El aborto - Blogs de la UA

Asignatura: Penal II
Lección: El aborto
LECCIÓN 3ª: El aborto
El aborto consiste en términos generales en la interrupción natural o voluntaria del
embarazo, acabando con la vida del producto de la concepción. Sólo la segunda de tales
modalidades interesa al derecho Penal.
Aparece regulado en el Tít. II del L.II del CP bajo la rúbrica “del aborto”, si bien se
mantiene en vigor el Art. 417 bis del CP de 1973, conforme a la Disposición
Derogatoria 1 a) del nuevo CP.
Dentro del presente tema se estudian también las lesiones al feto, novedad del CP, que
las recoge en el Tít. II del L.II.
1.Política criminal: sistema de las indicaciones y el sistema de plazos.
Se introduce la penalización del aborto a raíz del cristianismo, Platón y Aristóteles lo
veían como un método de control demográfico. Luego se castigaría doblemente, por
un lado como quitando una parte de la madre (PORFIO MULIERIS) y por otro por
quitar unas expectativas de descendencia del padre.
Ante una cuestión tan debatida como es el castigo o no del aborto querido o consentido
por la embarazada, en la que intervienen razones de índole moral, religioso, sociológico
y jurídicas, conviene referenciar las diferentes posturas:
-de entrada, los que se manifiestan a favor de permitir el aborto en todo caso, basándose
en el derecho a la libertad de la mujer. Debería ser ésta quien pudiera elegir libremente
entre abortar o no, sin que debiera existir sanción penal para el caso en que así lo
decidiera.
-los que se muestran en contra de permitir el aborto. Éste debe ser penado en todos los
casos, protegiendo al embrión o feto desde la concepción y hasta el nacimiento, donde
entraría en juego otro tipo de protección (como vida humana independiente).
Dentro de esta última hay modulaciones. Así, se apunta el “sistema de los plazos” que
supone la autorización del aborto consentido dentro de las primeras semanas de
embarazo. Se entiende que hasta que no transcurre un período de unas doce semanas no
puede hablarse todavía de vida humana, y que en todo caso el valor de esa vida debe
ceder en favor del interés de la mujer.
Otros países siguen el "sistema de las indicaciones", que supone la posibilidad de
practicar el aborto consentido únicamente en ciertos supuestos o "indicaciones" en los
que el conflicto de intereses entre la vida del nasciturus y el interés de la mujer se
resuelve en favor de éste último. Es un sistema extendido en Europa.
En este último grupo, aun con concesiones al sistema de plazos, cabe contar a España
tras la inclusión de las indicaciones del Art. 417 bis del CP 73 por LO 9/85, de 5 de
julio. El Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre la
constitucionalidad del proyecto (tras recurso del grupo parlamentario popular), y en
sentencia de 11-4-85 estableció una serie de principios que debían tenerse presentes a la
hora de legislar sobre la materia:
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1º/ La vida del nasciturus en un bien jurídico digno de protección. El art. 15 CE
reconoce a “todos” el derecho a la vida.
2º/ Tal vida no es un bien disponible por parte de la mujer.
3º/ La tutela de tal bien puede entrar en conflicto con otros bienes jurídicos de los que es
titular la mujer, tales como la vida o la integridad.
Por tanto se parte de la protección absoluta de la vida del embrión o feto salvo que
existe colisión de intereses con otros bienes jurídicos que se consideren deban
prevalecer.
2. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo.
El bien jurídico protegido es la vida del nasciturus, vida humana dependiente, producto
de la concepción.
El sujeto pasivo será el nasciturus, ni la madre ni el Estado.
3. Elementos comunes a los delitos de aborto
3.1 Objeto material y técnicas de fecundación artificial.
El objeto material del delito es el embrión o feto vivo. Ello obliga a determinar los
límites inicial y final de la vida así protegida. Acerca de desde cuándo se considera a
estos efectos vivo al embrión (límite mínimo), hay dos posturas, la que entiende que
debe otorgarse la protección desde la concepción y los que defienden que la protección
debe comenzar a partir de la anidación del óvulo fecundado, lo que ocurre entre los siete
y los catorce días. Esta última postura permite defender la legalidad de las llamadas
“píldoras abortivas” o “del día después”, así como excluir del aborto los supuestos en
que la fecundación se haya realizado “in vitro”, produciéndose la muerte antes de la
implantación-anidación.
Y respecto del límite máximo, decir que vendrá determinado por el nacimiento, no
siendo unánimes las posturas sobre cuándo debe entenderse producido éste, lo que
supondría calificar los hechos como homicidio o asesinato.
El embrión o feto debe tener además viabilidad intrauterina o capacidad de
desarrollarse y nacer vivo, concepto distinto de la viabilidad extrauterina, no necesaria
para la existencia de homicidio. Tampoco impedirá la existencia de aborto el hecho de
que el feto sea más o menos deforme.
3.2 Conducta típica.
El CP no define el aborto, sino que castiga las distintas modalidades, hablando de
“producir el aborto”.
El TS viene definiendo el aborto como la muerte maliciosa de un feto o producto de la
concepción humana, bien cuando se le priva de la vida intrauterina dentro todavía del
claustro materno, bien cuando se llega al mismo fin con el empleo de medios que
provoquen la expulsión prematura, produciéndose la muerte en el exterior por falta de
condiciones de viabilidad.
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Cuestión distinta cuando se provoca la expulsión cuando el feto puede sobrevivir
fuera y se mata entonces sería homicidio/asesinato.
De ello se desprende lo siguiente:
-que se castiga la muerte del nasciturus.
-que dicha muerte es voluntaria o dolosa (directo o eventual), quedando fuera los
abortos espontáneos o naturales. Respecto de los imprudentes, se prevé un tipo
específico.
-que dicha muerte puede, bien producirse dentro del claustro materno, o bien fuera,
como consecuencia de una expulsión prematura provocada por el sujeto activo.
El Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de comisión por omisión, con
posición de garante.
3.3 Antijuridicidad.
El consentimiento de la mujer no excluye la atipicidad ni la antijuridicidad, en tanto
que no puede disponer de la vida del feto. Si no media consentimiento la pena se
agrava sustancialmente, al entender que entonces se vulnera también la voluntad de
ésta.
Respecto del estado de necesidad (se daña un bien jurídico de menor o igual
importancia que el que se salva), se ha planteado si cabe apreciarlo como eximente
genérica si no concurren los requisitos previstos por las indicaciones del Art. 417 bis
del CP73. La doctrina se halla dividida. Los que piensan que sí, lo hacen en base a que
este artículo no ha querido limitar los supuestos de exención de responsabilidad. Los
que mantienen la posición negativa lo hacen en base a que en tales situaciones falta la
inminencia y actualidad del mal que se trata de evitar en el estado de necesidad
genérico, así como que se platearía el problema de valoración de los bienes jurídicos
en conflicto (situación, en las indicaciones segunda y tercera, que se resuelve por el
legislador de manera diferente según el estado de gestación), admitiéndose sólo para la
indicación terapéutica y siempre que el riesgo para la madre fuese actual.
El TS en sentencia de 11-12-90 apreció la genérica de estado de necesidad en un
supuesto que no cabía en las indicaciones, y que se hubiese correspondido con la
indicación “económico-social”, no recogida en nuestro Derecho.
3.4 Iter criminis.
Se trata de un delito de resultado cuya consumación se producirá cuando llegue la
muerte del embrión o feto, dentro o fuera del claustro materno. Cabrá la tentativa,
cuando no llegue a causarse la muerte habiéndola buscado dolosamente.
Cabrá también el desistimiento.
En el caso de que se quiera cometer aborto pero la mujer no esté embarazada, o si el
feto ya está muerto, habría delito imposible.
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3.5 Autoría y participación.
No hay especialidad en este punto. La jurisprudencia ha venido considerando
cooperadores a quienes ponen en contacto al sujeto activo y a la mujer, al que facilita
la sustancia abortiva o al que paga el precio.
4. Modalidades típicas.
4.1 Aborto sin consentimiento o con consentimiento viciado.
Castigado en el Art. 144 CP con pena de cuatro a ocho años de prisión y con
inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar
servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,
públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.
Se equiparan las conductas de obrar sin consentimiento y obrar con el obtenido
mediante “violencia, amenaza o engaño”. Estos medios se emplean con el fin de
obtener el consentimiento, por lo que quedan absorbidos por el delito de aborto, salvo
que causaren algún resultado, que se penará en concurso.
Se trata de conductas dolosas, debiendo el dolo abarcar la ausencia de
consentimiento de la mujer o el carácter viciado del mismo. En caso de error, se
castigará como aborto consentido. Cabe también el dolo eventual.
4.2 Aborto consentido.
El Art. 145.1 CP castiga al que produzca el aborto de una mujer, con su
consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, con las penas de prisión de
uno a tres años y con la inhabilitación prevista para el supuesto anterior por tiempo de
uno a seis años.
Destacar que sujeto activo puede serlo cualquiera menos la mujer, supuesto castigado
en el número siguiente, y que la mención a fuera de los casos permitidos por la ley
remite al Art. 417 bis del CP 73. Cabrá dolo eventual.
4.3 Autoaborto y prestación del consentimiento por la mujer embarazada.
El Art. 145.2 castiga con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a
veinticuatro meses a la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se
lo cause fuera de los casos permitidos por la ley.
Se castiga de un lado el autoaborto, cuando la mujer embarazada, único sujeto
activo posible, actúa sobre su cuerpo provocando el aborto. Es una conducta dolosa,
que incluye el dolo eventual, cabiendo la tentativa (supuestos de suicidios frustrados).
El problema surge respecto de la participación de terceros. Pueden mantenerse dos
posiciones: sostener que responderían como inductores o partícipes de un delito del
Art. 145.2 o bien de un delito del Art. 145.1, dado el distinto trato que a terceros y a la
mujer ha querido dar el legislador.
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Respecto de la prestación del consentimiento, viene a tipificarse una conducta que
de no existir el tipo sería castigable como cooperación necesaria para la comisión de
aborto consentido por tercero conforme al Art. 145.1, resultando la opción legislativa
mucho más beneficiosa para la mujer. Tal consentimiento debe reunir los requisitos
mínimos de capacidad antes expuestos. Se trata de un delito de mera actividad que no
requiere resultado, si bien dada la equiparación del trato legal con el supuesto de
autoaborto, debe haberse iniciado la ejecución.
Debe exigir para castigar el consentimiento de la mujer para que le practican el
aborto, que este comience a ejecutarse o la ejecución. No es necesario que se lleve
a cabo en su totalidad.
4.4 Aborto imprudente.
El Art. 146 (reformado por la LO 15/03) dice que el que por imprudencia grave
ocasionare un aborto será castigado con pena de prisión de tres a cinco meses o multa
de seis a diez meses, que cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional
se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión oficio o cargo por un período de uno a tres años, y finalmente, que la
embarazada nunca será penada a tenor de este precepto.
Por tanto:
-se castiga el aborto por imprudencia grave, no por leve, que será atípico.
-se excluye como sujeto activo a la mujer embarazada.
-se prevé especial castigo de la imprudencia profesional.
5. Las indicaciones.
Aparecen en el Art. 417 bis del CP 73, en vigor según la D.Dª 1 a) CP 95.
5.1 Cuestiones comunes.
Se trata en todos los caos de situaciones de conflicto de bienes jurídicos.
El Art. 417 bis empieza exigiendo, como requisitos comunes a las tres indicaciones,
los siguientes:
-que se practique por un médico o bajo su dirección en un establecimiento sanitario,
público o privado, acreditado.
Se habrá de estar al RD de 21-11-86 sobre centros sanitarios acreditados y
dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del
embarazo.
-el consentimiento expreso de la mujer embarazada. La mujer habrá de tener
capacidad para ello. En todo caso el RD citado exige que la mujer sea informada
previamente de las consecuencias de la interrupción o prosecución del embarazo, así
como de las medidas existentes de asistencia social.
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5.2 La indicación terapéutica.
Prevé el nº 1.1º del Art. 417 bis que no será punible el aborto cuando sea necesario
para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención
por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo
cuya dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del
dictamen y del consentimiento expreso.
Cuando se dice que sea necesario el aborto para evitar un grave peligro se refiere a
que no exista otro medio posible para evitar dicho peligro salvo realizando el
aborto, de no ser así no estaría recogido en las tres excepciones.
Será necesario el consentimiento de la madre, expreso como norma general pero
cabiendo el presunto en los supuestos de urgencia vital.
Si se tiene constancia de la voluntad de la madre de proseguir con el embarazo no
cabe el aborto en los supuestos de urgencia vital.
Se ha planteado la posibilidad de incluir en esta indicación la llamada “económicosocial”, situaciones de penuria económica o de presión social que podrían alterar la
salud psíquica de la mujer. La doctrina se muestra contraria. El TS lo ha hecho en
alguna ocasión.
En una sentencia del TS dijo que una mujer sin ingresos, que tenia 3 hijos y aborto
del 4, dijo que no había indicación terapéutica pero si estado de necesidad.
En otra sentencia de 25 de noviembre de 1991, un supuesto de una menor de edad
sin ningún ingreso económico. Dijo que si que era daño psicológico.
5.3 Indicación ética.
Se prevé en el nº 1.2º del Art 417 bis CP 73 la no punibilidad del aborto cuando el
embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del Art.
429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de
gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
Se exige la denuncia, previa al aborto, sin exigirse condena, pero sí certeza en cuanto al
origen del embarazo, lo que acarreará dificultades en la práctica (sobre todo en casos
donde existen relaciones entre las mismas personas). Si es menor de edad o incapaz la
madre, valdrá denuncia del Ministerio Fiscal.
Sólo se prevé para el delito de “violación” del antiguo Art. 429. La doctrina actual se
divide entre los que entienden que sólo cabría hoy en la agresión sexual del Art. 179
CP y los que piensan que también a los abusos sexuales con penetración del Art. 182
CP en base a que todos ellos eran castigados en el artículo 429 del viejo CP.
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Que se entiende por violación, la regulación de los delitos contra la libertad sexual
ha cambiado drásticamente respecto del 73 (Art. 429 del 73 preveía tanto la
violación con violencia e intimidación, como el que carecía de la misma.) el actual
distingue entre agresión sexual y abusos sexuales.
Agresión es cuando hay intimidación y abusos cuando no existe la misma. Estos ambos
se construyen sobre el 178 y luego uno agravado que es el 179. el concepto de
violación queda sujeto a que se de la agresión (violencia o intimidación). Pero no
afecta debido a que la expresión de la violación se refería al del 73, por lo que es
tanto el abuso sexual como la agresión.
El caso del 161 (“quien practicare reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento”)
no estaría contemplado en este supuesto, por lo que no estaría comprendido en la violación.
5.4 Indicación eugenésica.
Prevista en el nº 1.3º del mismo artículo, para cuando se presuma que el feto habrá
de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique
dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado
con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro
o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de
aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
Lo que se protege no es el posible sufrimiento de la persona que nazca, sino la carga
que supone a la madre cuidar de una persona con taras.
5.5 La ausencia de algunos requisitos.
Dice el Art. 417 bis.2 que en los casos previstos en el número anterior, no será
punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice
en centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los
dictámenes médicos exigidos.
Se exime sólo a la embarazada y siempre que concurra el presupuesto material de la
indicación de que se trate y se cumpla, en su caso, el plazo en ella previsto.
Todos los demás tienen que darse, los supuestos de eugenisica, etica y terapeutica y
respetarse los plazos, sino es aborto fijo.
Con estas indicaciones no se ha limitado el estado de necesidad genérico con lo que
el número 2 de la ausencia de requisitos, lo que haría es que el médico que realiza
un aborto, sin dictamen y fuera de un centro no se le aplica esta eximente, sino la
eximente genérica del estado de necesidad.
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6. LESIONES AL FETO
6.1 Consideraciones generales.
Reguladas en el Tít. IV del LII, constituyen novedad del CP actual.
El bien jurídico protegido es la salud del feto.
Es una regulación nueva la del 95, hasta entonces no estaban castigadas las lesiones
al feto. Se había intentado subsanar esa carencia diciendo que el feto era una parte
de la mujer y adelantando el concepto de la vida independiente.
6.2 Lesiones dolosas.
El Art. 157 dice que el que por cualquier medio o procedimiento causare en un feto
una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque
en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de
uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o
para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.
-La protección se limita a lesiones o enfermedades que perjudiquen gravemente el
desarrollo, o grave tara física o psíquica.
-Sujeto activo puede serlo cualquiera, incluso la madre; pasivo es el feto, no el
embrión. Siguiendo el criterio de la Ley de Reproducción asistida (L 35/88, 22-11), el
producto de la concepción a partir de los tres meses de la concepción. El límite
máximo, que lo distinguirá de las lesiones, será el nacimiento.
6.3 Lesiones imprudentes.
El Art. 158 castiga los mismos hechos cometidos por imprudencia grave, con la pena
de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses (LO 15/03).
-La leve resulta atípica.
-La embarazada no será penada en virtud de este artículo.
-Si los hechos son cometidos por imprudencia profesional, se impondrá también la
pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por
tiempo de seis meses a dos años.
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