Tema centr Despidos colectivos, modificaciones sustanciales y descuelgues Negociar de buena fe: el requisito indispensable para sacar adelante una medida Para llevar a cabo una modificación sustancial colectiva, un despido colectivo (ERE) o una inaplicación de las condiciones establecidas en el convenio colectivo (descuelgue) se exige como requisito de obligado cumplimiento negociar de buena fe. Pero, ¿qué significa esto en la práctica? Que no basta, según están sentenciado los tribunales, con sentarse en una mesa de negociación, sino que hay demostrar talante negociador (y esto se aplica tanto a la empresa como a los representantes de los trabajadores). La causa que justifique un despido colectivo, una modificación sustancial o la inaplicación de las condiciones establecidas en el convenio colectivo es una de las piedras angulares necesarias para llevar a cabo este tipo de medidas. Pero no es la única y, de hecho, puede suceder (y ahí están los tribunales para dar fe de ello) que por muy justificada que esté la causa, un juez acabe “tumbando” la medida. Y en muchos casos la razón es haber incumplido el requisito de negociar de buena fe. Negociar de buena fe, lejos de ser una mera declaración de intenciones, es una obligación. Así lo contempla expresamente el Estatuto de los Trabajadores en lo que respecta a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, las inaplicaciones de las condiciones fijadas en el convenio colectivo (lo que antes se llamaba descuelgue) y los despidos colectivos ya sean de extinción de contratos o temporales de reducción de jornada o de suspensión de contratos (art. 82.3 del ET, art. 41.4 del ET y art. 51.2 del ET). Qué implica negociar de buena fe No existe una definición legal de qué debe entenderse por negociar de buena fe. Son los tribunales los que han ido delimitando este concepto, matizando que de lo que se trata es de demostrar talante negociador y tratar de acercar posturas entre las partes sentadas en la mesa de negociación (empresa y representantes de los trabajadores, Comité de Empresa, sindicatos…). Esto es lo que debe tener en cuenta su empresa: - El deber de negociar de buena fe no se le exige sólo a la empresa. También deben cumplirlo los representantes de los trabajadores. Esto significa que su empresa habrá cumplido con el trámite de celebrar el periodo de consultas cuando convoque distintas reuniones y los representantes de los trabajadores se nieguen a sentarse en la mesa de Pág. 6 - Julio-Agosto 2013 negociación o no muestren durante todo el periodo de consultas una postura conciliadora. Si es el caso, la empresa puede implantar la medida y los representantes de los trabajadores no podrán luego recurrirla (sent. de la AN de 15.02.13). ¡Atención!: Si la empresa aporta la documentación necesaria para que el período de consultas alcance sus fines y trata de negociar leal y constructivamente, se considera cumplido el trámite del periodo de consultas. La empresa no es responsable de que los representantes de los trabajadores decidan, previa convocatoria de asamblea con los trabajadores, no negociar (sent. de la AN de 15.02.13). – No hay buena fe sin documentación. El periodo de consultas no es un mero trámite, sino una verdadera negociación colectiva entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo. Por parte de la empresa, ésta está obligada, no sólo a exponer las características concretas de la medida que pretende introducir y su justificación, sino también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria (sent. del TS de 16.11.12). La empresa también debe ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas. A diferencia de lo que sucede con los despidos colectivos, donde el RD 1483/12 establece la documentación que debe aportar la empresa, para las modificaciones sustanciales y la inaplicación de condiciones no hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información (sent. del TSJ de Aragón de 6.05.13). Pr ac ti Le tter L abo ra l tral del mes Pero los trabajadores no pueden imponer la aportación de cualquier documentación, salvo que acrediten su relevancia para la negociación del período de consultas. Si la empresa justifica su negativa a aportar determinada documentación, se cumple la exigencia de la buena fe (sent. de la AN de 27.05.13). ¿Qué significa esto? Que no existe un listado exhaustivo de qué documentación hay que aportar para llevar a cabo una modificación sustancial o la inaplicación de condiciones pero es aconsejable que su empresa, si se niega a facilitar determinada documentación a los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas, justifique el por qué de su negativa. Además, cuanta más documentación pueda aportar que justifique la causa de la medida y quede constancia de ella en las actas de las reuniones que se celebren durante el periodo de consultas, menos probabilidades habrá de que un juez, llegado el caso, anule la medida. ¡Atención!: A efectos de documentación, su empresa debe tener en cuenta que no se exige el mismo rigor en el caso de un despido colectivo que en el caso de una modificación sustancial o un descuelgue. Así, la AN ha sentenciado que el nivel de exigencia probatoria (documentación aportada a los representantes) de las modificaciones sustanciales puede ser sustancialmente inferior a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ya que son medidas cuyo impacto es inferior al de un despido (sent. de la AN de 7.12.12). – Una obligación con contenido positivo y negativo. Del lado positivo, supone que las partes han de tener la posibilidad de alegar lo que consideren oportuno, aportar propuestas, y tener contactos o conversaciones con carácter previo a la adopción del acuerdo y que están obligadas a realizar todos los esfuerzos que estén en su mano para llegar a un compromiso, transigiendo dentro de sus posibilidades y justificando su negativa a aceptar las observaciones de la contraparte. Del lado negativo, la buena fe implica evitar las obstrucciones, es decir, no simular que se negocia cuando no se está dispuesto a ello, no dilatar las negociaciones, suministrar razones consistentes y ofrecer una contrapropuesta razonable. Implica no usar intimidación, maquinaciones dolosas ni claro aprovechamiento Pra ct iL ett er La b or al por una de las partes del error en que la otra puede incurrir (sent. del TSJ de Las Palmas, de 26.02.13). - Nada de posturas inamovibles. Esto se demuestra, por ejemplo, con la existencia de propuestas y contrapropuestas. Si la empresa adopta posturas inamovibles, entonces se entiende que hay ausencia de negociación, salvo que el rechazo a las peticiones y alternativas ofrecidas por la otra parte sea razonado y justificado (sent. de la AN de 15.10.12). En la misma línea, si se demuestra que el periodo de consultas ha estado “vacío de contenido” (por ejemplo, porque la empresa se ha negado a facilitar información, porque no ha tenido en cuenta ni una sola de las propuestas realizadas por los representantes de los trabajadores, etc.), se considerará que se ha convocado exclusivamente el periodo de consultas para cumplir formalmente el trámite, por lo que se declarará nula la medida (sent. de la Audiencia Nacional de 26.03.12). CONSEJO Esto no significa que su empresa esté obligada, por ejemplo, a ofrecer en la mesa de negociaciones una indemnización superior a los 20 días de salario por año trabajado en el caso de un despido colectivo. Puede, perfectamente, mostrarse inamovible en la cuantía de la indemnización pero para evitar que le impugnen la medida y que ésta pueda ser declarada nula en un hipotético proceso judicial es aconsejable ceder en otros aspectos (por ejemplo, a la hora de acordar las medidas sociales de acompañamiento, reducir el número de trabajadores afectados por el despido, etc.) Ejemplos de negociación de buena o de mala fe Los tribunales van delimitando qué se entiende por negociar de buena o de mala fe. Éstos son algunos ejemplos: ➢ Mala fe ✔ Actitud pasiva. Aunque se convoque y se celebre el periodo de consultas preceptivo para realizar un ERE, si la empresa muestra una actitud pasiva e inamovible y no demuestra su voluntad de negociar, el ERE es nulo (sent. del TSJ de Madrid de 22.06.12). (sigue en la página siguiente) Julio-Agosto 2013 - Pág. 7 (viene de la página anterior) Negociar de buena fe donde la empresa comunique su posición, ya que esto puede considerarse como la intención de la empresa de no negociar y no dar margen a los representantes de los trabajadores para que presenten contrapropuestas o planteen su postura, lo que haría que se declarara nula la medida si ésta es impugnada. ✔ Apartarse de lo negociado. Hay mala fe negociadora y, por tanto, es nula la medida, cuando la decisión finalmente adoptada por la empresa se aparte de lo negociado en el periodo de consultas sin motivos sobrevenidos que lo justifiquen (sent. de la AN de 21.06.13). ✔ Una única reunión en el periodo de consultas. Hay mala fe por parte de la empresa cuando ésta trata de cerrar el periodo de consultas para llevar a cabo una modificación sustancial celebrando una única reunión en la que se limite a facilitar parte (y no toda) la documentación solicitada por los representantes y exponga por primera y única vez los motivos que sirven de base para la modificación y el alcance de la medida. Esta actitud hace imposible el realizar ninguna contrapropuesta por parte de los representantes, por lo que la medida es nula (sent. del TSJ de Logroño 25.03.13). ¡Atención!: Salvo en el caso de los despidos colectivos, donde sí existe un número mínimo de reuniones que deben celebrarse durante el periodo de consultas, no hay ningún requisito para las modificaciones o las inaplicaciones. Sin embargo, no es aconsejable celebrar una única reunión ➢ Buena fe ✔ Nuevas medidas acreditadas. No hay necesariamente una conducta de mala fe negociadora cuando la empresa hace una nueva reducción salarial precedida en el corto plazo por otra, siempre y cuando la empresa acredite un empeoramiento de su situación económica o productiva (sent. de la AN de 19.03.13). ✔ Reintentar una modificación sustancial. No hay mala fe empresarial por reintentar una modificación sustancial previamente declarada nula, porque no opera retroactivamente y es viable reiterar el intento. Tampoco se deduce mala fe empresarial si no se acepta una contrapropuesta de los representantes de manera razonada y razonable (sent. de la AN de 12.04.13). La opinión del experto Ignacio Hidalgo, Director del área Laboral de Chavarri & Muñoz Abogados Cómo sentarse en la mesa de negociación A la hora de sentarse a negociar con los representantes de los trabajadores, con el Comité de Empresa o con los sindicatos, éstas son las pautas que debe tener en cuenta su empresa para tener bajo control la negociación: - Estudiar cada posibilidad antes de sentarse. La empresa conoce sus números mejor que nadie, por lo que debe haber estudiado “al dedillo” las distintas posibilidades y los ahorros que cada una de ellas implica, de forma que sea muy coherente en sus planteamientos durante la negociación. - Có mo h a act uado en el pasad o. La relación que haya tenido históricamente su empresa con los representantes de los trabajadores o con el Comité es un aspecto crítico. Debe ser consciente de cómo ha actuado su empresa, del talante de los representantes (si es o no conciliador)… y de cómo se hayan llevado a cabo las mesas de negociación anteriores. - Tener muy claro qué puede dar su empresa, hasta dónde puede llegar y cuáles son los límites infranqueables (por tesorería, por el perjuicio o el impacto que puede tener conceder determinadas peticiones, por imposiciones externas, como puede ser el caso de filiales de empresas extran- Pág. 8 - Julio-Agosto 2013 jeras, donde la decisión viene de fuera y ya está tomada de antemano…). En definitiva, se trata de conocer cuáles son las necesidades reales de la otra parte e intentar acercarse a ellas. - Un acuerdo duradero, estable y satisfactorio nunca puede nacer de la imposición. Por eso, es preferible hacer alguna concesión para tratar de llegar a un acuerdo. A veces puede ser aconsejable (y siempre y cuando la situación financiera de la empresa lo permita) dar más concesiones de las previstas inicialmente, si con esto se evita dañar el clima laboral y enquistar la relación con los representantes y pedir a éstos a cambio que le ayuden a concienciar a los trabajadores de por qué la medida que se ha tomado era necesaria. - Negociar dentro y fuera de la mesa. Dependiendo de cuál sea su relación con los representantes de los trabajadores y de cómo suelan actuar éstos, puede ser aconsejable tantear su opinión antes de abrir el periodo de consultas, es decir, abrir una negociación informal que vaya allanando el camino a lo que después se ratificará en las reuniones formales. Pr ac ti Le tter L abo ra l