La revocatoria de licitación por “falta de

La revocatoria de licitación por “falta de
competitividad” y el control jurisdiccional*
Luis Eduardo Coimbra de Manuel
Ingeniero en Electrónica y Telecomunicaciones
por la Universidad Tecnológica Federal de Paraná
(UTFPR). Bachiller en Derecho por el Centro
Universitario Curitiba (Unicuritiba). Postgraduado
en Administración de Empresas (MBA) por el
Instituto Superior de Administración de Empresas
de la Pontificia Universidad Católica do Paraná
(Isad/PUC-PR) con extensión por la University of
Texas at Austin (EE.UU). Empresario del ramo de la
tecnología de la información en Curitiba y Brasilia.
Palabras clave: Licitación. Revocatoria de licitación. Adjudicación de objeto licitado. Competitividad.
Resumen: Este artículo aborda el controversial tema de la revocatoria de licitaciones públicas, por parte de
los administradores, de acuerdo a la sistemática prevista en la ley nacional, y analizando los motivos que dan
pie a la revocatoria de procesos de licitación. Asimismo, se pretende demostrar el porqué las evaluaciones
subjetivas no previstas en ley, no pueden ser admitidas como motivo determinante para revocar una
licitación.
1 Introducción
Uno de los temas más actuales y controversiales en el campo de las licitaciones públicas se refiere
a la posibilidad de revocatoria de los procesos al momento de la adjudicación del objeto, en vista
de la “falta de competitividad”, manifestada por un reducido número de postores con propuestas
clasificadas y debidamente habilitados.
Essas situaciones, al ser elevadas al Poder Judicial, normalmente no han sido confrontadas, en su
mérito, en vista de la supuesta imposibilidad de apreciación del contenido del acto emanado en
sede de competencia discrecional.
Sin embargo, el análisis pormenorizado de los supuestos que autorizaron la revocatoria en esas
circunstancias, así como de la conducta de los administradores públicos en ejercicio de esa
*
Artículo escrito bajo la orientación del Prof. Daniel Muller Martins.
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competencia, es de fundamental importancia para determinar la efectiva sindicabilidad de los
actos y la amplitud del control jurisdiccional que será ejercido, en busca de la efectiva tutela de los
valores constitucionalmente consagrados en un Estado Democrático de Derecho.
2 Consideraciones acerca del proceso de licitación
2.1 La licitación como instrumento de satisfacción de las necesidades públicas
Es decir: la licitación tiene carácter instrumental y está destinada a la consecución de su finalidad
pública. Su naturaleza es de procedimiento e involucra, principalmente en la epata externa, una
competencia esencialmente vinculada.
Resumiendo esos pensamientos, es que citamos la doctrina de Roberto Dromi, que preconiza que
“el procedimiento administrativo no es un fin en sí mismo, sino más bien un medio para otros
fines, que le imprimen una razón de ser substancial”.2
Por lo tanto, las eventuales anulaciones del proceso, especialmente por motivos de “conveniencia
y oportunidad” no tienen espacio para ese tipo de juicio, y no pueden ser ejercidos de manera
indiscriminada, bajo pena de violación de otros principios constitucionales de la administración
pública.
2.2 La licitación y los principios que la informan — legalidad, juicio objetivo y competitividad
Al igual que toda la actividad administrativa, la licitación está subordinada al principio de la
legalidad, que es de descrito por Celso Antônio Bandeira de Mello3 de la siguiente manera:
Este es el principio capital para la configuración del régimen jurídico-administrativo. [...]
Para evaluar correctamente el principio de la legalidad y captar su sentido profundo es
necesario prestar atención al hecho de que él es la traducción jurídica de un propósito
político: el de someter a los ejecutores del poder en concreto — el administrativo — a
un cuadro normativo que embargue favoritismos, persecuciones o insubordinación. Se
pretende a través de una norma general, abstracta y por eso mismo impersonal, la ley,
editada, por el Poder Legislativo — que es el colegio representativo de todas las tendencias
(inclusive minoritarias) del cuerpo social —, garantizar que la actuación del Ejecutivo tan
sólo sea la de concretización de esta voluntad general.
1
2
3
XXI — salvo los casos especificados en la legislación, las obras, servicios, compras y enajenaciones serán contratados mediante
proceso de licitación pública que asegure igualdad de condiciones a todos los concurrentes, con cláusulas que establezcan
obligaciones de pago, mantenimiento las condiciones efectivas de la propuesta, en los términos de la ley, lo cual solamente
permitirá las exigencias de calificación técnica y económica indispensables para la garantía del cumplimiento de las obligaciones.
DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 36 — original en castellano.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 96-97.
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La licitación fue elevada a principio constitucional (art. 37, XXI1), para que, siempre que se
identifique una necesidad pública que no pueda ser suplida directamente por la actuación de la
propia Administración Pública, esta sea ejecutada mediante la selección de un tercero que realice el
servicio o suministre el bien requerido, observándose los principios de la equidad y de la obtención
de la prestación de mayor utilidad (“selección de la propuesta más ventajosa”, según lo estipula el
art. 3º, caput, de la Ley n. 8.666/93).
LA REVOCATORIA DE LICITACIÓN POR
“FALTA DE COMPETITIVIDAD” Y EL CONTROL JURISDICCIONAL
El principio de la legalidad se contrapone, por lo tanto, y profundamente, a cualquier
tendencia de exacerbación personalista de los gobernantes. Se opone a todas las formas de
poder autoritario, desde el absolutista, contra el cual irrumpió, hasta las manifestaciones
caudillescas o mesiánicas típicas de los países subdesarrollados. El principio de la legalidad
es el antídoto natural del poder monocrático u oligárquico, ya que tiene como raíz la idea
de soberanía popular, de exaltación de la ciudadanía. En esta última se consagra la radical
subversión del anterior esquema de poder asentado en la relación soberano — súbdito
(sumiso).
La licitación tiene como principios específicos, entre otros, los del juicio objetivo y el de la
competitividad (rectius: de la prohibición a la restricción de la libre competencia), los cuales son
descritos en dispositivos del art. 3º de la Ley n. 8.666/93:
Art. 3º La licitación se destina a garantizar la observancia del principio constitucional
de la equidad y a seleccionar la propuesta más ventajosa para la Administración y será
procesada y juzgada en estricta conformidad con los principios básicos de la legalidad,
de la impersonalidad, de la moralidad, de la igualdad, de la publicidad, de la probidad
administrativa, de la vinculación al instrumento convocatorio, del juicio objetivo y de los
que son correlativos.
§ 1º Les está prohibido a los agentes públicos:
I — admitir, prever, incluir o tolerar, en los actos de convocatoria, cláusulas o condiciones
que comprometan, restrinjan o frustren su carácter competitivo y establezcan preferencias
o distinciones en razón de la nacionalidad, de la sede o domicilio de los licitantes o de
cualquier otra circunstancia impertinente o irrelevante para el específico objeto del
contrato. (Los subrayados son nuestros).
Sin entrar en conceptos doctrinarios más profundos, se puede decir que esos principios tienen
finalidades bastante definidas: la primera es la de que los criterios de juicio sean previamente
estipulados, y la segunda, de que los supuestos de equidad y de igualdad sean respetados, tanto del
punto de vista de formalidades como material.
Es decir: los licitantes no deben ser “sorprendidos”, durante el transcurso del proceso, con criterios
oscuros o “implícitos” en la convocatoria, y no deben existir “barreras”, además de los factores
de discrimen constitucionalmente previstos (exigencias de calificación técnica y económica
indispensables para garantizar el cumplimiento de las obligaciones) que puedan impedir a los
interesados optar por su participación en el proceso de licitación.
2.3 La fase interna del proceso y sus implicancias relativas a la competitividad
Aun cuando es objeto de menor estudio por parte de la doctrina, la fase interna de la licitación está
descrita en dispositivos de la Ley n. 8.666/93, en especial en los artículos: 7º (obras y servicios) y
14 (bienes):
Art. 7º Las licitaciones para la ejecución de obras y para la prestación de servicios
obedecerán a lo dispuesto en este artículo y, en particular, a la siguiente secuencia:
I — proyecto básico;
II — proyecto ejecutivo;
III — ejecución de las obras y servicios.
§ 1º La ejecución de cada fase obligatoriamente será precedida de la conclusión y aprobación,
por parte de la autoridad competente, de los trabajos relativos a las fases anteriores, a
la ejecución del proyecto ejecutivo, el cual podrá ser desarrollado concomitantemente
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con la ejecución de las obras y servicios, siempre que sea también autorizado por la
Administración.
§ 2º Las obras y los servicios solamente podrán ser licitados cuando:
I — exista un proyecto básico aprobado por la autoridad competente y se encuentre
disponible para análisis de los interesados en participar del proceso de la licitación;
II — exista presupuesto detallado en planillas que expresen la composición de todos los
costos unitarios;
III — haya previsión de recursos presupuestarios que aseguren el pago de las obligaciones
provenientes de las obras o servicios que serán ejecutados en el ejercicio financiero en
curso, de acuerdo a su respectivo cronograma;
IV — el producto esperado estuviera contemplado en las metas establecidas en el Plan
Plurianual de que trata el art. 165º de la Constitución Federal, cuando sea el caso.
§ 4º Es vetada, también, la inclusión, en el objeto de la licitación, de abastecimiento de
materiales y servicios sin previsión de cantidades o cuyos cuantitativos no correspondan
a las previsiones reales del proyecto básico o ejecutivo.
§ 5º Es vetada la realización de licitación cuyo objeto incluya bienes y servicios únicos
o de marcas, características y especificaciones exclusivas, salvo en los casos en que sea
técnicamente justificable, o cuando el abastecimiento de dichos materiales y servicios sea
hecho bajo el régimen de administración contratada, previsto y discriminado en el acto
de la convocatoria.
§ 6º El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo implica la nulidad de los actos o
contratos realizados y la responsabilidad de quien les haya dado causa.
[...]
§ 9º Lo dispuesto en este artículo se aplica también, en lo que compete, a los casos de
dispensa y de inexigibilidad de licitación.
Art. 14. Ninguna compra será realizada sin la adecuada caracterización de su objeto e
indicación de los recursos presupuestarios para su pago, bajo pena de nulidad del acto y
responsabilidad de quien le hubiera dado causa.
Y, por lo tanto, es en la fase interna de la licitación que la discrecionalidad tendrá preponderancia.
Actualmente, existen varias alternativas esencialmente discrecionales que serán realizadas: que
licitar, cuando licitar, cuales son las condiciones del objeto a ser licitado, si el objeto será o no
fraccionado (en los términos del art. 15, IV), que procedimiento será adoptado en función de la
dimensión y de la naturaleza del objeto (modalidad/tipo).
Al respecto, se presenta la precisa lección de José Anacleto Abduch dos Santos4:
La decisión administrativa en fase interna de licitación será producida en un contexto que
conjugue conceptos indeterminados con carácter polisémico (de orden jurídico o no),
disposiciones normativas expresas y una pluralidad de opciones fáctico-administrativas.
La selección de la opción administrativa que mejor atienda al interés público, entre las
diversas alternativas posibles frente al orden jurídico, exige la ponderación valorativa
que considere, además de las disposiciones legales expresas, el contenido jurídico
expresado por los principios de la razonabilidad y de la proporcionalidad. [...]
Por otro lado, el ejercicio de la función pública constituye un instrumento para la
realización de los propósitos constitucionales elegidos como de interés público, y se
4
SANTOS, José Anacleto Abduch dos. As decisões administrativas na fase interna do processo licitatório. Revista Zênite de Licitações
e Contratos, nov. 2007. Disponible en: <www.zenite.com.br>. Consultada el 02/02/2012.
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§ 3º Es vetado incluir en el objeto de la licitación la obtención de recursos financieros
para su ejecución, cualquiera sea su origen, excepto en los casos de proyectos ejecutados
y explotados bajo el régimen de concesión, en los términos de la legislación específica.
LA REVOCATORIA DE LICITACIÓN POR
“FALTA DE COMPETITIVIDAD” Y EL CONTROL JURISDICCIONAL
concretiza mediante el ejercicio de las atribuciones de competencia legal del agente
público. Así, el ejercicio de la competencia administrativa no es una facultad otorgada
al administrador, sino más bien, un deber legal. Tal cual el magistrado, que deberá ejercer
la jurisdicción, resolviendo el conflicto de intereses que se le someta independientemente
de existir o no norma jurídica para orientar su conducta (hipótesis de las lagunas del
derecho), el administrador, a quien la Constitución confirió el ejercicio de la función
administrativa debe actuar ejerciendo la conducta que sea necesaria para la satisfacción
del interés público.
La solución jurídica que mejor atienda al interés público, en la mayoría de las veces estará
sujeta a la integración valorativa del administrador, a quien no se le da la alternativa de no
actuar en la consecución del interés público. La integración valorativa de que se trata debe
tener lastre, entre otros, en los principios de la razonabilidad y de la proporcionalidad.
Es en el momento de la elaboración de la convocatoria, que deberán ser observadas las reglas que
permitirán el respeto al principio de la competitividad. Si, por algún motivo, el concurso fuera
imposible o inviable, estarán caracterizadas las situaciones de dispensa o inexigibilidad (art. 24 y 25).
Perfectamente, Marçal Justen Filho5 sintetiza ese entendimiento, en los siguientes términos:
En el procedimiento de licitación, se desarrolla la actividad vinculada. Eso significa
ausencia de libertad (como regla) para la autoridad administrativa responsable por la
conducción de la licitación. La ley define las condiciones de la actuación de los agentes
administrativos, estableciendo el orden (secuencia) de los actos que serán practicados e
imponiendo condiciones excluyentes de elecciones personales o subjetivas.
[...]
Por eso la ley resguarda autonomía para que la Administración defina las condiciones del
contrato administrativo. Sin embrago, simultáneamente, estructura el procedimiento de
licitación de modo que restrinja la discrecionalidad a determinadas fases o momentos
específicos.
Se le reserva a la Administración la libertad de elección del momento de realización
de la licitación, de su objeto, de la especificación de las condiciones de ejecución, de
las condiciones de pago etc. Esa competencia discrecional se ejercita en el momento
preparatorio e inicial de licitación. Una vez realizadas esas elecciones, se extingue
la discrecionalidad y no podrá invocarse más — o, mejor dicho, si la Administración
pretendiera renovar el ejercicio de esa facultad, estará obligada a rehacer toda la licitación.
[...] Le quedará un margen mínimo de libertad al administrador, usualmente de extensión
irrelevante.
Por lo tanto, la preservación de la competitividad se verifica en las providencias adoptadas en la
fase interna y, salvo irregularidades — como por ejemplo, colusión entre los postores y/o desvíos
de conducta por parte de la comisión de licitación/pregonero6 — en los procedimientos durante la
fase externa de la licitación, esta deberá estar asegurada.
Garantizada la condición de acceso a los interesados, y respetados los regímenes constitucionales
de la libre competencia y de la libre iniciativa, el número de licitantes será regulado por la conocida
“ley de la oferta y la demanda”. Celso Antônio Bandeira de Mello,7 en impecable lección, explica:
Si a la licitación compareciera únicamente un interesado, se debe autorizar su habilitación
normalmente. Una vez habilitado, se examinará su propuesta tal como ocurriría si hubiera
5
6
7
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 48.
Conducta definida como crimen por la Ley n. 8.666/93, en los siguientes términos: “Art. 90. Frustrar o defraudar, mediante
acuerdo, pacto o cualquier otro método, el carácter competitivo del procedimiento de licitación, con la intención de obtener, para
sí o para otros, ventajas provenientes de la adjudicación del objeto de la licitación: Pena — detención, de 2 (dos) a 4 (cuatro) años,
y multa“.
Op. cit., p. 566
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otros concursantes. No existe óbice alguno a que le sea adjudicado el objeto de la licitación,
aun siendo regular la propuesta, por el hecho de no existir otros interesados. Lo mismo
ocurrirá si varios comparecieran mas sólo uno fuera habilitado.
Analizado el asunto de la competitividad, véase el de la adjudicación.
2.4 El principio de la adjudicación compulsoria
Hely Lopes Meireles advierte que el derecho del licitante vencedor del proceso es el de
que le sea adjudicado el objeto, y no el de ser celebrado el contrato. Colocado el asunto
en esos términos, luego de concluida la licitación, el derecho del licitante vencedor, es el
de impedir que la Administración contrate cualquier otra empresa para la realización del
objeto licitado, haya o no participado esa empresa en la licitación.
No es muy remota la hipótesis de que la Administración concluya determinada licitación
y, antes de que se firme el contrato, surja otra empresa dispuesta a ejecutarlo por precio
más reducido. Conforme el caso, la Administración puede revocar la licitación por
medio de una decisión motivada y abrir un nuevo proceso de licitación. No puede -sin
embargo- firmarse contrato con otro licitante mientras la licitación anterior no haya sido
desestimada (revocada o anulada). Esa orientación fue tomada por el TCU en el proceso
de la Decisión Colegiada n. 868/2006 — TCU — Segunda Cámara: ‘el hecho de que el
objeto de un determinado concurso haya sido adjudicado a una empresa no implica en
derecho subjetivo que se haga efectivo el contrato. El derecho del adjudicatario es el de ser
convocado en primer lugar en caso la Administración decida celebrarlo, conforme está
ampliamente estipulado por la jurisprudencia y por la doctrina’. [...]
El principio de la adjudicación compulsoria debe ser entendido en el sentido de que, si
la licitación fuera concluida, lo que presupone su aprobación por parte de la autoridad
competente, sólo podrá ser contratada la empresa vencedora de la licitación. Si la
Administración deseara celebrar el contrato, deberá convocar al licitante vencedor para
firmarlo, en los términos de la convocatoria. Sin embargo, en caso la Administración ya
no quiera celebrar el contrato, el licitante vencedor no tendrá derecho subjetivo a la
contratación.
En sentido contrario, la posición de José dos Santos Carvalho Filho:10
Una vez aprobados el resultado y la propia licitación, se presume que la Administración
tiene interés en la actividad a ser contratada. Siendo así, es correcto considerar que el
vencedor tiene pleno derecho a la adjudicación y, en consecuencia, al propio contrato.
Hay quien se resiste a admitir que el vencedor tiene derecho al contrato, sin embargo
no pensamos así. Si toda la licitación y el resultado final fueron aprobados, la
Administración está vinculada a la práctica de la adjudicación y a la celebración del
negocio contractual.
Es clara la divergencia de posicionamientos a respecto del tema, con la salvedad de que, especialmente
Art. 49. La autoridad competente para la aprobación del procedimiento sólo podrá revocar la licitación por razones de interés
público provenientes de un hecho ulterior debidamente comprobado, pertinente y suficiente para justificar tal conducta, debiendo
anularla por ilegalidad, de oficio a demanda de terceros, mediante parecer escrito y debidamente fundamentado.
Art. 50. La Administración no podrá celebrar el contrato alterando el orden de clasificación de las propuestas o con terceros ajenos
al procedimiento licitatorio, bajo pena de nulidad.
9
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 47-48.
10
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 281-282.
8
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Parte de la doctrina más abalizada trata también del principio — implícito — de la adjudicación
compulsoria, o sea, del derecho del licitante que haya presentado la propuesta señalada como
vencedora de ver el objeto para sí adjudicado. Esto deviene de la lectura de los artículos 49 y 50 de
la Ley n. 8.666/93.8 Lucas Rocha Furtado9 sintetiza ese pensamiento de la siguiente forma:
LA REVOCATORIA DE LICITACIÓN POR
“FALTA DE COMPETITIVIDAD” Y EL CONTROL JURISDICCIONAL
bajo el prisma del licitante, esta posición final pueda ser considerada la más adecuada al Estado
Democrático de Derecho.
3 La revocatoria del proceso — previsión legal y procedimiento
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, luego de la publicación de la Convocatoria, la
Administración procede esencialmente en el ejercicio de su competencia vinculada.
Entre las pocas excepciones, se destaca la posibilidad de revocatoria de la licitación, según lo
expresamente previsto en el art. 49 de la Ley de Licitaciones:
Art. 49. La autoridad competente de la aprobación del procedimiento podrá revocar la
licitación sólo por razones de interés público como consecuencia de hechos posteriores
debidamente comprobados, pertinentes y suficientes para justificar tal conducta,
debiendo anularla por ilegalidad, de oficio o por requerimiento de terceros, mediante
consideración escrita y debidamente fundamentada.
Dicha previsión ennoblece el principio de la auto-tutela administrativa, ya consagrado por el
Boletín de Jurisprudencia n. 473 del Supremo Tribunal Federal:
La administración puede anular sus propios actos, cuando se encuentren contaminados
por vicios que los vuelvan ilegales, porque de ellos no se originan derechos; o revocarlos,
por motivo de conveniencia u oportunidad, respetados los derechos adquiridos, y
salvaguardada, en todos los casos, la decisión judicial.
Otras legislaciones referentes a licitaciones, como las leyes estatales de Bahía (Ley n. 9.433, del 01
de Marzo de 2005) y la de Paraná (Ley n. 15.608, del 16 de agosto de 2007), consagran el mismo
precepto, en sus art. 122 y 132, respectivamente:
Art. 122. La autoridad superior competente sólo podrá revocar la licitación por motivo
de interés público como consecuencia de hechos posteriores, debidamente comprobados,
pertinentes y suficientes para justificar tal conducta, debiendo anularla por ilegalidad, de
oficio o por requerimiento de terceros, mediante consideración escrita y debidamente
fundamentada.
Art. 132. La autoridad superior competente para la aprobación del procedimiento de
licitación sólo podrá revocarla ante razones de interés público como consecuencia de
hechos posteriores, debidamente comprobados, pertinentes y suficientes para justificar
tal conducta, debiendo anularla por ilegalidad, de oficio o por requerimiento de terceros,
mediante consideración escrita y debidamente fundamentada.
En todos los dispositivos legales, queda claro que el motivo para la revocatoria de la licitación debe
ser: a) posterior a su instalación; b) debidamente comprobado; c) pertinente al objeto materia de la
licitación y d) suficiente, de per si, que espere la revocatoria del acto.
El principio de lo contradictorio y de la amplia defensa, que alcanza constitucionalmente al proceso
administrativo (art. 5º, LV), se encuentra previsto en la ley nacional en sus art. 49, §3º y 109, I, c:
§ 3º En caso de desestimarse el proceso de licitación, queda asegurado el contradictorio y
la amplia defensa.
Art. 109. De los actos de la Administración como consecuencia de la aplicación de esta
Ley caben:
I — recurso, en el plazo de 5 (cinco) días útiles contados a partir de la notificación del acto
106
o de la escritura del acta, en los casos de: [...]
c) anulación o revocatoria de la licitación;
Surge una nueva divergencia en la doctrina sobre el momento de la instauración del contradictorio
y de la amplia defensa, si anterior o posterior a la revocatoria.
Verifíquese las posturas de Celso Antônio Bandeira de Mello:11
Concluido el proceso de licitación con éxito, la Administración, en principio, estará
obligada a contratar.
Fue dicho “en principio” porque, si ocurriera un motivo posterior, en razón de lo cual
la Administración tuviera justificativas de interés público suficientes para no contratar,
podrá, mediante acto fundamentado, “revocar” la licitación, asegurados, previamente,
el contradictorio y la amplia defensa del vencedor del proceso, interesado en firmar
solución contraria.
Y de Edmir Netto de Araújo:12
Los actos de anulación y revocatoria son auto ejecutorios y están dotados de presunción
de legitimidad, lo que significa que son publicados de inmediato, con la notificación
a los eventuales interesados realizada a través de publicación en el Diario Oficial (y
lo que estipulan el art. 109, I, c y § 1º, de la Ley n. 8.666/93), a pesar de conocerse una
decisión contraria,13 que al considerar que las notificaciones de la referida Ley deben ser
realizadas personalmente, contradice evidentemente al dispositivo legal expreso y niega
vigencia a la ley federal.
Por otro lado, como los interesados tienen derecho a la amplia defensa y contradictorio
(art. 49, § 3º, de la Ley n. 8.666/93), caso se abriese plazo y se motivase expresamente, a
priori, el interés público en la revocatoria, la discrecionalidad de la revocatoria que esta
afirmada en la doctrina para la revocatoria de cualquier acto administrativo quedaría
anulada por el principio de la vinculación a los motivos determinantes.
Por consiguiente, debe editarse y publicarse el acto de revocatoria (como también debe
hacerse con el acto de anulación), los cuales son auto ejecutorios y presumiblemente
legítimos, y aguardar el plazo de 5 días útiles (art. 109,1, c, de la Ley n. 8.666/93 para
proseguir la licitación (en caso de anulación parcial) o, eventualmente, iniciar otra (en los
casos de revocatoria y anulación total).
En caso exista recurso, la decisión, como cualquier acto administrativo, podrá ser objeto
eventualmente de control jurisdiccional en cuanto a la legalidad y a la existencia de un
alegado interés público, mas siempre recordando que la valoración interna de ese interés
público (como ocurre, p. ej., en la desapropiación por utilidad pública) está, en principio,
fuera de la apreciación judicial.
También en este aspecto, puede que la solución tampoco sea simple y universal.
De un lado, la Ley Nacional de Licitaciones (art. 109, § 2º), no confiere efecto suspensivo a los
recursos interpuestos, lo que puede dificultar la garantía de los derechos del administrado (art. 1º
de la Ley n. 9.784/99). Por otro lado, el reconocimiento incondicional de ese derecho previo puede
Op. cit., p. 581
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 588.
13
REsp n. 18.712/RJ
11
12
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Fue dicho “con éxito” porque todas las propuestas pueden no haber estado conformes
con las bases establecidas en la convocatoria o insatisfactorias, caso en el que deberán
desclasificarse (art. 48), así como puede haber ocurrido alguna invalidez en su transcurso,
hipótesis en la cual la licitación tendrá que ser anulada (art. 49).
LA REVOCATORIA DE LICITACIÓN POR
“FALTA DE COMPETITIVIDAD” Y EL CONTROL JURISDICCIONAL
dar pie a innumerables maniobras puramente dilatorias. Ante la duda, se debe respetar la garantía
de los derechos de los administrados, en razón del art. 1º de la Ley n. 9.784/99.
3.1 Del deber de motivar
El aspecto esencial de la revocatoria, como también de todo acto practicado en el ejercicio de la
competencia discrecional, habla sobre la necesidad de la debida motivación que legitime el acto.
No obstante los principios de la Administración Pública listados en el art. 37 de la Constitución
de la República de Brasil14 ya trajeron en sí, implícitamente, el deber de motivar, esta obligación
es positivada por las leyes que rigen el proceso administrativo. Véase las disposiciones de la Ley n.
9.784/99:
Art. 2º La Administración Pública obedecerá, entre otros, a los principios de la legalidad,
finalidad, motivación, razonabilidad, proporcionalidad, moralidad, amplia-defensa,
contradictorio, seguridad jurídica, interés público y eficiencia.
Párrafo único. En los procesos administrativos serán observados, entre otros, los criterios
de:
I — actuación conforme a la ley y al Derecho; [...]
VI — adecuación entre medios y fines, vetada la imposición de obligaciones, restricciones
y sanciones en medida superior a aquellas estrictamente necesarias a la satisfacción del
interés público;
VII — indicación de los supuestos de hecho y de derecho que determinaron la decisión;
VIII — observancia de las formalidades esenciales que garanticen los derechos de los
administrados; [...]
XIII — interpretación de la norma administrativa de forma que garantice mejor la
satisfacción de la finalidad pública a que se dirige, vetada la aplicación retroactiva de
nueva interpretación.
Art. 50. Los actos administrativos deberán ser motivados, con indicación de los hechos
y de los fundamentos jurídicos, cuando:
I — nieguen, limiten o afecten derechos o intereses;
III — decidan procesos administrativos de concurso o selección pública;
V — decidan recursos administrativos;
VIII — importen anulación, revocatoria, suspensión o convalidación de acto
administrativo.
§ 1º La motivación debe ser explícita, clara y congruente, pudiendo consistir en
declaración de concordancia con fundamentos de anteriores pareceres, informaciones,
decisiones o propuestas, que, en este caso, serán parte integrante del acto.
Por lo tanto, al contrario de lo que un cierto “sentido común” pueda indicar (o tolerar), no es
suficiente evocar conceptos vagos como “interés público” como suficientes para la extinción del
acto por revocatoria. Ese deber proviene de normas positivadas, antes listadas, ni siempre evocadas.
Exactamente por eso, no se puede hablar de absoluta insindicabilidad de los actos.
Jessé Torres Pereira Junior15 expresa así ese deber:
Art. 37. La Administración pública, directa, indirecta o institucional de cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del
Distrito Federal y de los Municipios obedecerá a los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, y también a lo siguiente:
15
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 7. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007, p.572-573.
14
108
Al ser actos de contenido y efectos jurídicos diferentes, tanto el de revocatoria como el
de anulación serán fundamentados por la autoridad competente para conocer y decidir
la impugnación, o independientemente de existir tal pedido. La revocatoria, porque
actuándose en función del interés público, se debe demostrar, en caso concreto, cual es
ese interés, ya que se trata de un concepto jurídico indeterminado; la anulación, porque
debe timbrar de rigor y precisión en la indicación de la norma violada. [...]
Por otro lado, la motivación debe ser explícita, congruente, además de anterior o contemporánea al
acto. Esto materializa el mandato contenido en el art. 2º, IV de la Ley n. 9.784/99. Por eso, reitera
Celso Antônio Bandeira de Mello, se impone a la Administración Pública: “el deber de exponer las
razones de derecho y de hecho por las cuales tomó la providencia adoptada. Le cabe fundamentar
el acto que haya practicado, justificando las razones que le sirvieron de apoyo para expedirlo”.16 A
partir de ahí, la Administración se encontrará vinculada a los motivos invocados para la práctica del
acto. De ese modo, se posibilita que dichos motivos puedan ser directa y objetivamente impugnados
por el interesado, e incluso evitar que otros sean levantados para legitimar dicho acto.
Es la llamada “Teoría de los Motivos Determinantes”, enunciada así por Maria Sylvia Zanella Di
Pietro:17
Aun relacionada con el motivo, existe la teoría de los motivos determinantes, en
consonancia con la cual la validez del acto se vincula a los motivos indicados como su
fundamento, de tal modo que, si fueran inexistentes o carentes de juicio, implicarán su
nulidad. En otras palabras, cuando la Administración motiva el acto, aun cuando la ley no
exija la motivación, este sólo será válido si los motivos fueran verdaderos.
Jessé Torres Pereira Junior18 enfatiza la posibilidad y la extensión del control de tales actos:
Si, no obstante las brechas discrecionales abiertas por la norma, el administrador designara
los motivos de sus decisiones, se vincularán a esos motivos, que pasarán a ser albo del
control. Es la teoría de los motivos determinantes, creada por el Consejo de Estado francés
que el derecho brasileño incorporó para ensanchar el ámbito de control, incluso, sin
embargo, condicionado a la previsión de la norma. Por fuera del círculo discrecional
trazado por la norma, donde se encuentran la competencia, la forma y la finalidad,
todo puede y debe ser sindicado por el control.
Expresando el mismo sentido de la norma, la lección de Juarez Freitas:19
[...] la discrecionalidad puede ocurrir, en función de la facultad conferida por el legislador
y por el sistema, en el plano propiamente de la elección de las consecuencias o de los
resultados, entre varias opciones lícitas.
Aquí y allá, la voluntad del sistema constitucional (más que de la ley) requiere motivos
consistentes, coherentes y proporcionales, dado que la discreción otorgada es una
competencia, más que una facultad. Una vez ausentes los buenos motivos para ejercitarla
o dejar de hacerlo, el agente público queda vinculado a los motivos opuestos.
Op cit., p. 79.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 12. ed. São Paulo:Atlas, 2000, p. 196.
18
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle judicial da administração pública — Da Legalidade Estrita à Lógica do Razoável. 2. ed.
Belo Horizonte: Forum, 2006, p. 47.
19
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo:Malheiros,
2007, p. 22-23.
16
17
109
Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012|DIREITO COMPARADO
Mejor dicho, la Ley de Acción Popular provee importantes subsidios para extremarse
el vicio que induce a la invalidación (ya sean las nulidades capituladas en sus art. 2º y 4º,
III, ‘b’ o las anulabilidades genéricamente señaladas en su art. 3º) de aquel que constituye
mera irregularidad, enmendable o, a lo mucho, inductora de revocatoria, si en esto la
autoridad administrativa vislumbra conveniencia para el servicio.
LA REVOCATORIA DE LICITACIÓN POR
“FALTA DE COMPETITIVIDAD” Y EL CONTROL JURISDICCIONAL
De tal forma que no se acepta la figura de la decisión administrativa completamente
insindicable, toda vez que la motivación ha de indicar, de modo suficiente, los
fundamentos jurídicos de la elección realizada. En ese panorama, el controlador,
acordándose de ver ’la viga en el propio ojo’, precisa hacer las veces de ‘administrador
negativo’.
Sin excepción, el control del ‘demérito’ alcanza hasta la incoherencia de la conducta
administrativa, a la luz de los principios. Es punto nodal: no se acepta cualquier motivo,
pues se exige un motivo congruente, salvo si se trata de actos de mero expediente,
autodecifrables y en aquellos casos en que la Constitución admite la falta de motivos
(ejemplo: nombramiento para cargos de confianza).
En consecuencia, la correcta exposición de motivos fáctica y jurídica, impuesta por la ley, además
de suposición de validez del acto discrecional, es elemento que espera la posibilidad de amplio
control jurisdiccional, de forma inequívoca, sin ofender al principio de separación de los poderes.
4 ANÁLISIS DE CASO CONCRETO — JURISPRUDENCIA DEL STJ
En decisión acerca de la temática en estudio, el Supremo Tribunal de Justicia brasileño, recientemente
juzgó el Recurso en Mandato de Seguridad, relativo a una licitación donde el Sr. Gobernador del
Estado de Paraná revocó la licitación para la adquisición de útiles y electrodomésticos, con motivos
fundamentados en insuficiencia del número de participantes. La decisión fue fallada así:
RECURSO ORDINARIO EN MANDAMIENTO DE SEGURIDAD. ADMINISTRATIVO.
LICITACION. MODALIDAD. SUBASTA ELECTRÓNICA. REVOCATORIA.
AUSENCIA DE COMPETITIVIDAD. POSIBILIDAD. DEBIDO PROCESO LEGAL.
OBSERVANCIA. RECURSO DESPROVEIDO.
1. En la hipótesis de los autos, la Secretaría de Estado de la Cultura instauró subasta
electrónica para la adquisición de útiles y electrodomésticos. Luego de la habilitación de las
empresas licitantes, fue realizada la sesión pública de licitación, habiendo sido clasificadas
las siguientes empresas: (a) Cibrel Comercial Brasileña de Refrigeración Ltda., en el Lote
1 — para la adquisición de muebles y equipos; (b) Kastelo Comercio de Manufacturados
Ltda., en el Lote 2 — para la adquisición de persianas. Aunque, el Gobernador del Estado de
Paraná aprobó sólo el Lote 1 y no aprobó el Lote 2, por entender que no hubo competitividad
en este último, por haberse presentado un único licitante. Determinó, a seguir, que fuera
expuesto, por el plazo de cinco días, a la empresa interesada, en respeto al contradictorio y
a la amplia defensa. En ese contexto, la recurrente se manifestó, requiriendo la aprobación
del proceso de licitación del que resultó vencedora y, por consiguiente, su contratación con
el Estado. Incluso, su pedido de reconsideración fue denegado. En seguida, fue revocado el
Lote 2 de la convocatoria electrónica, con fundamento en el art. 49 de la Ley 8.666⁄93 y en
las informaciones presentadas por la Asesoría Jurídica de la Casa Civil.
2. No se configuró la alegada violación del debido proceso legal, del contradictorio y de la
amplia defensa. Eso, porque la revocatoria de la subasta electrónica ocurrió sólo después
de la manifestación de la empresa que no obtuvo aprobación en el proceso.
3. Aun cuando no hubiera sido respetado el contradictorio, el acto revocatorio no estaría
viciado de ilegalidad, por cuanto la jurisprudencia de esta Corte de Justicia, en las hipótesis
de revocatoria de licitación antes de su aprobación, hace salvedades a la aplicación de
lo dispuesto en el art. 49, § 3º, de la Ley n. 8.666⁄93 (“en caso de anulación del proceso
de licitación, queda asegurado el contradictorio y la amplia defensa”). Se entiende, en ese
aspecto, que el contradictorio y la amplia defensa son exigibles sólo cuando el proceso
de licitación hubiera concluido. Así, “la revocatoria de la licitación, cuando antecede a
la aprobación y adjudicación, es perfectamente pertinente y no motiva contradictorio. Sólo
existe contradictorio cuando antecede a la revocatoria la existencia de derechos adquiridos
de las empresas concurrentes, lo que sólo sucede luego de la aprobación y adjudicación del
servicio licitado” (RMS 23.402⁄PR, 2ª Grupo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 2.4.2008).
110
4. La Administración Pública, en el ámbito de su poder discrecional, está permitida
a revocar el proceso de licitación, por razones de interés público. Compitiéndole al
Poder Judicial sólo validar la legalidad del acto, de manera que le está vetado penetrar
en el ámbito de su discrecionalidad, emitiendo juicios al respecto de la conveniencia y
oportunidad, así como acerca de la efectiva existencia de interés público.
5. La revocatoria del proceso es un acto administrativo, y exige, por lo tanto, los
fundamentos debidos y la exposición de motivos (justo motivo para su anulación), así
como el cumplimiento de los dispositivos legales.
7. En el caso en análisis, el Gobernador del Estado de Paraná revocó la subasta
electrónica, de forma fundamentada y al amparo de los mencionados dispositivos
legales y de la opinión de la Asesoría Jurídica de la Casa Civil, entendiendo por ausencia
de competitividad en el concurso, el hecho de que hubo la participación efectiva de
sólo una empresa, lo que imposibilitó que la Administración Pública analizara la
mejor oferta y diera cumplimiento al principio de la propuesta más ventajosa.
8. La participación de un único licitante en el proceso de licitación configura falta de
competitividad, lo que autoriza la revocatoria del concurso. Eso, porque una de las
finalidades de la licitación es la obtención de la mejor propuesta, con más ventajas y
cuotas menos onerosas para la Administración, en una relación de costo-beneficio,
de modo que debe garantizarse, por lo tanto, la participación del mayor número de
competidores posibles.
9. “Falta de competitividad que se vislumbra por la participación sólo de dos empresas,
con ofertas en valor muy aproximado del límite máximo establecido” (RMS 23.402⁄PR, 2ª
Grupo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 2.4.2008).
10. Marçal Justen Filho, al comentar el art. 4º de la Ley del Pregón (Ley 10.520⁄2002),
afirma que “podría reconocerse aun cuando, el legislador no vislumbró posible la
hipótesis de un número reducido de sujetos que concurrieran para participar de la
convocatoria. Tal suposición devino de la presunción de que el mercado disputaría
arduamente la contratación, en vista de tratarse de un bien o servicio en él disponible.
Por tanto, se imagina que habrá un gran número de interesados en participar de la
disputa. Si eso no ocurriera, la Administración deberá revisar la situación para reafirmar
si existe efectivamente el bien o servicio común. Dicho en otras palabras, el problema del
número reducido de participantes no implica alguna prohibición expresa a la Ley, sino el
surgimiento de un indicio de que la modalidad de convocatoria es inaplicable y redundará
en la contratación poco ventajosa para el interés público. Se debe investigar la divulgación
adoptada y preguntarse el motivo por el cual proveedores actuantes en el mercado no
demostraron interés en disputar el contrato” (in Pregão — Comentários à legislação do
pregão comum e eletrônico, São Paulo: Dialética, 2003, p. 120).
11. Recurso ordinario desproveído.
RMS n. 23.360 — PR (2006⁄0269845-7), Relatora: Ministra Denise Arruda, DJ: 18 de
noviembre de 2008.
En sentido contrario, en el voto vencido proferido en Primera Instancia (TJ/PR, competencia
originaria para la apreciación de actos emanados por el jefe del Ejecutivo Estatal), el Desembargador
Rogério Kanayama aseveró, en determinado fragmento de su pronunciamiento, lo siguiente:
111
Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012|DIREITO COMPARADO
6. El art. 49 de la Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos prevé la posibilidad
de revocatoria del proceso de licitación, en caso de interés público, “como consecuencia
de hechos posteriores debidamente comprobados, pertinentes y suficientes para justificar
dicha conducta”. A su vez, el art. 18, caput, del Decreto 3.555⁄2000, el cual reglamenta la
modalidad de licitación denominada convocatoria, dispone que “la autoridad competente
para determinar la contratación podrá revocar la licitación ante de razones de interés
público, derivadas de hechos posteriores debidamente comprobados, pertinentes y suficientes
para justificar tal conducta, debiendo anularla por ilegalidad, de oficio o por requerimiento
de cualquier persona, mediante acto escrito y fundamentado”.
LA REVOCATORIA DE LICITACIÓN POR
“FALTA DE COMPETITIVIDAD” Y EL CONTROL JURISDICCIONAL
Entiendo que los fundamentos que llevaron a la autoridad demandada a no aprobar, en
un primer momento, la licitación para -por los mismos motivos-revocarla en seguida
al apreciar el pedido de reconsideración de la demandante, no se configura hábil,
jurídicamente, para sustentar el acto ora atacado.
Es que el motivo expuesto por la autoridad coautora para la revocación del Lote n. 2 la ausencia de competitividad — no se enmarca en los requisitos del art. 49 de la Ley
n. 8.666/93.
La revocatoria en el ámbito de las licitaciones está prevista en el art. 49, caput, de la Ley n.
8.666/93, en los siguientes términos:
“La autoridad responsable de la aprobación del procedimiento solamente podrá revocar la
licitación por razones de interés público consecuentes de hechos posteriores debidamente
comprobados, pertinentes y suficientes para justificar tal conducta, debiendo anularla por
ilegalidad, de oficio o por requerimiento de terceros, mediante consideración escrita y
debidamente fundamentada” (los subrayados son nuestros).
Se extrae de ese dispositivo que la revocatoria de la licitación no es acto de mera
discrecionalidad de la Administración Pública.
En ese sentido, la precisa definición de Diógenes Gasparini (in Direito Administrativo. 10
ed. Saraiva : 2005. p. 555), la revocatoria de la licitación es un acto administrativo vinculado,
aunque asentado en los motivos de conveniencia y oportunidad, cuya vinculación es
relativa a la existencia de dos criterios: “el hecho posterior debidamente comprobado y la
consecuencia de él de un interés público necesario y suficiente para justificarla, tratándose
de un acto necesariamente motivado, que exige comprobación”
Toshio Mukai explica:
“Antes del Decreto Ley n. 2300/86, la doctrina, en unísono, afirmaba que el vencedor de
una licitación no podía tener derecho a ser contratado. Eso porque la licitación podría
ser revocada (discrecionalmente) por simples motivos de inconveniencia e inoportunidad
de la contratación a cualquier momento. Con el Decreto Ley n. 2300/86 esa situación
comienza a alterarse, ya que este obligó a que la revocatoria se fundase siempre en el interés
público, o sea, la revocatoria de una licitación solamente se justifica ante la existencia de
un interés público debidamente demostrado.
Sucede que ni todos los órganos siguieron esas condicionantes.
Ahora, en la redacción actual, el art. 49 de la Ley n. 8.666/93, convirtió la revocatoria de
una licitación en un hecho excepcional y prácticamente vinculado.
Eso porque, en primer lugar, emplea la expresión ‘solamente podrá revocar’, para
demostrar que la revocatoria es un acto excepcional; condicionándola a la ocurrencia
de un ‘hecho ulterior debidamente comprobado’, y que sea pertinente y suficiente para
justificar la revocatoria, en razón de interés público que debe ser consecuente de ese
hecho.
Por tanto, la revocatoria de la licitación, actualmente, es acto vinculado a la ocurrencia
de tales hechos, y ya no depende de la voluntad discrecional del administrador público.
Ante la inexistencia de tales condiciones, la contratación será obligatoria, salvo si hubiera
ilegalidad capaz de fundar la anulación de la licitación.
Además de todo, en cualquier hipótesis, tanto la revocatoria como la anulación de la
licitación están condicionadas al ofrecimiento, a los interesados directos, del contradictorio
y de la amplia defensa (§3º do art. 49)” (MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 6.
ed. São Paulo: Saraiva, 2004. P.109/110).
El propio Parecer Jurídico de la Casa Civil deja en evidencia la existencia de la
competitividad en el caso de los autos al mencionar que:
“Véase que de las dos empresas que ofrecieron propuesta sólo una estaba en condiciones
de contratar con la Administración.
112
Se verificó que la otra empresa cotizó un valor mayor a lo estipulado en el anuncio de la
convocatoria. Por eso, no estaba en condiciones de contratar con la Administración, pues
además de que su propuesta estaba en disconformidad con el Anuncio de Convocatoria,
también podría haber sido desclasificada en los términos del art. 48, II, de la Ley 8.666/93”
(Información n° 0181/2006— CTJ— fjs. TJ/213).
[...]
En consecuencia, no se puede hablar de “ausencia de competitividad” ya que todos los
interesados tuvieron la oportunidad de participar del procedimiento de la licitación
que se llevó a cabo de conformidad con la Ley n. 10.520/02. Tanto que “26 (veintiséis)
empresas tuvieron acceso a la convocatoria” de licitación (cf. fls. TJ/206), lo que llevó a la
Coordinación de la Disputa a proponer la adjudicación del Lote n. 2 a la demandante (fjs.
TJ/205). Además, el simple hecho de que apenas “dos licitantes” ofrecieron propuestas no
significa agravio al carácter competitivo de la licitación.
[...]
“SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LIMINAR CONCEDIDA EN MANDAMIENTO DE
SEGURIDAD — AGRAVIO REGIMENTAL — LIMINAR CONCEDIDA EN MANDAMIENTO
DE SEGURIDAD QUE IMPIDIÓ LA REVOCATORIA DE LA LICITACIÓN PROMOVIDA
POR EL AGRAVANTE — PEDIDO DENEGADO — AGRAVIO REGIMENTAL IMPROVEIDO.
REVOCATORIA DE LICITACIÓN. AUSENCIA DE COMPROBACION DE HECHO
ULTERIOR Y MOTIVOS SUFICIENTES QUE AUTORIZASEN LA REVOCATORIA DEL
PROCESO (ART. 49, CAPUT, LEI N. 8.666/93)” (TJPR — Ag R. n. 154.734-4/01
— Órgano Especial — Rel. Des. Oto Sponholz — DJ de 07/06/04, subrayados
nuestros).
“APELACIÓN CÍVIL Y NUEVO EXAMEN NECESARIO — MANDAMIENTO DE SEGURIDAD
— REVOCATORIA DE PROCESO DE LICITACIÓN — AUSENCIA DE COMPROBACIÓN DE
LOS MOTIVOS DEL ACTO — SEGURIDAD PARCIALMENTE CONCEDIDA — APLICACIÓN
DEL ART. 49, § 3º DE LA LEY n. 8.666/93 — NULIDAD DEL ACTO DE REVOCATORIA
— RECURSO VOLUNTARIO Y NECESARIO DESPROVEIDOS” (TJPR — AC. Reex. n.
14.225-9 — 1ª C.C. — Rel. Des. Waldomiro Namur — DJ del 05/04/04, subrayado
nuestro).
Respetando las opiniones contrarias, los motivos que sustentaron el fallo del STJ parecen haber
interpretado equivocadamente el concepto de “competencia” en la ley de licitaciones.
En los estrictos términos legales, el concepto de competencia no es cuantitativo, sino cualitativo, a
excepción de la regla prevista en el art. 22, §7º para la modalidad invitación.20
Las hipótesis de agravio a la competencia, objetivamente consideradas, son establecidas por
el propio texto legal como, por ejemplo, cuando se prohíbe favores en razón de “preferencias
o distinciones” como consecuencia “de nacionalidad, de sede o domicilio de los licitantes o de
cualquier otra circunstancia impertinente o irrelevante para el específico objeto del contrato” (art.
3º, §1º, I), o al vetarse la exigencia de “comprobación de actividad o de aptitud con limitaciones de
tiempo o de época o en locales específicos, o cualquier otra no prevista en esta ley, que inhiba la
participación en la licitación” (art. 30, §5º).
En tal sentido, respetando el principio de la legalidad, la competencia no se mide por el número
de participantes, sino por el acuerdo de las decisiones en la fase interna de la licitación, la cual se
20
§ 7º Cuando, por limitaciones del mercado o manifestado desinterés de los invitados, sea imposible la obtención del número
mínimo de licitantes exigidos en el §3º de este artículo, esas circunstancias deberán ser debidamente justificadas en el proceso,
bajo pena de repetición de invitación.
113
Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012|DIREITO COMPARADO
Por todos esos motivos, el acto del Gobernador del Estado de Paraná que revocó
el certamen de licitación es nulo. En ese sentido:
LA REVOCATORIA DE LICITACIÓN POR
“FALTA DE COMPETITIVIDAD” Y EL CONTROL JURISDICCIONAL
refleja en la calidad de las reglas de la Convocatoria, las cuales preservan la competitividad. Es
decir, el respeto a la competitividad es dispuesto por el establecimiento de criterios que respeten el
tratamiento equitativo entre los licitantes y posibiliten la selección de la propuesta más ventajosa. La
competencia, en el plano concreto, se da en función de las variables que rigen la libre competencia
y la libre iniciativa.
Finalmente, la ley admite hasta la dispensa y la inexigibilidad de licitación, cuando no haya
pluralidad de objetos y/o de interesados, o aun cuando la realización de la licitación se muestre
incompatible con la necesidad a ser satisfecha (compras de pequeño valor, situaciones de
emergencia, entre otras).
Es esencial establecer esta diferencia, ya que ella desvenda el concepto de competitividad
determinado por la ley, por interpretación sistemático-teleológica.
En otro voto vencido por la concesión de la seguridad en la instancia originaria, el Sr. Desembargador
Mendonça de Anunciação manifestó la necesidad de la observancia del debido proceso legal
sustantivo, luego de oír a las parte interesadas:
Con la debida venia, estoy en desacuerdo con la opción tomada por la ilustre mayoría, y
por eso voté por la concesión de la seguridad.
A mi parecer, la demandante está cubierta de razón al sustentar que “... antes de
formarse el juicio jurídico acerca de la necesidad de revocatoria, o no, de la licitación,
debería, primero, notificarse a la parte para presentar sus razones (amplia defensa
y contradictorio previos) para auxiliar en la formación del convencimiento de la
autoridad administrativa. Incluso, eso no ocurrió. El juicio de reprobación fue
proferido antes que la postulante se defendiese, lo que, por tratarse de materia de orden
público (garantía constitucional del proceso administrativo), macula la legalidad de la
decisión” (fjs.3/4).
Resalta el Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO que “ya es tradicional la aserción de que
anulación y revocatoria de acto administrativo no se confunden. La anulación corresponde
al reconocimiento por parte de la propia Administración del vicio del acto administrativo,
deshaciéndolo y anulando también sus efectos (en caso existan). Por su parte la revocatoria
consiste en deshacer el acto por resultar inconveniente e inadecuado a la satisfacción del
interés público”
Y aún:
“En la revocatoria, deshacer el acto administrativo no deviene de vicio o defecto. Es más,
muy al contrario. Sólo se alude a la revocatoria si el acto fuera válido y perfecto: cuando
es defectuoso, la Administración deberá hacer efectiva su anulación. La revocatoria se
fundamenta en un juicio que verifica la conveniencia del acto relativo al interés público.
En el ejercicio de su competencia discrecional, la Administración deshace su acto anterior
por considerarlo incompatible con el interés público...” (COMENTARIOS À LEI DE
LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, Ed. Dialética, S.P, 2002, 9ª ed.,
pág.438).
La hipótesis en examen es de revocatoria, y, por eso, no se ha de persuadir acerca de
eventual nulidad del procedimiento de licitación.
Sin embargo, se impone la norma del § 3º, del art. 49, de la Ley n. 8.666/93, la observancia
del contradictorio y de la amplia defensa, que deben preceder a la revocatoria del acto.
Recibido el parecer emitido por el Tribunal de Justicia de Mato Grosso do Sul — Brasil,
(RT 746/329), el Prof. MARÇAL JUSTEN recuerda que “la anulación de la licitación debe
ser precedida de procedimiento administrativo con oportunidad de amplia defensa y
contradictorio...” (Obra citada, pág. 448 — subrayé).
114
Enseña el maestro CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que “si ocurriese motivo
ulterior, en razón del cual la Administración tenga suficientes justificativas de interés
público para no contratar, podrá, mediante acto fundamentado ‘revocar’ la licitación,
asegurados, previamente, el contradictorio y la amplia defensa del vencedor del proceso,
interesado en que se sancione en contrario” (CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO,
Malheiros Editores, 14ª edición, pág.546. Subrayé).
En sus COMENTÁRIOS À LEI DAS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (5ª edición, Ed. Renovar, 2002), el doctrinador JESSÉ
TORRES PEREIRA JÚNIOR aduce que “... el ejercicio del derecho a la defensa ha de ser
garantizado previo a la decisión...” (pág.525 — subrayé).
Queda indagar: ¿en qué momento debe ser concedida la oportunidad de defensa?
Parece cierto, entonces, que el derecho a la amplia defensa debe ser garantizado antes
de la revocatoria del acto.
Más aún, está claramente demostrado que no fue lo que ocurrió en el presente caso. Basta
ver que fue sólo en el despacho que revocó la licitación que el Sr. Gobernador ordenó que
se notificase a los interesados, con un plazo de 05 (cinco) días, para conocer esta decisión,
en respeto al contradictorio y a la amplia defensa” (fls.171).
Tampoco se argumente que esa previa notificación dificultaría la agilización de la
licitación. Como anteriormente se dijo, aunque con otras palabras, el magistrado tiene
compromiso con la legalidad y no con la gobernabilidad.
Además, de eso, ¿cuál es la utilidad de la notificación posterior a la revocatoria de la
licitación? Está fuera de lugar cualquier recurso administrativo.
Por esas razones, voté por la concesión de seguridad.
Verifíquese, por lo tanto, que cuando el análisis transciende la evocación de los conceptos
(indeterminados) de interés público y de conveniencia y oportunidad, se puede efectuar el examen
de los motivos y sustentar las posiciones contrarias a la revocatoria, ya que los motivos evocados
están vinculados a la Administración.
5 CONCLUSIÓN
La revocatoria de licitaciones, de acuerdo a la sistemática prevista en la ley nacional (es reproducida
por las legislaciones Estatales que tratan del tema), únicamente es admitida de forma bastante
restringida, siempre en razón de hechos ulteriores a la instauración del procedimiento, y aun así
amparada en robusta motivación y mediante garantía del contradictorio y amplia defensa a los
interesados.
Dicho régimen es más compatible con el Estado Democrático de Derecho. En fin, si existe la
“supremacía del interés público”, no se puede olvidar que la licitación tiene como supuesto fáctico la
existencia de una necesidad pública a ser satisfecha, que su revocatoria debe tener como fundamento
la alteración y/o la extinción de esa necesidad colectiva.
115
Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012|DIREITO COMPARADO
La respuesta puede ser encontrada en la opinión emitida por el citado maestro, en el
Proceso Administrativo TJ/RJ n. 27.454/98, en que destaca que “en obediencia al principio
constitucional de la amplia defensa y del contradictorio, que inspira lo dispuesto en el
art. 49, § 3º, de la Ley n. 8.666/93, se otorgó a los concurrentes la oportunidad de que se
pronuncien acerca de lo propuesto por la Comisión, habiendo sido notificados y deducido
razones contrarias a deshacer el proceso...” (pág.522).
LA REVOCATORIA DE LICITACIÓN POR
“FALTA DE COMPETITIVIDAD” Y EL CONTROL JURISDICCIONAL
Lo que se verifica, sin embargo, es que el control sobre esos actos de revocatoria, por parte del
Poder Judicial, ni siempre es llevado a cabo en su real dimensión. Tal fenómeno es objeto de
comentario por la abalizada doctrina de Adilson Abreu Dallari:21
Lo que sucede hoy en día en términos de control de la licitación es una timidez
fantástica del Poder Judicial, que aun encuentra una barrera enorme en el vetusto tema
de discrecionalidad, de la autonomía de la Administración, de la supuesta autonomía
del Poder Ejecutivo. El Poder Judicial, como regla general (salvo honrosas excepciones),
no va a fondo en el examen de las cuestiones inherentes a la licitación; él se complace
en examinar los trámites, en verificar si las Bases estipuladas en la Convocatoria fueron
obedecidas. Hay una timidez inaceptable en verificar si aquellas condiciones establecidas
en el anuncio son pertinentes, alegando que eso es campo de la discrecionalidad, pues
la Administración es quien debe saber lo que es conveniente y lo que no lo es. Mas es
preciso, verificar la relación de pertinencia de los requisitos establecidos en los anuncios
de convocatoria.
Finalmente, abandonar el control sobre los motivos que den pie a la revocatoria de procesos de
licitación fundamentándose en la teoría de la separación e independencia de los poderes, podría
infirmar el propio principio de la licitación.
Si la actividad administrativa debe respeto a principios como los de la legalidad, la moralidad y de
la impersonalidad, no se puede admitir que la simple referencia a la “conveniencia y oportunidad”
pueda propiciar la cancelación de la licitación.
En hipótesis más absurdas, podría estarse ante la situación de repetirse la licitación tantas veces
como fueran necesarias hasta obtener un resultado que sea “agradable” a la Administración,
refiriéndonos al precio pagado, a la cantidad de participantes o a vencedor en sí.
Por eso, evaluaciones subjetivas a respecto de los precios ofertados y/o del número de
participantes, no previstas en Ley, no pueden ser admitidas como motivo determinante para
la revocatoria de las licitaciones, especialmente en situaciones donde no estén claramente
demostradas las alteraciones de las situaciones de facto que permitieron el inicio del
procedimiento. Como se dijo anteriormente, “licitación no es actividad lúdica”.
Referências
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros,
2006.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 21. ed. Rio de Janeiro:Lúmen
Juris, 2009.
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2000.
DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administración pública.
São Paulo: Malheiros, 2007, p. 22-23.
21
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 212.
116
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo:
Dialética, 2005.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública.
7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
________________. Controle judicial da administración pública — Da Legalidade Estrita à Lógica do
Razoável. 2. ed. Belo Horizonte: Forum, 2006.
Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012|DIREITO COMPARADO
SANTOS, José Anacleto Abduch dos. As decisões administrativas na fase interna do processo licitatório. in
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