(art. 702, incs. 2º y 3º).
La diferencia según el título invocado se explica. Tratándose de título constitutivo
de dominio, no se requiere la tradición porque él importa un modo de adquirir que por
sí mismo da la posesión; pero los títulos traslaticios de dominio (como la venta, la
permuta, la donación entre vivos) sólo dan un derecho personal para exigir la
tradición, y es ésta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
712. PRESUNCIÓN DE TRADICIÓN.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hace
presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del
título (art. 702, inc. final). En este último caso la presunción no entra en juego,
porque, de acuerdo con la ley, la inscripción del título es la única manera de efectuar
la tradición.
Por tanto, la presunción de la tradición basada en la posesión de una cosa a
ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, queda reducida a los bienes
muebles y a las servidumbres, pues su tradición no se efectúa por la inscripción del
título. Pero –subrayamos– la presunción de tradición en referencia es inaplicable al
dominio de los bienes raíces y a los derechos reales constituidos en ellos que deben
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transferirse por la inscripción del respectivo título en el Registro del Conservador: a su
respecto, la inscripción es el único medio que la ley reconoce de realizar la tradición.
II. Posesión irregular
713. DEFINICIÓN. POSESIÓN
REGULAR (ART. 708).
IRREGULAR ES LA QUE CARECE DE UNO O MÁS DE LOS REQUISITOS DE LA POSESIÓN
Por tanto, es la posesión que no procede de un justo título, o ha sido adquirida de
mala fe, o sin que haya mediado la tradición si el título es traslaticio de dominio. Si no
concurre uno de estos requisitos, la posesión es irregular; con mayor razón es si faltan
dos o más.
714. BENEFICIOS DE LA POSESIÓN IRREGULAR COMPARADOS CON LOS DE LA REGULAR.
La posesión es un hecho que produce consecuencias jurídicas. Se traducen éstas
en otros tantos beneficios para el poseedor. Pero las ventajas del poseedor irregular
son mucho menores que las del regular.
1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripción el dominio de la cosa
poseída; pero al poseedor regular le basta la prescripción adquisitiva ordinaria (que es
de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces, conforme al
artículo 2508); en cambio, el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva
extraordinaria, que es de diez años, sin distinción de muebles y bienes raíces (art.
2511).
2) Sabido es que la reivindicación es la acción que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela (art. 889). Pero la ley concede esta misma acción, aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripción. Es la acción publiciana del Derecho romano. No vale,
sí, ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art.
894). La acción reivindicatoria del artículo 894 o publiciana sólo está, pues, a
disposición del poseedor regular: el que tiene la posesión irregular no puede valerse
de ella.
3) La presunción de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700, inc. final), se aplica tanto al poseedor regular como al
irregular: la ley no distingue.
4) Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor regular
como por el irregular, pues la ley no limita este beneficio al primero. En efecto, el
Código Civil, después de expresar que las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos (art. 916), agrega que no puede instaurarlas sino el que ha
estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo (art. 918), año que
se cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despojo. Cumpliéndose los
requisitos de la tranquilidad y continuidad de la posesión por un año completo, hay
derecho para usar de los interdictos si ha habido embarazo o despojo de la posesión;
es indiferente que ésta sea regular o irregular.
III. Posesiones viciosas
715. ESPECIES.
Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).
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716. A) POSESIÓN VIOLENTA. POSESIÓN VIOLENTA ES LA QUE SE ADQUIERE POR LA FUERZA.
La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede consistir en vías
de hecho o en amenazas.
El carácter violento inicial es el que vicia la posesión; si el origen de ésta es
pacífico y la fuerza se emplea después para mantenerse en la posesión, ella no deja
de ser pacífica.
Pero el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le
repele, es también poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de violencia sea que
se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin
serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc. 1º).
La solución relativa al caso del que en ausencia del dueño se apodera de la cosa,
es la misma que consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la opinión de Ulpiano
(Digesto, libro 40, título 2, fragmento 6, párrafo 1). Y la explicación, según Pothier, es
sencilla: el dueño que se ausenta de la heredad conserva la posesión por la voluntad
que tiene de volver a ella y, por tanto, sólo en el momento en que se le repele por el
que ha entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la posesión mediante la
fuerza. Pero el fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las disposiciones
de nuestro Código, según el cual “se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya...” (art. 726). En realidad, como dice Claro
Solar, “el artículo 711 ha consagrado una regla tradicional, que antes se aplicaba
principalmente tratándose de la posesión de bienes raíces, y que hoy se halla
considerablemente restringida en su aplicación práctica, desde que la posesión de los
bienes raíces inscritos en el Registro del Conservador no se pierde sin la cancelación
de la inscripción”.319
La ley dice que es también poseedor violento el que en ausencia del dueño se
apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele. Se ha entendido que se repele al
dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se
le rechaza y se le niega la devolución de la cosa. La Corte Suprema ha establecido
que si el querellado detenta injustamente el inmueble sobre el cual versa el interdicto
y no permite la entrada de los querellantes, sus legítimos poseedores, implícitamente
afirma la calidad violenta de su posesión (la del querellado).320
717. INDIFERENCIA DE LOS SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LA VIOLENCIA.
Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño
de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a
nombre de otro (art. 712, inc. 1º).
Es indiferente, pues, para caracterizar la posesión de violenta, el sujeto que sufre
las vías de hecho o las amenazas, porque lo que le da a la posesión el carácter de
violenta es la fuerza empleada para adquirirla y no la persona contra la cual se
ejercita.
Por otro lado, lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus
agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se
ratifique expresa o tácitamente (art. 712, inc. 2º).
La solución en cuanto a los casos en que la violencia no es obra personal del que
adquiere la posesión por ese medio y que