Ver libro completo - Ministerio de Agricultura, Alimentación y

MINISTERIO DE AGRICULTURA
Secretaría General Técnica
Sen+icio de Publicacionee Agrariae
PROPIEDAD, HERENCIA Y DIVISION
DE LA EXPLOTACION AGRARIA
LA SUCESION EN EL DERECHO AGRARIO
Diriyido por
José Luis ds tos Mozos
con la colaboración de
M.° del Carmen Gómez de la Plaza
M.' José Herrero Garcfa
Benito Raimundo Yanes
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MADRID - 197?
EdiU: Servicio de PuWM,acionss Aprarisa Secrotarfa Gsnerol Técnica del Ministerio
de Ap^icultura
Dhel{o: Aiberm Corazdn
Compone e lmprims: Imprenta dsl Sarvkio de Publicrcfone^ Aqrarias
I.S.B.N : 8^R-604^01 &2
Oepbaito Lsyd: M•180661977
SUMARIO
INTRODUCCION .................................
7
PRIMERA PARTE
Presupuestos previos al estudio del fenómeno sucesorio en
relación con la explotacibn agrfcola.
Capítulo I:
Aspectos derivados del concepto general de
"explotación agrícola" y su conexión con el
tema de las unidades agrarias . . . . . . . . . . . . .
13
SEGUNDA PARTE
La conservación de la unidad y de la continuidad de Ia
explotación agrícola a través de la sucesián "mortis causa"
Capftulo II:
La explotación agrícola en relacibn con el
régimen econbmico matrimonial . . . . . . . . . .
47
La influencia de la sucesibn "mortis causa" en
el proceso de la mod^cación de las explotaciones, en Derecho foral y en el Derecho
especial agrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77
Aspectos de la regulación de la sucesión en el
Código Civil que favorecen la continuidad de
la "explotacibn agrfcola" . . . . . . . . . . . . . . . .
lfl9
Instituciones de Derecho Foral que favorecen
la continuidad de la "explotacibn agrícola" y
que convendrfa extender, a todo el territorio
nacional ...... .......................
135
La protección de la explotación agrfcola en el
Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . .
263
CONCLUSIONES .................................
285
Capftulo III:
Capftulo IV:
Capftulo V:
Capítulo VI:
INTRODUCCION
Parece que no estamos hoy en épocas de grandes
reformas, porque viviendo en un clima de transición no
podemos preveer el futuro desentendiéndonos, en absoluto,
del pasado.
Actualmente y, en relación con nuestro tema, este amplio
panorama viene impuesto todavía por la liberación de la
propiedad rústica, lo que se Ilevb a cabo a lo largo del pasado
siglo, no con pocos esfueszos y aunque algunos consideren que
ésto ha sido para mal, sus voces vienen ahogadas por las
exigencias de la política del desarrollo económico y social, que
exigen esa liberación de la propiedad como medida patrimonial
del reconocimiento de la iniciativa privada, sin la que es
imposible tratar del desarrollo económico-social en régimen
democrático.
Por eso, no parece que sea adecuado partir, para
establecer un criterio en orden a las medidas legislativas a
tomar para la protección de la explotación agrícola a través de
la sucesión "mortis causa", de una crítica del individualismo
jurídico que inspira, como se dice, en ésta materia nuestro
Código civil. Bien es cierto que hoy tenemos otro punto de
vista para interpretar ese individualismo jurídico, pero no
quiere decir que el ambiente ideológico en el que el Código se
sitúa haya de ser rechazado. Seguramente, lo más acertado es
dar a ese individualismo un significado social, que es lo que
viene a hacer, modernamente, la filosofía del desarrollo
económico. Esto no quita que hoy podamos advertir que los
legisladores de la época de la Restauración llegaran a equivocarse en muchas eosas, como seguramente hoy nosotros
incurriremos en muchas equivocaciones, pero si lo reconoce-
8
mos de antemano tratando de evitar sus yerros, probablemente
evitemos, en buena pazte, los nuestros. En suma, la liberación
de la propiedad que llevó a cabo la legislación desamortizadora
y desvinculadora y que consagraron, definitivamente, la Ley
Hipotecaria y el Código civil, fué para bien, ya que arroja un
balance positivo en el peso de nuestra historia contemporánea.
Con esto quiero decir que las reformas que se estudian a
lo largo de éste informe, y que se proponen en las diez
conclusiones finales, no suponen una reacción violenta contra
el orden constituído, contenido en éste caso en nuestro
ordenamiento jurídico civil, tampoco son debidas a una
revulsión de tipo ideológico, ni a nostalgia de otras épocas ya
periclitadas, sino que se inspiran en simples reflexiones de
jurista*. Reflexiones en las que actúa como motor, o como
ritmo, de una lógica y de un método de trabajo la valoración
constante de la experiencia social y la preocupación permanente de la idea de la necesidad social, criterio que toda
planificación legislativa, o no, debe siempre tener en cuenta.
De éste modo, no se abandona el individualismo para utilizar
los criterios del socialismo o del colectivismo, sino que se
modifica aquel individualismo conforme a los criterios de la
necesidad social. Esta, sin embargo, en sí misma no es una
categoría genérica, sino un criterio directivo que se manifiesta
en muy diversos aspectos, y que en relación con nuestro tema,
se traduce en la protección de 1a explotación agrfcola, en muy
diversos aspectos, no pudiendo olvidar que la explotación, la
familia y aún el Derecho, son para el hombre y no el hombre
para la explotación, la familia y el Derecho, sino én la medida
que esto sea necesario para la realización social de individuo.
Lo demás es tergiversar las cosas, caer en idealismos tiránicos,
o utilizar metáforas o hipérboles, la mayor parte de las veces,
incomprensibles o confusas. Tal sucedió, en buena parte, con
(*) Incluso las reformas que inciden en el planteamiento del tema,
acometidas por ley de 2 de mayo de 1975, en cuanto afectan a la
modificación del régimen económico matrimonial, se hallan inspiradas en otros propósitos, a pesar de que tengan una transcendencia
indudable como puede comprobarse en el momento oportuno,
aunque el presente trabajo fuera redactado con anterioridad a dícha
reforma.
9
el clima reformisma que se extendió por toda Europa en los
años de entre las dos últimas guerras mundiales.
No tiene pues sentido, por razón de la conyuntura que
nos ha tocado vivir que reaccionemos como lo hizo GASPAR
MELCHOR DE JOVELLANOS, en su tiempo, cuando al
hablaz de la decadencia de Castilla, en su famoso "Informe
sobre la Ley agraria", echa la culpa de todos los males a las
amortizaciones y a las vinculaciones, hablando de la "cruel ley
de Toro que autoriza la mejora", como uno de los instrumentos para favorecerlas y llevarlas a cabo, cuando esta fórmula,
fuera de aquel ambiente, es acaso la que mejor se adapta a la
conservación de la unidad de la explotación agrícola, como
propios y extraños siempre han reconocido. Ni tampoco, como
por razón de un pensamiento un tanto confuso, lo que le lleva
a JOAQUIN COSTA a afirmar, cuando refiriéndose al anterior le
tacha de individualista, en aras de un exacerbado colectivismo,
cuando la crítica histórica posterior ha puesto de relieve que
JOVELLANOS no expresó en aquel informe su propio
pensamiento, ya que tuvo que adaptaz su razonamiento a los
criterios de la Real Sociedad Económica de Madrid que era la
que suscribía y elevaba el informe al Real Consejo de Castilla.
Por eso, pretendemos aténernos a criterios rigurosos, conforme
a un planteamíento jurídico de las cuestiones a tratar,
utilizando argumentos no tan brillantes, pgro seguramente más
efectivos, si no fueran tan modestos sus autoYes.
Salamanca, octubre de 1974
JOSE LUIS DE LOS MOZOS
PRIMERA PARTE
PRESUPUESTOS PREVIOS AL
ESTUDIO DEL FENOMENO SUCESORIO
EN RELACION CON LA EXPLOTACION AGRICOLA
CAPITULO I
ASPECTOS DERIVADOS DEL CONCEPTO GENERAL DE
"EXPLOTACION AGRICOLA"
Y SU CONEXION CON EL TEMA DE LAS UMDADES AGRARIAS
1.
Dificultades para el planteamiento de la cuestión y doble
plano del mismo.
No siempre son fáciles de encajar los conceptos econbmicos en el campo del Derecho; así sucede con el concepto de
empresa y, más concretamente, con el de empresa agraria,
tanto que la construcción del Derecho agrario en torno a la
idea de la empresa es un criterio que, actualmente, se halla
muy desprestigiado' , viniendo a ser sustituído por el de
actividad agraria^ .
!rn otro sentido, algo parecido sucede con el concepto de
explotación agrícola, con ser en sí mismo mucho más concreto
y estar mucho más próximo de las categorías jurídicas, puesto
que la idea de explotación lleva a un contacto material con las
cosas que son objeto de los derechos, Ilegando a constituir en
sf misma si no una cosa, si al menos un bfen o un conjunto de
bienes que, en algunos aspectos, gana una cierta sustantividad
y autonomía en el tráfico jurídico. Esto viene a ser el
reconocimiento por el ordenamiento jurídico de la incorporación de un conjunto de cosas, o de un patrimonio, a una
actividad, consecuencia del poder configurante de su titular al
afectar este patrimonio a un destino permanente, aunque
también puede ser resúltado de la previsión del ordenamiento
al afectar un patrimonio, separadamente, a una responsabilidad
espeçial.
14
Pero aquf vamos a prescindir de este segundo aspecto
que, aunque puede encontrarse vinculado a una actividad
especffica, como sucede con el patrimonio social en las
sociedades de tipo capitalista que van buscando una limitación
o separación de responsabilidad, deja de ser característico
cuando la explotación queda vinculada a un empresario
individual, al quedar comprendido en la responsabilidad
patrimonial universal que establece el art. 1911 Cc., a no ser
que la propia explotación revista una forma social de las del
tipo citado. Por otra parte, esta afección patrimonial también
aparece en ciertos patrimonios separados, por disposición del
propio ordenamiento por encima de toda actividad específica,
como sucede con el patrimonio dotal, afecto a los onera
matrimonii.
Por eso, tenemos que atenernos al primero de los aspectos
señalados, el de la vinculación de las cosas, o los bienes, a un
destino, dependiente de una actividad de su titular, porque
sólo por este camino podremos llegar a captar la verdadera
ratio iuris específica que aquí tratamos de buscar.
En este sentido, nos encontramos con la típica
configuración del establecimiento mercantil ("fonds de
commerce", en la elocuente terminología francesa), que es el
resultado de la "objetivacion de una actividad" y que funciona,
en el tráfico jurídico, en muchos aspectos, como un
patrimonio autónomo, aunque no siempre separado3 , siendo
lo más próximo a ello en el Derecho agrario tradicional ("ius
georgicum"), un concepto que podemos encontrar ya en el
Derecho romano, en torno a los diversos significados del
término fundus° , especialmente en cuanto a su significado
como fundus instructus, tan amorosamente estudiado por el
Prof. G. BOLLAS , padre del Derecho agrario moderno.
Seguramente sea en esta orientación en la que hay que seguir
para fortalecer el significado jurídico del concepto de
explotación, situado a mitad de camino del moderno concepto
de finca funcionaló y del concepto de patrimonio especial, que
puede o no ser separado (pues esta determinación responde a
otro criterio) y que viene así especificado por su vinculación a
una actividad, en nuestro caso, la actividad agraria.
Sea como fuere, con toda esta disgresión, lo que quiero
poner de relieve es que el concepto de explotación agrícola, en
15
torno al cual hay que centrar la problemática del presente
trabajo, no constituye una categoría jurfdica muy definida y,
por ello, no se pueden concebir grandes esperanzas en una
acción legislativa que trate de actuar partiendo de un concepto
de esta naturaleza, sobre todo, si no es consciente de sus
limitaciones.
En el Derecho mercantil, una larga tradición jurídica ha
conseguido notables frutos en relación con el concepto de
establecimiento mercantil, a pesar de que allf tampoco haya
adquirido unos rasgos muy precisos, pero hoy dfa es un
concepto universalmente admitido, o si se prefiere plenamente
recibido en la vida del Derecho (que no solamente es mera
praxis como pueden llegar a creer algunos, sino también
conciencia reflexiva, especulativa, sobre unas realidades que
hay que comprender y definir). Si esto ha ocurrido en el
Derecho mercantil, dotado de una aguda especialidad, no
podemos pretender grandes cosas en el marco un tanto difuso
del llamado Derecho agrario. Hay por ello que partir del
reconocimiento, un poco impreciso, a veces evanescente, del
concepto de explotación agrícola, a caballo entre el "Derecho
de cosas" y lo que podemos llamar la normativa de una
actividad, tan antigua y difusa como la propia actividad
agraria. Por eso, la explotación misma, como concepto
genéricv se nos escapa cuando pretendemos hacerla objeto de
valoraciones juridicas, con un significado concreto y preciso.
Lo que sucede es que el concepto económico jurfdico de
explotación agrícola, como representación objetivada de una
actividad, es algo dináunico que fluye constantemente y
únicamente es susceptible de ser fijado cuando partiendo de
las cosas, como objeto de los derechos, tratamos de atribuixles
un significado de tipo ideal, aludiendo a la idea de la f^.^nción,o
del destino. De esta manera el concepto mismo puede ser
objeto de perspectivas diversas: una que parte del Derecho de
cosas, que tiende a su concreción por el mismo carácter
estático de esta parte del Derecho civil patrimonial y, otra, que
únicamente llega a concretarse mediante las libres
determinaciones del tráfico jurídico, porque en este terreno
domina el carácter dinámico de la regulación. Sólo asf, de esta
manera, el concepto de explotación agrícola puede ser captado
en los dos sentidos más importantes que puede ofrecer al
16
ordenamiento jurídico, aunque desde un punto de vista
puramente econbmico, o sociológico, pueda aparecer como
algo unitario.
Esta pturalidad de perspectivas jurídicas sobre un mismo
concepto social y económico, es algo que no debe olvidar el
legislador si quiere dar eficacia, es decir, operatividad, a los
conceptos que utiliza. Porque lo que no puede confundir el
legislador son los planos diversos sobre los que ha
de actuar una determinada regulación jurfdica. En nuestro
Derecho, se ha dado esta confusión en la Ley de explotaciones
agrícolas familiares de 14 de abril de 1962, por lo que esta ley
ha resultado, según mi criterio, totalmente inoperante, pura
letra muerta que duerme su sueño eterno en las páginas del
Boletín Oficial. Efectivamente, esta regulación utiliza la
técnica del Derecho de cosas, perfectamente aplicable a las
unidades mfnimas de cultivo, pero no aquf, donde la regulación
debe, esencialmente, de ser dincímica, por mucho que se esté
pensando en la estabilidad de la familia campesina, porque una
cosa es el fundamento material de una norma jurfdica, es decir,
la finalidad a la que aspira o el objetivo que persigue y, otra
muy distinta, la oportunidad de la técnica utilizada para
conseguirlo. Y así sucede en la ley citada, que tomando en
cuenta el concepto de explotación como actividad se olvida
por completo de su dinámica, porque en este sentido sólo el
tráfico jurfdico puede contribuir a decantar el concepto mismo
de explotación. Si el establectmiento mercantil no fuera
transmisible, ni hipotecable, ^cómo hubiera podido tomar
carta de naturaleza en el propio Derecho mercantil? . Por otra
parte, a nadie se le oculta que, a pesar de esta dimensión
dinámica, no por ello deja de servir a la propia estabilidad del
comerciante. Pues bien, otro tanto hay que hacer en el ámbito
del Derecho agrario, porque esta es la única manera de
incorporar la especificación debida a una actividad, en el
marco del ordenamiento concreto, a un patrimonio determinado, o si se prefiere de hacer transcender a un ordenamiento
dinámico los condicionamientos de una valoración estática, en
torno a la idea del destino del dueño o de la propia función de
las cosas; única manera de relacionar entre sf estas dos
fundamentales perspectivas en torno al concepto que nos
ocupa. En este sentido, responde plenamente a tales exigencias
la norma del art. 1056-2.° Cc.' , como más adelante tendremos
ocasión de considerar.
Por eso, esta materia tiene que ser objeto de regulación
en dos campos distintos. Por una parte, en el "Derecho de
reforma del suelo", en torno a la finca rústica como unidad
mfnima de cultivo, o como finca funcional (consideración de
una unidad jurídica aunque la finca presente una discontinuidad física, vinculación a la finca de los elementos de
producción o de cultivo, etc.), con lo que la indivisibilidad
jurídica se pone en relación con la idea de destin^ económico,
para actuar su protección. Por otra, en relación con el "Derecho
sucesorio agrario", es decir, con aquéllas normas que regulan la
transmisión "mortis causa", teniendo en cuenta las necesidades
que justiiican una regulación especial en atención de los
intereses de la agricultura y que se materializan en la
conservación post mortem de la unidad de la explotación
agrícola. Sin embargo, a estos dos campos cabe agregar uno
nuevo que hay que insertarlo en el sentido dinámico de la
regulación de la explotacíón y que, por ahora, casi permanece
inédito en nuestro Derecho positivo y que se refiere al tráfico
inter vivos de la explotación agrfcola, tanto cuando descansa
ésta sobre la propiedad, como cuando descansa sobre el
arrendamiento o, en fin, cuando su soporte es mixto (propiedad y arrendamiento), materia a la que el legislador deberá
prestar una atención muy especial. Con lo que, en realidad, no
se trata de un campo distinto sino simplemente de una
ampliación del segundo de los campos anteriormente señalados
y que podemos def'inir caracterizándolos respectivamente,
como aspecto estático y como aspecto dinámico de la
regulación.
Pero tambiém cobra un significado distinto conforme a
otro criterio y se diversifica en planos diferentes la valoración
jurídica de que es objeto y que no conviene confundir. Me
refiero al plano del Derecho agrario como "Derecho de
reforma", y al plano del Derecho agrario como "Derecho civil
agrario", según la diversificación del carácter de las normas que
constituyen estas distintas esferas normativas, conforme he
desarrollado en otro lugara. El método de formación de cada
una de estas esferas normativas es distinto, ya que el "Derecho
de reforma" contribuye, fundamentalmente, a crear narmas y
18
regulaciones donde aparece de forma evidente el carácter de
Derecho especial (ius speciale), por referencia al Derecho civil
común en materia de cosas y de patrimonio por lo que aquí se
trata. Normas que, por otra parte, cobran siembre un necesario
carácter de Derecho imperativo (ius cogens). Lo que se
compagina perfectamente con el aspecto o significado estático
de la regulación. En materia de "Derecho civil agrario",
predominantemente se ofrecen a los particulares fórmulas
jurídicas para satisfacer las necesidades del tráfico y que
por ello la regulación va acompañada de un carácter distinto, generalmente de Derecho voluntario (ius dispasitivum), como corresponde, por otra parte, a su aspecto
dinámico. Así sucede en materia de Derecho sucesorio agrario,
donde las normas de Derecho necesario nada tienen que ver
con el interés protegido, conservación de la unidad de la
explotación a través de la transmisión "mortis causa", sino que
dependen de las propias exigencias del sisterna sucesorio, o de
la repercusión en el mismo del Derecho de cosas (indivisibilidad de una finca, o incluso de la explotación). Lo mismo
sucede cuando se trata del tráfico "inter vivos" de la
explotación. En cualquiera de estos casos, el ordenamiento
debe suministrar una serie de fórmulas y de medios para que
los particulares elijan lo más conveniente a sus propios
intereses, ya que, naturalmente, sin libertad no puede haber
tráfico jurídico, ni se puede hacer coincídir el interés de los
particulares con el interés general de la agricultura, en un
momento en que la evolución de la estructura socio-económica
acusa una clara patrimanialización de la actividad agraria que
trata de superar viejas formas dependientes de una agricultura
de subsistencia para alcanzar las metas que le impone una
sociedad lanzada al desarrollo industrial, es decir, una sociedad
que para responder a las exigencias del desarrollo económico y
social, ha de tomar el modelo de los patrones de la industria,
ya en forma directa, ya en forma refleja. Por eso, si de alguna
manera ha de conseguirse que la regulación de la explotación
agrícola puede ser operativa, en beneficio de los intereses del
agricultor y de la propia agricultura nacional, hay que tener
muy presentes tanto esa realidad social y económica, como las
exigencias que se derivan de la diversa actuación de las normas
jurídicas en los diversos planos que hemos considerado, tanto
39
desde el punto de vista del concepto mismo de explotación
agrícola, en sus aspectos estático y dinámico, como desde el
punto de vista de carácter de las normas que se ponen en juego.
Puntos de vista que, por otra parte, como hemos visto, se
complementan.
2.
Necesidad de una regulación especial de la propiedad
agraria, como presupuesto previo
La propiedad privada, en un sistema de libertad jurídica y
de libertad económica, será siempre la propiedad, por muchas
limitaciones que la rodeen, es decir, conservará en todo
momento ese carácter de derecho absoluto de contenido
elástico, mantenido por la iniciativa privada y por el poder de
disposíción del propietario. Sin embargo, las limitaciones del
derecho de propiedad tan frecuentes en el Derecho moderno,
aunque parcialmente inciden en el contenido del
derecho mismo (p.ej., obligación de mejorar, o de laboreo
forzoso, obligación de arrendar, o de enajenar, etc.), no llegan
a modificarlo de una manera radical, sobre todo, por el juego
del propio contenido elástico del derecho de propiedad. Así
resulta que, como ha dicho R. SAVATIER, la propiedad que
sale por la puerta vuelve a entrar por la ventana9. Por eso, las
modificaciones que se operan en este sentido en el derecho de
propiedad recaen, fundamentalmente, sobre el objeto del
derecho más que sobre el propio contenido y es en este sentido
en el que interesa, sobre todo, destacar la necesidad de una
regulacióñ especial de la llamada propiedad agraria.
Esto ha de llevarse a cabo, en relación con la finca rústica
y en relación, en la medida de lo posible, con la explotación
agrt^ola. Vamos a ocuparnos ahora del primer aspecto,
tratando del nuevo sentido del concepto de finca en el
Derecho moderno, tema que se halla muy vinculado a la
reforma del Derecho del suelo y que repercute, por otra parte,
naturalmente, en un nuevo concepto de cosa en sentido
jurfdico, al afectar a una de las categorías más importantes
sobre las que recae el objeto del Derecho: las fincas, en
general, y, la finca rústica en particular'o
Lo más importante de este nuevo sentido del concepto de
20
finca es su carácter eminentemente social, representando una
reacción frente al resultado, en este punto, de las consecuencías de lo que de una manera genérica podemos llamar el
individualismo jurídico.Efectivamente, en las codificaciones y
en las reformas legislativas del siglo XIX se trata de liberar a la
propiedad de sus antiguas trabas, pero esa liberación de la
tierra y del suelo se lleva a cabo "movilizando" la propiedad,
es decir, convirtiéndola en valor para que pudiera servir de base
al crédito territorial y a esta finalidad sirve, en lo fundamental,
históricamente, el sistema de la publicidad registral. Movilizada
así la riqueza inmueble, es natural que pasara a primer término
su valor y la pertenencia a su titular, configurándose el derecho
de propiedad con un carácter ilimitado y absoluto, de acuerdo
con el sentido que se confiere a su contenido y al que antes
nos hemos referido, con lo que, como consecuencia, quedará
dífuminado el objeto sobre el que recae el derecho, relegado a
un segundo término. Este proceso de subjetivación de la
relación jurídica, que algunos califícan de comercialización del
Derecho civil ", no tardará en desencadenar la reacción
contraria 12, aunque un proceso de objetivación de la misma,
especialmente en relación con el derecho de propiedad, o con
el Derecho de cosas, en general, apenas ha comenzado a
iniciarse; sin embargo, ;os juristas son conscientes de la
importancia de esta transformación' 3.
En una palabra, el concepto de finca en sentido material
tenía muy poca importancia en el Derecho vigente, hasta hace
muy pocos años. Lo ímportante era y, en muchos sentidos lo
sigue siendo, el concepto formal de finca, es decir, su
vinculación o atribución a una titularidad, lo que todavía se
facilita más por el sistema registral, cuando éste se lleva por
fincas14 . De este modo, la finca resulta como abstracción de
su contenido, entendida en sentido jurídico, fundamentalmente como valor, no en _ sentido material, y así viene
determinada mediante una abstracción planimétrica y abstracta de su contenido natural15, lo que se traduce en las normas
para la individualización de inmuebles 16, predominando siempre su sentido como unidad en el tráfico" para servir a la
movilidad de la riqueza, con lo que su carácter como bien
inmueble queda totalmente desdibujado. Por otra parte, se
consideran fincas, bienes u objetos de derechos que apenas
21
tienen una entidad material como tales, como sucede con los
pisos o apartamentos de un edificio o con las concesiones
administrativas 'a
Pero a la vez quc esto tiene lugar, el mismo sentido de la
utilización de los recursos téenicos, para facilitar la movilización de la riqueza inmueble, ]leva a resultados contrarios,
reapareciendo el concepto de finca material, vinculado a la
idea de destino; así se hace depender del destino agrícola la
distinción entre fincas rústicas y urbanas en la Ley de
arrendamientos rústicos de 15 de marzo de 1935 F9 . Incluso la
idea de destino, a través de la voluntad del dueño, adquiere
una fuerza vinculante y configurante extraordinarias y que se
sobrepone por encima de la entidad material de las cosas; así se
pone de relieve, sobre todo, en el art. 8-2° de la Ley
Hipotecaria, que permite inscribir como una sola finca: "Toda
explotación agrícola, con o sin casa de labor, que forme una
unidad orgánica, aunque esté constituída por predios no
colindantes, y las explotaciones industriales que formen un
cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí". De esta
manera vuelve a aparecer, y, en el texto citado se muestra
parcialmente reflejada, la idea del fundus romano^0 . Regulación positiva e idea que han de servir de punto de partida para
desarrollar, al máximo, la cadena de regulaciones del concepto
de explotación agrícola.
Ahora bien, cuando verdaderamente se transforma hacia
nuevas metas el concepto de finca, modernamente, es cuando
se pone de relieve el fracaso social y económico del individualismo jurídico y entra en juego el nuevo Derecho de reforma
del suelo. Aparte de la crítica socialista21 , ésto se remonta ya
a la que llevara a cabo O.von GIERKE, a fines del siglo XIX ZZ ,
materializándose, técnicamente, por lo que se refiere al
contenido de los derechos, con la idea de la función social de
la propiedad, que por primera vez proclama la Constitución
alemana de Weimar, en 1919. Posteriormente con el creciente
intervencionismo del Estado en la vida económica, aparece en
Italia la distinción entre bienes productivos y bienes de
consumo, con pretensiones de tecnificación en el ordenamiento jurídico-privado 23 , actualmente abandonada, cobrando esta
cuestión un nuevo si^nificado con las técnicas del desarrollo
económico y social2 y viniendo a aparecer, por otra parte,
22
nuevos tipos de propiedad, con una acusada finalidad económica y social, por lo que se ha empezado a hablar de propiedades,
diferenciadas y matizadas^s , no sólo por razón de su finalidad
y función, sino también por razón de su relación con un
determinado objeto; así se puede decir que la transformación
operada, en esta materia, no ha tenido lugar sobre la "relación
jurídica" en sí misma considerada, sino sobre uno de sus
elementos: el objeto sobre el ^que recae. Pues aunque podamos
hablar de propiedades y no de propiedad en general como un
concepto único, verbi gratia, propiedad urbana, propiedad
rústica, como consecuencia de la incidencia de la función
social sobre la propiedad del suelo, la diferenciación no es tan
profunda, como ya hemos advertido inicialmente, como para
que pueda hablarse de propiedades especiales, como cuando se
habla de la propiedad intelectual, o de las aguas, minas,
bosques, etc. Por eso tiene sentido hablar de que la modificación ha recaído fundamentalmente sobre el objeto del derecho, aunque esto no sea más que una expresión abreviada que,
haciendo referencia a la fuerza vinculante de la cosa ( lo que es
un fenómeno tan antiguo que aparece ya en el Derecho
romano, res mancipi, sacra, etc.) se halla también en conexión
con un ordenamiento específico (Derecho de reforma del
suelo) en el que la actuación de la función social de los
derechos, sobre las cosas a que se extiende su ámbito, impone
tales o cuales condiciones que se traducen en limitaciones
normales del dominioZb.
Este nuevo sentido del concepto de finca se materializa en
las nuevas formas que van apareciendo para su individualización y descripción, y aunque la base de ésta sigue siendo
meramente literaria, haciendo constar su situación, delimitación y naturaleza ( arts. 9-la LH. y 51-1a y 2a RH.), la reforma
de 1959 del Reglamento Hipotecario ha introducido la
expresión de su clase de cultivo, en las rústicas, y la referencia
al polígono y parcela catastral, en general 27 . Por otra parte, la
Ley de Régimen del Suelo y de Ordenación Urbana ha creado,
para la identificación de fincas urbanas, la cédula urbanística
(art. 51)'a .
Igualmente el concepto de finca en sentido materia! cobra
pleno vigor en el Derecho agrario y en el Derecho del suelo, y,
de este modo, se puede hablar del concepto de Jinca funcional,
23
noción que suscitó BUSSE, en el seno de la crítica nacional
socialista, al Derecho patrimoníal del siglo XIX. Este autor
pone de relieve que, en el Derecho alemán, no llega a perderse
una relación con las distintas unidades patrimoniales matizadas
por su destino (bosques, minas, subsuelo, campos) y por su
propio régimen jurídico; con ello, en vez de existir simplemente fincas, existen cuerpos ciertos. Y de esta manera la finalidad
social y económica se pone en relación con el régimen
jurídico 29. Posteriormente, este concepto, descargado de su
contenido ideológico, se ha mantenido entre los civilistas
elementos más representativos de la época 30 y viene difundido
por R. SAVATIER, en Francia" y por S. PUGL[ATTI, en
Italia 32.
Pues bien, éste criterio de incorporar la función al
concepto de la cosa, como objeto de los derechos, es el que
debe de presidir la regulación especial de la propiedad agraria,
en la medida en que pueda llevarse a cabo y en el sentido que
aquí nos interesa y que se traduce en la disciplina de las
unidades agrarias ( unidades de colonización, fincas de reemplazo en Concentración Parcelaria, unidades mínimas de cultivo,
etc.), porque tratar de realizar otra cosa es poco menos que
imposible en el contexto actual, de acuerdo con los presupuestos políticos e ideológicos que sirven de base a nuestro
ordenamiento jurídico, cimentado en el respeto a la propiedad
privada. Por eso, los excesos retóricos en que se incurre cuando
se habla de la funetón social de la propiedad carece aquí de
sentido 33 , ya que en relación con el tema que nos ocupa su
incidencia se traduce en meras lirnitaeiones que fundamentalmente transcienden al objeto y que, en esencia, afectan muy
poco a su contenido. Así, en efecto, la disciplina de las
unidades agrarias limita el ius disponendi del propietario,
mediante el establecimiento de su individualiddad y es,
precisamente, esta individualidad de las fincas, (unidades
agrarias) consideradas como elementos fundamentales de la
explotación agrícola, un factor decisivo que contribuye de
manera eficaz al mantenimiento y a la conservación de la
propia explotación.
24
3.
Las unidades mínimas de cultivo. Delimitación de la
ma teria
EI criterio de las unidades agrarias, por una parte, viene a
ser expresión de los diversos tipos de acción y de intervención
en la propiedad rural y se traduce en la imposición de una seríe
de limitaciones que vienen presididas por el establecimiento de
la indivisibilidad de tales unidades agrarias, según sus diversos
tipos (huertos familiares, fincas de remplazo, unidades de
colonización, etc.)34. Pero, por otra, traduce al plano jurídico,
no sólo la preocupación por conservar lo realizado mediante la
actuación o intervención pública, sino también el criterio
económico de la unidad óptima de cultivo35, criterio necesariamente cambiante y que resulta difícil de delimitar'6 , por ello
se traduce, unicamente, en el plano jurídico, la unidad óptima
de cultivo, en símple unidad mínima.
Ahora bien, a nosotros, de entre los tipos de unidades
agrarias, solamente nos interesan aquí las que puedan ser
objeto de aplicación general, dejando a un lado aquellas que
desarrollan su eficacia dentro de una regulación especial
(Concentración Parceiaria, colonización, etc.) 37 , es decir,
limitándonos al régimen de las unidades mínimas de cultivo.
Sin embargo, tenemos que observar que este régimen
tiene su origen, en relación con su transcendencia evolutiva
para una aplicación de carácter general, en nuestra legislación,
en la Concentraci^n Parcelaria. Esto es lógico dada la finalidad
de la Concentración Parcelaria, al tratar de combatir el
excesivo fraccionamiento de la propiedad, lo que exige el
mantenimiento de las unidades agrarias logradas con la
reorganización de la propiedad y, por ello, el régimen de la
concentración tiene que llevar implícito el carácter de indivisibilidad de las nuevas fincas surgidas de esta actuación 3B .
Así se dispone, por el art. 72 de la Ley de Concentración
Parcelaria, texto refundido de 8 de noviembre de 1962, que
"las fincas de extensión i$ual o inferior a la fijada para la
unidad mínima de cultivo tendrán la consideración de cosas
indivisibles y la parcelación de predios de extensión superior a
dicha unidad sólo será válida cuando no dé origen a parcelas de
extensión inferior a ella". Cabe dividirla, no obstante, ctando
lugar a parcelas de extensión inferior, cuando éstas se
zs
adquieran simultáneamente por propietarios de terrenos colíndantes para unirlas a las que posean, formando una nueva finca
que cubra la superficie de la unidad. También es posible la
segregación para edificar. Por otra parte, la ley sanciona con la
nulidad los actos jurídicos que contravengan las anteriores
disposicíones sobre índivisibilidad de las fincas concentradas,
ordenando a los tribunales y autoridades se abstengan de
reconocer efectos jurídicos a tales actos (art. 73)39 .
Pero ya antes de publicarse el texto refundido citado y
casi imnediatamente de iniciarse las tareas de concentración
parcelaria, teniendo en cuenta que esta ardua tarea de
concentración no se puede llevar a cabo a un tiempo en todo el
territorio nacional, sino progresivamente, se dictaron normas
de carácter general que trataran de evitar el fraccionamiento de
la propiedad rústica más allá del límite mínimo agrícolamente
adecuado, por el medio jurídico de considerat como indivisibles las parcelas de extensión igual o inferior a dicho límite.
El primer texto que se dictó sobre el particular fue la Ley
de 15 de julio de 1954, sobre fijación de unidades minimas de
cultivo, en cuyo desarrollo se dictaron, después, otras disposiciones. Así, ei Decreto de 23 de marzo de 1955, que señala
los límites máximo y mínimo entre los cuales se ha de fijar la
extensión de las unidades mínimas de cultivo en cada provincia
por la comisión que se constituya, para que el Ministerio de
Agricultura a 1a vista de esos informes, fije la unidad mínima
de cultivo en cada comarca, señalando mientras tanto un tope
mínimo, y otras disposiciones posteriores de menor importanciaao ,
Posteríormente se publícó la Ley de explotacíones famíliares indz^isibles de 14 de abril de 1962, que prevé la
derogaciQn ^de la anterior una vez que se haya determinado en
todo el territorio nacional la superficie correspondiente a las
explotaci^nes familiares en cada provincia, superficie que
sustituirá automáticamente a la unidad mínima de cultivo
señalada según la Ley anterior citada (art. 8). ^
Pero esta regulación de explotaciones familiares indivisibles, introduce un elemento perturbador en la disciplina de la
protección de las unidades agrarias, por querer ir demasiado
lejos, ya que en este sentido del derecho imperativo y de la
regulación estática de los elementos que componen la explo-
26
tación, la regulación, sobre todo, debe ser clara si se quiere que
sea efectiva. Por otra parte, incide en ella la sugestión evidente
de la que se dejó arrastrar el legislador del régimen del
patrimonio familiar, institución que debe quedar relegada al
ámbito del Derecho de colonización y que por su peculiar
naturaleza nunca puede resultar, ni siquiera entonces, en 1962,
un esquema que pueda extenderse al ámbito general. Mucho
más resulta hoy todo ésto anacrónico al mantener, en la
legislación actual, (muy necesitada de orientarse a proteger la
agricultura, conforme a las exigencias de la política general del
Desarrollo económico y social), criterios tan superados como
los que encontramos en esta Ley cuando se alude en su
exposición de motivos al haber tenido en cuenta "el decoroso
sustento de la familia campesina" con un sentido "hondamente social", y, en su parte dispositiva, que el Ministerio de
Agricultura señalará la superficie mínima que corresponde a
una explotación familiar dentro de cada zona o comarca,
siendo dicha superficie "la que, teniendo en cuenta los diversos
cultivos y rendimientos, permita un nivel de vida decoroso y
digno a una familia laboral tipo, que cuente con dos unidades
de trabajo y que cultive directa y personalmente" (art. 1°).
Con todo, los defectos de técnica de esta Ley de
explotaciones familiares mínimas no se agotan en las precedentes consideraciones y a ella volveremos más adelante. Baste
aquí decir que se trata de una regulación que trata de proteger
el tráfico de fincas rústicas, no hay por qué hablar de
explotaciones. Por eso, porque no se cumplieron las obligaciones que asumía el Ministerio de Agricultura, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley, y porque la realidad social y
económica se orientaba hacia otros derroteros, distintos de la
protección del cultivo directo y personal, se puede decir que
esta Ley no ha tenido aplicación, salvo en las normas concretas
que se refieren a la indivisibilidad de las fincas (art. 6° );
estableciendo como sanción un derecho de adquisición preferente, en favor de los colindantes (arts. 3 y 4 de la Ley de 15
de julio de 1954) y una expropiación en favor del Ministerio
de Agricultura, para luego ceder a los colindantes (arts. 5° de
la Ley de 14 de abril de 1962), procedimiento indirecto que
no parece que ofrezca muchas ventajas, salvo en lo que puede
referirse al precio de la adquisición.
27
Por ello, con muy buen acuerdo, la Ley de reforma y
desarrollo agrario, texto refundido de 12 de enero de 1973, ha
vuelto en buena parte al criterio de la Ley de I S de julio de
1954, estableciendo una regulación que es digna de toda
alabanza, por su estilo progresivo, por la profundidad de su
ámbito o alcance y por la sencillez de los medios que pone en
juego, quedando en el aire si se halla vigente la Ley de 14 de
abril de 1962, sobre explotaciones familiares indivisíbles, ya
que el citado texto refundido no comprende esta ley en su
disposición final derogatoria, aunque por razón de la contrariedad en la materia creemos que se halla derogada, o al menos lo
está dentro del ámbito que nos ocupa, es decir, en cuanto a las
normas que se refieren a los elementos de la explotación
(unidades mínimas), no en cuanto a la explotación misma. De
aquéllas vamos a ocuparnos seguidamente.
4.
Régimen jurídico del control de tráfico de fincas rústieas
Este régimen jurídico puede tener un significado mucho
más amplio y referirse, no solamente a la protección de las
unidades mínimas, actuando también sobre las titularidades de
uso y disfrute que recaen sobre las fincas, con lo que nos
acercamos a otros aspectos de la protección de la explotación,
a los que luego vamos a referirnos, guardando relación también
con el control posíble sobre los precios, lo que puede tener una
trascendencia extraordinaria en conexión con el crédito
agrario y, en fin, con una cierta actuación de la actividad
pública, a la que más adelan#e aludiremos igualmente, aunque
sea de pasada41 .
De momento, vamos a limitarnos al régimen vigente sobre
unidades mínimas de cultivo, establecido en los arts. 43 y
siguientes de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario.
El primero de los preceptos citados (art. 43-1°), se refiere
a la fijación y revísíón por el Gobierno de la extensión de la
unidad mínima de cultivo, determinando, en su núm. 2°, un
criterio progresivo, distinto al de la legislación anterior, que
merece todos los elogios cuando establece que "dicha extensión será la suficiente para que las labores fundamentales,
utilizando los medios normales de producción, puedan llevarse
zg
a cabo con un rendimiento satisfactorio, tenindo en cuenta las
características de la agricultura en la comarca".
El art. 44, mantiene sustancialmente la disciplina anterior
en cuanto a la indivisibilidad de las unidades mínimas de
cultivo, con las excepciones que venían recogídas en aquella
legislación. Por su parte, el art. 45, modaliza la sanción a la
infracción legal, configurando un dereeho de adquisición
preferente, semejante al retracto de colindantes, y que sería de
desear que, en la revisión que se Ileve a cabo algún día del
Código civil, se agregue a los arts. 1523 y 1524 del mismo. AI
primero por cuanto se establece un retraeto espeeial de
colindantes y se dictan normas de concurrencia, y al segundo,
por cuanto se establece un plaxo diferente para el ejercicio de
la acción correspondiente. Todo esto si no se quiere hacer una
redacción nueva de los preceptos del Código, lo que sería
mucho más interesante, ya que las normas del art. 45 hay que
entender son de aplicación general.
Por otra parte, es muy interesante el art. 46 y que, dentro
de las normas de esta regulación, entra de lleno en las que han
de tener una evidente trascendencia para la conservación,
indirectamente, de la unidad de la explotación agrícola a través
de la transmisión mortis causa". De ella nos ocuparemos en su
lugar oportuno; baste hacer constar aquí su oportunidad, ya
que, como hemos dicho, una regulación protectora de las
unidades agrarías debe dejar sentir toda su fuerza en cualquier
grado en que se plantee el tráfico jurídico que haya de ser
controlado. Por eso la especificación que contine ese precepto
es digno de toda alabanza42.
Las normas del art. 47 son también la cristalización de
normas anteriores y merecen el mismo elogio, al trasladar al
plano registral, que cada día ha de tener mayor importancia en
relación con una agricultura en desarrollo, las indicaciones que,
indudablemente, pueden favorecer la observancia de una
dísciplina, aunque por tratarse de limitaciones legales de la
propiedad, para su eficacia no necesitan de constancia registral
(art. 26-1° LH.), lo que viene a reconocer con parecido
carácter el propio art. 47-2° citado.
Por último, no me parece acertado, sin embargo, el art.
48, al elegir como procedimiento breve y sencillo uno que no
lo es tanto, como el establecido para los incidentes en la Ley
29
de Enjuiciamiento civil, porque para ello hubiera sido preferible acudir al juicio declarativo ordinario que por su cuantía
corresponda, que en muchos casos sería el juicio de cognición.
Por todo ello es de meditar si no sería interesante establecer un
procedimiento judicial agrario, con conciiiación facultativa u
obligatoria ante la Hermandad Sindical, que se desenvolviera
por los trámites de juicio verbal el Juzgado de Primera
Instancia y con apelación a la Audiencia Territorial y que
pudiera aplicarse para este caso y para tantos otros como
pudieran surgir.
Con estas normas podemos decir que se agotan, en
nuestro ordenamiento, las relativas ai control de tráfico de las
fincas rústicas y, sin embargo, sería interesante que se pensara
en su extensión a otros campos. En relación con las titularidades de uso y disfrute de la tierra tendremos ocasión de
aludir a ello seguidamente, bajo el epígrafe, al aludir a la
disciplina jurídica de la explotación agrícola. Pero sería muy
interesante referir ese control, en relación con el crédito
agrario y en relación con cierta actuación de la intervención
pública que podría asumir el Instituto Nacional de Reforma y
Desarrollo Agrario.
En relación con el crédito agrario, la política crediticia
relacionada con la adquisición de fincas rústicas sigue unos
criterios desafortunados y un tanto arcaicos, al referirse al
valor catastral de las fincas43. Una preocupación de este tipo
aflora sin duda en la Ley de explotaciones familiares indivisibles (art. 5° ), al canalizar la sanción en la posibilidad de actuar
el propio Ministerio de Agricultura la expropiación, para
después ceder las fincas por su justo precio a los colindantes.
Pero este procedimiento no parece adecuado y por eso lo
hemos criticado anteriormente, porque a pesar de los plazos
largos que se establecen sería preferible siempre la actuación
directa de los particulares y así aparece, actualrnente, en el art.
45-1° de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. Basta con
que se canalicen las posibilidades de crédito (tanto oficial
como privado) para estas actuaciones, lo que no sería difícil de
articular, ya que, por otra parte, no creo que esto vaya a
trastornar mucho una política general de crédito.
Por lo que respecta a la acción e intervención pública en
relación con el control de tráfico de las fincas rústica ^, existen
30
unas posibilidades insospechadas, ya que el propio IRYDA u
otro ente público podrían intervenir en éste tráfico adquiriendo heredades y explotaciones para concederlas en acceso a la
propiedad a jóvenes cultivadores que acreditaran su capacitación agrícola. Los términos de la acción y de la intervención
son mínimos; sólo sería preciso un pequeño capital circulante
y se podría combinar con la jubilación anticipada de los
agricultores propietarios de fincas o de explotaciones, que en
ocasiones ni siquiera desean que se les pague el total del precio
de la enajenación de sus tierras, sino una parte, combinando el
resto con una renta vitalicia y el remanente dejándolo en
beneficio de sus herederos, con lo que se podría facilitar la
financiación y a la larga renovar la competencia, mentalidad y
preparación de nuestro campesinado. Siendo en este sentido,
de sumo interés la actuación en Francia de la SAFERaa
Con esto pasamos a considerar el cuadro de las normas
jurídicas aplicables a la proteccíbn de la explotación agrícola,
siguiendo el criterio que inicialmente hemos establecido.
5.
Normativa jurídica de ia "explotación agfcola". Renuncia a un planteamiento unitario y soluciones parciales.
Ya hemos visto en los epígrafes precedentes que el
presupuesto previo de una normativa jurídica de la explotación
agrícola viene constituído por la protección que cabe exigir a
las unidades agrarias, mediante el reconocimiento de su
indivisibilidad, porque éste es el medio más adecuado de
proteger a uno de los elementos más importantes de la explotación: la finca rústica.
Pero ya hemos visto que, paralelamente a ésta protección,
se proyecta jurídicamente otra, mediante el reconocimiento de
un nuevo retracto de colindantes, que contribuye a suministrar, para el caso de incumplimiento de las obligaciones que
asume la función socia! de los predios rústicos, mediante este
derecho de adquisición preferente en beneficio de una
explotación ya existente, un medio indirecto de hacerla viable,
o de coritribuir a que lo sea.
Todo esto, nos confirma en la idea, ya apuntada, de que
la proteccibn de la explotación agrícola debe partir del criterio
31
de la ^nca funcional, criterio que hay que mantener en
cualquiera de los aspectos en que se desarrolle el tráfico
jurídico y, desde ahí, ir ascendiendo en la medida de lo posible
a la protección de la actividad agraria, porque es la actividad la
que da sentido y contenido propio a la explotación.
Por eso, el primer estadio intermedio en este tránsito
viene representado por el concepto de fundus, como el más
próximo a la unidad agraria pero que transciende ya a la idea
de explotación. Concepto que acoge ya nuestra Ley Hipotecaria, en su art. 8-2° y que tiene un claro abolengo romanoaa bis;
manifestándose en la sumisión de las cosas, por su dueño, a
una actividad, lo que adquiere, por otra parte, un claro
significado en el tráfico jurídico, que hay que potenciar al
máximo, ya que el destino de las cosas sigue el curso de una
convicción social, o el hábito creado por la costumbreas^ y
et^ este sentido se comprende en el concepto de fundus,
solamente la tierra o el suelo, sino también aquellas cosas,
generalmente muebles, que se destinan al servicio del mismo, el
instrumentum fundi ab.
Este concepto de fundus instructus se halla acogido en el
propio Código civil, cuando al establecer qué son bienes
inmuebles, el art. 334, en su apartado 5° , dispone que: "Las
máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el
propietario de la finca a la industria o explotación que se
realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran
a satisfacer las necesidades de la explotación misma", tendrán
.
tal consideración.
Como vemos, es la idea de destino del dueño en la que se
basa esta construcción; ahora bien esta determinación sigue
perteneciendo al aspecto estático de la regulación de la
explotación y ya sabemos que donde tenemos que encontrar la
verdadera transcendencia de la protección de la explotación es
en su aspecto dinámico.
En éste sentido, existen también en el plano del Derecho
civil algunas aplicaciones muy interesantes. Én primer lugar
nos encontramos con la norma del art. 401 Cc., en materia de
la acción de división que corresponde a todo copropietario
(art. 400) con la excepción de la indivisibilidad funcional de la
cosa, ya que este precepto establece: "Sin embargo de lo
dispuesto en el artículo anterior, los copropietarios no podrán
32
exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte
inservible para el uso a que se destina". Norma que, ciertamente, también podría ponerse en reiación con las unidades
mínimas de cultivo, en el sentido que antes hemos indicado,
pero que nos hemos reservado para citarla en este lugar,
porque no solamente puede ser referida a los elementos de la
explotación, sino también a la explotacivn misma. Por otra
parte, este precepto (art. 401-i°Cc.), tiene su repercusión en
materia de participación de herencia, en el art. 1062-1° Ce.,
produciéndose en ambos, paralelamente, el mismo efecto: la
modificación sustantiva del alcance de la acción de división,
como ponen de relieve los art. 404 Cc.°' y 1062-2° Cc.aa
aunque sus efectos en relación a la explotación, ofrecen un
alcance más limitado, en la esfera del art. 1062-1 °, a pesar de
la incidencia del art. 46 de la Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario (o precisamente por ello, ya que esta norma se refiere
a fincas str-ictu sensu), que en la esfera del art. 401-1° donde,
por los términos tan amplios del precepto y por relación con el
art. 334-5° , se puede extender a explotaciones, según ha
reconocido la propia jurisprudencia, en diversas ocasiones.
En segundo lugar, tenemos también la norma, aunque sea
limitativa por lo que se refiere a la responsabilidad hipotecaria,
del art. 111 LH.49, pero que responde, sin embargo, al mismo
criterio. Y ya, por último, con el art. 1056-2° Cc., al que antes
hemos aludido, en materia de partición del padre en favor de
sus hijos,y los art. 821 y 822, en materia de mejora50 , a los
que nos referimos más adelante.
No eabe duda, pues, que el concepto se halla vivo en
nuestro ordenamiento; ahora bien, desde un punto de vista
estático, no podemos conseguir mucho más; por ello, lo que
debe hacerse, desde el punto de vista de la política legislativa,
es acentuar la protección de. la explotación agrícola, desde su
aspecto dinámico, desarrollando ai máximo las posibilidades
que ofrecen los supuestos ya admitidos, o ayuellos otros en
que se halla admitido solamente el principio, en los que el
legislador no irá contra la conciencia social, porque únicamente se limita a llevar a cabo un desenvolvimiento técnico de algo
que ya está formulado en el propio ordenamiento.
Pero no vale un criterio general, ni tampoco tratar de
traducir al plano jurfdico, sin la tecnificación debida, exigen-
33
cias de orden social o económico, como sucedió con la Ley de
explotaciones familiares mínimas de 14 de abril de 1962, que
pretendiendo proteger a las explotaciones, no consiguió llevar
la protección más allá de la protección de uno de sus
elementos, la finca rústicas'; por eso, es preferible renunciar a
un planteamiento unitario y acudir a soluciones parciales.
Así, en materia de contratos agrarios, hay que contemplar
como esencia que éstos deben de ser contratos para la empresa,
es decir, su finalidad debe ser la ereación de explotaciones
basadas sobre el uso y disfrute de un fundo ajeno. Ciertamente
yue, este criterio, como la doctrina ha puesto de relieve,
aparece ya en nuestro ordenamiento jurídico desde la Ley de
15 de marzo de 193552, pero en una reforma futura de los
arrendamientos rústicos debe sacarse el mayor partido de esta
idea directiva, procurando la estabilidad del arrendatario por la
larga duración del arrendamiento y por su derecho a llevar a
cabo mejoras (culturales, como mera facultad derivada del
arrendamiento, fundiaria ^, con facultad de coerción al propietario por el interés de la finca y de la agricultura). Pero
introduciendo, también, instituciones que protejan, típícamente, el carácter que como explotación o empresa haya tomado
el derecho arrendaticio: así la sucesión del mismo, mediante
traspaso a favor de otro agricultor, o la cesión por el padre a
uno de sus hijos, por actos "inter vivos" o"mortis causa" y
con independencia de la sucesión en el arrendarniento, o mejor
dicho, aparte del reconocimiento de esta sucesión "mortis
causa", ya reconocido en la legislación vigente, con lo que se
favorece, extraordinariamente, el mantenimiento de la unídad
de la explotación a través de la sucesión "mortis causa", como
analizaremos en su momento oportuno y, en fin, permitiendo
la cesión de ía explotación a una explotación comunitaria,
siempre que el arrendatario siga prestando su trabajo dentro de
la misma, con lo que se favorece la agrupación de explotaciones y su conservación, a través de su viabilidad económica.
De todas estas formas, la cesión por traspaso supone no
sólo la posibilidad de introducir una movilidad en la relación
arrendaticia, afectada, actualmente, de una rigidez excesiva
que no se compagina con las necesidades de una agricultura en
desarrollo, sino que, también, se introduce un elemento de
capitalización del arrendamiento, al llevar a cabo la cesión
34
mediante precio que a través de la inscripción del arrendamiento suministra a éste un valor, que permitiría su hipotecabilidad, como ha sucedido con la posibilidad de hipotecar el
establecimiento mercantil S', con lo que se le abren al
arrendamiento las posibitidades del crédito territorial.
En este mismo sentido, la intervención de mejoras,
especiatmente por lo que se refiere a las mejoras fundiariassa
llevaría consigo, en una futura regulación de los arrendamientos rústicos, no solamente una repercusión en la duración
del arrendamiento, o el establecimíento de un sistema de
indemnizaciones en favor del arrendatario mejorante, sino
también la posibilidad de transformación del propio arrendamiento, mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad,
en un derecho de vuelo o superficie (semejante al contemplado
en e1 art. 30-2° Reglamento Hipotecario), o, si se prefiere la
posibilidad de yuxtaponer al derecho arrendaticio una relación
jurídico-real, de la naturaleza indicada, con lo que la realización de mejoras encontraría una posibilidad inédita de crédito
territorial.
Por otra parte, se podría llevar a cabo, también, en una
futura ordenacibn de los arrendamientos rústicos, el acercamiento entre este esquema regulativo y el de arrendamiento de
industriass, sobre todo en relación con los arrendamientos de
finca rústica para aprovechamiento forestal y ganadero, donde
las razones mísmas de este aprovechamiento no aconsejan
establecer una larga duración del disfrute arrendaticio, con
excepción de los arrendamientos en que el arrendatario vaya a
crear una industria forestal o ganadera, en cuyo caso el
arrendamiento debe de ser de larga duración y contar el
arrendatario con los derechos de cesión que anteriormente
hemos indicado.
Por último, en una regulacián de arrendamientos rústicos,
no debe establecerse tampoco una discriminación por el hecho
de que el contrato esté concertado entre familiares, en el
sentido del art. 1-3° de la vigente Ley de 1935, ya que razones
de justicia o de equidad aconsejan no establecer ninguna
distinción. Pero es que, además, homologados estos arrendamientos, el agricultor propietario puede mantener indivisa su
explotación, en el momento de su retiro, arrendando a uno de
35
sus hijos o descendientes, incluso con efectos que, indirectamente, van más allá de su progia muerte.
Estas ideas, como vemos, inciden en la dinámica de la
explotación y sirven para proteger su tráfico jurídico, que es
tanto como decir su reconocimiento y su protección. Si estas
medidas se completan o complementan con otras, en el campo
de la transmisión "mortis causa", a imagen de las que se van
produciendo en el Derecho de colonización (protección del
patrimonio familiar, de las concesiones de tierras y de las
explotaciones formadas con tierras adjudicadas)56, o aprovechando las posibilidades que ofrecen algunas instituciones del
Derecho común o foral, con muy escasas modificaciones
legales sobre los criterios establecidos en la ordenación vigente,
y si se retocan parcialmente también algunos aspectos del
régimen económico familiar, nos encontraremos con una
protección suficientemente amplia para el desarrollo y mejora
de la explotación agrícola, para que, realmente, pueda responder a las exigencias que le impone la coyuntura económica en
que ha de desenvolverse; que es, en definitiva, lo que hay que
alcanzar, lo que una política legislativa, en el momento actual,
debe conseguir.
Pero en esto, no hay que olvidar que, sometida la
actividad privada a la acción y a la intervención pública, como
instrumento de promoción y de desarrollo, no se puede olvidar
tampoco, de una parte, la revisión de la actuación pública en
relación con la llamada agricultura de grupo, que de una vez
para siempre debe de abandonar los criterios inoperantes de la
llamada agricultura asociativa, criterio que se debe de sustituir
por el de la agricultura comunitaria, ya que ofrece una base
jurídica más firme, mediante el esquema del arrendamiento
colectivos' ; y si se quiere seguir hablando de agricultura
asociativa, deben de tomarse en serio las exigencias de una
tecnificación jurídica de los tipos asociativos posibles, no
olvidando las fórmulas ya existentes (como la aparcería
comunitaria de naturaleza asociativa, pero distinta del contrato
de sociedad, contemplada en el art. 43 y siguientes de la Ley
de 15 de marzo de 1935 y en el art. 1579 Cc. y a la que ha
llamado en otras ocasiones, aparecería múltiplessa). Par otra
parte, los criterios de protección de la explotación deben
tomarse en cuenta en una disciplina, tan abandonada, pobre y
36
fragmentaria, como es la del crédito agrario, cuestión que
exigiría una ley especial que refundiera lo ya existente y que
diera un paso más, utilizando todos los criterios que, en
beneficio y en interés de la explotación, se van desarrollando
aunque fragmentariamente en el vasto campo del Derecho
agrario. No hay que olvidar que el cultivador, por realista, es
muy sensible a este retraso de nuestra legislación de crédito
agrario. No es que no exista el crédito agrario, pero debe de
estructurarse de una manera reflexiva, de acuerdo con los
sujetos, los objetos, y los fines de la agricultura y, naturalmente, de todo ello no puede estar ausente la explotación
a,grfcola, como clave de bóveda que reúne la actividad y los
objetos que son materia de tráfíco de esa misma actividad.
Es decir, debe aspirarse a una regulación orgánica del
crédito agrario, porque no basta la repercusión en este campo
de unos criterios de política económica que se traducen en
normas de puro Derecho, sin que se materialicen institucionalmente en relación con los diversos elementos de la
explotación. No cabe duda que este conjunto de normas de
actuación y de intervención en la iniciativa privada, de
canalización de recursos económicos y técnicos, es una
exigencia de la planificación, pero hay que procurar su
adecuación efectiva a los medios ya establecidos en la
actuación privada que son los elementos de la explotación. El
Derecho económico es necesario, incluso en sus fundamentos
se halla en la base del propio Derecho agrario, pero más que
cualquier otro ordenamiento su actuación concreta, en la
realidad social, depende de su racionulidad, sin la que no cabe
se puedan obtener, no ya los frutos deseados, sino los mínimos
que cabe esperar. Por eso, la actuación técnica y la actuación
económica (inversiones, auxilios, etc.) debe de estar intimamente adecuada a las condiciones jurídicas materiales del
sector sobre el que actúa.
A este orden de cosas pertenece la normativa de la
ordenación rural y, actualmente, en la terminología de la Ley
de Reforma y Desanollo Agrario, a las zonas de ordenación de
explotación59, que responde, de un lado, a las exigencias de la
actuación por la técnica de la planificación y, de otro, al
fomento y orientacibn de una actividad, pero como una y otra
dependen de las condiciones jurídicas materiales de la iniciati-
37
va privada y de la propia estructura económico-social del
sector, no hay más remedio que referirlas, cada vez de forma
más estrecha, a la explotación,- por eso, la terminología legal
apunta una tendencia, que es digna de toda alabanza, sin que
por ello deje de inquietar la necesidad apremiante de esa
adecuación que cada vez tiene que ser más perfecta, para que
pueda ser más eficaz. Por eso, esta adecuación es obra de
juristas, no sólo de economistas o de técnicosbo
NOTAS AL CAPITULO I
(1)
Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Estudios de Derecho agrario, Madrid,
1972, 31 y ss. y allí, referencias a la doctrina más reciente.
(2) Esta idea constituye la tesis fundamental del pensamiento de A.
CARROZZA, La nozione di agrarietá: Fondamento ed estensione.
Ponencia General al tema B), en las "Jornadas italo-españolas de
Derecho agrario", Salamanca-Valladolid, del 5 a19 de noviembre de
1972.
(3) CALVO ALFAGEME, La empresa mercanti! como objeto de
negocios jurídicos, en AAMN, 1943, 555 y ss.; MUÑOZ CAMPOS
y CEREZO CARRA$CO, Concepto jurisprudencial de la ernpresa a
efectos arrendaticios, en RDMer., 1955, 245 y ss.; y A. POLO. La
empresa como objeto del tráfrco jurtdieo, en RDP., 1946, 563 y ss.;
aparte de la referencia al tema en obras generales.
(4) Sobre todo, el texto de ULPIANO (D, 33, 7, 8, pr.).
(5) Vid. especialmente, II fondo' nei suoi aspettl giuridici, en `Scritti
di Diritto agrario", Milano, 1963, 281 y ss.
(6) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Adiciones a CASTAN TOBEÑAS,
Derecho civil español, común y foral, I-2, 11 a ed., Madrid, 1971,
902 y ss.
(7) Cfr.-- "El padre que en interés de la familia quiera conservar
indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril,.podrá usar de
la facultad concedida en este artículo -(es decir, de la partición del
testador) -, disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a
los demás hijos.
(8) J.L. DE LOS MOZOS, en Estudios, cit., 31 y ss.
(9) Les métamorphoses économiques et sociales du Droit privé
d'aujourd'hui, 3.a serie, Aproffondissement d'un Droit renouvelé.
Paris, 1959, 100 y ss.
(10) De este modo,el carácter especial de la finca rústica repercute en la
explotación agrícola, al ser aquélla uno de los eleméntos más
importantes de ésta.
40
(11) Por todos, el Prof. F. DE CASTRO, Derecho civil de España, 1; 3a
ed., Madrid, 1955, 183, alude a los diversos significados de esta
adjetivación,
(i2) Me refiero a! principio radicalmente opuesto al yue se acoge el
Derecho socialista, que para corregir la comercialización del
Dereclio privado suprime la iniciativa privada en la vida económica,
atribuyendo a la comunidad, representada por la Nación, la
titularidad y el ejercicio sobre las fuentes de riqueza.
(13) En Nuestra doctrina, A. LUNA SERRANO,EI patrimo^iio familiar,
Roma-Madrid, 1962, 110 y ss.; G. GARC lA CANTERO, Notas
sobre la individualizacitin de fincas, en ADC, 18 (1965), 853 y ss.;
y allí, más referencias.
(14) Así establece nuestro sistema que finca es todo lo que abre folio
registral (art. 7° y siguientes de la LH. y concordantes de la L. y
RH.).
(15) Así, SAVATIER,op. cit, 108 y ss.
(16) CARCIA CANTERO, Op. cit., en ADC, 18(1965), 853 y ss.
(17) Esto se agrava en nuestro Derecho por la falta de concordancia
entre el Registro y la realidad y porque la fe pública registral se
refiere fundamentalmente a la existencia y titularidad del derecho
en la forma que resulte de la inscripción (art. 38 LH.).
(18) Arts. 8-4° y 5° LH. y 334-10° Cc.
ll9) Criterio que se mantiene en el vigente Reglamento de 30 de abril de
1959 (art. 2°), predominando sobre cualquiera otro: LUNA
SERRANO-FERNANDEZ BOADO, en Coloquios sobre problemas
de la Ley del Suelo (Jornadas de Derecho civil de la Universidad de
Valladolid), .tifadrid, 1965, 64 y SS.
(20) G. BOLLA, Ibid, y La disciplina giuridica del ' fondo"come unitá
agraria, en "Scritti", cit. 449 y ss.
(21) Para esto, sobre todo, K. RENNER, The Institutions of Private
Law, trad. ingl., London, 1949, 70 y ss. y 81 ss.
(22) Aparte de las grandes monografías y tratados de este autor, vid. Die
soziale Aufgabe des Privatrechts, Berlín, 1889 (reimp. Frankfurt.
a.M., 1948).
(23) Para esto, entre otros: S. RODATA, Note critiche in tema di
proprietá, en RDPC, 14-2(1960), 1323 y ss.; S. PUGLIATTI,Beni
e cosa in senso giuridico, Milano, 1962, 8 y ss.; G.S. COCO, Crisi ed
evoluzione nel diritto di proprietá, Milano, 1965, 219 y ss.; etc.
(24) Vid. especialmente la colección de estudios publicados bajo la
41
dirección de J.H. KAISER, Planung, 1(Recht und Politik der
Planung in Wirtschaft und GessellschaftJ, Baden-Baden, 1965.
(25) THERRY, habla de una propiedad rejuvenecida, revigorizada por
su vinculación al trabajo, con la actividad concreta de los hombres:
la utiliaación deviene la condición, hasta e] fundamento del señorío
de las cosas (De 1`utilissation á la proprieté des choses, en Etudes
offertes a G. Ripert, II, Paris, 1950, 20). También en un sentido
muy general, F. WIEACKER, afirma como un fenómeno general
del Derecho moderno, el nacimiento de un pluralismo jurídico
congruente con un pluralismo económico, Privatrechtsgeschichts
der Neuzeit, Gbttingen, 1967, 656 y ss.
(26) J.L. DE LOS MOZOS - F.C. SAINZ DE ROBLES, Limitaciones y
modificaciones de los derechos reales inmobiliarios por razón de
turismo, en RDU, 6(1968), 48 y ss. En un sentido equivalente el
maestro DE CASTRO, ha señalado que "la gran novedad del
Derecho agrario está en la calificación discriminadora de las fincas"
(El Derecho agrario en España, en ADC, 7(1954), 397).
(27) Sobre el régimen de 1a propiedad concentrada, la disciplina de
concentración parcelaria, ha establecido disposiciones concretas en
este mismo sentido que actualmente se recogen en los arts. 235 y
siguientes de la Ley de Reforma y Desarrollo agrario refiriéndose,
concretamente, a la concordancia entre Catastro y Registro, el art.
237.
(28) En otro sentido y para hacer efectivas ciertas limitaciones de la
propiedad urbana, se creó el Registro de Solares de Edificación
forzosa (aunque ya existía con anterioridad a la ley cítada en el
texto) y con una técnica parecida, la Ley de Comarcas y Fincas
Mejorables ha establecido el Catálogo de fincas rústicas de mejora
forzosa (arts. 150 y siguientes de la Ley de Reforma y Desarrollo
agrario).
(29} Bodenrecht statt Grundst^ckrecht, en ZSS, róm. abt., 97(1938),
427 y ss.
(30) WESTERMANN, Sachenrecht, Karlsruhe, 1960, 36 y ss.; F. BAUR,
Lehrbu^h des Sachenrechts, Munchen, 1970, 239 y ss.
(31) Aparte de las referencias anteriores, en que se pueden también
encontrar referencias a esta doctrina, vid. vers des nouveaux
aspects de la conception et de la classiJ^cation des biens corporels,
en RTDC, 57(1958), 1 y ss.
(32) Ya desde La proprietá nel nuovo diritto, Milano, 1954, 318 y ss. y
la mayor parte de los agraristas italianos.
42
(33 ) Sin embargo, la Ley de Comarcas y Fincas Mejorables y,
actualmente, el art. 2° de la Ley de Reforma y Desarrollo agrario,
siguen utilizando este concepto, definiendo una serie de obligaciones de carácter general, por aquello de que, como consecuencia de
la función social de la propiedad, ésta obliga, lo que no deja de ser
cierto en el plano teórico, aunque la eficacia de las normas jurídicas
sabido es que no depende de la declaración por el legislador de una
serie de principios generales, que se encuentran mejor en las normas
del Derecho constitucional, sino de la instrumentación en concreto,
conforme a las exigencias técnicas de la regulación que se establece,
de tales "obligaciones" o mejor dicho limitaciones, ya que aquéllas
no pueden instrumentarse más que por este cauce, pues, en la
técnica jurídica el término obligación ( aunque se trate de obligación propter rem, o precisamente por ello) tiene un significado
preciso.
(47) Cfr. "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los
condueños no convinieren que se adjudique a uno de ellos
indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio".
(48) Cfr. "Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en
pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que
así se haga".
(49) Cfr. "Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la
hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación
que garantiza, no comprenderá: 1°. Los objetos muebles que se
hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien
para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de
alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de
la materia o deterioro del objeto".
(50) J.J. LOPEZ JACOISTE, Op. cit., 264 y ss.
(51) Otra cosa distinta es la técnica que utiliza el Derecho de
colonización, en la adjudi ^ación y redistribución de tierras, pues
en tales casos se trata del estable ^imiento ex novo de explotaciones; incluso ésto justifica el régimen de concesión administrativa
en algunos casos (arts. 29 y siguientes de la Ley de Reforma y
Desarrollo Agrario) y lo mismo por lo que se refiere a las
adjudicaciones en propiedad (arts. 34 y siguientes de la misma) o,
en fin, de patrimonios familiares (arts. 36 y siguientes de la ya
reiterada Ley).
(52) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Estudios cit., 263 y ss.
(53) Ha devenido clásica en la materia la obra de J. VALLET DE
43
GOYTISOLO, La hipoteca de! derecho an•endaticio, especialmente
de empresas y locales de negocio, Madrid, 1951. Recientemente
sobre el particular la tesis doctoral (U. de Valladolid) de I.
SERRANO GARCIA, Naturaleza juridica de la hipoteca de
establecimiento mercantil (inédita), 1972.
(54) Para una doctrina general de las núsmas, A. CARROZZA, I
miglioramenti delle cose nella teoria generale e nei rapporti agrari,
I, Milano, 1965.
(55) Sobre el particular, vid. J.L. DE LOS MOZOS, Estudios cit., 239 y
ss.
(56) Arts. 21 y siguientes de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrarío.
(57) Puede servir la actuali2ación del esquema que ofrece la propia Ley
de arrendamientos rústicos (arts. 32 y ss.). No obstante son muy
interesantes las normas que establecen los arts. 132, 133, 158, 17b,
179 y 204 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, en relación
con diversos tipos de actuación.
(58) J.L. DE LOS MOZOS, Estudios, cit., 216 y ss.
(59) Arts. 128 y ss. de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario.
(60) No deja de ser, sin embargo, muy interesante el régimen de la
llamadas "Explotaciones agrarias ejemplares" y "Explotacione
agrarias calificadas" (arts. 270 y ss. de la Ley de Reforma
Desarrollo Agrario).
(34) Que actualmente contempla a lo largo de su articulado la Ley de
Reforma y Desarrollo agrario: arts. 21 y siguientes, 235 y
siguientes, etc.
(35) Vid. PEÑA BERNALDO DE QUIROS, La conservación de las
unidades agrarias, en ADC, 12(1959), 939 y ss,; S. CAMY, Ley
sobre cabidas minimas de /as parcelas cultivables, en RCDI,
28(1955), 385 y ss,; DIEZ GOME'L, En torno a la Ley sobre
unidades mínimas de cultivo, en RDN, 3(1955), 507 y ss.;
GOMEZ, Acerca de la Ley de unidades minimas de cultivo, en
RCDI, 28(1955), 444 y ss.; MARTINEZ DE BEDOYA, Observaciones a la Ley sobre fijación de unidades mrhimas de cultivo, en
RCDI, 28 (1955), 154 y ss.; SALAS, Las unidades mínimas de
cultivo y el Registro de la Propiedad, en RCDI, 28 (1955) y 455 y
ss.; VILLARES PICO, Aspectos económico, jur^dico y social de las
unidades mínimas de cultivo, en RCDI, 29 (1955), 435 y ss.; I.
SERRANO Y SERRANO, L'etendue des exploitations agricole
dans la législation espagnole ("VII Journées Franco-espagnoles de
44
Drort comparé), en Annalf^s de la f:aculté Je Drort et des Sciences
économiques de ^oulouse, XIII (1 ^^6.5), ?, 283 y ss_
(36 ^ CAMI^IAIRE, L'évolufion éconnmique de 1'entreprire agricole, en
Anrurles Toulou.ce, I 3(1965 ), 2, I 97 y ss.
Es decir, no nos parece oportuno tratar aquí de la materia
comprendida en el capítulo II, 7'ítulo I, del Libro Segundo de la
Ley de Reforma y 1)esarrollo Agrario, que lleva como rúbrica;
"Tipos de explotaciones y normas sobre redistribución", ya yue
esta matería es específica y priva[iva del Derecho de colonización,
es decir, responde a unos criterios especiales en el marco de la
acción e intervención púlrlica que no pueden extenderse por su
propio carácter y significación (ius proprium) al ámhito general.
(3fi) F,n este sentldo, D. ESPIN CANOVAS, Derecho civil español, I1,
Madrid, 1968 ( 3a ed. ), 2 i 8.
(371
(39) Cuestión que como una exigencía lógíca de la concentración
parcelaria, viene ya establecida, dentro del marco de actuación de
la misma, desde su primera regulación Ilevada a cabo por la Ley de
20 de diciembre de 1952 (art. 9) y posteríormente por e] primitivo
texto refundido de 1955 (art. 62).
(40) Decreto de 22 de septiembre de 1955 y OM. Agr. de 24 de
noviembre de 1955.
(41) En la doctrina italiana, es interesante sobre el particular el libro de
E. ROMAGNOLI, Circolazione giuridica dcl fondo rustico e
controllo dci prezzl, Milano, 1965,
(42) Para esto, sobre todo: M. PEÑA BERNALDO llE QUIROS, Op.
cit., en ADC, 12(1959), 939 y ss.
(43) OM. de 22 de enero de 197U, Decreto de 22 de octubre de 1970 y
Decreto de 11 de marzo de 1971.
(44) Vid. por todos: R. MALEZIEUX-R. RANDIER, Traité de Droit
rural, Paris, ]972, 198 y ss. y allí otras referencias.
(44)bis Uesarroílándose en el art. 44 RH. También hace aplicación de
este criterio de tratar las fincas como cuerpos ciertos el régimen de
Concentración Parcelaria (art. 173 de la Ley de Reforma y
Desarrollo Agrario).
(45) J,J. LOPEZ JACOISTE, La mejora en cosa determinada, Madrid
1961, 264 y ss.
(46) Las cosas quae fructus quaerendi cogendi conservandi causa parata
sunt (ULPIANO, Lib. XX ad Sabinum, D, 33, 7, 8, pr.).
SEGUNDA PARTE
LA CONSERVACION DE LA UNIDAD Y
DE LA CONTINUIDAD DE LA EXPLOTACION AGRICOLA
A TRAVES DE LA SUCESION
"MORTIS CAUSA"
CAPITULO II
LA EXPLOTACION AGRICOLA EN RELACION
CON EL REGIMEN
ECONOMICO-MATRIMONIAL
1.
La explotación agrícola familiar "como propiedad familiar" mediante el régimen económico-matrimonial
Cuando comenzó a aparecer la crítica del Derecho
individualista, desde la nueva perspectiva del "Derecho social",
se dib en hablar y, muy especialmente en conexión con el
naciente Derecho agrario, de la "propiedad familiar" como el
paradigma de la protección a la familia campesina y, por ende,
como uno de los temas favoritos del nuevo Derecho agrario' .
Este fenómeno tuvo lugar, en toda Europa y en Norteámerica,
a partir de los comienzos del presente siglo 2 y se desarrollb,
extraordinariamente, en los años de entreguerras, dejando su
huella en todas las legislaciones y, especialmente, en la nuestra,
tardíamente, a partir de 1939, muy vinculado al Derecho de
colonizacián, donde bien pronto aparece el patrimonio familiar inembargable (Ley de 15 de julio de 1952) y al Derecho de
los arrendamientos rústicos, especialmente a partir de la Ley
de 23 de julio de 1942, donde aparece el concepto de cultivo
directo y personal, ]legando a inspirar, en gran parte, toda la
política agraria3 , suscitando paralelamente la defensa del
Derecho foral, a veces matizada de un cierto idealismo
impropio del jurista, por aquello de que las legislaciones
forales, ancladas en su arcaísmo ( lo que es rigurosamente
exacto, salvo por lo que se refiere al Derecho catalán o balear)
48
habían podido resistir mejor a ia infiuencia del individualismo
jurídico.
Modernamente, en todas partes, este planteamiento ha
sido abandonado y la idea de la propiedad familiar que, en
muchas ocasiones, no dejaba de ser poco más que un recurso
retóríco, se viene eludiendo, al menos en el sentido en que se la
tomaba en aquella época, donde no pasó de ser una nueva
forma de vinculación a la tierra del "siervo de la gleba", que no
pudo resistir a la profunda transformación social y económica
que se ha llevado a cabo en los últimos quince o veinte años,
ya que respondía o a una típica agricultura de subsistencia
(como en su rnayor parte son los presupuestos de las formas
jurídicas de nuestro Derecho foral), o encubría la solución
indirecta de un problema laboral (técnica típica del asentamiento de colonos del pensamiento jurídico de 1a Reforma
Agraria), criterios que actualmente han sido superados, no sólo
por el cambio de la coyuntura económico-social, sino también
por unas nuevas orientaciones de la polftica legislativa, que
tratan de responder con realismo y eficacia a las nuevas
exígencias que se derivan del necesario cambio de estructuras.
Sin embargo, la familía síempre será la base de la
estructura social del campo y será en su propio seno donde se
conserve, mantengz y desarrolle ]a explotación agrícola.
Aunque la explotacit^n familiar ha cambiado de signo, porque
los criterios de la piopiA explotación agrícola también han
cambiado. La aparición de la agricultura de grupo, que
empieza a suscitarse desde la actividad de la Concentración
Parcelariaa y el cambio de orientación que supuso la puesta en
marcha de las técnicas de la Ordenación rural s, han hecho que
nuestra propia legislación haya evolucionado hacia otros
derroteros. Incluso el Derecho de colonización, más apegado a
estas desfasadas fórmulas jurídicas, ha experimentado, primero
en la Ley de 28 de julio de 1968, sobre adjudicación de tierras
del Instituto Nacional de Colonización, después en la Ley de
Comarcas y Fincas Mejorables y, por último, en la Ley de
Reforma y Desarrollo Agrario, una cierta rectificación respecto
de los criterios anterioresb. Por ello, podemos decir que la fase
anterior, en la formación de nuestro Derecho agrario, ha
quedado superada, al menos por lo que se refiere a la nueva
49
concepción de la propiedad familiar, que es lo que aquí nos
interesa.
Bien es verdad que, en cualquier caso, dadas las peculiares
necesidades de nuestra agricultura, siempre será precisa una
actuación de las técnieas de colonización y, con ello, en una
cierta medida habrá de mantener ciertas unidades agrarias que,
como los patrimonios familiares, en general ya no responden al
nuevo concepto de la propiedad familiar, pero que pueden
seguir siendo "marginalmente" útiles en determinadas actuaciones'. Otro tanto hay que decir de los huertos familiares° ,
que cumplen una alta función social sólo de interés accidental
para la agricultura, pues conciben a ésta, o la toman en
consideración, como actividad marginal, complementaria de
otras actividades profesionales.
Aquí, por eso, en el presente capítulo vamos a analizar
algunos aspectos de la explotación agrícola en relación con la
explotación familiar, prestando mayor atención a aquellas
disposiciones de carácter general porque es donde las reformas
legislativas que se emprendan pueden tener mayor eficacia. E1
tema se halla, como es evidente, íntimamente relacionado con
el régimen económico matrimonial, aunque la incidencia del
régimen no es tan grande como pueda creerse a primera vista.
Un intento de carácter general, en este sentido, pretendió
Ilevar a cabo la Ley de 14 de abril de 1962, sobre
explotaciones familiares mínimas, pero los resultados no han
sido satisfactorios y la protección se ha quedado, como ya
hemos indicado/anteriormente, fundamentalmente referida a
uno de los elementos de la explotación: la finca rústica como
unidad mínima9 .
Por otra parte, aunque no consideramos de interés
estudiar aquí las implicaciones del tema en relación con los
patrimonios familiares (porque, aparte de su ámbito marginal,
relegado al puro Derecho de colonización, no simpatizamos
con la idea de la vinculación de un patrimonio a una familia, ni
mucho menos de una familia a un patrimonio) le dedicaremos
alguna atención, porque de los patrimonios especiales, separados, que ha creado nuestra legislación agraria, es el único que
ha adquirido una individualidad legislativa y una cierta
madurez dogmática'o
50
2.
Explotación familiar y régimen economico-matrimonial
iegal del Código Civil
Si conforme el tenor del art. 1315 Cc., "Los que se unan
en matrimonio podrán otorgar sus capitulaciones antes de
celebrarlo, estipulando las condiciones de la sociedad conyugal, relativamente a los bienes presentes y futuros, sin otras
limitaciones que las señaladas en este Código", no habrá
inconveniente para que los contrayentes que van a dedicar su
actividad a la agricultura, puedan establecer el régimen que
más convenga a la creación o a la conservación de una
explotacáón agrícola. Por eso, el legislador italiano de 1942,
ilevado de este ánimo, reconoce como uno de los regímenes
posibles que las partes pueden elegir el del patrimonio familiar
inembargablel^ . No creemos, sin embargo, que esto haya
oontribuído mucho -fuera de cierto ámbito- a fortalecer, en
Italia, las explotaciones agrarias familiares, ni tampoco podemos hacernos ilusiones sobre la posibilidad que puedan tener y
que, efectivamente tienen, los contrayentes para hacer una
elección de este tipo de forma que sea trascendente para el
buen desenvolvimiento de su propia explotación; la mayor
parte de las veces, esto viene establecido por condicionamientos anteriores o posteriores a la celebración del matrimonio, derivando de una sucesión mortis causa, o por la
oportunidad de beneficiarse de la actuación colonizadora, por
lo que, al eontraer matrimonio pocas veces los cónyuges se
hallan en situación de elegú más que la posibilidad de aplicar el
párrafo primero del art. 1315; tendremos que atenernos a su
párrafo segundo, según el cual: "a falta de contrato sobre los
bienes, se entenderá el matrímonio contraído bajo et régimen
de la sociedad legal de gananeiales".
Por eso, debemos de plantearnos el problema de la
constitución de la explotación agricola una vez contraído
matrimonio bajo el régimen legal, por disposición del art.
131 S-2° Cc., teniendo en cuenta dos aspectos: que se
oonstituya con base a bienes gananciales y que sa constituya
con base a bienes propios. Así las cosas, las diferencias en
relación con la materia, en el llamado Derecho foral, son muy
escasas, porque o los regfinenes forales se establecen sobre la
base del régimen de comunidad, o sobre el régimen de
51
separación, que implica la existencia de bienes propios
(privativos) ^ 2, aparte de las especialidades que se derivan de la
troncalidad y que más bien constituye un elemento retardatario en relación con la formación de la explotación
oonstante matrimonio; por ello, no vamos a ocuparnos, a
propósito de éste tema, de las especialidades forales que
puedan presentarse, dejando esta cuestión para la referencia al
sistema general de los Derechos forales, distinto del Código, en
la práctica, por depender de su relación con el Derecho
sucesorio en esta materia y por las diferencias generales en
cuanto al establecimiento del régimen, ya que, en el Código
civil, resulta inmutable una vez celebrado el matrimonio, según
el art. 132013, ya que, por lo demás, por razones fiscales las
capitulaciones matrimoniales tampoco se practican mucho en
los territorios de Derecho foral14.
3.
Su constitución con base en bienes gananciales
Por un lado, dentro del ámbito del Derecho de colonizacibn, las explotaciones y patrimonios familiares, "deberán
ser de magnitud y caracterfsticas tales que permitan, teniendo
en cuenta los diversos cultivos y rendimientos, un nivel de vida
decoroso y digno de una familia laboral tipo, que cuente con
dos unidades de trabajo y que cultive directa y personalmente"'S, por otro, fuera de ese ámbito, que trata de resolver
en el fondo una situación labora! indirecta, cuando se trata de
explotaciones familiares de mayor amplitud; en ambos casos,
en suma, no parece que haya dificultad alguna en que se
constituya la explotación con base en el patrimonio común
(gananciales), ya que vinculados los cónyuges por su interés y
por una aportación común de trabajo, se verfan no sólo
favorecidos los fines objetivos de la explotación, sino también
los de sus beneficiarios, el propio "consorcio familiar",unidos
sus miembros en un sólo esfuerzo para la obtención del mayor
rendimiento, lo que constituye la base de todo perfeccionamiento económico.
Por lo demás, el propio ámbito del Derecho de colonización nos puede servir cómo criterio lfmite, aunque nuestra
preocupación se proyecte fuera de este campo, ya que no
52
existe ni siquiera en aquel limitación alguna que impida que la
constitucibn de patrimonios familiares o de explotaciones
agrícolas familiares se opere sobre bienes que tengan la
consideración de gananciales1ó, pues aunque estos bienes estén
afectos a la explotación seguirán en cuanto a su titularidad el
régimen jurídico a que se hallan sometidos por el Código civil;
por tanto los bienes integrantes de una explotación agraria,
conservando su cualidad de gananciales, tendrán a todos los
efectos é sta consideración.
Y por ello, las normas de administración y de disposición
sobre los mismos serán las normas de administración y
disposición de los bienes de la comunidad. Ciertamente que
sobre esta norrnativa se yuxtapondrá, en ocasiones, la derivada
de su régimen específico, si es que existe tal es el caso de la
necesaria autorización del Instituto Nacional de Reforma y
Desarrollo Agrario, para su desafectación de la explotación, o
para su agrupación o división, o incluso para su enajenacibn o
transmisión ", pero ésto no supone una derogación del régimen
de gananciales. Nada impedirá el ejercicio de los poderes del
marido, ni tampoco el de los poderes de la mujer, en relación
con su potestad doméstica (art. 1416 - 1° y 62 Cc.), en los
supuestos normales y con los poderes que le confiere el art.
1413 - 1° y 2°.
Sin embargo, la situación será distinta cuando se trate de
un patrimonio familiar, no porque éste esté llamado a
satisfacer unos fines específicos, sino porque ha sido configurado como un verdadero patrimonio separado, sometido a
un régimen jurídico especial18, que lo configura como unidad
económica, superior a sus elementos componentes, como una
universalidad y posible objeto de relaciones jurídicas obligatorias y crediticias19 y aunque es más dudoso que pueda ser
objeto unitario de los derechos reales, a pesar de que se habla
de propiedad del patrimonio familiar, o de usufructo del
mismo, en la terminología legal, sí pueden plantearse en
principio contradicciones cuando los bienes que lo integran
tenían ya, antes de su constitución, un determinado régimen
jurídico, como lo serían los bienes pertenecientes a una
comunidad de gananciales.
En relación con esto hay que decir que la Ley de
Reforma y Desarrollo Agrario establece que "la propiedad de
53
cada patrimonio famíliar habrá de quedar atribuída, en todo
caso, a una persona física, como único titular del mismo" (Art.
36 - 2° `in fine"). ^Es esto compatible con la comunidad
de gananciales? . No del todo, aunque el problema de la mera
"titularidad" ho estorba el que el patrimonio ganancíal sea un
patrimonio de destino referido a los onera matrimonii, en
primer término, y a la formación de una cornunidad que se
liquidará a la disolución de la sociedad (art. 1392 Cc.). Pero en
la práctica, si no se toma muy en cuenta el significado de la
expresión legal utilizada (art. 36 - 2° LRDA.) en sus justos
términos, puede dar lugar a dificultades y confusiones.
Así, en el caso de que se solicite la constitución de un
patrimonio familiar con aportación de bienes del adjudicatario2Ó y éstos tengan la condición de gananciales. Nos
encontraremos que si es el marido el solicitante y los bienes
objeto de la aportación son inmuebles, se requerirá el
consentimiento uxoris Z' , pero este consentimiento, aun voluntariamente prestado, no podrá suponer derogación de los
preceptos que son aplicábles a los bienes gananciales, ni fraude
al normal funcionamiento de la comunidad. Entonces, estos
bienes, saldrían de la masa común para, integrados en el
patrimonio familiar, adquirir, según la disposición legal citada,
la cualidad de bienes privativos del solicitante, rompiendose así
la aplicacíón de las normas sobre gananciales que mantendrían
el carácter común, o permitirían únicamente la segregación de
la comunidad mediante una contraprestación equivalente
(principio de la subrogación real, a sensu contrario del art.
1396 - 3° Cc.) que mantuviera el valor del patrimonio
ganancial y los derechos de sus destinatarios. •
No parece tan sencilla la solución de este problema,
diciendo como estima SAPENA22 , que en la constitución de
un patrimonio familiar a nombre de un solo cónyuge, cuando
se aportan bienes anteriormente adquiridos con el carácter de
comunes, se precisa el consentimiento de ambos, pues los
efectos van a ser muy diferentes a los producidos por otros
actos de disposición de inmueble ganancial, con el consentimiento de marido y mujer. La inscripción de este acto
dispositivo, según el art. 96 RH. se regiría por las normas sobre
bienes gananciales y así habría de inscribirse la adquisición,
efectuada en contrapartida, a nombre de ambos cónyuges y
54
para la sociedad conyugal, como dispone el art. 95 - 1° RH.,
precepto que choca con lo dispuesto en la regulación del
patrimonio familiar, según la cual las inscripciones sólo
podrán hacerse a nombre del titular del patrimonio, como
bienes pertenecientes a la unidad económica formada por el
mismo (art. 36 - 3° LRDA.). Para tratar de obviar esta
situación, A. LUNA SERRANO, con referencia a la legalidad
anterior ( art. 4° de la Ley de 15 de julio de 1952 y los
números 4,5 y 7 de la OM. de 27 de^marzo de 1953), que ha
quedado inalterada (art. 3b - 3° LRDA), no excluye la
posibilidad de que sobre los bienes aportados exista una
ootitularidad23 , pero en todo caso, habida cuenta de la
indivisibilidad del patrimonio familiar, incluso más allá de la
disolución de la sociedad conyugal, y su consideración de
patrimonio separado y autónomo hace, en la práctica, un poco
utópica esta situación. Por eso, nos parece legalmente imposible que pueda prevalecer, conforme a las normas del Derecho
de colonización, ya que en caso contrario, dada la trascendencia del desplazamiento patrimonial operado, de no
existir la contraprestación equivalente, estaríamos ante un acto
de liberalidad en favor del marido titular del patrimonio
familiar, prohibido por la norma del art. 1334 Cc.
4.
Constitución con base en bienes pr^., ios
No plantearía problema alguno que la explotación agraria, o el patrimonio familiar, fueran constituídos en base a los
bienes privativos de uno solo de los cónyuges, si éste fuese, en
el easo del patrimonio familiar, el titular del mismo. En la
práctica no serán frecuentes estos supuestos, pero su posibilidad jurídica es evidente; también podrían tener lugar
situaciones más complejas si se hacen aportaciones con bienes
prívatívos de ambos cbnyuges, para constituir explotaciones o
patrimonios familiares. Pero existe una dificultád y es que la
lógica de los patrimonios privativos es contraria a su aportacibn para integrar un patrimonio separado que va a seguir en
lo sucesivo una suerte distinta de la que corresponderá a los
bienes, quedando para siempre vinculado en favor de la
55
familia, como sucedería en el caso de patrimonio familiar.
Unicamente esto es imaginable cuando una situación de
apremiante necesidad no deja opción a otra solución diferente
y, entonces, o estas situaciones son puramente marginales, o
resuelven ind ^ectamente de forma encubierta un problema
laboral, o todas ellas, en fín, se plantean en el marco de una
agricultura de subsistencia.
De todos modos, si se trata de bienes privativos de los dos
cónyuges, o que se constituyan con bienes de uno para integrar
el patrimonio familiar del que otro va a ser titular, nos
encontraríamos con alteraciones en la situación de los bienes
que son contrarias a las normas fundamentales que rijen la
economía familiar (prohibición de donaciones entre cónyuges,
de constitución dc sociedad universal de bienes y hasta de la
compraventa y de otros actos jurídicos equivalentes, cuando
no rija la separación absoluta de bienes).
Esto, por lo que se refiere a los patrimonios familiares; en
cuanto a las explotaciones familiares, constituídas sobre tierras
adjudicadas en propiedad por el Instituto Nacional de Colonización y, actualmente, por el Instituto Nacional de Reforma y
Desarrollo agrario, no existe ninguna dificultad para constituir
o integrar estas explotaciones con bienes privativos de uno 0
de los dos cónyuges, ya que los bienes, en cuanto tales,
seguirán su régimen originario al que se superpondrá el específico, en su caso (en cuanto a la necesidad de la autorización del
Instituto para determinados actos) de las explotaciones familiares así formadas, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 34
y 35 LRDA., y, especialmente, por las repercusiones que
pueden presentarse a la hora de su liquidación, derivadas de su
eventual carácter indivisible (art. 35 - 2° ), o de su adjudicación
a uno sólo de los legitimarios (art. 35 - 3° y 4°), pudiendo
detraer el cónyuge que hubiese hecho la aportación de sus
bienes privativos, o sus herederos, la extimación de su valor,
aunque nada diga el art. 35 LRDA., por ser de estricta justicia,
pudiendo quedar afectos los bienes de la explatación al pago
de éstas cantidades, en los mísmos términos que se establece en
el art. 35 - 5°, donde han de considerarse implícitamente
comprendidas.
Hasta ahora, pretendemos contemplar preferentemente
1as situaciones en que se constituye una explotación agraria
56
fuera del ámbito estricto del Derecho de colonización; nos
estamos refiriendo a él porque señala situaciones límite, como
si se tratara de la frontera misma de toda esta temática, ya que
fuera de este ámbito, no existe en el Derecho común norma
alguna que pueda aplicarse de forma específica a las explotaciones familiares y que sea distinta de las que ya hemos
estudiado en el capítulo anterior, o de las que se refieran a su
régimen sucesorio, o como antecedente inmediato las que
establecen los criterios de liquidacíón y disolución de la
sociedad conyugal; por lo que atañe al régimen económico
matrimonial, la constitución de una explotación agrícola como
exptotación familiar, fuera el ámbito específico del Derecho de
colonización, no supone modificación alguna de la disciplina de
aquel ré$ímen, ya que las cuestiones de titularidad, en
esta materia (como revelan los propios arts. 95 y 96 RH.) son
accesorias, ya que no pueden modificar la susceptibilidad de
endeudamiento y responsabilidad a que se hallan sujetos los
bienes, según su calificación jurídica (parafernales, dotales,
gananciales, privativos del marido) y conforme a las respectivas
esferas de actuación de los cónyuges dentro del matrimonio.
Por tanto, la regulación del régimen económico-matrimonial
nada tiene que ver con el favorable establecímíento 0
constitución de la explotación, en sentido estricto, ni tampoeo
con su evolución posterior, porque volviendo a la terminología
utilizada en el capítulo anterior, poco puede añadir al aspecto
estático de Ia disciplina jurídica de la explotación y tampoco
añade nada al aspecto dinámico, salvo las derivaciones que
entran en el campo de su mantenimiento cuando llega la
disolución de la sociedad conyugal, que sólo pueden hacerse
efectivas en el campo del Derecho de colonización, o mediante
la voluntad de las partes; posibilidad que habría que potenciar
al máximo, que es de la cuestión de que vamos a ocuparnos,
seguidamente, haciéndolo más adelante de otro tema que
trataremos después, en relación con el régimen económico
matrimonial, pero referido al carácter que inforrna su sistema y
que puede influir, notablemente y en algún sentido, como
verernos, en la dinámica de la explotación agrícola.
Pero antes vamos a dedicar algunas reflexiones a la
liquidación de la sociedad de gananciales, especialmente en
.relación con las explotaciones agrícolas, en general y, en
57
particular, con las explotaciones familiares y los patrimonios
familiares del Derecho de colonización.
5.
La liquidación de la sociedad de gananciales y la suerte de
la explotación agrícola
Según las normas de nuestro Código civil, la muerte de
uno de los cónyuges, contraído el matrimonio bajo el régimen
de la sociedad legal de gananciales, produce ipso iure la
disolución de la comunidad (art. 1417 - 1° Cc.), procediendo
entonces la liquidación de la misma que, si bien formará parte
de las operaciones particionales, no puede confundirse con
e11as24.
El problema se nos plantea cuando exista una explotación
familiar, en la que se comprendan bienes del cónyuge
premuerto, pero también bienes comunes e, incluso, otros,
pertenecientes al cónyuge supérstite.
No existe, sin embargo, problema cuando en el acervo
familiar la explotación no sea más que una parte, ya que, en el
exceso será posible encontrar la base para la recomposición de
los diversos patrimonios que integran aquél, pero si no es así la
única vía posible es la composición en metálico quedando
afectos los bienes de la explotación a la satisfación de las
cantidades correspondientes, en su caso, por extensión de lo
dispuesto en el art. 35 - 5° LRDA.
Pero como las normas de liquidación son previas de las
normas de partición, cabe también combinar unas con otras;
así el titular podrá usar de la facultad que le concede el art.
1056 - 2° Cc. ZS , pero esta disposición testamentaria se halla
limitada a sus bienes propios y a la mitad de sus gananciales, de
acuerdo con el art. 1414 Cc.^ ; pero sin embargo las
posibilidades de áquel precepto pueden ampliarse, en la
práctica, mediante el mutuo acuerdo de ambos cónyuges, por
medio de disposiciones testamentarías que sin ser conjuntivas,
sirvan para dar un destino común a los bienes 27 , o bien
completando la disposición particional testamentaria, mediante actos "inter vivos" 28 . Medidas que no solamente sirven para
58
facilitar la liquidación de la explotación familiar, de los art. 34
y 35 de la LRDA., sino para mantener la unidad de la
rxplotación agrícola, en general. Otro instrumento puede estar
constituído por los pactos sucesorios, en la medida en que son
admitidos por los Derechos forales y por el propio Derecho
común, como veremos en su momento.
Dentro del régimen económico matrimonial, existen
también otras instituciones que favorecen la continuidad de la
explotación, como es la comunidad continuada 29 , o que
pueden facilitar esa continuidad simplificando las operaciones
particionales, mucho más allá que en el supuesto anterior,
como es el caso de la renuncia a los gananciales ( art. 1394
Cc.)'°, o la renuncia a la sociedad de gananciales, por la mujer
o sus herederos (art. 1364 Cc.)" , en combinación o no con la
partición del testador ( art. 1056-1°), o con la partición del
padre ( art. 1056-2° Cc.)", con lo que el marido podría
realizar la partición de los bienes gananciales aunque sus
efectos habrían de posponerse hasta la disolución (renuncia
declarativa)" , se eludirían así muchas de las dificultades que
se derivan del régimen económico-matrimonial en relación con
la conservación de la explotación agrícola, en general, y se
suavizaría el contraste entr^ las normas del Código civil y las
especiales del Derecho agrario"
Estos criterios, en general, no pueden aplicarse en materia
de patrimonios familiares, pues cuando se halla integrado éste
en parte por bienes gananciales se produce una contradicción
legal difícil de resolver. No puede hablarse de aplicación de
tales criterios porque el patrimonio familiar constituye un
patrimonio autónomo y separado, que en sí mismo es como un
"régimen económico matrimonial" específico, lo que, aunque
no es rigurosamente cierto, a la hora de la liquidación funciona
como si lo fuera, ya que resulta indivisible (art. 36 y
concretamente art. 41 LRDA.). Su tratamiento a efectos de la
indivisibilidad es paralelo al de la dote a efectos de su
restitución (arts. 1365 y ss.Cc.). Otra cosa podemos decir,
cuando en la familia existen bienes independientes del patrimonio familiar (supuesto que contempla, a sensu contrario, el
art. 42 LRDA.) o cuando tiene lugar, excepcionalmente, su
desintegración (art. 42-2°, en relación con el art. 39 LRDA.).
59
6.
Innovaciones que podrían introducirse fácilmente en el
sistema: la modificación del régirnen económico matrimo nial
Las dificultades que hemos visto se presentan como
consecuencia de la contradicción entre las normas del Código
civil y las de la legislación agraria, al basarse en principios
distintos3S, podrían obviarse fácilmente acudiendo a diversas
soluciones 36 . Bien tratando de adaptar el sistema establecido
para el régimen económico-matrimonial con 1a finalidad de
favorecer la unidad de la explotación agrícola37, bien rectificando áquellas dificultades mediante la incorporación al
propio sistema de las instituciones que sirven mejor al
cumplimiento de tales fines. De ambas soluciones, dado el
grado de incidencia, que no es tan grande como parece, del
régimen económico matrimonial en la vida de la explotación
agrícola es preferible la prime ra, porque siempre de este modo la
reforma será más profunda y más coherente con las
exigencias de la lógica de un sistema; el hacerlo de otro modo
podría suponer la incorporación al sistema vigente de instituciones que como cuerpos extraños difícilmente podrían
encajar en el marco general. Por otra parte, no hay obstáculo
en admitir una cierta esfera de Derecho especial (o de ius
proprium si se prefiere) en algunas materias, como serían las
muy reducidas del Derecho de colonización, las relativas a
explotaciones familiares y patrimonios familiares; pero además, en caso de contradicción, a falta de otras soluciones
posibles, siempre se podría acudir al principio interpretativo
specialis generalibus derogat.
Dentro, pues, del marco de las adaptaciones del sistema
nos encontramos en primer lugar con el carácter rígido de las
capitulaciones matrimoniales del Código civil, lo que se
manifiesta en un triple sentido: han de otorgarse antes del
matrimonio (art. 1315 y 1316 Cc.), no pueden alterarse en el
transcurso del mismo (art. 1315 y 1320 Cc.), y se refieren
solamente a las "condiciones de la sociedad conyugal", como
expresa tajantemente el art. 1315's , con lo que se cierra la
posibilidad de que los cónyuges puedan otorgarla ^ en el
momento en que surge la oportunidad de proteger la explotación familiar por ellos creada; por otra parte, se hace
60
imposible, también, dictar en capitulaciones reglas para la
continuación del régimen disuelta la sociedad conuygal, como
sería el caso de la comu nidad continuada.
Pero antes de ocuparnos de lo que no se puede hacer,
vamos a fijarnos en alguna de las cosas que se pueden hacer de
lege lata. Así, por ejemplo, para el caso de aquellos que no
aportan al matrimonio bienes con los que constituir, desde el
primer mome nto, una explotación agrícola, podría ser interesante que pactaran en capitulaciones la sumisión al régimen de una
comunidad universul de bienes presentes y futuros39, que
por otra parte debería ser objeto, como régimen económico,
de una sucinta regulación legal, incorporada al Código civil,
para aproximar éste a los Derechos forales y para evitar las
dudas y dificultades que, naturalmente, habría de ofrecer. En
el Derecho foral la encontramos, no sólo como régimen
convencional, sino como legal presunto, en algunas comarcas
aragonesas y catalanas40 y en Vizcaya, bajo la forma de
"comunicación foral"41 , así como en los lugares en que rige el
Fuero de Baylío42 . Por otra parte, el propio Código al incluir
una sucinta regulación, sería interesante dispusiera, como lo
hace el BGB. que, en virtud de pacto,ciertos bienes quedaran al
margen de la masa patrimonial unitaria43 .
Ahora bien, el reconocimiento de la sociedad universal
como régimen económico-matrimonial, no resuelve más que
una parte de los problemas, el relativo a la formación de la
explotación, ya que a la disolución de la sociedad conyugal nos
encontraríamos con los mismos problemas que, anteriormente,
hemos venido señalando, a no ser que se admitiera la
comunidad o sociedad continuada, tema del que vamos a
ocuparnos después.
Pero volviendo al carácter rígfdo de las capitulaciones
matrimoniales, tenemos que dec ^ que, las tendencias de la
política legislativa deben orientarse a ampliar el campo propio
de las capitulaciones, no sólo en relación con la posibilidad de
continuación del régimen, después de disuelta la sociedad
conyugal, sino también a establecer con amplia libertad de
pacto no sólo la regulación y la elección del régimen
económico-familiar, sino también las conexiones de este
régimen con la sucesión "mortis causa", especialmente en
relación con los pactos sucesorios, cuyo campo ha quedado
61
muy reducide en el marco del Código civil (art. 1331, y 826 y
827). De este modo,. se acercará su función a la que cobran en
el Derecho foral, donde aparecen como la norma constitutiva
no sólo del matrimonio, sino de la familia misma44.
Pero más grave que esta limitación por razón de su
ámbito, es que sólo puedan otorgarse antes de la celebración
del matrimonio, con lo que la rigidez de las capitulaciones, por
disposición del art. 1315-2° Cc. se comunica al propio régimen
económico matrimonial legal de la sociedad de ganancialesas,
cuando no se han otorgado capitulaciones, o habiéndolas
otorgado, ya que una vez celebrado el matrimonió no pueden
alterarse (art. 1320 Cc.)46. Esta rigidez hace que los cónyuges
no puedan tener la posibilidad de adaptarse a los cambios
patrimoniales sobrevenidos a lo largo de su vida en común,
cuando las razones para mantener un régimen uniforme a lo
largo de toda ella, basadas en la seguridad de tráfico son,
fácilmente superables, por medio de una cierta publicidad,
además que la mutacióñ de régimen o de capitulaciones, puede
establecerse, en cierto modo, de forma condicionada, supeditada a ciertas circunstancias, como podría ser la creación de una
explotación agrícola, o el cambio de actividad y de residencia,
como consecuencia del trasvase de la mano de obra de la
agricultura a la industria, o del mismo fenómeno de la
emigración, tan frecuente por desgracia en nuestra realidad
social presente. En cambio el Derecho foral, como es sabido
mantiene, en esta ma teria, un sistema más flexible °', vinculando, por otra parte, la posibilidad de modi0car Ias capitulaciones al otorgamiento de pactos familiares y sucesoriosaa
Habría por ello que volver a replantear el sistema del
Código civil en este punto, haciendo posible la modificación
del régimen económico matrimonial constante matrimonio, ya
que de lege lata, a lo único a que puede llegarse es a la
modificación del régimen económico matrimonial, mediante la
renuncia a la sociedad de gananciales por la mujer o sus
herederos, efectuada al momento de la disolución de la
sociedad conyugal (art. 1394 Cc.) pero con alcance retroactivo, ya que, en este caso, se considera que el matrimonio se ha
constituído bajo el régimen dotal (art. 1364 Cc)49. Esta
institución ha quedado como una supervívencia del Dereeho
anterior al Código civil (Ley 60 de las de Toro), aunque
62
adaptada a las exigencias del sistema (art. 1394, en telación
con los arts. 1320 y 1315-2° ) ; sin embargo, en el antiguo
Derecho, éste era un medio de conseguir bajo el imperio del
régimen legal de la comunidad de gananciales una posible
modificación que podría servir perfectamente a las necesidades
de la conservación de la explotación agrícola, actuando no sólo
en el momento de la disolución, sino constante matrimonio, ya
que la mayor parte de la doctrina antigua se inclinaba a admitir
la posibilidad de !a renuncia en cualquier momento . Como
vemos, en este punto, como en tantos otros, en materia de
Derecho sucesorio, el Derecho castellano antiguo no difiere
gran cosa del Derecho foral; ha sido el Código civil el que al
incorporar el espíritu de la época ha establecido, entre uno y
otro, las actuales diferencias.
Pero, con independencia de esto, debería establecerse la
posibilidad, en términos generales, de modificar el régimen
económico matrimonial, ya que éste criterio prevalece, también, en el Derecho comparado. Nos fijamos para ello,
especialmente, en el Derecho francés, por las íntimas semejanzas, en ésta materia, con el Derecho castellano antiguo y,
porque, en ambos sisternas jurídicos éste se basa (como
régimen legal), en la comunídad de adquisiciones, comunidad
que, en Francia, lo mismo que en Castilla, ha ido adquiriendo
una cierta rigidez en su evolución que llegó a acentuarse, aún
más, con motivo de la codificacións^, donde ha tenido lugar,
recientemente, una interesante reforma debida a la Ley de 13
en julio de 1965. En eila, aparte de modificar la extensión
de la comunidad, anteriormente de "muebles y adquisiciones"
(como en el Derecho aragonés) y dejarla reducida a una
comunidad sólo sobre las adquisiciones (lo mismo que en el
régimen de la comunidad de gananciales)52, se permite la
modificación o cambio del régimen matrimonial después de
celebrado el matrimonio, conforme a ciertas condiciones, que
pueden ser tenidas en cuenta por el legislador español. No se
limita el número de veces de !os cambios, bastando para ello
que ambos cónyuges estén de acuerdo, siempre que hayan
vivido al rnenos dos años ^untos sometidos al régimen que
quieren cambiar. Sin embargo, el cambio debe de ser justificado por el interés de la familia, que sea documentado
nuevamente y homologado ante el Juzgado de Primera
Instancia, cobrando eficacia para los terceros tres meses
después de la anotación de la resolución judicial al margen del
acta de matrimonio en el Regístro Civils'
7.
La comu nidad continuada y otros recursos del Derecho
Foral. Derecho Comparado
Como ya hemos visto, uno de los problemas que plantea
la sociedad de gananciales, en relación con la conservación de
la unidad de la explotación, es que al disolverse el matrimonio
concluye la sociedad (art. 1417-1 °), aun en contra de la propia
voluntad de los interesados con lo que, de esta forma, queda
ocluída toda posibilidad de continuación de la misma; lo que
no puede tampoco solucionarse mediante una estipulación en
capitulaciones, ya que esta cuestión queda fuera del ámbito
previsto por el art. 1315, que se refiere solamente a las
condiciones de la sociedad conyugal, como antes hemos
indicado. La única forma de obviat esta dificultad, de lege lata,
es que los herederos constituyan con el cónyuge supérstite una
sociedad conforme a las reglas de este contrato, pero ya no
podría hablarse de una comunidad continuada, sino de una
situación de indivisión que sigue a la comunidad y que ya no
está regida por las normas de ésta, sino por las reglas de la
sociedad o las convenidas por las partesS4, salvo en algunas
materias indisponibles por impedirlo normas de derecho
necesarioss y siempre que no haya fraude de acreedores (arg.
ex arts. 1394, 1418 y 1423 Cc.).
En cambio, en el Derecho foral el establecimiento del
régimen económico matrimonial se halla más vinculado al
arraigo de la familia a la casa (caserío o masía) y por ello
muchas de sus normas e instituciones pueden contribuir al
mantenimiento de la unidad de la explotación agrícola de base
familiars`; sin embargo, muchas de ellas, basadas en una
realidad singularfsimas' no son susceptibles de extensión o de
trasplante, pues chocarfan, a veces, con una conciencia
jurfdica totalmente extrat^a. Por otra parte, muchas de estas
instituciones, afectadas por numerosos defectos (como puede
ser la troncalidad, o el consorcio foral) que responden a una
vordadera estructura arcaica de la familia, no sirven para
64
responder a las exigencias modernas de la agricultura. La
pobreza rural de la mayor parte de Galicia existe a pesar de las
instituciones que en el Derecho consuetudinario o foral
protegen la casa, to mismo que la despoblación de la mayor
parte de la montaña de Navarra; y si en Vizcaya y en Cataluña
se mantiene floreciente la propiedad familiar, no es tanto por
el Derecho foral, como por la industrialización, fenómeno que
también puede encontrarse en algunas comarcas de Asturias,
en Guipúzcoa o en Levante, bajo el régimen del Derecho
común. Lo mismo sucede, por otras razones, paralelamente, en
zonas pobres que siempre han estado despobladas como
Aragón, o en algunas regiones montañosas de Castilla la Vieja y
de León, en un sitio con Derecho foral y, en otro, sin él, pero
donde la tradición de los mayorazgos ha pervivido, aún
después de la publicación del Código civil.
De todos modos, dejando a un lado el carácter arcaico del
Derecho foral que, en ocasiones, además, no responde más que
a las exigencias de una agricultura de subsistencia, vamos a
ocuparnos aquí de una intitución que, como la comunidad
continuada de Derecho aragonés, puede tener algún interés en
relación con el tema que nos ocupa. Conocida ya por los
Fueros y Observancias del Reino de Aragón, la subsistencia del
nexo familiar a través de la continuidad de la comunidad más
allá de la disolución de la sociedad conyugalsa, ha sido acogida
en la Compilación vigente59, aludiendo a la necesidad de lograr
una permanencia de la organización económica "a través de
una ordenación que tienda a robustecer el principio de unidad
y de continuidad de la familia" (Exp. de Mot.1 y disponiendo
en su art. 6fl que: "Continuará entre el sobreviviente y los
herederos del premuerto la comunidad existente al fallecimiento de uno de los cónyuge^ , siempre que los principales ingresos
de la sociedad conyugal provengan de explotaciones agrícolas,
ganaderas, industriales y mercantiles: 1.° Obligatoriamente, si
se hubiera pactado en capítulos o dispuesto en testamento
mancomunado por ambos cbnyuges. 2.° Potestativamente, si
aún sin pacto o disposición hubiese quedado descendencia del
matrimonio... 60". Lo verdaderamente interesante de este precepto es que haga depender la continuación de la comunidad
continuada de que los principales ingresos de la sociedad
conyugal provengan de explotaciones agrícolas, ganaderas, etc.
65
No basta la existencia de un patrimonio productivo, sino que
este patrimonio sea debido a una actividad común, en cuyo
supuesto la comunidad surge, bien automáticamente y sin otro
requisito, si la continuación se pactó en capitulos matrimoniales o se dispuso en testamento mancomunado, bien por
voluntad de los partícipes o a falta de manifestación en
contrario si del matrimonio hubieran quedado descendientes.
En tal situación ingresan en el patrimonio común (art. 63) los
frutos y rendimientos de la explotación de los bíenes comunes
y los procedentes de los bienes privativos, así como las
ganancias de cualquier clase obtenidas por ellos, pero no serán
comunes los beneficios y ganancias obtenidos por los partícipes con independencia de los bienes y negocios de la masa
común. El administrador de esta comunidad continuada
seguirá siendo el cónyuge supétstite (art. 65) requiriendo para
los actos de disposición sobre bienes comunes a título oneroso
el acuerdo de la totalidad de los partícipes con determinadas
excepciones (art. 67).
De forma mucho más genérica encontramos en la
Compilacic,n de Vizcaya la misma preocupación por la
conservación del patrimonio familiar 61 y la misma situación de
comunidad continuada incardinada en el régimen de comunicación foral de bienes. Su art. 47 establece que cuando el
matrimonio se disuelva con hijos, la comunicación foral
continuará entre el cbnyuge viudo y los hijos o descendientes
que sean sucesores del premuerto, hasta la división y adjudicación de los bienes comunicados.
^
Esta comunidad continuada se encuentra también en el
Campo de Tarragona, unida a una especie de comunidad de
ganancías, denominada asoeiación a compras y mejo; as (art. 54
se la Compilación de Cataluña), siendo regla consuetudinaria que cuando forman parte de ella los consortes y sus padres,
premuertos el marido, si hay hijos y la viuda de aquél sigue
morando con los padres de éste, continúa la sociedad, salvo
pacto en contrario, correspondiendo a los hijos y herederos del
difunto la parte a que éste tendría derecho si viviera.
Los mismos ejemplos de continuación de la comunidad
encontramos en el Derecho comparado (Dinamarca, Noruega,
Países Bajos, Suiza y Alemania). En Alemania la encontramos
regulada en los parágrafos 14$3 a 1493 BGB:, teniendo
66
también como fin el mantener el patrimonio indiviso el mayor
tiempo posible, en interés de la familia°^. EI & 1483 dispone
yue, si a la mucrte de un cónyuge existen descendientes
camunes, la eomunidad de bienes se continuará entre el
cónyuge supérstite y los descendientes que estén llamados
como herederos en caso de sucesión legí tima. Esta comunidad
continuada es comunidad general de bienes para el cónyuge
supérstiteb', pero es comunidad residual para los descendientes, ya que se excluyen de la masa común el patrimonio propio
del descendiente al entrar a regir la comunidad continuada, lo
que le sea adjudicado del caudal del difunto de su patrimonio
especial o reservado (pues la parte del premuerto en la
comunidad se encuentra excluída del activo de la sucesión), lo
que adquiera posteriormente. Esta comunidad puede ser
excluída por contrato de matrimonio (& 1506), o bien por
testamento en los casos en que puede hacerse (&& 1 S09 y
2335 BGB) y el supérstite, pero no los descendientes, pueden
rehusarla. Pero la entrada en vigor de la comunidad continuada
no significa sucesión hereditaria en el patrimonio del premueF
to. La participación de éste en el patrimonio común no forma
parte del caudal relicto, en modo absoluto, que se compone
sólo de su patrimonio especial y de sus bienes reservados. La
continuación de la comunidad significa, en el Derecho alemán,
la subsistencia de la "mano común" conyugal con un simple
cambio en las personas de los interesados que, dependiendo de
quién sea el cónyuge premuerto, asumen la posición jurídica
de1 marido o de la mujer en la sociedad conyugal continuada
(&& 1487, 1489, I495 y 1498 BGB). Se puede dejar de ser
partícipe en esa comunidad por muerte o por renuncia
unilateral o contractualmente. En este último caso, se paga al
renunciante una compensación sobre los bienes comunes (así
en el caso en que un descendiente funde su propia casa).
Estructurada así la comunidad continuada, se distingue,
claramente, el juego de distintos patrimonios (& 1585 BGB): el
patrimonío común de la comunídad continuada, formado por
el patrimonio conyugal común; el que el supérstite adquiere
sobre el caudal relicto del premuerto; el que adquíere durante
esa comunidad continuada en tanto en tanto no sea patrimonio especial o reserva, y los provechos y subrogaciones de los
anteriores. Pero al lado de ese patrimonio común, habrá un
67
patrimonio reservado del sobreviviente, formado por el patrimonio reservado que tenía durante el matrimonio y lo recibido
después a título gratuíto con cláusula reservada (&1486-1), un
patrimonio especial del supérstite (& 1486-2), formado por
bienes no transmisibles por negocio jurídico y, por último, el
patrimonio dc los descendientes partícipes que no corresponda
al patrimonio común (& 1485-2 BGB).
Por otra parte, cada cónyuge, para el caso de que con su
muerte se produzca esta comunidad continuada, puede disponer que un descendiente partícipe tenga el derecho de asumir
en la división el patrimonio común (,f^iducia sucesvria). Así el
cónyuge premuerto puede conferir por testamento otros
derechos más amplios a algún descendiente, si bien se establece
como requisito imprescindible el contar, para ello, con el
asentimiento del otro cónyuge (&& 1515 y I516 BGB.), que
es a lo mismo que se llega en nuestro llerecho foral, por medio
del testamento mancomunado o de hermandad y por otras
instituciones afines que, en el Derecho castellano, también
existían antes del Código civil. De esta manera la continuidad
de la explotación y el mantenimiento de su unidad puede
proyectarse más allá de la comunidad continuada y para
después de la muerte del cónyuge supérstite.
Con ligeras variedades existe también esta institución de
la comunidad continuada en el Derecho suizo (arts. 229 a 236
ZGB). Un estado de indivisión se prevé, también, en el art. 336
ZGB., norma contenida en materia de "biens de famille". Esta
indivisión convenida a térmíno o por tiempo indefinido,
podría llamarse "indivision de famille" para caracterizarla de
forma más precisa, ya que sólo se da entre los miembros de la
misma o parientes y referida a los bienes familiares_ Convencionalmente la explotación de la indivisión y su representación
puede atribuirse a un solo individuo (art. 347), pero éste habrá
de pagar a los restantes, anualmente, una parte de los
beneficios obtenidosó4.
También tendríamos que ocuparnos aquí del usufructo
vidual universal en favor del cónyuge supérstite que aparece en
los Derechos forales ya que, según la doctrina, es más bien una
institución familiar que sucesoria, pero si tenemos en cuenta
que su extensión (como universal) no siempre es necesaria y a
veces dificulta notablemente la buena armonización de los
68
intereses de la familia y, por otra parte, que únicamente tiene
sentido como "usufructo de regencta", cuyo papel más
importante se halla fntimamente relacionado con otras
facultades que hallan su fundamento en la ^ducia sucesoria,
por eso vamos a ocuparnos de ello al tratar propiamente de
estas cuestiones.
NOTAS AL CAPITULO Q
Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Estudios, cit., 26 y ss.
(3)
Así nos encontramos con el "Homstead ", en los Estados Unidos de
Norteamérica, con el `Anerbenrecht" y el "Erbhof', en Alemania
(patrimonios familiares vinculados e indivisibles, inalienables y
vinculados a un heredero único designado por ley o por el
causante). En Suiza, el ZGB, instituye también los "asiles de
famille" (art. 349), en un capítulo dedicado a los "biens de
famille" (como un fundo con destino agrícola o industrial y la casa
habitación y sus dependencias, con el límite de no exceder de lo
necesario para el ordinario mantenímiento de la familia y con las
mismas características en cuanto a su vinculación). En Francia una
Ley que se remonta al 12 de julio de 1909 cna el "bien de famille
insaisissable ", que fué modificado por Ley de 13 de febrero de
1937, de voluntaria constitución en capitulaciones o en testamento
y con las mismas características de irrenunciable e inembargable y
que puede subsistir después de la muerte de su titular en favor de la
familia. Aunque, en este sentido, son mucho más interesantes 1as
refomtas del Code civil, en 1938, 1943 y 1961, de gran repercusión
en materia de régimen económico-matrimonial, lo mismo que la
posterior de 1965, a las que más adelante aludiremos y especialmente en materia sucesoria. En Italia, el Código civil de 1942,
introduce el patrimonio famíliar como uno de los regímenes
económico-matrimoniales que pueden elegir las partes, con la
peculiaridad de que puede constituirse durante el matrimonio,
siendo de destacar tambíén en el Derecho regional la institución del
maso chiuso, regulado por la Ley de 29 de rnarzo de 1954,
modificada en 2 de septiembre del mismo año y por la Ley de 25 de
diciembre de 1959.
A esta tendencia pertenece, aunque con una perapectiva más
amplia, el trabajo de CASTAN TOBEÑAS, Famitia y Propiedad,
Madrid, 1956.
70
Lo que actuaLnente aparece recogido en el art. 173 LRDA.
Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Estudios, cit., 118 y ss.
Vid. arts. 21 y ss. LRDA. La idea de la comunidad patrimonial de
la familia, de abolengo germánico, se encuentra en el Derecho
at alto medieval, traducida al condominio familiar que en esa época
correspondía a los bienes del grupo: GARCIA DE VALDEAVELLANO, I,a comunidad patrimonial de la familia en e! Derecho
español medieval Salamanca, 1956, 35. Lo que modernamente se
aplica a la explotacíón, apareciendo así la familia como grupo 0
comunidad explotadora destinataria, por otra parte, de sus beneficios: F. DE CASTROS. EI Derecho agrario en España, en ADC, 7
(1954), 394.
(7) Arts. 36 y ss. LRDA.
(8) Arts. 21-1 c) y 24 LRDA.
(9) En los nueve artículos de esta Ley no se contiene ninguna norma
no
que no sea de esta naturaleza, la denominación, pues,
corresponde al contenido de la regulación que se establece.
(10) No obstante también nos referíremos a las explotaciones familiares
en el sentido de los arts. 34 y 35 de la LRDA.
(l 1) Se trata de los arts. 167 a 176 Cc. it. 1942. En esta regulación el
patrimonio familiat aparece como un régimen económico-matrimoniai que puede elegirse por los cónyuges en capítulacíones, es
inalienable y sus frutos se destinan a los gastos de la familia, siendo
posible su constitución durante el matrimonio por uno de los
cónyuges, por ambos, o por un tercero.
(12) Vid. LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia (El matrimonio y su
economiaJ, Barcelona, 1963, 615 y ss. y Derecho de familia,
Barcelona, 1966, 261 y ss.
(13) Cfr. "Después de celebrado el matrimonio no se podrán alterar las
capitulaciones otorgadas, ya se trate de bienes presentes, ya de
bienes futuros".
(14) Un estudio estadístíco de esta materia nos pone de relieve que la
práctica de las capitulaciones en las regiones sujetas al Derecho
foral es muy escasa.
(15) Art. 25 LRDA.
(16) Problema semejante se plantearía sí la esplotación agrícola estuviese formada por bienes atribuídos por el Instituto, si la atribución se
realizase con la obligación del beneficio de satisfacer el valor de los
bienes entregados y si esta obligación se cumple a eosta del
patrimonio ganancial. Es indudable que, en virtud del art. 1401-1 °
(4)
(5)
(6)
71
Cc., por subrogación, los bienes entrarían a formar parte de dicho
patrimonio.
'
(17) Cfr. arts. 28 y 31 LRDA.
(18) A. LUNA SERRANO,E/ patrimonio famillar, cit., 72.
(19) Puede así como tal venderse, transmitirse como objeto unitario de
relación sucesoria. Arts. 36-2 y 39-2 LRDA.
(20) El art. 36-1 LRDA, plantea la posibilídad del patrimonio familiar
con los "lotes que el Instituto adjudique con carácter definitivo,
bien por sí solos o en unión de los bienes que los adjudicatarios
aporten... siempre que lo soliciten sus titulares".
(21) Esta aportación supondría un verdadero acto de disposición, pues
los bíenes salen de la comunidad de gananciales para ser atribuídos
con titularidad única al marido, titular del patrimonio familiar.
En
torno a la Ley de patrimonio familiar, en RDP, 1953, 703 y ss.
(22)
(23) Op. cit., 83 nota 13.
(24) Así en la Sentencia de 2 de febrero de 1960 (considerando 2°).
(25) J.L. DE LOS MOZOS, La partición de herencia por el propio
tesrador, en RDN, 27 (1960); ALBALADEJO, Dos aspectos de la
partición de herencia por el testador, en ADC., 1(1948), 922 y
JORDANO BAREA. Dictamen sobre la partición contenida en
testamento, en ADC, 6(1952), 233 y ss. y Abuso de la facultad
prevista en el párrafo segundo del art. 1056 Cc. en ADC. 17
(1964), 233 y ss. GONZALEZ ENRIQUEZ. Naturaleza y eficacia
de la participación por el testador en actos inter vivos, en RDP.
1954, 949, y, aparte, referencias en Tratados y obras generales.
generales.
(26) Cfr.- "El marido no podrá disponer por testamento sino de su
mitad de gananciales".
(27) J.L. DE LO5 MOZOS, Op. cit., en RDN,27 (1960), 214; FOSAR
BENLLOCH, La explotación agrícola y el párrafo 2° del art_ 1056,
en ADC, 16 (1963), 388 y ss.
(28) LACRUZ-SANCHO, Derecho de Sucesíones (Parte GeneralJ, Barcelona, 1961, 486. En sentido parecído, J.L. DE LOS MOZO5, Op.
cit. , en RDN, 27 (1960), 214 y ss.
(29) A la que más adelante, al final del presente capítulo, nos
referiremos, tanto en relación con el Derecho foral como con el
Derecho comparado.
(30) J.L. DE LOS MOZOS, La renuncia a la sociedad legal de
gananciales, en ADC, 13 (1960), 63 y ss.; BAS Y RIVAS, La
renuncia a tos efectos de la sociedad legal de gananciales, a la
72
propia socíedad y a sus consecuencias, en RDP, 1949, 844 y ss.;
ROCA SASTRE La comunidad de gananciales, destino de sus
bienes en caso de renuncia, en RCDI, 1930, 161 y ss. LEZON,
Efectos de la renuncia de gananciales por los herederos de uno de
los cónyuges, en RCDI, 1923 y CASTAN TOBEI^AS, Efectos de la
renuncia a los gananciales efectuada por uno de los cónyuges o sus
herederos, en RGLJ, 1929, 226 y ss.
(31) J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en ADC, 13 (1960), 63 y ss.
(32) J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit. , en ADC, 13 (1960), 145.
(33) No infringiendose así el contenido del art. 1394, pues nada cambia
ni se altera hasta la disolución del matrimonio y quedan a salvo los
intereses de los terceros.
(34) CASTAN TOBEAAS, Familia y propiedad, cit., 85 y ss.
(35) El choque entre ambas regulaciones es más grave cuando no se
enfrentan entre sí, simplemente, dos preceptos jurídicos, sino que
la colisibn es de fondo porque son distintos los principios en que se
sustentan (J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en ADC, 13 (1960),
145). También F. DE CASTRO, Op. cit., en ADC., (1954), 389,
aludiendo a la dualidad intrínseca del Derecho actual. Por eso, en
muchos casos, como he defendido en varias ocasiones, no se puede
hablar, al ocuparse del Derecho agrario, de una relación entre ius
commune y ius specialis, ya que no hay lugar a ello cuando las
normas del Derecho agrario se cienan a toda relación de éste tipo
(ius proprium).
(36) El problema afecta también a los Derechos forales, como se puso
de relieve en las Jornadas de Derecho foral, celebradas en Lérida y
Barcelona, en octubre de 1971.
(37) En éste sentido, la aguda distinción de ROCA SASTRE, La
necesidad de diferenciar lo rústico de lo urbano en el Derecho
sucesorio, en AAMN, I(1948), 338, entre familia troncal, rural o
estable y familia urbana, no troncal o temporal. El mantenímiento
de la unidad de la explotación agrícola se referiría al primer grupo.
Parecida es la distinción entre patrimonios dinámicos o de
producción y patrimonios estáticos o de ahono rentista que
propugna VALLET, Panorama del Derecho civil, Barcelona, 1963,
264 y ss. De modo que sólo a los primeros se aplicarían los sistemas
de continuidad, tanto desde el punto de vista económicomatrimonial, como sucesorio, con el fin de mantener viva la
explotación. Con todo estas ideas, debido a las profundas transfor-
73
(38)
(39)
(40)
(41)
(42)
(43)
(44)
(45)
(46)
maciones que se han operado en la agricultura en los últimos
quince años resultan un poco rígidas.
De una forma o de otra, los cónyuges podrían pactar en
capitulaciones la constitución de una explotación o patrimonio
familiar como patrimonio separado. Si en los capítulos no se añade
otra cosa sobre el futuro régimen económico, esa explotación o
patrimonio habría de ccexistir con la comunidad de gananciales.
Pero es posible, también, que los futuros cónyuges traten de
adecuar a ella las normas por las que ha de regirse económicamente
su futuro matrirnonio, eligiendo para ello otro de los regímenes ai
amparo de esa relativa libertad de pacto de que hemos hablado.
Vid. sobre la comunidad universal las líneas. generales que trazan
PEREZ GONZALEZ y CASTAN, en su Notas al Derecho de
familia de KIPP y WOLFF, 2a ed., Barcelona, 1953, 432 y ss.;
también, LACRUZ, EI matrimonio y su economía, cit., 432 y ss.
Arts. 53-56 de la Compilación de Cataluña; 33-35 de la Compilación de Aragón.
Arts. 41 y ss. de la Compilación de Vizcaya y Alava.
Vid. CERRO SANCHEZ-HERRERA, Aportación al estudio del
Fuero de Baylío, Madrid, 1964.
Así lo estiman, también, PEREZ GONZALEZ y CASTAN, dbid.
NAGORE YARNOZ, Doctrina actual sobre las capitulaciones
matrimoniales en Derecho común y foral, en Estudios Castán, IV,
Pamplona, 1969, 509 y ss.
LALINDE, Capitulaciones y donaciones matrimoniales en e!
Derecho catalán, Barcelona, 1965, 30 y ss., según éste autor el
Código civil muestra en ésta materia su excesiva influencia
racionalista, viendo grandes peligros en la contratacibn entre
aquellas personas ligadas por vínculos matrimoniales que las
despojan de esa alteridad que parece exigirse en las partes
contratantes. No adoptandose esta postura en legislaciones como la
alemana, austríaca, sueca o inglesa, ni actualmente en las legislaciones románicas que la sostuvieron en principio, ni en nuestros
Derechos forales. Sin embargo, esta opinión ha de ser tomada con
toda cautela.
Sabidas son las dificultades que, tradicionalmente, la doctrina veía
para admitir la alteración de las capitulaciones. Dificultades que, en
cierto sentido, vienen superadas en el plano doctrinal y en el
legislativo. Así, en las mismas legislaciones forales se arbitran
medios para superar esos supuestos peligrosos a través de adecuadas
7a
garantías para los terceros. Vid. art. 142° de la Compilación de
Cataluña y art. 26 de la Compilación aragonesa.
(47) Art. 2ó de la Compilación de Aragón; ari. 7 en relación con los
9,13 y 14 de la Compilación de Cataluña. En Baleares no se
establece nada al respecto, pero al admitir los contratos onerosos
entre cónyuges, así comos los pactos sucesorios, no hay duda en
cuanto al criterio de libertad.
(48) Arts. 25 y 33 de la Compilación de Aragón; art. 8 de la
Compilación de Cataluña. Por otra parte, la sucesión contractual se
admite hoy en Cataluña, Aragón, Baleares, Navarra y Vizcaya.
(49) J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en ADC, 13 (1960), 64 y ss.
(50) Ibid.
(51) J.L. DE LOS MOZOS,Ibid.
(52) No hay que olvidar la superioridad ética y dogmática de la
comunidad de gananciales, tal y como la regula nuestro Código
civil, a la que éstas modificaciones del Derecho francés pueden
venir a corregir de su rigidez, que deriva más que del régimen
mismo de su consideración como régimen legal en relación con la
imposibilidad de su alteración. También el legislador francés ha
acercado su regulación a la española (después de la Ley de 24 de
abril de 1958) estableciendo el consentimiento uxoris (art. 1413-1°
Cc. esp.).
(53) Aparte de las referencias en tratados generales, que aquí no son del
caso: R.MENASSEYRE, La protección des exploitations agricoles
par les contracts de mariage, les donations et testamensts. Rapport
au Coloque europée de Droit rural, Luxembourg, 1971.
(54) LACRUZ-SANCHO, Derecho de familia (El matrimonio, etc.), cit.
559. Podría pensarse también en la posibilidad de que durante el
matrimonio los cónyuges constituyesen una sociedad integrada por
los hijos como socios.
(55) Salvo las mortis causa capiones que prevé el art. 1427 Cc. y el
derecho de alimentos a favor de la viuda (art. 1430 Cc.) que tienen
este carácter.
(56) Por aquella vinculación de la família a la casa, VALLET, El espíritu
del Derecho foral y los problemas agrarios de hoy, en ADC, 18
(1965), 220; MARTINEZ SARRION, En torno a la familia foral,
en RDP., 1964, 385 y ss.
(57) Así, PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Op. cit., en ADC., 12
{1959), 949.
(58) Sobre la evolución de la sociedad continuada en Aragón: LACRUZ,
7.5
El Derecho de familia en la nueva C'ompilación aragonesa AD(', 2U
(1967), 723 y ss.; que la razón de la continuación de la comunidad
sea la de la subsistencia del nexo familiar, lo pone de relieve el
hecho de que en el caso de nuevas nupcias, lo yue supone una
injerencia extraña en la familia, se disuelve aquélla. SAPENA,
Dinámica de los bienes en la sociedad conyugal ara^nnesa en RDP.,
1952, SOS.
(59) La Compilación ha perfeccionado el aspecto social de la comunidad
no referida únicamente a una masa inerte de bienes, a algo estático,
como era el resultado de la indivisión sin otorgamiento de
inventario. También ha deslindado los supuestos en los que es
obligatoria y voluntaria la continuación de la citada comunidad.
(60) Vid L. MARTIN-BALLESTERO;Introducción a la Compilación de
Derecho civil de Aragón, en ADC., 20 (1967), 609, insistiendo en
el carácter individualista del Código civil que no se ocupa apenas de
ia familia, a diferencia de lo que ocurre en Derecho aragonés. Del
mismo autor, La casa en el Derecho aragonés, Zaragoza, 1944.
(61) Su Exposición de Motivos, califica al Derecho foral vizcaíno de
verdadero "estatuto agrario", considerándolo una anticipación de
las novísimas tendencias de ordenación jurídica del agro español,
mediante la concentración patrimonial y familiar y a] servicio de
esa única preocupación.
(62) Surgida en la Edad Media como instrumento para conservar
indiviso el patrimonio de la casa hasta la desaparición de ambos
padres, se da hoy sobre todo en los Derechos territoriales del Norte
y Centro de Alemania (Westfalia, Pomerania, Schleseig-Holtein)
unido a la comunidad general de bienes: KIPP-WOLFF, Op. cit.
VI-2, Barcelona, 1953, 468.
(63) Esta es la contrapartida al hecho de que el cónyuge supérstite
pueda renunciar a la comunidad y los demás descendientes no. Por
eso no e^ciste en el ZGB (art. 230), pues su origen allí es
contractual.
(64) También en Italia se establece, aunque más bien como consecuencía de su régimen especial, la continuación del patrimonio familiar
hasta la mayoría de edad de los hijos (arts. 175, 176 y 716 Cc. it.).
CAPITULO III
LA INFLUENCIA DE LA SUCESION "MORTIS CAUSA"
EN EL PROCESO DE LA MODIFICACION DE LAS EXPLOTACIONES,
PLANTEAMIENTO GENERAL, EN DERECHO FORAL Y
EN EL DERECHO ESPECIAL AGRARIO
1.
El individualismo jurídico y el Código Civil. Waloración
de la crftica efectuada por los foraiistas.
En los capítulos precedentes, hemos visto cómo se hace
una crítica de las instituciones jurfdicas contenidas en el
Código civil, tanto en relación con la propiedad, coma en
relación con el régimen económico matrimonial„ argumentándose que al no establecerse las necesarias matizaciones, se
dificulta la protección de la explotación agrícola. Lo mismo
sucede en cuanto a la vinculación de la explotación a la
familia, alegando que el Código, por su misión individualismo,
no ha tenido en cuenta a la familia al regular el régimen
económico matrimonial, y, como la actividad agraria se
desarrolla bajo una estructura predominantemente familiar,
tampoco se congigue la protección de las explotaciones
familiares. Pero todo esto, son tortas y pan pintado si se
compara con la crítica de que se hace objeto al Código civil en
relación con la conservación y el mantenimiento de la
explotación agrícola a propósito de la tra,^smisión "mortis
causa", llegándose a afirmar que, por contraste, los Derechos
forales, constituyen la base familiar y sucesoria de un
auténtico Derecho agrario' .
Sin embargo, la cuestión está muy lejos de ser como dicen
los foralistas. Bien es cierto que el Código civil adolece de una
serie de defectos, provenientes unos del soporte ideológico en
que la codificación tuvo lugar, otros de meros errores técnicos
o dogmáticos que son fácilmente subsanables por unos
retoques simples de la regulación o de las instituciones; pero de
eso a afirmar que, en los Derechos forales se encuentran todas
las excelencias que faltan en el Código hay una gran diferencia.
EI tema, es apasionante porque en ello va la unidad futura
de nuestro Derecho civil y hay que abordarlo con séntido
crítico y sin exageraciones de ningún tipo. Porque, bien es
cierto, en el Derecho foral se conservan instituciones que
responden, mejor incluso en algunos aspectos, a la común
tradición jurídica española, o incluso a la propia tradición
jurídica castellana donde, como en otros pueblos de Europa
influídos por la tradíción germánica, se llegó a una síntesis de
principios germánicos y romanos que, en buena parte, se
perdió con la codificación. Esto fué debido a la falta de
madurez con que se llevó a cabo la obra codificadora, a la
improvisación y a que los juristas prácticos que la acometieron
no tenían tras de sí, como pudo suceder en Alemania y en
Suiza, una gran ciencia jurídica que supiera acometer con
altura y con capacidad, por una parte, la modernización de
nuestro Derecho y, por otra, el llevar a cabo esta modernización sin desnaturalizarlo, atentos más que nada a una serie de
innovaciones que se consideraban como exigencias filosóficas,
según la terminología de la época, de una legislación progresiva. Por eso, se perdió sensibilidad para captar instituciones
como la renuncia a la sociedad de gananciaies y, con ello, toda
la perspectiva relativa a la posibilidad de alterar el régimen
económico-matrimonial. Y cayéndose en intentos un tanto
pueriles del acercamiento entre el Derecho común y el
Derecho foral, se introdujeron instituciones extrañas en el
Código, como la troncalidad del art. 811, en vez de haber
introducido la comunidad continuada, por una obsesión, acaso
también excesivamente patrimonialista y personalista de todo
lo relativo a la disolución de la sociedad conyugal, incidiendo
en el error de perspectiva de ese acercamiento a los Derechos
forales, incluso al configurar la reserva del art. 812 Cc. en
desconexión de sus precedentes en el antiguo Derecho castellano, donde aparecía, por otra parte, como también sucede
79
ahora donde no se producen las segundas o ulteriores nupcias,
una continuidad de esa comunidad en el ordenamiento social,
pero que, en aquellos precedentes cobraba un significado muy
característico, en conexión con la partición del testador,
conforme al antiguo esquema justinianeo de la partición inter
liberos y que ya he destacado en otras ocasiones2. Pero que
cobra, también,un significado muy interesante en relación con
una manifestación de la fiducia sucesoria. Me refiero a
Partidas, 4, 18, 15, donde el padre al emancipar al hijo
voluntariamente le entrega la propiedad plena de su peculio
adventicio (es decir, los bienes heredados de la madre que
hasta entonces formaban como un todo en el capital común de
la familia), reservándose el usufructo sobre la mitad de los
mismos y cuando tiene lugar la emancipación por el matrimonio dei hijo (Leyes 47 y 48 de Toro), sin reserva alguna de
usufructo3 , lo que parece tiene su origen en el Fuero Juzgo (4
2, 13-15)° . Siendo interesante hacer constar cómo la antigua
divisio inter liberos romana se extiende a los países de neta
tradición jurídica germánicas , dando lugar a la interesante
figura del partage d'ascendants que se practica intensamente en
el Derecho consuetudinario francés y lo mismo sucede en
algunos de nuestros Fueros Municipales. Asf, señaladamente en
el Fuero de Zorita de los Canes (10, 10, 4)6 . Lo que acredita la
existencia de una antigua costumbre que se fué ahogando
paulatinamente con la recepción del Derecho romano, de la
que solamente ha sobrevivido, la donatiort-partage, en el Code
civil lo mismo que, en el nuestro, la partición del testador (art.
1U56 - 1.°), pero ya muy lejos de donde la ínstitución arranca:
de una originaria propiedad familiar de abolengo germánico 0
romano vulgar, del mismo tipo de la yue aparece en el
fundamento de muchas instituciones forales.
Ahora bien, contínuando con nuestro discurso, si la
institución contemplada se desconecta de la idea de propiedad
familiar y de la idea paralela de fiducia sucesoria, que en
aquélla tiene su fundamento y, si por otra parte, por
patrimonializarse la disciplina de la liquidación de la sociedad
conyugal, pierde toda su conexión con la posibilidad de una
comunidad continuada que puede abonar el juego de tales
soluciones, llegamos fácilmente a que carezcan de fundamento,
al implicarse otras razones de tipo puramente racionalistas en
80
relación con la disposición testamentaria, que se considera
como un atributo de la iibertad individual, ciertas formas de
testar suprimidas por el Código, como el testamento mancomunado entre esposos que se generalizó en la práctica' ,
aunque en vísperas de la codificación no gozaba del favor de la
doctrina°. En la misma linea hay que situar la restricción de la
fiducia sucesoria tal y como se manifiesta en el art. 831 Cc.9 y
a diferencia de su precedente en el Proyecto de 1851 '°,
cortándose también, por éste conducto, la conexión con los
precedentes del antiguo Derecho castellano.
Otro tanto sucedió con la radical separación entre
donación y disposición por causa de muerte, aunque en
ocasiones por razones sistemáticas, probablemente, el Código
welve a unir lo que separa, como en el art. 620 ", cuando
debfa de haber mantenido la función de la donación `^ como
cauce de la sucesión contractual, lo mismo que sucede en los
Derechos forales'3 . Cuestión que ha repercutido, también, en
la institución de la mejora, verdadero baluarte de la sucesión
contractual, en nuestro Código civil, al reformar el Derecho
anterior en el sentído de no permitir la donación como mejora
presunta14 , con lo que se ahonda la separación con los
Derechos forales. Por otra parte, al desconocerse aquella
función de la donación a que nos referimos, las posibilidades
de combinar los efectos en vida con la partición del testador,
han desaparecido porque, si se trata de simples donaciones, son
irrevocables al aplicarseles el estatuto de los actos inter vivos y
si se lleva a cabo la partición en testamento, no produce
ningún efecto hasta después de la muerte del testador, con lo
que se han clarificado lós efectos de estos actos, pero no se
atiende a proveer a las situaciones intermedias, que pueden
estar necesitadas de una adecuada protección, como sucede
con el caso de la continuidad de la explotación agrícola. Bien
es verdad que la donación queda vinculada a la sucesión por la
colaboración y por el cómputo de la legítima pero ha
desaparecido, también, la relación existente en el antiguo
Derecho entre donación y renuncia a la herencia futura, según
lo dispuesto en los art. 1271-2°, 658, 991 y 1674 Cc., aparte
de la norma un tanto signifícativa del art. 816'S.
Otro tema extremadamente conflictivo entre el Derecho
comGn y los Derechos forales, viene determinado por las
81
diferencias en la organización del sistema de legítimas; y
aunque aquí el Código siguió fiel a la línea del Derecho
castellano, si bien reduciendo las cuotas legitimarias de los
descendientes, en especial, que es lo que aquí interesa (de los
cuatro quintos a los dos tercios), como se redujo la posibilidad
de la mejora (del tercio y quinto a un tercio) y su modo de
institución, como ya hemos visto, se separó, al reducir la
libertad de disposición, del Derecho de Vizcaya, que es el más
semejante de los Derechos forales al Derecho castellano (salvo
en el arcaísmo de la troncalidad que en Castilla desaparece
tempranamente), por otra parte, en la forma de deferir la
legítima, siguió evolucionando al permitir que el legitimario no
fuera heredero ( lo que en el antiguo Derecho sólo se alcanzaba
mediante el juego de la renuncia) con lo que la legítima del
Código se acercó notablemente a la legítima del Derecho
catalán y, sobre todo, del Derecho de Mallorca, aunque le
quedó una vinculación al carácter originario de la sucesión, en
nuestro antiguo Derecho, de origen germánico, como sucesión
de los bienes de un antiguo patrimonto familiar indisponible,
manifestada en la idea de reserva que acoge nuestro art. 806
Cc. y en la necesidad de que no consista en una porción de
bienes de la herencia, lo que únicamente se puede eludir,
iildirectamente, por vía de donación y de legado. En cambio,
en los Derechos forales en que se halla más manifiesta la
influencia vulgar, como en Aragón y en Navarra, la vinculación
de los bienes a la familia se mitigó por la libertad de
disposición, siempre en favor de la familia, o del círculo
familiar ( reserva), pero en detrimento de los derechos del
individuo, por la libertad de disposición de una verdadera
legítima colectiva, como Aragón ( art. 119 Compilación de
Aragón), cuando no queda reducida a una mera mención, o al
derecho de alimentos (arts. 120 y 121) y otro tanto sucede en
Navarra (Leyes 267 a 271 de la Compilación). Por eso, si a la
legítima castellana, sobre todo después del Código, no le queda
más que un residuo de haber sido en su origen una verdadera
reserva (Lex "Dum inlicita" del Liber iudiciorum, 4, 4, 1), no
siéndo al sufrir durante siglos la influencia de la recepción del
Derecho romano y el descansar, lo mismo que la legítima
justinianea, no en la idea de la conservación de un patrimonio
familiar, sino sn un verdadero officium pietatis, el que consista
82
en una porciórr de bienes, ordinariamente, no es más que una
supervivencia histórica que fácilmente puede ser corregida, de
modo que si esa supervivencia se da en razón y en interés de la
continuidad en un patrimnnio familiar, aunque en el contexto
regulativo actual puede producir el efecto contrario (p. ej.,
necesidad de dividir la explotación agrícola para el pago de
legítimas), por la lógica de la eadam rotío sistemáticamente, no
existe ningún inconveniente para que esa situación pueda
corregirse, no suprimiendo o refuciendo la legítima, sino
permitiendo su pago en dinero y estableciendo otros remedios
para que la explotación no se divida. Pero para esto bastan
unos pequeños retoques y no es preciso modificar el sistema,
ni en cunto a la reducción de las cuotas, ni en euanto a la
conversión de la legítima en un mero derecho de créditu, como
se ha Ilegado en el Derecho catalán, o en el Derecho alemán.
Incluso en ordenamientos como el francés, con mayores
dificultades sistemáticas, se ha llegado como veremos a
fórmulas en las que, sin variar el sistema jurídico, se atiende a
las necesidádes de la conservación de la explotación.
Pero, seguramente, el tema de las legítímas requiere
alguna consideración más y a ello vamos a dedicarnos
seguidamente, en el epígrafe siguiente, y, sin perjuicio de que
en ulteriores capítulos estemos constantemente haciendo
referencias a la cuestión. Volviendo ahora al tema planteado
inicialmente, la exposíción que acabamos de hacer pone de
relieve, que es necesario acudir a los Derechos forales para
solucionar los problemas de la conservación de la explotación
agrícola en la sucesión "mortis causa", porque el planteamiento
de éstas soluciones y su adecuado desarrollo puede alcanzarse
en el seno de la tradición jurídica castellana, sobre todo, si se
parte de reconocer que el Código no acertó a expresar, en
algunas materias, las fórmulas adecuadas para ello, sin acudir a
tradiciones extrañas, ya que la misma razón existe, si no mucho
mayor, para que dentro del Derecho español se respete la
tradición jurídica del Derecho común y, sobre todo, teniendo
en cuenta que, para corregir ésta tradición, aparte de no deber
hacerse con elementos extraños, sería hasta ridículo tratar de
hacerlo con elementos vulgares, cuyo fundamento ético-so-ciológico es muy dudoso, ya que la vinculación del individuo a
la fámilia y a la casa pudo tener su justificación cuando tales
83
instituciones así concebidas eran la única forma de proteger al
individuo, pero si esto no es así y si la realidad social nos dice
lo contrario, en cuanto tiene de evolución positiva no hay
razón para invocar unas fórmulas jurídicas que, en muchos
casos, como las instituciones forales, ni se aplican, ni se
justifican en el contexto actual (salvo bajo el prisma de una
concepción exageradamente tradicionalista, utópica y arcaica
de la sociedad) ni sirven para el fín que se dice proteger (la
montaña de Navarra y Aragón han sido barridos por la
emigración y ni el sistema de legítima, ni la comunidad
continuada ha valido para contener ésta evolución, lo mismo
que Pn el país Vasco y en la propia Navarra, el caserío ya no
puede aparecer como unidad de explotación, porque es
antieconómico, como todo el mundo reconoce). Además
queda otra cuestión por precisar, que el Código, con todos sus
defectos, no mantiene una serie de instituciones que dificultan
la conservación de la expiotación agrícola y, sobre todo, su
propia formación y que, sin embargo, se han mantenido como
puro arcaismo, al amparo del particularismo foral; así toda la
materia en que está vivo el principio de troncalidad que dá
lugar a una serie de reversiones y de recobros que dificultan,
notablemente, la formacibn y la conservación de una adecuada
explotación agrícola, lo mismo que la conservación del retracto
gentilicio o de sangre, que existente en el Derecho castellano
antiguo, desapareció con la codificación. Como también
desaparecieron los mayorarzgos y las vinculaciones, fueran o
no fideicomisarias, figuras que se mantienen, paralelamente,
vivas en los Derechos forales, a través de la troncalidad y de
algunas formas de heredamientos. Todo ello sin contar la
superioridad del Derecho común sotire los Derechos forales,
en materia de sucesión intestada y no digamos en cuanto en el
Derecho común predomina un sentido ético sobre un sentido
económico, en la mayor parte de las cuestiones, como sucede
en las legítimas de los hijos naturales, o en los propíos
derechos del cbnyuge viudo, ya que no parece preciso, y, en
muchos casos sería perturbador, ir más allá de lo que el Código
le reconoce, admitiendo un usufructo vidual universal, que
sólo tiene sentido como usufructo de regencia, y, no digamos
en cuanto a la excesiva extensión de la fiducia sucesoria, o de
las herencias de confanza, tan frecuentes en Cataluña y que,
84
en ocasiones, no sirven más que para favorecer a la concubina.
Por eso, más adelante vamos a poner de relieve cómo en los
Derechos forales existen una serie de instituciones que no
sirven para el mantenimienio de la unidad de la explotación
agrlcola y que incluso son perjudiciales y nocivas. Por eso,
resulta arcaizante y absurdo tratar de configurar los institutos
de "reforma agraria", según la inspiración de los Derechos
forales, como sucede con el patrimonio familiar, aunque esto
es un mal que se ha padecido en toda Europa, aportado por el
Derecho de colonización, una etapa ya superada o en trance de
superación del Derecho agrario1ó .
Expuesta así la cara y cruz de este planteamiento
conflictivo entre Derecho común y Derechos forales, creo que
se puede llegar a una superación de esta antinomia y, sobre
todo, a ver los problemas con un poco más de realismo. Vistas
las cosas de este modo se podrá decir que, en situaciones
límites, habrá que acudir a la sucesión excepcional, como
sueede con los patrimonios familiares, pero conscientes de que
este recurso, viene impuesto por una necesidad extrema y no
constituye una panacea, por mucho que se haya cambiado el
signo de la sucesión excepcional, ya que la vinculación, en la
que descansa como recurso técnico ", es contraria a la libertad
y al progreso social, factores que, en todo momento, deben de
ser los pilares fundamentales del Derecho. Lo mismo hay que
decir de otras manifestaciones de la misma idea de vinculación
por muy atenuada que parezca, como resultaría de lá a
organización de la protección jurídica en torno a la casa ,
siemvre v cuando no haya,. como contrapartida, un sistema de
legítimas adecuado (como sucede en Cataluña, en Baleares oen
los territorios de Derecho común). Porque si lo contrarío es
individualtsmo juridico, bien venido sea este individualismo
porque gracias a él ha sido posible la modernización del país.y
el progreso de la sociedad española, ya que nadie seriamente
puede atribuir al sistema de legitimas del Código la pobreza de
nuestra agricultura. Sín embargo, el argumento ha sido
utilizado y, sin duda alguna, más de lo que se debiera,
especialmente por los foralistas, entre los que se cuentan
juristas contemporáneos de primera magnitud (como CASTAN, LACRUZ, o VALLET DE GOYTISOLO). Pero esto no
es cierto: la pobreza y el atraso de nuestra agricultura ha
SS
aparecido, por igual, en territorios sometidos al Derecho
común que en territorios sometidos a los Derechos forales. La
crítica no ha sido serena, incluso en los grandes juristas (no
digamos en los juristas de segunda fila, o en los meramente
aficionados), porque si no es posible, en cualquier tipo de
explotación dejar un tercio para amortización, creo que lo que
f'unciona mai no es el ordenamiento jurídico sino la propia
explotación. Las causas de la pobreza y del atraso de la
agricultura son causas fundamentalmente económicas y políticas y es actuando sobre c;llas como únicamente se podrá
poner remedio a ésta situación. Que esto es cierto nos lo
confirma un sereno análisis, histórico y comparativo, entre las
distintas regiones españolas y, ^es que la mejora de labrar y
poseer, o el casamiento en casa, han evitado la emigración y el
empobrecimiento de Galicia'? . Y eso por referirme a la más
reciente de nuestras regiones forales.
No son estas las soluciones, ni va por ahí el camino, pero
en cualyuier caso quiero hacer constar que el problema foral
ha cobrado, en los últimos años, una exacerbación y una
virulencia inusitada. A cualquier observador sagaz no se le
ocultará el nuevo mcttiz regionalista que ha cobrado el Derecho
foral mediante la unión por interdependencia para aunar
esfuerzos y enfrentarse con el Derecho común; la intemperancia con la que se ha producido la Compilación de Navarra, o
lo que se ha hecho en algunas Compilaciones, desnaturalizando
el espíritu del Congreso Nacional de Derecho civil de 7.aragoza
de 1946, son una prueba bien elocuente de ello. Es por lo que
fiay que volver a plantear la cuestión foral, en sus justos
lérminos, dejándose de sentimentalismos y de utopías`v y,
mientras tanto, tratando de evitar invasiones inoportunas del
Derecho foral en el campo del Derecho común y rr ^enos aún en
el Derecho general. La pretendida "españolizacibn" del Código
civil sólo puede hacerse desde la tradición jurídica castellana,
en la que se asienta el propio Código, aparte de que lo
castellano no es una forma despreciable de lo español, salvo
para una mentalidad localista o provinciana que no tiene nada
que hacer a la hora de preparar un Código civil general para
toda Espafia, que es la única solución clara del problema
foral ao
86
2.
Ei sistema de legítimas y 1a "libertad de disponer" de la
legí tima como núcleo central de la cuestión
Siguiendo a VALLET, podemos establecer en matería de
legítimas la existencia de tres sistemas fundamentales21 , a
saber:
A. Llamamiento de ta ley directamente al legitimario,
atribuyéndole una ' porción hereditaria':
Este sistema prescinde de la voluntad del testador y
atribuye directamente una parte de la herencia a los legitimarios. El Derecho germánico ofrece el prototipo de este sistema.
En él, el proceso de aparición de la legítima se contrapone al
de la legítima romana. Esta nació para corregir una libertad
testamentaria absoluta, mientras que en los Derechos germánicos, la reserva aparece como un correctivo de la indisponibilidad absoluta, basada en la continuidad del patrimonio familiar.
Sólo de manera excepcional se fue admitiendo que el testador
pudiera disponer de una parte, mientras el resto seguía
vinculado, reservado a los herederos de sangre (respondiendo al
principio: "Seulement Dieu pouvaít faíre 1'héritier"). Eran, por
tanto, herederos solamente los designados por la Ley y no los
que quisiera el causante. Por ello, cuando este sistema se
admitió el testamento, sólo sirvió para la ordenación de
legados: Este sistema es el seguido, con algunas modificaciones,
por el Code civil francés.
Ahora bíen, dentro de este sistema la ley puede llamar a
título universal o a título singular. Esta última modalidad,
aparece en el Código civil español, en el caso de la legítima del
cónyuge viudo que constituye un llamamiento que la ley hace
a título singular y que, a diferencia de otras legítimas del
mismo Código, actúa como ta1 atribución legítima con
independencia de lo que haya dispuesto el causante.
B. Legítima como un "derecho de crédito" contra la
herencia.
Este sistema representa la posibilidad opuesta al anteríor;
e! legitimario sólo tiene un derecho personal para obtener el
pago de la legítima consistente en una suma de dinero
87
calculada en proporción del valor de la herencia en el
momento de la apertura de la sucesión. No hay 1lamamiento de
la ley a favor del legitimario y éste no tiene el concepto de
heredero o de condómino en relación con el patrimonio
hereditarío; a lo sumo tendrá un derecho de garantía para
conservar y asegurar su derecho. E:s el sistema en líneas
generales del BGB. A este sistema se acerca mucho, aunque sin
pertenecer a él, rigurosamente, el sistema del Derecho de
Cataluña y del Derecho Balear. Su origen es debido a la
recepción del llerecho romano justinianeo, que se acusa
mucho más fuerte, en Alemania y en estas regiones españolas
que en ninguna otra parte. Sin embargo, VALLET, incluye a
estos Derechos forales españoles en el sistema siguiente.
C Sistema legitimario de reglamentación negativa o como
freno a la libertad de testar.
Esta modalidad es la que más nos interesa, porque en su
amplio margen de posibilidades encontraremos la legítima del
Código civil y, según VALLET, al Derecho catalán.
La ley impone un deber jurídico ul testador para quc
disponga de parte de sus bienes a favor de los legitimarios; pero
si incumple este deber, la ley no hace ningún !lamamiento
directo a los favorecidos para que reciban los mismos bienes
precisamente como legitimarios, sino que declara nula (de
manera total o parcial, según los casos) la institución dc^
heredero hecha por el testador, con el resultado de yue la
herencia queda sin disponer y provoca la apertura de la
sucesión intestada ( que es el sub-sistema justinianeo, seguido
por el Derecho catalán, donde es incompatible la sucesión
testada con la intestada, "nemo pro parte testatus, pro parte
intestatus deccedere potest", a diferencia del antiguo Derecho
castellano y del Código civil, que admiten esta compatibilidad)22. Si el perjuicio a la legítima no deriva de la in.stitución
de heredero, sino de donaciones o legados, la ley decreta su
anulación o reducción para que no perjudique a la legítima.
VALLET, señala que este sistema entraña dos aspectos,
uno contable, para señalar el valor m ínimo de la legítima y
otro normativo para proteger el derecho del legitimario.
Pero este sistema, a su vez, ofrece diversas posibilidades o
modalidades:
88
a)
b)
c)
Imposición legal al testador de atribuir la legítima a título
de herencia. Esta modalidad corresponde, históricamente,
al sistema de la Novela 115 de JUSTINIANO y a las
Partidas, dándose algo atenuado ( en que sólo se manifiesta en cuanto al "honor del título" de heredero), en el
antiguo Derecho castellano, precisión que me parece
exacto añadir a las observaciones de VALLET.
Imposición al testador de la obligación de atribuir al
legitimario bienes de la herencia hasta llegar a una
porción del activo líquido fijado por la ley, cuando se
trata de la legítíma de los descendientes y de los
ascendientes legítimos ( lo que se extiende a la adopción,
después de la Ley de 1970, en el Código civil, en el caso
de la adopción plena)23 , con algunas excepciones que ya
señalaremos. Es el sistema del Código civil.
A base de la misma obligación de atribuir bienes de la
herencia, la ley puede autorizar al testador o al heredero
para hacer efectiva la legítima en dinero; es el caso de las
excepciones que contempla el Código civil (en los
supuestos del art. 1056-2.° y del 829, y para la legítima
de los hijos naturales, en el art. 840-2.° ) , fórmula que, en
cambio, se establece como principio general en el art. 137
de la Compilación de Cataluña, ampliándose notablemente las excepciones en el Derecho de Menorca ( art. 81 de la
Compilación de Baleares).
Sin embargo, no me parece que correspondan a este
grupo los restantes Derechos forales (Navarra, Aragón y
Vizcaya), donde la legítima es meramente simbólica, a
diferencia de lo que opina VALLET, porque si es simbólica no
es legítima; evidentemente en estos Derechos forales pervive la
influencia vulgar del Derecho germánico, dando lugar a un
sistema distinto de los tres sistemas que hemos expuesto, por
el que, los bienes de la herencia quedan vinculados a la
familia, prácticamente, no existiendo tampoco una verdadera
libertad de testar ( o reconociéndose esta dentro de límites
muy estríctos), porque, por otra parte, esa libertad de testar se
orienta en benejtcio de la casa y para privar de la legítima, en
la práctica, a todos los descendientes menos a uno, en el que se
personifica la continuidad de la casa; por eso, en estos
89
sistemas, ni existe verdadera libertad de testar ni existe
verdadera lc^gítima, al sustituirse la legítima indivídual por una
legítima cu/ectiva. Responde este sistema a la pervivencia del
arcaísmo que se ha conservado por el particularismo foral y
que, en su día, fue expresión de una concepción señorial de la
familia que ha desaparecido en el Derecho moderno.
Dejando esta cuestión a un lado, vemos que las diferencias entre el sistema del Código civil y el del Derecho catalán o
balear no son tantas (incluso el Derecho de Mallorca se halla
más próximo, en este punto, al Derecho castellano), pero
además si tenemos en cuenta las posibilidades que se establecen, en el Código, para atribuir la legítima rnediante mejora,
donación o legado, estas diferencias, en algún sentido, se
acortan ya que el concepto de bienes de la herencia, para la
colación y para el cómputo de la legítima y de la mejora, se
amplían con el "donatum" que se añade al "relictum", en
sentido estricto.
Por otra parte, el que la legítima pueda atribuirse a título
de heredero (arts. 813-2, 817, 819, etc. Cc.), de legado (art.
815, en relación con el art. 806 y arts. 1038 y 1039 LEC.), o
de simple legitimario en su cuota (arts. 806 y 818, etc. Cc.), es
cuestión que actualmente no se discute24 , al menos por la
mejor doctrina.
Es por lo que, de acuerdo con estos precedentes, se puede
decir que siempre que haya dinero en la herencia y quiera el
causante o testador mantener indivisa la explotacián agrícola le
sobran recursos y medíos para ello. Bien es cierto que el
ordenamiento debe procurar el establecimiento de una cierta
ordenaeión coactiva de la materia, para corregir la falta de
previsión del titular de la explotación, pero a esto puede
Ilegarse, partiendo del Código civil, sin necesidad de forzar ni
modificar su propio sistema, introduciendo pequeñas reformas
que, unas, son trasunto, en este campo, de una nueva
concepción de la propiedad, como hemos visto y, otras,
correcciones a un simple punto de vista que predominó en la
codificación y que no supo, por falta de sensibilidad para estos
problemas en el ambiente en que se produjo, sacar partido de
la propia tradición jurídica castellana. Por eso, hay que
rechazar, de plano, el que el Derecho común, en esta materia
de la conservación de las unidades agrarias a través de ia
90
sucesíón "mortis causa", tenga yue ser corregidu desde ei
Derecho foral, aunyue otra cosa es que, las diferencias técnicas
que se presentan en los Derechos forales, especialmente en los
más cultos (Cataluña y Baleares) respecto del Uerecho común,
sirvan para separarlos recíprocamente, sino, antes al contrario,
para unirlos, tomando, aparte de los argumentos que
surgen de la propia tradición jurídica castellana, ayuellos
modelos técnicos como argumento de Derecho comparado y,
dentro de las exigencias de su propio método, que oblíga a la
comparación de sistemas, no de instituciones o normas
aisladas. Este "modus operandi" es el único posible, si no se
quieren trivializar las cosas y"balcanizar" el tema de las
relaciones entre el Derecho común y el Derecho foral.
3.
Criterios que no sirven a las necesidades de 1a agricultura
moderna, provenientes de los derechos forales y del
concepto de "patrimonio familiar" surgido en el derecho
de colonización.
Ya hemos hecho constar que existe una peligrosa connivencia entre lo que hay de arcaico en el Derecho foral y
algunas creaciones ya superadas, en el panorama del Derecho
comparado, y que únicamente se justifica su supervivencia de
modo marginal, en cuanto sirven para resolver, en ocasiones,
un problema puramente laboral, como son los patrimonios
familiares en nuestro Derecho, u otras figuras afines en todos
los ordenamíentos, bien debidas a la política de colonización o
a un absurdo renacimiento de figuras tradicionales, conservadas por el Derecho foral en España, o por los Derechos
territoriales, en otros países (tal sucede en Alemania o en
Austria, en Suiza o en Italia) y cuya generalización no tiene
ningún sentido, en ei contexto ideológico o incluso en el
económico-social, ya que lejos de servir a los intereses de la
explotación agrícola, nos dan una visión degradante y retardataria del justo planteamiento de esta compleja problemática.
Esto se dá, en general, en la crítica de los foralistas, como
ya hemos dicho y como tendremos ocasión de volver a ello
más adelante. Pero aparece, por igual, en los intentos de
redimir el Derecho común por medio del Derecho foral,
91
cuando se echa la cupa al sistema de legí timas del Código del
fraccionamiento de las unidades agrarias y para evitarlo se
pretende reducir la cuota legitimaria del tercio al cuarto, o
suprimirla en absoluto en interés de la conservación de tales
unidades agrarias. Sin tener en cuenta que, un sistema
legitimario de este tipo no ha impedido el desarrollo de la
agricultura en regiones como Valencia o Murcia, o el llegar a
establecer, por todas partes, verdaderas explotaciones modelo
que no sólo se encuentran en Aragón o en Navarra. Cuando
especialmente en estos territorios, lo mismo que en el resto
de los Derechos forales, se encuentran instituciones que no
solamente favorecen la conservación de la explotación agrícola
sino que la dificultan, notablemente, causando extrañeza el
hecho de que los foralistas que tanta diligencia han mostrado
para denunciar el individualismo del Código civil, no la hayan
tenido igual para lamentar el arcaismo del Derecho foral, sobre
todo cuando se muestra contrario para servir a tales intereses.
Por eso creemos que si hay que reformar el Código civil,
también hay que reformar el Derecho foral, para adaptarlo a
las necesidades de ta realidad, prescindiendo de sentimentalismos retóricos y de formas jurídicas que no responden a la
concepción social de los propios territorios forales. Así
tenemos el principio de la troncalidad, que se manifiesta
incluso en Cataluña (arts. 251 y 272, que ha acogido la reserva
del art. S11 Cc.), aunque es más fuerte en Navarra, Aragón y
Vizcaya (en este último territorio aumenta por el carácter
troncal de la propia tierra, como es sabido) y que da lugar a
consecuencias perturbadoras para el desarrollo y mantenimiento de la unidad de la explotaci'on, no sólo mediante las
reservas, sino también a través de los recobros y reversiones ZS ,
influyendo en todo el sistema de la sucesión intestada de los
Derechos forales, muy inferior técnicamente a la sucesión
intestada del Código civil. Sin embargo, como he dicho en otro
lugar, integrando la exposición del Prof. CASTAN TOBEÑAS,
"dada la diversidad de las legislaciones forales, poco podemos
decir, en general y que sea aplicable a todas ellas en relación
con el tema que nos ocupa. No obstante cabe establecer una
clara diferenciación, pues mientras las legislaciones de Cataluña
y Baleares aceptaron, para regular la sucesibn intestada, el
Derecho romano justinianeo, las de Aragón, Navarra y Vizca-
92
ya -más influídos por elementos populares y autóctonos tienen un sistema propio y, por cierto, .bien diferente del
romano, puesto que no está fundado como este último, en la
base personal y psicológica de la presunción del afecto, sino en el
principio real y sociológico de la troncalidad, de clara estirpe
germánica y medieval. Diferencias que se mantienen al
presente a pesar de la publícacíón de las Compilaciones"26.
Por otra parte, el propio orden de suceder en la sucesión
intestada, se encuentra mejor dispuesto en el Código civil que,
en general, en los Derechos forales; por eso es de aplaudir la
medida yue ha adoptado la Compilacirin de Cataluria (art.
248), al proclamar yue la sucesión intestada se regirá por to
dispuesto en el Código civil, salvo las especialidades contenidas
en los arts. 249 y 251, por la convicción de yue el sistema delCódigo civil es preferible al romano-catalán27 , pues con la
configuración del segundo llamamiento del sistema justinianeo,
al coexistir ascendientes con colaterales existe un mayor
peligro de desmembramiento del patrimonio familiar yue
siguiendo el Dereeho castelíano, donde los ascendientes excluyen absolutamente a los colaterales Zs . Esta misma tendencia
se deja sentir en las Compilaciones de los demás Derechos
forates, menos la de Navarra, naturalmente (Ley 300), aunque,
sin embargo, a diferencia de lo que sucede en Cataluña y en
Baleares, ese acercamiento al Derecho común, queda prácticamente sin efecto por influencia de la troncalidad, bíen
mediante los derechos de reversión y de recobro, o bien
mediante la sucesión troncal, en sentido estricto 29 , yue
dificultan la continuidad del patrimonio familiar, al menos en
el sentido moderno. Materia que debiera ser revisada, convenientemente, aunque se trata de una cuestión de la que aquí
no podemos ocuparnos.
También hay otras instituciones en el Derecho foral que
son contrarias a la protección de la explotación agraria, o cuyo
fundamento, en virtud de otras consideraciones, es muy
dudoso en un Derecho moderno y a algunas de las cuales ya
hemos aludido; pero aquí nos vamos a fijar solamente, bajo el
epígrafe siguiente, en otra cuestión, que también hemos
apuntado, y que acerca algunas instituciones forales, dominadas por la idea de la propiedad familiar, a los institutos nuevos
surgidos en e1 Derecho de colonización y respecto de los cuales
93
no ocultamos toda nuestra antipatía; tal es el caso del
patrimonio familiar y de otras instituciones para cuya conservación ha habido que acudir a la sucesión excepcional, que era
la propia de los mayorazgos y vinculaciones, que fueron
liquidados por las conquistas del progreso jurídico a comienzos
de] siglo XIX, lo que hay que afirmar con independencia de
que se llevara a cabo, mejor o peor, la obra de la desamortización, o que actualmente pervive en la sucesión de los títulos
nobiliarios.
4.
La "sucesión excepcional" de los patrimonios, explotaciones y huertos famiUares
Efectivamente, el individualismo jurídico impulsa una
política legislativa que va contra la inmovilización de la
propiedad, manifestándose en el Derecho de sucesiones en la
liquidación de la sucesión excepcional. Sin ernbargo, lo mismo
que ha surgido una nueva concepción de la propiedad que se
manifiesta en la disciplina de las llamadas unidades agrarias, se
ha pretendido hacer resurgir la sucesión excepcional; pero
aquí no se dan las mismas razones en pro que en materia de
Derecho de cosas, ya que la sucesión excepcional, por su
mismo carácter, solo puede aparecer, en el conjunto del
ordenamiento jurídico, excepcionalmente. Ni siquiera para
proteger los intereses de los más débiles (porque los más débiles
son los individuos y no las familiar campesinas que deben de
mantener su patrimonio), sino por razón de los intereses
superiores de la comunidad;0 . Por eso, sólo hasta cierto punto
se puede admitir lo que se llama nuevo sentido de la sucesión
excepcional" . y sólo con restricciones se puede aceptar lo que
afirma CONDOMINES VALS, cuando dice que las recientes
raformas legislativas, en el sentido anteriormente indicado, han
dado nueva actualidad a ciertas formas excepcionales de
suceder, que si en ocasiones tienen de común con las antiguas
el recurso de la vinculación de ciertos bienes, se distinguen de
ellas profundamente por responder a criterios de política
social y de protección de los económicamente más débiles32 ,
en lugar de ser consecuencia de privilegios de clase, como
sucedía en el antiguo Derecho 33
94
Tomadas estas cautelas previas, vamos a ocuparnos
seguidamente de los patrimonios farniliares, en el aspecto
sucesorio, cie las explotaciones familiares, del Derecho de
colonización y de los huertos familiares.
a) Patrimonios familiares
No sólo con relación a la agricultura, sino en general, esta
figura jurídica suscitó grandes entusiasmos hace cuarenta o
cincuenta años34, llegando al plano legislativo, entre nosotros
con bastante retraso, produciéndose en el ámbito de la
colonización de zonas regables (Ley de 21 de abril de 1949 y
14 de abril de 1962, a la que hay que agregar la Ley de 27 de
julio de 1968, sobre asignación de tierras de colonización) y
viniendo regulada por la Ley de 15 de julio de 1952 y por las
OOMM. de 27 de mayo y 27 de julio de 1953. Tanto por el
retraso con que Ilega la institución a nuestro Derecho, como
por el ámbito reducido en el que se desenvuelve, no presenta
en la práctica el interés que fuera de desear, pues en el plano
jurídico y social, la colonización de zonas regables ha sido un
fracaso'S. Actualmente hay que añadir que esta materia se ha
integrado en los arts. 36 a 42 de la Ley de Reforma y Desarrollo
Agraria
Los patrimonios familiares están constituídos por los
lotes que el Instituto Nacional de Colonización (hoy Instituto
Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario) adjudique para tal
finalidad con carácter definitivo, junto con los bienes que los
adjudicatarios puedan aportar. Forman una unidad integrada
por las tierras a él adscritas, la casa de labor, los elementos de
trabajo, ganado, granjas y, en general, los bienes y derechos
inherentes a la explotación3ó
El patrimonio familiar ha de estar atribuído a una
persona física, como titular del mismo, lo que domina, como
principio fundamental, su transmisión mortis causa (art. 2°
LPF., art. 36 - 2° LRDA.) ya que, como indivisible, sólo puede
ser transmitido a un heredero único, perteneciente a la familia,
puesto que se considera como patrimonio vinculado a la
rnisma, rigiéndose por un orden de suceder propio, supeditado
a la masculinidad y a la profesionalidad, y para lo cual se
reducen las legítimas de dos tercios a uno, autorizándose su
liquidación en metálico a los demás legitimario^, exonerándole
95
al sucesor de las deudas hereditarias ( aparte de su carácter
inembargable) y confiriendo al viudo y a otros miembros de la
familia ciertos derechos que exceden del ámbito propiamente
sucesorio ( alimentos y acogimiento en casa, que son más bien
mortis causa capiones o simples derechos de familia). No
obstante, como el patrimonio familiar se configura como un,
patrimonio separado, los demás bienes que correspondan al
titular se rigen por las normas comunes, salvo que hayan de
quedar afectos al pago de las legítimas reducidas, en la medida
que sea concurrente. Por otra parte, sólo puede ser objeto de
sucesión voluntaria cuando el titular dispone a favor de un
heredero forzoso que reúna las condiciones de profesionalidad
exigidas y pudiendo ser sucesor, en el mismo, un familiar
cooperador que no sea heredero forzoso, cuando el valor del
patrimonio familiar no exceda de la parte de libre disposición.
También podrá disponer a favor de varios herederos forzosos
cuando sea válida la desintegración del patrimonio familiar
(arts. 13 y 14 LPF. y 42 - 2° LRDA.). La viuda, mientras no
contraiga nuevo matrimonio, tendrá derecho al usufructo
vitalicio sobre el patrimonio familiar. Cuando no existan
bienes de otra clase y no se puedan pagar las legítimas,
responderá de éstas el patrímonio familiar hasta el límite
máximo del tercio de su valor y el titular deberá efectuar el
pago, antes de seis años ( arts. 9 y 12 a 16 LPF y art. 42 - 1°
LRDA). Como vemos, el patrimonio familiar guarda semejanza
con muchas instituciones de Derecho foral ", siendo criticable
el que, para mantener su indivisibilidad, haya que reducir las
legítimas.
b) Explotaciones familiares
La Ley de 14 de abril de 1962 quiere hacer un intento,
como ya hemos dicho anteriormente, de protección de las que
denomina explotaciones familiares mínimas, pero no lo consigue, ya que hablando de protección de explotaciones, se
refiere unicamente a la protección de unidades mínimas. No
obstante, lo que quiso probablemente el legislador fuera otra
cosa, ya que conectando la formulación de esta ley con la
tendencia manifestada en concentración parcelaria de, partiendo de la concentración de tierras, llegar a la concentración de
explotaciones, hubiera podido hacer algo más concreto en
96
interés de la unidad de la explotación, en el sentido del fundus
romano, con lo que se hubiera acercado con más eficacia a lo
que pretendía y con ello a un aspecto interesante de la
;'unidad de la casa ", propía del Derecho consuetudinario y
foral3a
Un sentido rnás positívo tiene la regulación de las
explotaciones familiares, constituídas sobre la base de los
terrenos adjudicados y las aportaciones del titular, con motivo
de la colonizaeión, contenida en la Ley de 27 de julio de 1968,
actualmente tecogida en los arts. 21, 34 y 35 LRDA., ya que
en esta regulación, con acertado sentido, se contempla
únicamente la posibilidad de mantener la indivisión de la
explotación, en el caso de que no sea declarada divisible, a
través de la sucesión "mortis causa", mediante su adjudieaeión
a un titular único, sin modificar para nada las reglas sucesorias
que, conforme al Derecho común o foral, sean aplicables, salvo
con las excepciones que atañen a la consecucíón de esta
finalidad (art. 35 -1 °). Si concurren a la sucesión dos o más
herederos, o existe más de un letimario, para conseguir la
indivisibilidad de la explotación basta con que el adjudicatario
asuma la obligación de pagar el exceso en dinero a los no
favorecidos ( art. 35 - 4° )39, quedando los bienes de la
explotación afectos al pago de esas cantidades, hasta tanto que
sean satisfechas ao
Por otra parte, se establece un sistema muy flexible, en la
determinación de quién ha de ser el adjudicatario, bien por
testamento, por decisión de los herederos, o por designación
legal (en favor del de mayor edad) 41. Hubiera sido muy
interesante, también, el que el cónyuge viudo, aparte de su
derecho de usufructo a la totalidad de la explotación, tuviera
el derecho de designar al heredero o legatario que haya de
atribuirse 42. Con lo que se consiguen las finalidades que se
pretenden, sin tocar para nada el sistema de legítimas, con la
única salvedad de que, entre descendientes con derecho a
melorar, el exceso que ha de abonar el designado a los demás
legitimarios se considera reducido al tercio de legítima estricta
(art. 35 - 4° LRDA.).
c) Huertos familiares
Los huertos familiares se desarrollan igualmente en el
97
ámbito del Derecho de colonización, su finalidad es surninistrar a los trabajadores del campo o de la industria o los
servicios, una actividad complementaria, mediante la adjudicación de un pequeño patrimonio o finca. Vienen regulados por
el Decreto de 12 de mayo de 1950, habiendo sído incorporados a la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (arts. 21 y 24).
Presenta especial interés lo referente a la regulación de su
sucesión hereditaria, al disponer que al fallecimiento del
titular, el disfrute del huerto corresponderá a la viuda y, en su
defecto, a los hijos solteros que continúen viviendo bajo el
mismo techo; en otro caso será designado titular del huerto el
hijo cuya familia sea más numerosa, siendo preferido en iguales
circunstancias el varón a la hembra y el mayor al menor (art. 6
- 3° Decreto citado) a3
Estas dos últimas instituciones son dignas de toda
alabanza, cada una dentro de su propia esfera de aplicación y
debieran de ser utilizadas con más intensidad, especialmente la
primera, cuyo interés es manifiesto por el sentido de equilibrio
y de mesura con que se lleva a cabo la protección de la
explotación.
5.
Los derechos de adquisición preferente en relación con la
protección de la explotacibn
Vamos aquí a hacer una breve alusión a esta materia, que
no solamente es interesante en relación con la conservación de
las unidades a^rarias, como hemos visto a propósito del
régimen de unidades mínimas de cultivo, donde se amplía en
éste sentido el retracto de colindantes, verdadero instrumento
de reforma que fue incorporado a nuestro ordenamiento por el
Código civil, que en éste caso no prescindió, como en otros
muchos, de las necesidades de la agricultura44, sino también en
relacibn con la conservación de las explotaciones agrícolas y que
se ha desarrollado muy intensamente en Francia; como
veremos más adelante, ampliando el supuesto tradicional de
actuación del retracto de coherederos, aspecto que debe ser
objeto de atención por nuestra legislación, preferentemente y
como uno de los factores más importantes a la hora de abordar
la reforma del Derecho sucesorio agrario, pues de él dependen
98
consecuencias y efectos mucho más importantes que los que se
puedan alcanzar en otro campo.
Decimos que este retracto se encuentra en conexión con
el retracto de coherederos (art. 1067 Cc.)as, o si se quiere con
el de comuneros del que aquél no es más que una modalidadab
y siendo ya de suyo un instrumento adecuado para contribuir
a la contintiidad de la indivisión (especialmente en relación con
el art. 1062-2°Cc.) de la explotación agrícola, debe de tratarse
de sacar de él ma yor partido. En esta materia, tampoco hay que
olvidar que nuestro Código civil se apartó del modelo de la
codificación y mantuvo, en certera visión, una rica gama de
derechos de adquisición preferente, lo que con el transcurso
del tiempo ha venido a acercarlo a otras legislaciones que se
han visto necesitadas de introducir, en interés de la agricultura,
fundamentalmente, tales derechos anteriormente olvidados.
Por ello, sólo falta, siguiendo las exigencias lógicas de su
propio sistema, completar el camino emprendido, actualizando
el juego de tales derechos de forma que puedan servir a las
necesidades de la explotación agricola.
Sin embargo, en esto se distancia, también el Derecho
común del Derecho foral, porque en éste se han mantenido
derechos de adquisición preferente, que el Código con muy
buen acuerdo ha suprimido, como era el antiguo retracto
gentilicio o de sangre, regulado por las Leyes de Toroa' y que
se suprimió por su carácter señorial y troncal, manteniéndose
en cambio, como decimos, en 16s Derechos forales4", a pesarde
que su subsistencia es claramente perjudicial para la protección
de la explotación familiar agraria.
A ampliar el campo de los derechos de adquisición
preferente ha contribuído, también, notablemente la legislación de arrendamientos rústicos, como medio indirecto de
lograr el acceso a la propiedad de la explotación y, por ende, la
conservación de la explotación misma cuando ésta descansa
sobre derechos de uso y disfrute. En este sentido, lo único que
sería interesante para dotar de flexibilidad a la actuación es
que, junto al reconocimiento del derecho de retracto en favor
del arrendamientoa9 se reconozca, también, un derecho previo
de tanteo, como parece admitirse, por otra parte, actualmente,
en la mayor parte de las legislaciones modernas.
99
6.
La conservación de la unidad de la explotacibn mediante la
reforma del Derecho de Arrendamientos Rústicos
No sólo se agotan, en el aspecto expuesto, las posibilidades que ofrece una reformá reflexiva y poderosa del régimen
de los arrendamientos rústicos y no ya solamente para el caso
de que la explotación o la empresa descanse sobre derechos de
uso y disfrute del suelo, en vez de la propiedad, sino también
en relación con las explotaciones que descansan sobre la base de
la propiedad de las tierras que aquellas comprenden. Vamos,
pues, a examinar estos dos aspectos, a algunas de cuyas
manifestaciones ya hemos aludido anteriormente, comenzando
por el segundo caso: repercusión favorable del régimen de los
arrendamientos en las explotaciones que descansan sobre la
propiedad, fundamentalmente.
En este sentido, el hecho de que los arrendamientos
familiares (art. 1- 3° LAR.), queden excluídos del régimen
especial de los arrendamientos rústicos no contribuye al
mantenimiento de la unidad de la explotación, sino que la
dificulta notablemente. En cambio, sometidos estos contratos
de arrendamiento al régimen especial ( como por otra parte
sucede en la mayor parte de los países, donde no se establece
distinción alguna entre unos y otros arrendamientos), el
padre, propietario de una explotación agrfcola, en vez de
preocuparse en buscar fórmulas de Derecho sucesorio para
mantener la continuidad de la explotación, ante los naturales
reparos que puede producirle el establecer desigualdades entre
sus hijos (lo que es muy habitual conforme a la conciencia
júrídica castellana, donde predomina, por otro la^ío, la
sucesión intestada), se limita a arrendar la explotación, eñ vida,
naturalmente, a uno de sus hijos, con lo que (como se trata de
un contrato de larga duración, de doce, diez y^ ocho,
veinticuatro o más años, según las orientaciones dóminantes,
actualmente, en el Derecho comparado) ha resuelto la cuestión
sin plantearla y con la vent^ja de que los efectos de esta decisión
se producen en vida de1 que la toma, lo que actualmente es muy
verosfmil, cada vez más, dada la influencia que, para
tofiar estas decisiones, puede tener la seguridad social agraria y
la conciencia de jubilación o retiro que, cada vez mas, se está
admitiendo en el medio rural.
100
Pero cuando se trata de que la explotación, en todo o en
parte, descansa sobre el arrendamiento, todavía tiene mucho
más interés el tomar adecuadas medidas de política legislativa
para que se conserve la explotación. En este sentido, mucho se
ha conseguido con el reconocimiento de la sucesión mortis
causa en el arrendamiento que ha cobrado carta de naturaleza
en el Derecho moderno. En este sentido podemos decir que se
ha llevado a cabo una protección especial a la continuidad del
trabajo en la empresa agraria, como elemento de la empresa
familiar campesina, reconociéndose en los arrendamientos
protegidos, en favor de los descendientes, sin limitación del
grado en la línea directa, del cónyuge y de los colaterales hasta
el segundo grado (art. I8 LAR), y en los especialmente
protegidos, a favor también del familiar cooperador que
designe el arrendatario en testamento, o a falta de éste en el
que, ostentando esta cualidad, designen por mayoría los
familiares cooperadores, o, en su defecto,el arrendador ( art. 86
del Reglamento y Disposición adicional tercera de la Ley de 23
de julio de 1942) so
Pero todavía se puede ir más allá, de lege ferenda, pues si
se tiene en cuenta el reconocimiento de la facultad del
anendatario para ceder su contrato de arrendamiento, incluso
mediante precio, como le reconocen la mayor parte de las
legislaciones modernass', esta facultad se puede y se debe
conectar a las finalidades de la conservación de la explotación
agrícola, a través de la sucesión "mortis causa", permitiendo
también la cesión del padre a uno de sus hijos, para continuar
la explotación, haciéndolo, bien por actos "inter vivos", o por
disposición "mortis causa".
NOTAS AL CAPITULO III
(1)
(2)
(3)
Esta convicción salta pronto al plano legislativo, como hemos visto
a propósito de la Exp. de Mot. de la Compilacíón de Vizcaya y
Alava. Constituyendo casi un tópíco en la doctrina foralista:
CASTAN TOBEÑAS, Familia y propiedad, Madrid> 1956; MARTIN-BALLESTERO, La casa en el Derecho aragonés, Zaragoza,
1944; LACRUZ, La aportación de los Derechos forales españoles
a un Derecho sucesorio rural, en Atti della Seconda Assamblea, III,
Firenze, 1964, 561 y ss. LOPEZ JACOISTE, Derecha foral como
Derecho agrario, en Estudios Homenaje al Prof. Serrano, I,
Valladolid, 1965, 483 y ss.; ROCA SASTRE, Op. cit., en AAMN,
1944, 335 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, La agricultura y la
explotación familiar, en RJC., 1964, 107 y ss.; La conservación del
' fundus instructus" como explotación familiar, tema básico de los
Derechos forales esparloles, en AAMN, 1968, 593 y ss.; PAZ
ARES, La casa en el Derecho foral de Calicia, en RDN, 1965 225 y
ss.; y Pequeí3as instítuciones agrari.TS del Derecho foral de Galicia,
en RGLJ, 1967, 765 y ss., etc.
J.L. DE LOS MOZOS, La partición de herencia por el propio
testador, en RDN, 27 (1960), 99 y ss. y en la revisión y ampliación
de CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil español; común y foral,
VI-3, Madrid, 1971, 258 y ss., así, partiendo de la divisio inter
liberos justinianea, como ya observó POLACCO (Della divisione
operata d'ascendenti fra discendenti, Padova-Verona, 1884, 160 y
ss.), se produce un ensanchamiento de la misma hacia situaciones
nuevas que era totalmente desconocido del Derecho romano, como
el que tal división, con entrega total o parcial de bienes, produzca
la emancipación del hijo, lo que, en cambio, viene aceptado por el
Derecho común alemán (CALDENBACH, De separatione liberorum familias ad aeconomia paterna, Tiibingen, 1689, 25.).
También, BENITO GUTIERREZ, Códigos o Estudios funda-
102
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
mentales del Derecho civil español, 1, Madrid, 1868, 604 y ss., g92
y ss., 698 y ss.
Siendo un uso antíguo de tierras de Castilla la Vieja, y parte de
León, el que al casarse el más joven de los híjos, o el últímo 0
ultimos de los que hubieran quedado solteros, el viudo o viuda, no
solamente reparte y entrega los bienes del difunto, sino también los
suyos propios, reservándose lo suficiente para vivir, como pensión o
renta, lo que también ocurre en casos de supervivencia de ambos
cónyuges, práctica que se observa aún en nuestros días, con
bastante frecuencia e íntensidad, especialmente en los medios
rurales.
De este modo, aparece la institución recogida en las fuentes más
importantes del Derecho tenitorial alemán: Landrecht de W^rttenberg (tit. IV, Parte 3°J; Codex Sasonae f& 2.115J y ALR prusiano
(&& 175-207).
En el que se contempla la partición hecha por el padre entre los
hijos, firmada por todos, o por el padre solamente a favor de los
hijos y con la firma de tres testigos, adquiriendo de ambas maneras
carácter irrevocable (aspecto contractual), aunque según parece sin
entrega de bienes de presente, con efectos para después de la
muerte (aspecto mortis causa). En cambio, aparecen con efecto de
entrega inmediata o de presente ias particiones realizadas por el
cónyuge supérstite de los bienes del difunto entre los hijos de
ambos (El Fuerto de Zorita de los Canes ed R.A. de la Historia, a
cargo de R. URUEÑA, Madrid,1911,120 y ss.).
Encuentra esta fórmula apoyo en el Derecho territorial, en el Fuero
Real (3, 6, 9), que autoriza el pacto de hermandad que podían
hacer marido y mujer con respecto a sus bienes, transcurrido un año
de matrimonio, sin tener hijos u otros legitímaríos.
La jurisprudencia las admitía, siempre que pudieran ser variables
hasta la muerte de cualquiera de los testadores en la parte
respectivamente dispuesta por cada uno (SS. de 22 de abril de
1878, 17 de diciembre de 1881, 27 de rrlarzo de 1888, 24 de junio
de 1892 y 1 de marzo de 1905).
Después de la prohibíción que establece eI art. 830, según la cual,
"la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro", el art.
$31, dispone: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,
podrá validamente pactarse, en capitulaciones matrimoniales, que,
muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda
que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente
103
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
arbítrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos
comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en
vida por el finado".
Vid. GARCIA COYENA, Concordancias, motivos y comentarios
del Código civil español, II, Madrid, 1852,
A diferencía de como se contempla, también, esta materia en el
Proyecto de Código civil de 1851: vid. GARCIA GOYENA, Op.
cit. II.
Es decir, donación que, aunque produzca efectos de presente, puede
ser revocada, dada su función primordialmente sucesoria y que
unicamente se confirma, definitivamente, por la muerte del
donante. Vid. sobre el particular, VALLET DE GOYTISOLO,
Donación, condición y conservación material del negocio jurídico,
en ADC, 5(1952) 1304 y ss.
Así las peculiaridades del Derecho de Yizcaya, limítándose la
disposición del donatario en vida del donante (art. 39-2° de la
CompIlación), o la rica variedad que presenta la Compilación de
Cataluña (arts. 12 y ss. 21 y ss., 246 y ss., etc.), o la finalidad
claramente post mortem, con que aparecen reguladas en la
Compilación de Baleares (art. 8 y ss.), o en relación con los bienes
comunes (arts. 53-2° y 67-2°) en el Derecho de Aragón, donde
también se reconoce la donación mortís causa (arts. 101 y 102
Compilación de Aragón), o en Navan-a donde existe una amplia
regulación de las donaciones propter nupcias (Leyes 112 y ss.), lo
mismo que de las donaciones en general (Leyes 148 y ss. de la
Compilación navarra), aunque en general ya es sabida la vinculación
de los actos de liberalidad a las capitulacíones matrimoniales o a la
celebración del matrimonio, así como la admisión de las donaciones entre cónyuges, como típico del Derecho foral, pero en
sentido negativo también hay que hacer constar la relación entre
donación y otros actos de liberalidad y la troncalidad y sus
consecuencias, dando lugar a derechos de reversión muy perturbadores, en la mayor parte de los casos.
El art. 825 Cc., establece que: "Ninguna donación por contrato
entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o
descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si
el donanta no ha declarado de una manera expresa su voluntad de
mejorar".
(15) Establecida para el caso de incumplimiento de la prohibición de
renunciar a la legítíma futura. Vid. sobre el particular, J. CASTAN
104
TOBEÑAS - J.L. DE LOS MOZOS, Derecho civil, VI-3, 269 y 270,
texto y notas.
(lb) Restaurando ]a sucesión excepcional que permite mantener la
unitiad del patrimonio (no rnuy justificado de suyo en el contexto
económico-social), a costa de reducir la legítima de los hijos no
favorecidos por la desígnación y, en ocasiones, a hacer(a prácticamente inviable, a fuena de reducirla.
(17) CONDOMINES VALLS, Formas nuevas de sucesión en la vida
juridica moderna, en Curso de Conferencias (Colegio Notarial de
Barcelona), 1945-194b, 129 y ss.; justifica este renacimiento de la
sucesión excepcional por criterios de política social y de protección
a los más débiles, aunque no pazece que sea ésta, a mi juicio, una
forma eficaz de protección.
(] 8) Un poco exagerado y excesivamente retórico parece el énfasis que
en este tema pone MARTIN-BALLESTERO, La casa en el Derecho
aragonés, Zaragoza, 1944, al que sigue fiel en trabajos posteriores.
(19) Algo de esto se advierte en ciertos intentos que van cobrando
fuena, víd. EI Derecho privado vasco-navarro, ante la Codificación
(Mesa Redonda, en abril de 1971), en "Estudíos Deusto", n° 4S
(1972), 87 y ss., donde se advierte en el espíritu de la organización
una tendencia a fundar el Derecho foral en las peculiaridades
regionales, lo que es inexacto, pues el Derecho foral se basa en unas
circunstancias históricas que son de todos conocidas, incurriéndose,
por otra parte, en los tópicos tradicionales de los foralistas al
presentar el Derecho fora! como Derecho agrario, lo que solamente
tiene un punto de razón, en cuanto que surgió en una socíedad
rural, pero de aquí no puede. extraerse un programa para el
Derecho agrario del preseñte.
(20) Tampoco cteo que estemos actualmente para triunfalismos baldíos,
como el que se refleja en el trabajo de L. MARTIN-BALLESTERO,
Hacia un Código civil de las Esparlas (Lección inaugural de Curso
1973-1974), Zaragoza,1973.
(21) Vid. Panorama del Derecho civil, Barcelona, 1963, 28S y ss. y en
CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, VI-2,
Madrid, 1973, 471 y ss, y allí referencias a otras obras del mismo
autor.
(22) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, en CASTAN TOBEAAS, Derecho civil,
VI. 3, cit., SO y ss.
(23) Vid. por todos, LACRUZ, Derecho de sucesiones, II, Bazcelona,
1973, 82 y ss.; CASTAN TOBEAAS, Derecho civil, VI - 2, 494 y ss.
105
(24) Vid. amplia bibliografía, en J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit. en
RDN, 27 (1960), 224, nota 380 y VALLET, en CASTAN
TOBEÑAS, Derecho civil, VI - 2, 479 y ss. y 453 y ss.
(25) J.L. DE LOS MOZOS, en CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil VI 3, 197 y ss.
(26) Ibid., 197.
(27) ROCA SASTRE, Los elementos componentes de la Compilación en
Comentarios a!a Compilación de Derecho civil especial de
Cataluña, Barcelona, 1961, 27 y ss.; CONDOMINES VALLS,
Proyección de la Compilación en los medios rura! y urbano, en
Ibid., 103 y ss.
(28) Así dice ROCA SASTRE que "con el régimen intestado romano
de las Novelas 118 y 127 de JUSTINIANO, el patrimonio relicto se
distribuirá entre la madre y los hermanos det heredero difunto, e
hijos de hermanos premuertos. Esto entrañará la pulverización y
desaparición de tal patrimonio, pues éste, por su potencialitiad
económica, solamente podría subsistir en una sola mano, sin
perjuicio del pago de las legítimas. En cambio, con el sistema
intestado del Código civil, dicho patrimonio es heredado en bloque
por la madre del heredero difunto, la que podrá reanudar la
continuidad patrimonial (a pesar de haber sufrido el trance de la
sucesión intestada) mediante llamar a otro de sus hijos, que
seguramente será el más idóneo de ellos y con vocación para regir la
casa. Esta mera posibilidad que ofrece este segundo sistema para la
referida comunidad patrimonial fue razón suficiente (a pesar de
haber otras) para que la Compilación aceptara la aplicación a
Cataluña del régimen intestado del Código civil, si bien con dichos
condicionamientos" (Elementos, loc. cit., 28).
(29) Vid. CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil, VI - 3, 229 y ss. y
bibliografía, 204.
(30) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, en CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil,
VI - 3, 324 y ss. 349 y ss.
(31) Así, PUIG BRUTAU, F'undamentos de Derecho civil, V - 3,
Barcelona, 1963, 472 y ss.
(32) Op. cit., en Curso de conf'erencias, 129 y ss. Es interesante hacer
constar la rectificación que se advierte en el pensamiento de este
autor: Crisis del Derecho sucesorio, en ADC, 23 (1970), ^O1 y ss.
(33) Como decíamos antes, la protección de los más débiles debe y
puede seguir otros derroteros.
106
(34) Vid. la bibliografía recogida en CASTAN TOBEÑAS, Família y
propiedad, cit., 94 y ss.
(35) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, La ordenación rural en la nueva Ley
espa^i`ola de 27 de julio de 1968, en RDAgr., 1969, 161 y ss.
(36) LUNA SERRANO, Op, cit. , 5- 6.
(37) LUNA SERRANO,Ibid., 209 y ss.
(38) Vid. VALLET, Op. cit., en AAMN, 1968, 600 y ss.
(39) Cfr. "El adjudicatario tendrá en su caso, la obligación de abonar e1
exceso en dinero a los herederos que sean ]egitimarios. Si el
adjudicatario fuera un legitimario, tal obligación se limitará al
importe de la parte que a éstos conesponde en el tercio de legítima
estricta, salvo que hubiere otros bienes en el caudal relicto
bastantes para su pago, o que, con arreglo a la legislación civil
aplicable, la legítima fuere de cuota inferior. La determinación de
la legítima se hará computando en la masa hereditaria como valor
de la explotación el que resulte de su tasación a este efecto por el
Instituto, el cual, al realízarla, deducirá el importe de las
subvenciones que haya otorgado''.
(40) Cfr. "Los bienes quedarán afectos al pago de las cantidades que
deban ser abonadas en compensación del exceso por el adjudicatario, y si en el documento particional no se acredita haber sído
satisfechas, se hará constar la afección por nota marginal, en el
Registro de la Propiedad. La nota caducará a los einco años de su
fecha".
(41) Cfr. "A falta de disposición testamentaria al respecto, la adjudicación se hará al legitimario que lo pretenda y hubiere cooperado
habitualmente en el cultivo, o al que entre ellos elijan por
unanimidad, si existen varios en quienes concurran tales circunstancias. Si no existieren legitimarios cooperadores, la explotación
se atribuirá al que elíjan entre ellos, unánimemente, los herederos.
En defecto de acuerdo, la adjudicación se hará en favor del de
mayor edad„.
(42) Cfr. "Si concurrieren a la sucesión dos o más herederos y la
explotación no fuera declarada divisible, se adjudicará ésta a uno
solo. EI testador, sin perjuicio dei usufructo sobre la totalidad de la
explotación, que en todo caso corresponderá al cónyuge supérstite
que sea cultivador directo, podrá designar al heredero a quien haya
de atribuirse ésta. Si hubiere legitimarios hará la designación entre
ellos, salvo justa causa de desheredación".
(43) Vid. PUIG BRUTAU, Fundamentos, V- 3, 474 - 475.
107
(44) A. BALLARIN, El Código civil y la agricultura, en REAS, 1953
8 y ss., habla del carácter eminentemente rural del Código, lo que
puede afirmarse, también, de su modelo e1 Code civil francés, como
la doctrina ha puesto de relieve hasta la saciedad.
(45) Cfr. "Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho
hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los
coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el
precio de la compraventa, con tal de que lo verifiquen en término
de un mes, a contar desde que esto se les haga saber".
(46) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Retracto de comuneros, en RDP.,
1962, 437 y ss.
(47) Leyes 73 y 74.
(48) Así el retracto de abolorio del Derecho aragonés (art. 149 de la
Compilación), o el retracto gientilicio (Leyes 452 y ss. de la
Compilación de Navarra).
(49) Arts. 16 y ss. del Reglamento.
(50) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, en Estudios, cit., 303 y allí
bibliografía.
(51) Así en las recientes leyes francesa, belga e italiana.
CAPITULO IV
ASPECTOS DE LA REGULACION DE LA SUCESION EN EL
CODIGO CIVIL QUE FAVORECEN LA CONTINUIDAD DE LA
"EXPLOTACION AGRICOLA"
1.
Carácter de las normas del Código civil en este sentido y
perspectivas para una adecuada política legislativa
Nuestro Código civil establece en las normas e instituciones que vamos a estudiar una serie de recursos o de medíos
técnicos que pueden servir, indudablemente, para la conservación de la explotación agrícota y de las unidades agrarias, a través
de la sucesión "mortis causa". Sin embargo, antes de
empezar con et análisis de las distintas figuras que se nos
ofrecen, tenemos que hacer unas indicaciones de carácter
general sobre el carácter de estas normas.
En primer lugar, tenemos que distinguir entre normas
que van orientadas a conseguir la conservación de las unidades
agrarias y normas que van orientadas a la propia conservación
de las explotaciones agrícolas, sin olvidar que, en ocasiones, la
finalidad puede ser ambivalente y que lo que sirve a una
finalidad, indirectamente, puede servir o contribuir para la
consecución de la otra. Contribuye, fundamentalmente, sin
embargo, al primer aspecto el art. 1062 Cc., mientras que las
restantes instituciones se hallan más en relación con el
segundo. Por otra parte es posible implicar en una adecuada
política legislativa, en cierta medida ambos aspectos, fortaleciendo asf doblemente la protección de la explotación agrícola,
al fijarse en sus elementos componentes y en su conjunto,
utilizando las posibilidades de su configuración como cosa, en
sentido jurídico.
llo
En segundo lugar, la mayor parte de estas normas, bien
porque están inspiradas en el espíritu burgués que impera en la
codificación, bien porque responden a los esquemas mentales
del individualismo jurídico, están pensadas para ser utilizadas
por los ínteresados dentro del juego de las normas disposttivas,
de forma que sólo sirven como cauce de las previsiones de las
partes, pero no, o muy poco, cuando las partes queden al
margen de toda iniciativa, es decir, que si un agricultor quiere
mantener su explotación más allá de su muerte podrá hacerlo,
pero en cambio no se ofrecen medios para que esto se consiga,
sustituyendo las previsiones que no ha tenido en cuenta. Y es
en este sentído en el que la política legislativa debe de actuar y
procurar intervenir, sustituyendo la previsíón de los ínteresados en interés de la familia y en interés de la economía
nacional, que es en lo que, indudablemente, el Derecho foral es
superior al Derecho com{^n, aunque muchas de sus fbrmulas
jurídicas no sirven por haber surgido en un tipo de sociedad
actualmente desfasado.
En tercer lugar, esta situación no resulta tanto de ese
carácter potestativo de la configuración de tales instituciones,
sino de que tales instituciones se conservan en el Código como
vestigios de principios y de esquemas que han sobrevivido de
un régimen jurídico anterior, resultando en e1 sistema del
Código como instituciones extrañas al mismo y, por ello, con
un cierto carácter excepciona! que dificulta su propia utilización, limitando el juego de sus posibilidades. Diríamos que son
instituciones unidimensionales que no tienen más que un sblo
perfil, habiendo perdido las otras dimensiones, lo que dificulta
su vitalidad. Así no podemos entender la partición del
testador, ní la mejora, en alguno de sus aspectos más
importantes en un clima en el que se prosCríben los pactos
sucesorios. Por eso, en este sentido, la política legislativa debe
tratar de buscar las dos dimensiones que le faltan a estas
instituciones, en relacibn con la cornunidad familiar de donde
^ salieron y en relación con los pactos sucesorios que es donde se
desarrollaron y cobraron fuerza.
Como vemos, e^te triple planteamiento de la cuestión,
hasta ahora inédito, no deja de ser interesante, procurando
llevar a cabo una correccibn reflexiva de lo que no hizo el
Código civil, dominado, como es natural, por el espíritu de una
iit
época. Ahora bien, todo lo que sea salirse de este marco,
pretendiendo incorporar al sistema del Código instituciones
extrañas, será equivocado, no sólo porque le faltará la lógica
continuidad que toda reforma legislativa requiere, sino también carecerá del imprescindible entronque que las normas
legales deben de tener con la conciencia social, ya que las leyes
deben elevar a norma solamente lo que pueda ser criterio en
relación con una necesidad social, que es lo único que facilita
la recepción de un sistema normativo en la realidad. Vamos
ahora a referirnos separadamente a cada una de las instituciones siguientes.
2.
La norma del artículo 1062 CC. y su eventual conexibn
con el retracto de coherederos
Más que el sistema de legítimas, como se ha dicho muchas
veces, con referencia al del Código civil, es propiamente la
partición de la herencia la que puede llegar a pulverizar, tanto
las unidades agrarias como las explotaciones.
.
Por eso, esta norma del art. 1062 Cc. ofrece un freno a la
división que puede ser utilizado convenientemente en el
sentido que aquí nos interesa.
Dada la amplitud de la norma, especialmente por lo que
concierne al párrafo primero del artículo, juega un papel muy
importante, pues actúa para facilitar la asignación de bienes en
pago de cualquier porción hereditaria, siendo aplicable, también, en relación con la asignación de las cuotas legitimarias, lo
que permite, indirectamente, el pago de la legítima en dinero.
E1 precepto dice así:
"Cuando una cosa sea indivisible ó desmerezca mucho
por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de
abonar a los otros el exceso en dinero"' .
Por otra parte, combinada ésta.norma con la partictón del
testador (art. 1056-1 ° Cc.), confiere a esta institución muchas
más posibilidade^, como más adelante veremos.
Ahora bien, esta norma del art. 1062-1° Cc. es siempre
una norma complementaria, procedimental, y tal y como se
112
halla configurada puede servir para mantener la indivisión de
las unidades mínimas de cultivo, sin necesidad de, que se le
añada al precepto un párrafo en este sentido, porque tales
unidades agrarias presentan ya una indivisibilidad legal indiscutible y que es suficiente para hacer operativo el precepto,
abundando en lo que hemos dicho en el capítulo tercero de
éste informe ^. Esto resulta así de las dificultades que presenta
el ordenamiento para configurar la explotación como cosa.
Entonces, en el plano del Derecho de bienes, existe una
implicación entre cosa y explotación por razón del destino (del
dueño o de los condóminos), al poner en relación el art.
334-5° con los arts. 400 y 401, lo que puede repercutir en la
esfera de los arts. 404 y 405; pero no conviene establecer
ninguna otra precisión más allá, porque iría contra la propia
"naturaleza de las cosas", como "standard" obligado en la
formulación y en la aplicación del Derecho. Sin embargo, lo
que no puede hacerse en el Derecho de bienes, puede ser útil
hacerlo en el Derecho de sucesiones, pues si bien en éste está
asegurada la protección de las unidades agrarias, es decir la
indivisibilidad de las cosas, puede proyectarse esta finalidad en
relación con las explotaciones, aunque haciéndolo con un
criterio adecuado, no en el sentido que tantas veces hemos
criticado de la Ley de explotaciones familiares mínimas de 14
de abríl de 1962, que no acertó a formular lo que pretendía.
Es decir, hay que ponerlo en relación con el carácter operativo
de la norma y se trata, como hemos dicho, de una norma
adjetiva; no adelantamos nada con decir, en un hipotético
párrafo segundo, que: a los efectos de éste artículo se
considerará como cosa indivisible la explotación agrícola,
industrial,...etc., porque una disposición de esta naturaleza
chocarfa con las normas sustantivas de la atribución de la
legítima (art. 806 y concordantes Cc.), aparte de que unos
ténminos tan amplios y generales no se hallan justificados, ya
que no es la explotación el único "bien" que hay que tutelar
en la transmisión hereditaria.
Por eso, la refonma del precepto, en el sentidv de añadirle
un párrafo nuevo, hay que Ilevarla a cabo, no solamente en et
precepto mismv, sino en todo el ámbito en que se produzcan
sus posibles repercusiones sistemáticas, es decir, en relación
con el art. 806, en primer lugar3, añadiendo a este precepto
113
una fórmula amplia y sencilla, como, p. ej. "a no ser que el
causante haya dispuesto otra cosa" ^ y nada máss . Esto es
congruente con el sistema legitimario del Código y se halla,
como veíamos en el capítulo anterior, en relación con la
amplia gama de formas de atribución de la legítima, en las que
prácticamente se llega al mismo resultado: EI pago en dinero
de la legítima, o, al menos, se puede llegar si la fórmula utilizada
se ha sabido manejar convenientemente. Por otra parte, este
.efecto es paralelo al que se consigue con la partición del
testador, en la que éste ha utilizado la facultad que le confiere
el art. 1062-1° Cc. en el sentido que antes hemos dicho,
aplicándola no a las cosas, sino a la explotación, mediante la
institución ex re certa, en una cosa determinada que puede ser
una explotación por la fuerza configurante de la propia
disposición del testador y con independencia de que la
institución ex re certa funcione como institución de heredero
(d%visione causa), o como legado (en el sentido literal de! art.
786 Cc.)6, con lo que se solucionan las dudas y vacilaciones de
la do^ctrina en cuanto al alcance solutorio (de pago en dinero)
del art. 1056-1°, en relación con el art. 1056-2 Cc., a que más
adelante nos volveremos a referir. Se daría, entonces, también
el mismo paralelismo con la mejora en cosa determinada (art.
829 Cc.), en que se consigue el mismo beneficio solutorio para
el pago de las restantes legítimas y que puede ordenarse en
testamento o por donación ("a sensu contrario" del art. 825
Cc.), cori lo que se explica la alusión al causante, en el aí[adido
del art. 806 que hemos propuesto.
La fórmula de este hipotético párrafo segundo del art.
1062 podría ser la siguiente: "Se aplicará este criterio a la
explotación agrícola, industrial o mercantil, cuando el testador
o causante hubiera dispuesto su conservación mediante la
adjudicación a uno de los legitimarios o herederos, o cuando
todos se hallen de acuerdo en su indivisión, o uno de ellos se
comprometa a continuar la explotación, abonando la legítima
a los demás en metálico".
De esta manera se da más amplitud al precepto que la
anteriormente contemplada, integrando la falta de previsión
del causante (que no ha hecho partición en testamento, ni
mejora o disposición al efecto, en actos "inter vivos" o"mortis
causa"), por lo que dispongan legitimarios y herederos (lo que
114
es aplicable tanto en la sucesión testada, como en la intestada),
o uno solo de ellos que se comprometa a continuar la
explotación y a pagar su legítima en dínero a los demás' .
Así las cosas, habrfa que modificar eI párrafo segundo de
éste art. 1062, sustituyendo la expresión: "Pero bastará...",
por: "En cualquier caso y salvo lo dispuesto en el pánafo
anterior, bastará...".
Por otra parte, la redacción que propugnamos viene a ser
una ampliación de la facultad que reconoce al testador el art.
1051 Cc. que tendría que ser modificado parcialmente en
relación con la nueva redacción propuesta° y también en
relación con la comunidad de gananciales continuada, en el
sentido que decíamos en ei capítulo anterior, pues aunque ésto
sea otro tema, previo a la partición, debe hacerse la salvedad9.
Además, como ya hemos dicho, hay que poner en relación
el art. 1062, con el 1067 Cc., es decir, con el retracto de
coherederos que debe ser modificado convenientemente. En
este sentido es muy ilustrativa la reforma que ha llevado a cabo
el legislador francés, como ya hemos señalado anteriormente, y
nos remitimos, al estudiar esta parte, a lo que allí vamos a decir.
3.
La "partición del testador" en la integración del sistema
del Código civil
Como ya hemos dicho anteriormente se trata de una
institución que, en el Derecho moderno, ha perdido su perfil
más característico, al desvincularse de los dos núcleos de los que
surgió en el proceso de evolución deI Derecho germánico y
vulgar, tempranamente influfdo por el Derecho romano y que
son la idea de comunidad familiar y el reconocimiento del
pacto sucesorio; por ello su ensanchamiento debe buscar
aquellas antiguas fuentes de donde deriva.
En relación con !a comunidad familiar y, especialmente
en relación con la sociedad de gananciales, como régimen legal
al que no hay que perder de vista al plantear esta cuestión, ya
hemos visto que una de las más graves dificultades que se
plantean al utilizar este recurso técnico por el testador es la
derivada de la limitación del carácter personal del testamento y
115
de que uno de los miembros de la sociedad de gananciales no
puede disponer de estos bienes por testamento más allá de lo
que el Código le permite, es decir, más allá de su mitad de
gananciales, según el art. 1414 Cc. que unicamente se refiere al
marido, aunque hay que entenderlo también, en favor de la
mujer (arg. ex art. 1392 Cc.). Para hacer posible la disposición
del marido sobre la totalidad del patrimonio ganancial, la
mujer puede renunciar a la sociedad de gananciales (arts. 1394
en relación con el 1364 Cc.), a la disolu ^ión de la sociedad
conyugal, o constante matrimonio de forma preventiva y
declarativa, con efecto para la disolución de la sociedad
conyugal (por ejemplo, haciéndolo en testamento), entonces
como los bienes gananciales se convierten ab initio, en frutos
dotales (art. 1364 Cc.) los ha adquirido el marido en propiedad
y puede libremente disponer de ellos.
También cabe la posibilidad de que los herederos de la
mujer renuncien a los gananciales, a la disolución del matrimonio (o que prefieran hacerlo a la sociedad, lo que tambíén es
posible), o bien a la inversa que renuncien a los gananciales los
herederos del marido, con lo que, una vez liquidada la sociedad
(arts. 1394 y 1418 Cc.) el cónyuge supérstite podrá disponer
por testamento (o por actos inter vivos) del activo de la
comunidad de gananciales.
Pero no siempre es posible que sea aconsejable cualquier
forma de estas renuncias; entonces, se podrá mantener la
unidad del patrimonio ganancial y atender a la continuidad de
la explotación agrícola mediante el testamento-partición que
hagan separadamente ambos cónyuges, pero estando de acuerdo
para mediante disposiciones paralelas llegar a una finalidad
única.
Ahora bien, si se reconoce esta vía indirecta, hay base en
la conciencia social, para admitir el testamento mancomunado
cuando tenga esta finalidad y si se practica, para facilitar, en
muchos casos, la renuncia a los gananciales, debiera de
admitirse una fiducia sucesorfa que cumpliera de una manera
más eficaz éstas finalidades, aparte naturalmente del reconocimiento de la comunidad continuada que agruparía y completaría, dando verdadera substancia, a las otras dos instituciones
anteriores, para lo que existe la misma conviccibn social y
hasta el vestigio legislativo de la misma en el art. lOSI Cc.,
116
párrafo segundo 10 y en !a posibilidad de que los coherederos
quieran seguir voluntariamente en la indivisión ", que aunque
son temas distintos se hallan íntimamente relacionados con los
anteríores. De estamanera, para vigorizar el art. 1056-1° Cc.,
en relación con la idea de la comunidad fámiliár, no hay
necesidad de tocar para nada este precepto, puesto que la
reforma habrá de hacerse, en relación con el art. 1392, para la
admisión de la comunidad continuada `^ y en relación con el
art. 669 Cc. que prohibe el testamento mancomunado13 ,
ampliándose la fiáucia sucesoria del art. 831, establecida por la
mejora, a la particíón del testador, efectuada por ei cónyuge
supérstite cuando exista la comunidad continuada, retocándose, en fin, el art. 1414, para admitir esta salvedad y la relativa a
la renuncia de la sociedad de gananciales, por la mujer o por
sus herederos " .
En relación con las legítimas, la única limitación de la
facultad concedída al testador se refiere al respeto de la cuota
legitimaria (relación entre el art. 1056-1° y el 1075 Cc.)'S
pero no se ponen límites a la forma de atribución (art. 815 y
coneordantes Cc.), ni a su pago en dinero, mediante la
atribución de cosas indivisibles (relación con el art. 1062-1°
Cc.), o de explotaciones, en el hipotético párrafo segundo
propuesto para este artículo, o mediante la institución ex re
certa .y, menos aún, sí se añade la fórmula que antes
indicábamos al art. 806 Cc.
Queda, únicamente, el aspecto contractual vinculado
especialmente a la realización de la partición en actos inter
vivos y a la producción de efectos de presente, o sea en vida
del causante. Este segundo aspecto es más importante que el
primero, además que no podemos volver a las formas del
Derecho vulgar, extrañas a nuestra tradición jurídica, ni
tampoco hay que olvidar los términos en que esta cuestión se
desenvolvía,como anteriormente hemos visto1ó . Por lo demás
es prevalente en la dvctrina el criterio de que los actos inter
vivos a que se refiere el art. 1056-1° Cc., se establecen en
relación con la forma de realizar la particíón, pero no en
relación con la disposición que solamente puede hacerse en
testamento" . En este sentido habría que admitir, únicamente,
los actos inter vivos para el caso de la modificación de régimen
económico matrimonial, en el sentido que anteriormente
ll7
hemos expuesto1e , o en el ámbito de las capitulaciones
matrimoniales19; actos que servirían de cauce previo, o, en el
primer caso, incluso de título para una disposición de este
tipo. Por lo yue a los efectos de presente se refiere,
únicamente podrían éstos alcanzarse combinando la partición
del testador con d_onaciones a título de mejora (art. 825, en
sentido contrario) o con un significado distinto del actual, al
que más adelante nos referiremos, o también en sentido
negativo, disponiendo por donación de las cuotas legitimarias
de los hijos que no van a ser favorécidos con la continuación
de la explotación agrícola y acompañar estas donaciones de
recíprocas renuncias a la legítima futura, modificando también
el art. 816 Cc., atribuyendo el resto a uno de los herederos,
donde podría integrarse la explotación (presumiendo la mejora, en el sentido del Derecho foral de Galicia) 20 y los derechos
del cónyuge viudo, aunque naturalmente no dando a esta
atribución eficacia de presente, sino diferida a la apertura de la
sucesión, obteniéndose la disposición del patrimonio de la
explotación, o mejor dicho, su toma de posesión por parte del
designado, mediante un contrato de uso y disfrute, q,ue podría
ser un azrendamiento ( especialmente en el supuesto de la
reforma propuesta para los arrendamientos rústicos: larga
duración del contrato y supresión de la especialidad que
actualmente ofrecen los arrendamientos familiares).
Seguramente, lo más difícil de admitir, en todo ésto, sería
renuncia a la legítima futura, lo que puede plantear situaciones
injustas. Ahora bien, también para los hijos puede ser más
interesante, llegado un momento de su vida, obtener lo que
pudiera corresponderles por legítirna, ya que ello puede incidir
en la solución de los gastos de establecimiento de una
profesión, o de constitución de una familia, mientras que, de
otro modo, la legítima futura o llega tarde, o no se percibe
(cuando mucho, se percibe disminuída) por consideración al
hermano que se ha quedado en el pueblo y, también, puede
suceder todo lo contrario, que el pago de las legítimas, a los
que no siguen en la explotación familiar, hace inviable el que
puedan seguir en ella los yue, o el que, ha sido designado para
ello (bien por el causante o por las circunstancias más diversas,
que todo puede ocurrir). De todos modos, la renuncia a la
legítima futurá podría quedar condicionada, a la lesión en más
11$
de la cuarta parte. Criterio que parece justo, y con lo que su
adnúsión parece más permisible.
De esta manera, arbitrando éstas fórmulas, sin desnaturalizar Ia institución de ta partición del testador, se podrían
llegar a revitalízar los escasos efectos actuales que, en vida del
testador, puede producír de lege lata la particibn por él
efectuada. Pero fuera del juego de las donaciones (posítívo
y negativo, expreso o presunto respecto de la mejora) y de las
renuncias, o en el caso de que se extienda la fiducia sucesoria,
a la partición det viudo o viuda, a la emancipación del hijo,
respecto de la herencia del padre o madre premuertos,
combinada con la renuncia a la legítima futura del emancipado, no parece que puedan establecerse otras posibilídades, pues
las relativas a las capitulaciones y a la modificación del régimen
económico-matrimonial se pueden relacionar a lo sumo con la
mejora, pero sería incorrecto hacerlo con la partición del
testador, pues presentaría más problemas que soluciones.
Por ello, a la hora de proyectar una refonna que no
pretende dar al traste con el sistema vígente, sino sacaz el
mayor partido del mismo, con pequeñas modificaciones y
retoques que ayuden a la finalidad que se pretende, hay que
conocer muy claramente las instituciones y las normas sobre
las que se proyecta tal reforma, es por lo que, para terminar esta
cuestión, vamos a resumir los puntos de vista, anteriormente
expuestos^'s^obre la institución que nos ocupa, de acuerdo con
las siguientes conclusiones:
l.a Se trata de un negocio jurídico mortis causa, aun
cuando la partición misma pueda hacerse en actos inter vivos
(actos rrtortís causa de forma no testamentaria).
2.a Puede hacerse de dos formas, en testamento o fuera
de él, pero en este caso ha de fundarse en un testamento
posterior o anterior.
3.a Como todo acto mortis causa, es esencialmente
revocable.
4.8 No pierde su carácter mortis causa por el hecho de
que los herederos presuntos del testador intervengan en la
partición (intervención meramente auxilíar o contable); o
porque a él se asocien otros actos jurfdicos de estatuto 0
disciplina independiente (donaciones simples, constituciones
li9
de renta vitalicia), los cuales seguirán su régimen especial o
propio22 ; o de estatuto subordinado a la partición: entrega
de bienes, precarios, constitución de anendamientos, reservas
de usufructo,etc.
5.a La partición del testador constituye en sí una unidad
aún cuando se realice en dos momentos distintos (testamento
y partición) y aunque no coincida la idea de momento lógico y
momento cronológico, porque la unidad viene impuesta por su
función divisoria, a pesar de su complejidad.
6.a Esta complejidad no estorba a la superior unidad
estructural de^ntro de la cual los dos momentos o aspectos que
la constituyen aparecen jerarquizados en una situación de
dependencia (concatenación lógica) que se revela para la
partición en orden a la superioridad de la disposición.
7.a A pesar de realizar ab initio una función divisoria, la
ínstitución que contiene es a título universal, y confiere
normalmente a los instituídos la condición de herederos 23,
salvo lo que resulte en contra de la propia voluntad del
tes•tador, el cual puede distribuir su herencia total o parcialmente, ordenando legados o instituciones ex re certa.
Esta es la opinión que ha predominado en la doctrina,
salvo muy escasas excepciones 24 , viniendo a ser aceptada
también por la propia jurisprudenciaZS .
4.
La facultad que confiete al padre el art. 1056-2° Cc.
En el marco de un planteamiento de lege ferenda, la
mayor parte de los autores que se han ocupado del tema, de
pasada, o las opiniones corrientes cuando se habla de estas
cosas, llevan a la fácil afirmación de que para dar pleno
desenvolvimiento al art. 1056-1° (partición del testador)
especialmente en relación con el pago de las legítimas en dinero,
hay que aplicar a aquel precepto la disciplina del art.
1056-2°. Pero esta fácil solución, como todas las soluciones
fáciles en materias difíciles, es equivocada y además inútil.
Equivocada porque la ratio del precepto es distinta; en el
primer caso (párrafo primero del art. 1056), se refiere el
Cbdigo a todo testador, mientras que en el segundo se está
refiriendo al padre que, en interés de su familia, quiera
120
conservar indivisa una explotación agrícola,... etc. y, además,
es inútil pretender extenderla porque interpretado el art.
1062-1° en relación con el art. 1056-1°, se puede llegar a la
misma solución del pago en metálico, según decíamos anteriormente; sobre todo si tenemos en cuenta las modificaciones
propuestas, modificaciones que no deben hacerse en el sentido
criticado, sino en el que hemos defendido ya que, de éste
modo, serán mucho más operativas, ello por el carácter de
normas complementarias y adjetivas que presentan las normas
de partición. Todo ello sin tener en cuenta que, teniendo hijos,
el causante podrá usar de la facultad que le concede el pánafo
segunda del art. 1056 y, no teniéndolos, al reducirse la
legítima de los ascendientes (de los dos tercios a la mitad), las
posibilidades para desenvolverse, manteniendo la unidad de la
explotación, son mucho mayores; no digamos si en vez de
tener padres, solamente tiene cónyuge; entonces podrá perfectamente disponer la conservación de la explotación instituyendo heredero a un extraño (un sobrino, p. ej.).26
Otro de los aspectos que podrían preocupar, en relación
con el alcance de este precepto, es que el Código, cuando el
párrafo primero se refiere al testador, está aludiendo a una
partición que, aunque se lleve a cabo por actos entre vivos, ha
de estar basada en un testamento, mientras que en el párrafo
segundo se limita a hablar del padre; entonces, podría
pensarse que éste puede llevar a cabo la partición sin necesidad
de basarla o apoyarla en testamento. Pero esto no es posible,
aunque un efecto paralelo o equivalente puede alcanzarse
mediante la mejora en la explotación, efectuada en donación;
la diferencia es que, en este caso, se producen efectos de
presente, actuales, derivados de la donación, aunque con las
limitaciones que impone el art. 827 Cc. respecto de su
revocabilidad, salvo que se haya hecho en capitutaciones
matrimoniales o por contrato oneroso con un tercero^^ ,
mientras que, por otra parte, la atribución a un legitimario de
la explotación no presume la mejora, en el caso del art.
1056-2°, ni tampoco conviene extender la regulación de tal
supuesto, a no ser que la atribución se haga por donación, en el
sentido que anteriormente hemos indicado, porque esto es lo
únieo que tenía arraigo en el antiguo Derecho castellano 2° .
Por lo demás, hay que tener en cuenta que, conforme a los
12i
precedentes del antiguo Derecho, los dos párrafos del art. 1056
Cc. pertenecen a la misma institución, ya que tanto en la
tradición jurfdica francesa, como en la italiana o en la
castellana, la partición del testador (deriva de la divisia parentis
inter liberos romana) era un beneficio concedido al
padre respecto de los hijos; por eso en el Derecho francés se
denomina partage d áscendant, e igualmente en el Derecho
italiano'9, al igual que en el Proyecto de Código civil de
185130 , siendo nuestro legislador de 1889, el que extendió el
beneficio de la partición en testamento a todo testador; por
eso no cabe hablar de un régimen jurídico diferente para el
párrafo segundo, en relación con el párrafo primero 31. Una
reforma parecida, respecto del Código civil de 1865, llevó a
cabo el legislador italiano, en el Código civil de 194232 ; la
única diferencia, por buscar seguramente un paralelismo con la
mejora (art. 829 Cc.), se encuentra en el beneffictum
solutionis en relación con la legítima, que se concede al padre
y no así a todo testador,
Por lo demás, la norma es lo suficientemente elocuente
como para servir a la conservación de la explotación, aunque
esto en la práctica ofrezca algunos problemas 3^ que la
jurisprudencia ha tratado de esclarecer3a
5.
La mejora en cosa determinada
Es a propósito de la mejora, como es sabido, donde se da
con más claridad la supervivencia de la sucesión contractual en
el Código civil, aunque no deje de haber otras situaciones que,
de una manera o de otra, respondan a este principio 35. Cómo ya
hemos dicho, el carácter _más acusado de esta manifestación
se plantea en el art. 827 Cc. y en cuanto a la promesa de
mejorar o no mejorar, en el artículo anterior (art. 826 Cc.)36 ,
dependiente, por otra parte, la admisión de este efecto de su
vinculación a las capitulaciones matrimaniales, donde se
conecta la sucesión contractual con los pactos de familia; por
eso aquí, en este campo, aparece también la flducia sucesoria
del art. 831, a la que tantas veces nos hemos referido
anterion^r^ente, defendiendo la posibilidad de su ampliación,
122
que ahora proponemos para la mejora, aunque no se hubiera
previsto en capitulaciones matrimoniales.
La otra posibilidad de conexión de la mejora con los
pactos sucesorios, tiene lugar a través de las donaciones, donde
defendemos que valga como mejora presunta la donación de la
explotación, al igual que se hace en la Compilación de Derecho
foral de Galicia, como decíamos anteriormente; también puede
tener lugar ésta conexión combínando la atribución de la
mejora en donación con la renuncia a la legítima futura (bien
en sentido positivo o negativo).
Hechas estas conexiones sistemáticas de la institución de
la mejora, es indudable que ésta puede servir muy eficazmente
para el mantenimiento de la unidad de la explotación, por muy
diversos conductos, facilitando la disposición sobre el caudai
hereditario y haciendo por elio que el causante pueda
indireetamente mantener la unidad de la explotación agrícola,
pero sobre todo, haciendo de la explotación oójeto de
disposición med'zante la mejora en cosa cierta y determinada
(art. 829 Cc.) que proporcíona ei beneficio solutionis que ya
conocemos.
Son muchas las funciones que la mejora en cosa determinada cumple, pero aquí vamos a fijarnos solamente en un
aspecto, cuando la determinación en la cosa aparece substantia
dispositionís y cuando aparece, simplemente, como solutio
dispositionis pues, como dice J.J. LOPEZ JACOISTE, "esta
idea de la presencia o la ausencia de la cosa en el negocio
dispositivo de mejora sirve, pues, para delimitar el concepto
estricto de la mejora en cosa cierta. Si la cosa es substantia
dispositionis, como ocurre en las formas puras, en la mejora en
cosa determinada con asignación de cuota, nos encontramos
dentro de la nocibn de mejora en cosa determinada. En
cambio, cuando la cosa no sea sustancia de la disposición, síno
pago de la misma, medio para su efectuación material, como
sucede en las otras variedades aludidas, no se estará ante
aquella figura jurídica en su sentido más estricto. En este
segundo supuesto, ta mención de la cosa no figura propiamente
en el acto dispositivo de mejora, sino en el acto particional
- eompiementario, en un negocio funcionalmente subordinado
al de mejora y cuyo fin no es provocar la mejora... sino llevar a
cabo una atribución en pago de la misma" 37 . Pues bien, según
123
esto, et aspecto que aquí nos interesa, fundamentalmente, es el
primero, ya que en este caso la atribución al mejorado de la
cosa se mantiene incólume, pues ésta se mantiene (lo mismo
que sucede normalmente en el caso de la institución ex re
certa) porque cumple función de cuota, de modo que el exceso
en la distribución según el art. 829 Cc. provoca automátieamente el suplemento en metálico de los otros legitimarios no
mejorados; en cambio, si la asignación de cosa cierta se efectúa
como consecuencia de una disposición de cuota, entonces la cosa
cierta actúa, solamente, divisione causa y no se produce
automáticamente el beneficio solutionis respecto de las legítimas de los legitimarios no mejorados38 . Ahora bien, esto es lo
que puede corregirse de lege lata mediante la combinación de
la mejora con la facultad que al padre otorga el art. 1056-2°, o
bien mediante la combinaçión de la mejora con la partición del
testador, mediante la relación entre el art. 1056-1° y el art.
1062 Cc., en su párrafo primero, es dec ^, invocando la
indivisibilidad de la explotación. Lo que quedaría todavía más
facilitado al introducir en el último de los preceptos citados
un nuevo párrafo segundo, en el sentido que hemos propuesto,
de lege ferenda y, eri general, con la propuesta de añadir al art.
806 la posibilidad del pago en metálico de las legítimas.
Por lo demás, de las posibilidades que ofrece la utilización
de la mejora de cosa determinada, en relación con la agricultura,
no hay mucho que decir, pues ello es evidente. Por un lado, la
det^erminacibn de cosa puede recaer sobre una finca rústica
sirviendo así la institución para la conservación de las
unidades agrarias pero también cabe orientar la mejora en cosa
cierta hacia una explotación agrícola por la incorporación a la
cosa de su destino, lo que justifica la vinculación a la misma del
lnstrumentum fundi, en el sentido del art. 3345° Cc. En
éste sentido, el Derecho común se aproxima a los Derechos
forales, yendo incluso más lejos 39 . Buena prueba de ello es
que la mejora en cosa determinada ha servido para mantener
indivisa la explotación agrícola en territorios sometidos al
Derecho común. Asf ha sucedido en Galicia, con anterioridad a
Ia publicación de la Compilación40, y lo mismo en Guipúzcoa,
como, por otra parte, lo confirman las Resoluciones de la
Dirección General de los Registros de 3 de octubre de 1924a'
y de 23 de julio de 1925a=, y otro tanto sucede en Asturiasa3
124
y otro tanto cabría decir de la Montaña de Castilla (Santander,
Burgos, Logroño, Soria), o de La Rioja, asf como de toda
Castilla la Vieja, donde existe cierto arraigo de esta práctica,
especialmente en las grandes familias campesinas, aunque
exista la tendencia a desaparecer en los últimos decenios por
predomínar el esquema de la vida urbana, pero esto es
igualmente pnivativo de otras regiones c incluso de los
territorios de Derecho foral, en cuanto a las fórmulas jurídícas
paralelas de conservación de la casa o patrimonio famíliar
agrf cola.
La vinculación de la cosa determinada a la idea de
explotación es por lo demás evidente en el ordenamiento social
(opinio seu iuris neccesitate), penetrando con ello en la
costumbre local que el art. 6.° Código civil considera como
fuente del Derecho. Se trata -dirá F. DE CASTRO- de una
costurnbre supletoria de la ley que reúne los requisitos de ser
uso local, es decir, conducta frecuente, uniforme y pxevisiblemente duradera, haberse impuesto socialmente, ser cumplida
de modo normal y concordar con los principios generales y
que, por lo mismo, de alguna manera, se hace vinculante4°, o
en cualquier caso que puede ser tomada como un uso
interpretativo en favor de la existencia de señalamiento de
cosas ciertas fundado en el modo de ser habítual de la propia
figura en el ámbito geográfico correspondiente. "Interpretación que completa y perfila el contenido de la institución,
costumbre que ineorpora, por presión social, las eosas ciertas
aludidas al contenido de la mejora, por entenderse que esa es
no sólo lo que habitualmente se hace, sino lo que se tiene que
.
hacer as
Aparte de esto, es evidente que la mejora en cosa
determínada puede llegar a cumplir una función que es muy
interesante en cuanto a Ia continuidad de la explotación
agrícola, al implicar la obligatoriedad por parte del adjudicatario
o designado, que ha sido favorecido por la mejora, de
continuar la actividad de la explotación, lo que es hasta cierto
punto lógico, ya que la continuidad de la explotación implica
la continuación del trabajo. Ahora bien, ^hasta que punEo esta
obligación es exigible? . í,Podría quedar revocada la mejora en el
caso de incumplimiento? . No puede contestarse afirmativamente de una manera rotunda y así lo estiman FUENMA-
125
YOR46 y LUPEZ JACOISTE^'. Sin embargo, es muy elocuente, en este sentido, la S.4 de junio de 195948. En cualquier
caso hay que concluir que, cuando el causante ( testador o
donante) haya dispuesto la mejora bajo esa condición de que el
favorecido por ella se dedique a continuar la actividad de la
explotación, el incumplimiento de tal obligación llevará a cabo
la revocación de la mejora, pues serían de aplicación las
normas establecidas para la institución condicional (arts. 790 y
ss.) y por analogía, también, las normas de la reversión de
donaciones (art. 641 Cc.). No cabe duda alguna en cuanto al
fundamento de esta revocación, porque la mejora, en el
sentido que indicamos, se integra en el marco de las antiguas
disposiciones de liberalidad (donaciones) ob causam del
antiguo Derecho, cuya naturaleza se ha ido desdibujando en el
Derecho moderno, al desaparecer la distinción entre donaciones simples y donaciones ob causam, que únicamente reaparece en algunas materias ( como en tema de colación)a9,
matización que queda en una zona intermedia entre la
condición y el modo y sobre la que hay que proyectar la
aclaración que acabamos de efectuar S0 Ahora bien, la posibilidad de esta revocación hay que restringirla, porque ha de
referirse a la continuación de la actividad y no a las
condiciones estrictas de la prestación del trabajo. Nos
fundamos en esto, porque con ^ello se cumple la función ob
causam de la mejora, que es lo que hay que exígir al favorecido
con ella y en este sentido hay que interpretar la condición
impuesta por el causante ( es decir, en un terreno intermedio
entre condición y modo), ya que, en otro caso, podríamos
llegar a situaciones absurdas: así cuando imponga el causante
que el mejorado, con su mujer y sus hijos y los hermanos de
aquel, han de dedicarse al trabajo de la explotación porque
esto, como díce agudamente LOPEZ JACOISTE, pertenece
más al ámbito del ordenamiento familíar (el mundo de los
lares) que al ordenamiento jurídicos', cuestibn que, por otra
parte, podría ser perturbadora del progreso en la agricultura,
donde los esquemas del trabajo y de la explatación cambian
constantemente, aparte del arcaismo que representaría el
vincular la familia a la tierra o a la explotación, lo que ni
humana, ni jurídicamente se halla justificado, es dec ^, no es
merecedor de la tutela jurídica.
126
Por último, hay que hacer constar también que la mejora
de cosa determinada se adapta mejor a la conservación de una
explotación familiar que el propio artículo 1 Q56 - 2.° como
instrumento adecuado para la conservación de tal patrimonio,
porque puede suceder que, o bien la explotación se haya
formado a lo largo de la vida de la famílía, o que no haya
acabado de cuajar como tal, en cuyo caso es difícil utilizar el
recurso que ofrece aquel precepto, porque su aplicación exige
la existencia objetiva de la explotación, mientras que por otra
parte la unidad de sus diversos elementos es cuestión de hecho
a examinar por el juzgador, con lo que por este camino quedan
muy reducidas las posibilidades que ofrece el art. 1056 - 2.°
Cc. Sin embargo, esto no ocurre en la mejora en cosa
determinada, porque la existencia de la explotación se suple
con el poder conJigurante del dueño que lleva a cabo el acto de
disposición de 1a mejora52; en este sentido lo reconoce,
claramente, la Sentencia de 19 de mayo de 195153. Incluso de
esa manera, el padre que tiene una explotación compleja,
puede diversificar esta mejora a sus hijos en tantas explotaciones como pueda configurar, lo cual también puede ser un
medio de servir a los intereses de la agrícultura, aunque, al pie
de la letra, no se mantenga indivisa la explotación familiar
preexistente 54.
Por lo demás, ni en este sentido, ni en el que anteriormente hemos contemplado, al hablar de la revocación de la
mejora después de la apertura de la sucesión, cabe introducir
ninguna reforma legal, porque la institución, con las precísiones que se han hecho, se adapta perfectamente a las necesidades
de la conservación de las unidades y de las explotaciones
agrícolas.
6.
El legado en cosa cierta y determinada
No solamente porque la mejora puede dejarse a títuto de
legado cuando el testador expresamente declare aquel concepto (art. 828 Cc.) 55, sino porque, en general, este recurso puede
ser utilizado, traemos aquf a colación esta institución.
E1 cauce técnico que se nos ofrece es el mísmo, ya que
exíste un evidente paralelismo entre el art. 829 y el art. 882
127
Cc.sb, con la particularidad de que podrá ser utilizado por todo
testador, no solamente por el que tenga herederos forzosos
presuntos (legitimarios).
Sin embargo, puede faltar aquí lo que decíamos antes en
torno a la convicción social de la mejora en cosa determinada,
orientada y manifestada en considerar como cosa determinada
la explotación misma. Esto es cierto, porque en el caso de no
haber legitimarios parece que falta base para configurar la cosa
cíerta o específica y determinada, como dice el Código en el
art. 882, en el supuesto de una explotación, pero no es así,
porque la dificultad que podría existir en el caso del legado
viene claramente suplida, por cuanto el art. 883 dispone que
"la cosa deberá ser entregada con todos sus accesorios y en el
estado en que se halle al morir el testador", con lo que cabe
aquí, perfectamente, el instrumentum fundl, en el sentido del
art. 334 - 5.° Cc. y, por ello, la explotación. No sólo la ya
existente, sino también la que el testador pueda configurar, al
llevar a cabo el acto de disposición (voluntad del dueño, en
cuanto al destino de las cosas), la explotación misma, como
considere oportuno. En este sentido y comentando la disposición paralela del Código civil italiano, MOSCO, advierte que si
lo legado es un fundus quedarán incluídas en él todas las
construcciones hechas sobre el mismo, existieran o no al
otorgarse el testamento S^; argumentación que podemos llevar
mucho más allá, en el sentido indicado, y que recoge LOPEZ
JACOISTE Sa, para aplicarla al concepto de cosa determinada
en relación con la mejora, pero sín que se le ocurra aplicarla al
legado, acaso por estar demasiado apegado a la relación entre
mejora y propiedad familiar y las semejanza^ de la insititución
de la mejora con el Derecho foral, donde predomina esta idea
de la propiedad familiar en la organización del sistema
sucesorio. Por ello creo haber sido el primero que ha defendido
esta fórmula del legado en cosa específica y determinada a la
conservación de la explotación agrfcola59 y que presenta
notables ventajas, aplicables no sólo al testador que sólo tenga
o pueda tener herederos y sucesores extraños, sino tambien al
que tenga legitimarios, especialmente cuando por razón de la
entidad del caudal hereditario, tal legado de explotación no se
halle sujeto o amenazado de reducción por inoficiosidad.
NOTAS AL CAPITULO IV
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
La doctrina se ha ocupado poco de este ^ema, vid. sin embargo:
LACRUZ-SANCHO, Derecho de Sucesiones, I, cit., 209 y ss.;
PUIGS BRUTAU, Fundamentos, V-3,499 y ss.; J.L. DE LOS
MOZOS, EI mantenimiento de la unidad de la empresa agriíola en
la tmnsmisión "mortis causa", en Estudios, cit., 287 y ss.
Donde habría que añadir un concepto de este tipo, es seguramente
en el art. 401 Cc., insertando un nuevo párrafo entre el primero y
el segundo.
"Salvo que el causante haya dispuesto, o los herederos se hallen de
acuerdo en que se pague en dinero a alguno o algunos de lós
legitimarios". Con ello nos acercaríamos notablemente a los
térn^nos que utiliza el art. 84 de la Compilación de Baleares.
También se podría modalizar la expresión sustituyendo causante
por la expresión testador o donante, incluso añadiendo en actos
entre vivos o por causa de muerte.
Las leyes específicamente agrarias no creo que deban de incidir en
este campo; recordemos los intentos infruçtuosos de la Ley de
explotaciones familiares indivisibles de 14 de abril de 1962.
Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en RDN, 27 (1960), 181 y ss.
Quedando los bienes que le hayan sido adjudicados al pago de las
legítimas en el sentido que establece el art. 35-5.° de la Ley de
Reforma y Desarrollo Agrario. La misma solución se establece en el
art. 140 de la Compilación de Cataluña, con la salvedad de lo
dispuesto en la Ley Hipotecaria (vid. art. 1 S LH.).
Vid. PUIG BRUTAU, Fundamentos, V-3,499•500 y allí otras
referencias.
Sin perjuicio de hacer la refom^a oportuna en el art. 1392 Cc., la
salvedad que se contempla puede hacerse a continuacibn del
párrafo segundo del art. 1051 Cc.
(10) Cfr. "Pero aún cuando la prohiba, la división tendrá siempre lugar
mediante alguna de las causas por las cuales se extin^ri^: la
130
sociedad". Y aparte del juego que puede tener aquí la renuncia de
uno de los socios (arts. ] 705 y ss.Cc.) y la separación del socio con
el límite del art. 1691 Cc., no hay que olvidarse de la incidencia de
la sociedad o comunidad continuada.
(11) Vid. PUIG BRUTAU, Fundamentos, V-3,500 y ss.
(12) Añadiendo a este precepto la fórmula correspondiente a la
continuación de la comunidad de gananciales, en términos de gran
amplitud y de bastante flexibilidad, como ha hecho recientemente
la Compilación aragonesa, en su art. 60 y 61.
(13) Cfr. art. 60: "Continuará entre el sobreviviente y los herederos del
premuerto la comunidad existente al fallecimiento de uno de los
cónyuges, siempre que los principales ingresos de la sociedad
conyugal provengan de explotaciones agrícolas, industriales o
mercantiles: 1° Obligatoriamente, si así se hubiera pactado en
capítuíos o dispuesto en testamento mancomunado por ambos
cónyuges. 2.° Potestativamente si, aún sin pacto o disposición
hubiese quedado descendencia del matrímonio. 3.° I.a comunidad
continuada es compatible con la viudedad universal. Completando
estas disposiciones y previsiones el art. 61. Cfr. "En caso de no
haberse pactado en capítulos o dispuesto en testamento mancomu
nado, para la continuación de la comunidad con los descendientes
se requiere la voluntad concorde de todos Ios interesados. Se
entenderá que hay acuerdo tácito de continuarla si en el término de
un año, a contar del falleeimiento del cónyuge premoriente,
ninguno de los ínteresados notifica en forma fehaciente a los
restantes su voluntad en contrario. 2. No surtirá efecto la voluntad
en contrario si entre los descendientes que sucedan en todo o parte
de la explotación hubiera alguno menor de edad y no quedaren
otros descendientes habidos por cualquiera de los cónyuges en
anterior matrimonio"
(14) A no ser que se Ileve a cabo, conjuntamente, por ambos cónyuges o
que la mujer haya renunciado preventivamente a la sociedad de
gananciales.
(15) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en RDN, 27 (1960), 181 y ss.
(16) Según veíamos en el Fuero de Zorita de !os Canes, cuando el padre
hacia la partición de sus bienes entre los hijos y la firmaban éstos y
tres testigos, era irrevocable, pero no adquiría valor actual;
únicamente atcanzaba este valor cuando el padre distribuía los
bienes de la madre muerta y se combinaba con la emancipación del
hijo.
131
(17) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Dp. cit., en RDN, 27 (1960), 165 y ss.
(18) La fórmula será dificultosa; hay que pensar que la modificación de
régimen facilitaría el cauce para conservar la explotación, pero no
se puede ir más allá.
(19) Lo mismo sucede en este caso, ya que poco se puede prever al
llevar a cabo las capitulaciones matrimoniales; por otra parte la
falta de previsión puede subsanarse por la posibilidad de modificar,
después, el régimen económico matrirt^onial.
(20) EI criterio a que aludimos se encuentra en el art. 84 de la
Compilación de Galicia, en el que se expresa que: "el ascendiente
que quisiere conservar indivisos un lugar o una explotación agrícola
podrá adjudicarlos integros a cualquiera de sus hijos o descendientes, por actos inter vivos o mortis causa, y aunque las suertes de
tierras estén separadas. Esta adjudicación implica la mejora tácita
en las siete quinceavás partes de la herencia, si el testamento na
dispusiere otra cosa y no impide que el ascendiente disponga a
favor del descendiente preferido del resto de las porciones de libre
disposición. Cuando el ascendiente haya hecho uso de esa facultad,
se satisfarán a los demás herederos forzosos sus legítimas, o la^
porciones de mayor entidad en que los instituye, con metálico u
otros bienes, si los tuviere". Es curioso observar, por otra parte, la
prudencja o la falta de tecnicismo del legislador al hablar de mejora
tácita y no de mejora presunta. De todos modos, el tema suscita
muchas reflexiones.
(21) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en RDN, 27 (1960), 193 y ss.
y en CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil, V1-3,280 y ss.
(22) Lo mismo pasa admitiendo el juego particional y atributivo de las
donaciones o de las renuncias, subsiguientes a tales donaciones.
(23) Por eso tiene sentido incluso una partición de residuo de las
donaciones precedentes, es decú, en que se tengan en cuenta
aquéllas, para completar atribuciones y adjudicaciones.
(24) Así MARIN LAZARO, La partición de la hereneia hecha par actos
"inter vivos", en RGLJ, 1944, 2, 213 y ss.; y RODRIGUEZ-ARIAS. Efectos de la partición "inter vivos" que regula el art.
lOS6 del Código civil, en RGLJ, 1952, 1, 233 y ss., defendiendo
que se trata de un verdadero pacto sucesorio y consiguientemente
de una disposición de bienes irrevocable, para cuya validez no es
precisa la existencia previa de un testamento, según el primero; o
que nuestro legislador estaba pensando en la admisión de la figura
del Derecho francés de la donation partage, según el segundo.
132
(25) Así, las interesantes SS. de 13 de junio de 1903, 6 de junio de 1945
y 29 de octubre de 1960, entre otras;
(2b) Sobre el particular, especialmente, JORDANO, Abuso de la
facultada prevista en e! párrafo 2.° del art. 1056, en ADC, 17
(1964J, 941 y ss.; YALLET, Nonnas sobrie la interpretación del
párrafo segundo de1 artículo 1056 y el artt^ulo 863 del Código
civil, en RGD, 1946, 673 y ss.
(27) Cfr. "La mejora aunque se haya verificado con entrega de bienes,
será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones
matrimoniales o por contrato oneroso con un tercero"
(28) Leyes 17 a 24 y especialmente Ley 26 de tas Leyes de Toro.
(29)
(30)
(31)
(32)
(33)
Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en RDN, 27 (1960), 149 y ss.
Vid. GARCIA GOYENA, Concordancias, cit. II, 174.
Vid. J.L. DE LOS. MOZOS, Op. cit., en RDN, 27 (1960), 174 y ss.
Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en RDN, 27 (1960), 163 y ss.
Vid. JORDANO, Op. cit., en ADC, 17 (1964), 941 y ss.
(34) Vid. PUIG BRUTAU, Fundamentos, V-3, S24 y ss.; LACRUZ-SANCHO. Denecho de sucesiones, cit., I,282-283; LOPEZ
JACOISTE, La mejora en cosa determinada, Madrid, 1961, 291 y
allí, referencias.
(3S) CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil, VI-3,273 y ss.
(36) Cfr. "La promesa de mejorar o de no mejorar, hecha por escritura
pública en capitulaciones matrimoniales, será válida. La disposición
del testador contraria a la promesa no producirá efecto".
(37) Op. cit., 22.
(38) Vid. LOPEZ JACOISTE, Op. cit., 191 y ss.
(39) Lo que es posible por darse la institución en un sistema jurídico
más evolucionado.
(40) FUENMAYOR, La mejora de labrar y poseer, en ADC,1 (1948),
880
(41) Según esta Resolución, el "caserío vasco es una explotación
agrfcola familiar de régimen antiguo, cuya constante indivisibn,
transmisión íntegra y perpetuidad de arrendamiento le aproxima a
un patrimonio indivisible".
(42) En esta Resolución, con ocasión de una mejora otorgada en
relactibn con un caserío se determinan sus efectos con la afirmación
de que "el mejorado se encargue del caserío, cuya labranza y
dirección debe continuar sin salir definitivamente de él".
(43) FERNANDEZ MARTINEZ, Realidad de la "casa asturiana",
.Oviedo, 1953.
133
(44) F. DE CASTRO, Derecho civil de España, I, 3a ed., Madrid, 1955,
443.
(45) LOPEZ JACOISTE, Op. cit., 274, refiriéndose al anterior.
(46) FUENMAYOR, Op. cit., en ADC, 1(1948), 882.
(47) LOPEZ JACOISTE, Op. cit., 285.
(48) Se refiere la Sentencia citada a una mejora en una cuota con la
disposición expresa de que detemtinada finca "que cultiva el
testador" se atribuya al mejorado, mediante la obligación de
abonar éste a sus hennanos, en metálico, las diferencias que a favor
de éstos resulten. Discutiéndose el alcance que podía tener tal
disposición, ya que aquella constituía un lugar acasarado y algunas
disposiciones del mismo no hab ían sido trabajadas pot el causante. EI
juzgado excluyó tales parcelas de la atribución al mejorado. La
Audiencia, en cambio, interpretó la indicada referencia del cultivo
en el sentido de constituit un dato para la identificación del objeto
de la atribución, pero sin virtualidad limitativa del alcance del
señalamiento. Por lo que revocb la sentencia del Juzgado, con la
indicación de no haber lugar a excluir del cupo del mejorado tales
tierras por cuanto fonnan parte del "lugar" de referencia.
Interpuesto recurso de casación se invocó la infracción, entre otros
de los artículos $29 y 1056 del Código civil. El Tribunal Supremo
declaró haber lugar a él, al entender que el tenor del testamento no
permitía comprender en la mejora las fincas del lugar de Vilar no
cultivadas por el testador, aunque estuvieran incluídas en su
contorno geográfico.
(49) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, La colación, cit., 6, 9, 10-11, 29, 62,
68, 85, 86, 90, 92, 130, 143, 164 y 165.
(50) De acuerdo, LOPEZ JACOISTE, Op. cit., 286, pero implícitamente,
sin precisar la cuestibn.
(SI) LOPEZ JACOISTE, Op. cit., 287.
(52) LOPEZ JACOISTE, Op. cit., 291 y J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit.,
en Estudios, cit., 287 y ss.
(53) En uno de los Considerandos de la Sentencia citada, relativa a una
mejora en cosa determinada, se estima "ser innecesario examinar,
como hacen los Considerandos cuarto y quinto de la Sentencia del
Juez y primero de la Audiencia, si se establece una disposición
mortis aausa sobre el "lugar acasarado", en esta claúsula tercera,
pues ésta no lo nombra con el nombre propio de Uzal como objeto
de la transmisión hereditaria y lo que expresa y claramente hace el
134
testador en esa claúsula es disponer de todos sus bienes inmuebles
sin distinguir que formen o no parte del lugar acasarado..."
(54) Así el causante puede disponer la formación de varias explotacíones, donde antes había una sola, incluso hacerlo por razón de
especialización o de preferencías del mejorado, como cuando a un
hijo deja las tierras de labor y a otro los viñedos, huertas, olivares,
etc.
(55) Cfr. "La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o
descendiente no se reputará mejora sino cuando el testador haya
declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no queda en
la parte libre"
(56) Cfr. "Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia
del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel
muere y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las
rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte. La cosa
tegada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que
sufrirá, por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se
aprovechará de su aumento o mejora"
(57) Vid. PUGLIATTI, Inmobili e pertinenze ne! progetto del codice
civile, en RDAgr., 1939, 32 y ss.
(58) Op. cit., 282.
(59) Vid. J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit., en Estudios, cit. 287 y ss.
CAPITULO V
INSTITUCIONES DE DERECHO FORAL QUE FAVORECEN
LA CONTIN[JIDAD DE LA "EXPLOTACION AGRICOLA"
Y QUE CONVENDRIA EXTENDEk EN ALGUN 14IOD0 A TODO
EL TERRITORIO NACIONAL
1.
Planteamiento: defensa del derecho foral como adecuado
para la regulación jurídica agraria. Enmascaramiento de la
"cuestión foral" dentro del tema.
.
El interés por el tema agrario que progresivamente ha ido
y va tomando cuerpo en el campo del Derecho en general, no
sólo del Derecho Civil, se ha manifestado también en relación
con los Ilamados Derechos Forales o Derechos civiles especiales
de ciertos territorios.
Estos derechos nacieron, en su casi totalidad si descontamos las particularidades del Derecho Catalán respecto de los
otros Derechos de esta clase, para una sociedad esencialmente
rural. El agostamiento de sus fuentes legislativas por los
Decretos de Nueva Planta de Felipe V, hizo irnposible una
hipotética adaptación de tales Derechos al cambio socioecomómico con el correlativo auge comercial e industrial. Por otra
parte, tal adaptación hubiese debido de producirse ya con
anterioridad a aquellos Decretos y, para que ella hubiese
hecho posible el florecimiento y subsistencia de Derechos
Forales estrictamente patrimoniales, habría sido necesario que
éstos hubiesen vencido la dificultad casi insalvable para ellos, si
prescindimos del Catalán, de la competencia de un Derecho
Común de recepción romanacanónica altamente tecnificado.
Este Derecho no contaba, para su aceptación en el campo
136
patrimonial, con el frecuente obstáculo de peculiares concepciones tradicionales, presente, sobre todo, en las materias de
familia y sucesiones, y ofrecía a su vez las dos gandes ventajas
de su tecnicismo y su uniformidad que hacían posible lo que,
si es necesario para toda relación jurídica, lo es más, o por lo
menos lo es más sentido, en ta relacián jurídica patrimoniai: la
seguridad con sus dos caras de seguridad de derecho y de
seguridad de tráfico. Asf, mucho antes de los Decretos de
Nueva Planta, este Derecho Común imposibilitó, según reconoce LACRUZ' , la vida de las peculiaridades forales en materia
de Derecho de cosas y de obligaciones.
Estancados los Derechos Forales como Derechos para una
sociedad rural y reducidos, esencialmente, al ámbito familiar y
sucesorío; y, por otra parte, incrementado el interés por la
materia respecto de la que el latifundio y la división de las
explotacíones junto con la díspersión fundiaria eran vistos
como males extremos y representativos de la desconexión de la
tenencia de la tíerra con su fin primordial de ocupación y
medio de sostenimíento de la célula familiar2, no pocos
autores se volvieron hacia aquellos Derechos, quizás nostálgicamente a veces, en busca de una solución, no infrecuentemente
ídílica, para los problemas agrarios.
Por lo menos, ya al tiempo de un regeneracionismo3 , que
tanto auge tendría en la generación del 98, vuelto hacia los
problemas internos del país, a la búsqueda de unas soluciones
propias, pero ya olvidadas, para aquellos, y con propbsito de
afírmación de las raíces nacionales y populares de nuestro ser,
empezó a rnirarse con simpatfa a estos Derechos ante el
escoxor cada vez más fuerte de nuestro problema agrario, que
se estimaba agravado por el individualismo de la desmortización.
A la vex, la idea de "líbertad civíl", tan encarecida por Ios
foralistas desde finales del siglo pasado' , fue propugnada por
uno de tos que, entre ellos, más se preocupb de los problemas
del agro, JOAQUIN COSTAS, recordándola uno de sus
actuales seguídores como: "reconocimiento por parte del
Estado de la soberanía que es inherente al individuo y a la
familia en el círculo de sus relacíones privadassó. Defendida
como una de las más puras esencias y conquistas de aquellos ,
137
Derechos, se aplicó asf a la materia agraria, llegándose a
estimar hoy en día como el instrumento primordial que, en
manos del pater familias, permite a éste ordenar lo necesario
para la permanencia familiar en una explotación agrícola de
este carácter'.
Vino a considerarse de este modo a los Derechos forales e
incluso a los consuetudinarios de algunos territorios sometidos
al Derecho Civil común, al tiempo que se entrelazaban la
"cuestión foral" y la cuestión agraria, como los más adecuados
para vincular entre sí familia y propiedad de la tierra y
asegurar la permanencia de aquélla en el "caserío", "casa" o
"masía" °.
Esta consideración de los Derechos forales no irnplicaba
una estimación de los mismos como adecuados Derechos
agrarios, técnicos y especiales, entre otras razones por la
evidente de que algunos, los primeros, de los trabajos en que se
exponían aquellas ideas fueron anteriores al florecimiento, en
nuestro país, de la idea de un Derecho agrario técnico como
rama especial del Derecho Civil. Tales ideas giraban asf dentro
del citado ambiente de defensa de un Derecho vivido y
popular, por ser el más apto para el asentamiento de la familia
tradicional en el suelo rústico.
La defensa de aquellos Derechos en el aspecto técnico se
concretó sobre todo en su ordenación de la sucesión mortis
causa en la base física de la familia rural° .
Ahora bien, cuando se iba haciendo más posible en
nuestro pafs el impulso y el estudio de un Derecho agrario
técnico como rama especializada del Derecho civil, se
puso de relieve el carácter individualista de éste, con una
consiguiente falta de atención, por parte del mismo, a las
propiedades familiares10 . Junto con esto se señaló la falta de
percepción por parte del Código de las diferencias entre la
familia rural y la urbana que originan las diferencias entre las
propiedades de una y otra clase respectivamente: la primera es
individual en su forma, pero no en su espíritu (en el que es
familiar), de modo que el jefe de la familia es un simple gestor,
con plenos poderes, pero ejercidos a título de órgano directivo;
la segunda propiedad es individual en su forma y en su
espíritu. Por todo lo cual se propuso como necesario la
reforma del Cbdigo Civil" . Uno de sus más acendrados
!38
defensores en general, DE CASTRO'^ , afirmó que su régimen
de la propiedad hace visible y estable la victoria de la
concepción burguesa y urbana. Labrador, finca rústica, deber
de cultivo son conceptos de mínima importancia jurídica13.
Hay propietaríos y hay cosas: Ios unos y los otros se miden
por un denominador común, por lo que valen, por su valor en
dinero. La urbanización jurídica del campo en la Codificación,
tiene como consecuencias la división ilimitada de las fincas y la
indiferenciación de los bienes que hace posible sustraer el
campo a su finalidad primaria de cultivo y convertirlo en
medio de inversión de capitales'" , instrumento del poder
social del capitalismo y hasta en un objeto suntuario t5 .
Parejamente se ensalzaban, como hemos visto, las aptitudes
de Ios Derechos forales para la regulación de la propiedad
familiar agraria, y, a la búsqueda ya de una base civil para un
actual Derecho agrario técnico, si tal fase no era posible
encontrarla en el Derecho Común según alguno de sus
defensores, nv había obstáculos para defender su hallazgo en
los Derechos forales. Más aún, invocando el testimonio del
autor últimamente citado' 6, nada sospechoso de parcialidad
foralista, se asimíló al Derecho foral el moderno Derecho
agrario" .
Se pasó así, de considerar el Derecho foral como el más
adecuado para regular la sucesión mortis causa en la explotación agrícolaí°, a estimarlo como un útil, completo y verdadero
Derecho agrario actual.
Pero como no es lo mismo un Derecho general nacido
para una sociedad rural19 que un actual Derecho agrario, y
como no son lo mismo la agricultura de subsistencia y la•
agricultura de producción, quizá el patente fenómeno del
éxodo rural, también sufrido en territorios forales, contribuyó
a que por algunos autores volviese a centrarse eI Derecho foral
en el campv de la conservación del patrimonio familiar
agrario 20.
Se ha dado quizá en todo eilo una doble tergiversación.
Por una parte se ha señalado, en detrimento del Código Civil,
que éste, pretendido discípulo del Cbdigo francés, no ha
prestado como debía, específica atencibn a los problemas
agrarios, al seguir una linea puramente individualista con
139
arreglo a la cual los bienes se regulan bajo el mero aspecto de
su pertenencia a la persona, no en su destinación productiva21 ,
aunque con menos defectos que su modelo, por lo que se
refiere a los medios para la conservación de la explotación
familiar ^2. Por otra parte se Ilegó a afirmar, como acabamos
de ver, que el Derecho foral acude a la solución de los
problemas agrarios, no sólo a través de la conservación de la
explotación familiar, sino también a través de una preocupación por la destinación productiva, propia de un actual
Derecho agrario.
En cuanto a la primera de estas afirmaciones, es de
apuntar que también se ha criticado al pretendido modelo de
nuestro Código, el Código civil francés, por aparecer alejado de
los problemas propios del capitalismo moderno, viniendo a ser
un Código para una sociedad de agricultores 23 . Pero, aún
admitiendo el individualismo del nuestro 24, cabe preguntarse
si un Código que constituye un Derecho privado general ha de
plantear la titularidad sobre los bienes desde el punto de vista
de la producción agraria o industrial, del tráfico mercantil,
etc., o desde el punto de vista individual de la titularidad de la
persona, aunque con las pertinentes limitaciones en pro del
interés de la comunidad. El defecto del Código radicó
esencialmente en no otorgar al titular de la explotación io que
permitían los límites de aquél como Derecho privado general:
unos medios dispositivos que utilizar para la conservación de la
explotación^s.
En cuanto a la segunda de las afirmaciones, es quizá
inevitable el ver enmascarada, tras ella, como otras que ya
hemos abordado brevemente, una parcialidad en la siempre
emotiva y vidriosa "cuestión foral". Esto es explicable si no
nos olvidamos de la hipersensibilidad foralista después de un
siglo de lucha por la supervivencia de los Derechos civiles
especiales 26 , y no pasaría de lo anecdótico si, desgraciadamente, no contribuyese, como contribuye, a aprisionar, en
materia agraria, el pensamiento de algunos de nuestros mejores
juristas, dentro del estrecho y viejo marco de una agricultura
de simple subsistencia.
La necesidad de una defensa directa de la supervivencia de
los Derechos forales, necesidad muy atenuada hoy por la
consumada compilación de los mismos, no exige, antes al
iao
contrario, desaconseja, la defensa solapada, pero a ultranza, de
aquellos Derechos con mativo del estudio de otras materias,
como la agraria, en cuanto que puede contribuir a enturbiar
estas últimas.
Ello no es un obstáculo para una exposición serena de las
posibles aportaciones forales a las materias estudiadas. Sf lo
será, sin ernbargo, para aquellas exposiciones en las que lo
principal sea el Derecho de donde praceden las aportaciones y
lo secundario, la materia central a qué tales aportaciones van
destinadas.
No sólo puede producirse así un oscurecimiento y
tergiversación de estas otras materias estudiadas, sino incluso
una tergiversación del papel de los Derechos forales, que los
mismos foralistas han defendido y las Compilaciones atribuyen
a aquéllos. Estos constituyen el Derecha civil prímordíalmente
vigente en los territorios en los que rigen, y, por tanto, el
Derecho privado general al que inicialmente acudirán las ramas
especiales del Derecho privado para rellenar sus lagunas, como
por ejemplo el Derecho mercantil v.gr. al tratarse de la
capacidad para cíertos tipos de negocios.
El Congreso nacional de Derecho civil celebrado en
Zaragoza en octUbre de 1946, verdadero impulsor de las
actuales compilaciones forales, afirmb solemnemente que los
Derechos de este tipo constituyen verdaderos cuerpos de
Derecho completo.
Esto último no se contradice con una preferente atención
a la materia familiar y sucesoria y una preocupación por la
conservación de la explotación agrícola familiar ^9, conservacíón a que puede ayudarse dentro del marco de un Derecho
privado general con unos medios,dispositivos adecuados a aquel
marco.
Lo que sf parece diffcil compatibilizar 2° es el doble
papel de una regulación que, con unas mismas normas, es a la
vez Derecho privado general y moderno Derecho agrario, o
incluso simplemente Derecho civíl especial agrario, con unos
particulares y primordiales fines muchas veces necesariamente
atendidos por fuertes normas imperativas. Máxime si se estima
al Derecho agrario como una regulacibn al servicio de la
praducción agrfcola 29,
cuyos fines, desde una perspectiva
141
actual al menos, no podían atender por lógica histórica tanto
los Derechos forales como el antiguo Derecho castellano.
La pretendida asimilación Derecho foral-moderno Derecho-agario, no loga superar la objeción de ASCARELLI 30
de que los Ilamados Derechos especiales ( entre los que hay
que incluir el Agario) implican una modificación de la
estructura económico-social mientras que los Derechos tradicionales de las distintas circunscripciones territoriales significan un aspecto conservador de aquella estructura.
Y es que el Derecho foral no puede ser una regulación
que cumpla el fin de panacea de todos los males agarios,
porque lo impiden unos límites derivados de la propia
naturaleza de aquel Derecho.
2.
Límites de la contribución del Derecho foral a la solución
de los problemas agrarios.
El Derecho foral tiene para esta tarea una serie de
limitaciones esencialmente derivadas, como dijimos, de su
naturaleza, de modo que unas nacen de su carácter de Derecho
civil, es decir, Privado general, de ciertos territorios, y otras de
su carácter de Derecho tradicional propio de una circunscripción territorial concreta.
a) Limites derivados de su carácter de Derecho privado
general de ciertos territorios.
En este aspecto el Derecho foral adolece por su propia
naturaleza de una falta de medios para la solución en general
de los problemas agarios; falta de medios que unas veces sería
aplicable a un Derecho privado general y a un Derecho especial
agrario de tipo civil, y otras sería solamente predicable del
primero y no del segundo.
a. l) El actual ambiente socio-económico del ago español
no puede ser variado en conjunto, por los simples medios de
un Derecho privado general o de un Derecho especial agrario
de carácter civil. El desastroso "standard" de vida en las
comunidades rurales, que constituye el motor poderoso y
ia2
que no resta al campo ios
profundo de un éxodo rura131
brazos excesivos para él y necesarios para la industrialización,
sino que es simplemente su abandono enloquecido, no puede
ser variado por ios medios, pobres a estos efectos, de un
Derecho privado. Tal variación exige nada menos que todo un
amplío trabajo de ordenación de comarcas y regiones 3^.
a.2) Los problemas agraríos, aun limítados al sector
estrictamente econbmico y excíusivo de él el factor "hombre",
no se circunscriben, desgraciadamente para las posibilidades de
un Derecho privado (sea general o especiat), a una conservación, ni síquiera a una reforma,de la base física de la estructura
productiva agraria 33
Aunque a partir de una obra, que es ya casi un tradicíonal
tratado económico-agrario 34 ,el Tratado de Ecanomía agrícala
de MILHEAU 35 ,se ha prestado una atención cada vez más
íntensa a la unidad de producción agrícola 3i ,es lo cierto,
como dice el citado autor 37,ahondando en la idea de DE
FARCY 3°, que e1 agricultor, o la agrupación de agricultores,
añadimos nosotros39 , del porvenir, tiene que vender no sólo
sus productos sino también, y cada vez más, los servicios;
convertirse en productor de terciario, tomando a su cargo e1
acondicionamíento, el "stockage", la transformaeión de sus
cosechas, para conquistar el mercado.
Dada la situaeión económica-social de nuestro campo,
con una incompetencia de gestión técnica para estos propósitos en la çasi totalidad de los empresarios agrarios, y con una
falta considerable de capitalización "O, las metas señaladas no
pueden alcanzarse por una libre iniciativa privada sin una !
intervención estatal económica que excede de los límítes de un
Derecho privado.
a.3) Aunque nos circunscribamos, dentro del aspecto
eeonómíco, a la base fisica de Ia estructura de producción
agraria, y, en cuanto a aquélla, al establecimiento y conserva•'
ción del módulo más adecuado; nos encontramos con que esta
adecuación no sólo exige un determinado tamaño sino tambíen
una concentracibn de los terrenos integrantes,de aquel mbdulo.,i
Porq^e como séñala MILHEAU "', siguiendo a GARRIGOU•;I
-LAGRANGE °^ , no es lo mismo la división, que el parcela-!)
143
miento o dispersión, fenómeno constituído por la existencia
de un gran número de parcelas de pequeñas dimensiones más o
menos extendidas en todas direcciones. De modo que puede
haber pequeños dominios con una gran agrupación de sus
tierras que compensa la pequeña extensión,y dominios grandes
cuya parcelación aminora o inutiliza las ventajas que se
derivarían de su tamaño aa
Un Derecho privado general difícilmente puede regular
aquella aprupación o concentración, sin desdecirse en su
carácter genérico al utilizar un cortjunto de normas especfficas
de carácter variable según la parcelación o dispersión en los
distintos territorios y el distinto fin agrario de los terrenos; y
sin contradecir el carácter de esencialmente respetuoso con la
libertad civil, que debe aconpaHarlo, al tener que. echar mano
de normas imperativas muy frecuentemente, para consegu'vr
aquella agrupación o concentración que, abandonada a la
iniciativa particular, no sería posible as
En realidad, el Derecho foral como Derecho privado
general, sólo puede contribuir a lograr 46 la no división de la
explotación agrícola, división que podría ser un caldo de cultivo
de la parcelación o dispersibn; y puede contribuir a ello no de
un modo activo, sino esencialmente pasívo a través del
ofrecimiento, al titular de la explotación, de adecuados rnedios
de carácter dispositivo (no imperativos) para que la mantenga
indivisa.
b) Limites a una comtribución, en materia agraria, del
Derecho Foral, derivados de su carácter de Derecho tradicional
propio de una circunscripción territorial.
Ya hemos visto anteriormente la objeción de ASCARELLI a la posibilidad de que los Derechos tradicionales de
circunscripciones territoriales puedan cumplir los fines para
cuya consecución han surgido los actuales Derechos especiales,
puesto que hay una discordancia hasta en Ios mismos fines de
ambos Derechos: los primeros tienden simplemente a conservar los segundos; a reformar. Se ha pretendido paliar esta
diiicultad con la afirmación de que el Derecho vivido no puede
cambiarse en unos días y que el Derecho foral puede adaptarse
paulatinamente a un devenir histórico47, pero, evidentemente,
la situación de nuestro agro no permite muchas dilaciones.
144
La tónica de la defensa que del Derecho foral se hace, en
la materia agraria, en considerable número de los trabajos que
hemos venido citando, es de un tradicionalismo emotivo en
defensa de una familia de raíz ancestral, con la cual defensa
se solucionarían los problemas agrarios en general y sobre todo
el de la explotación agrícola4i, dando por presupuesto que ésta
ha de ser familiar. A nuestro entender esto puede implicar una
tergiversación que puede ocultar incluso una posible contraposición de los intereses de aquella tradicional familia amplia, tal
como vienen satisfechos en muehos Derechos forales, con lo
que exíge la no desarticulación de la explotación, y que por
supuesto ocultará el esencial problema de si el Derecho foral es
un Derecho para la producción agrariaa9
En principio, está ya en la prensa diaria el problema de
la crisis de la agricultura tradicional y de si debe de
sostenerse camo mbdulo general deseable de explotación el de
la explotación familiar; y son bastantes los adeptos a la "nueva
doctrina" de que los resultados que las dimensiones de aquélla
permiten no se acomodan a la debída productividad 50. La
defensa de la explotación familiar, y en consecuencia pequeña
o mediana S', no es tanto de los economistas 5^ como de los
juristas S3 Pudiera estimarse, no obstante, que una explotación
familiar con el cultivo directo y esencialmente personal de la
familia, presenta unas notables ventajas sobre explotaciones de
otra clase, como son: el soportar una remuneración del capital
que una sociedad reputaría baja; la falta de problemas
salariales, y en general ausencia de conflictos laborales 54, así
como que las exigencias sociales hacen imprescindible el
arraigo familiar en el campo por medio de unas explotaciones
familiares adecuadas. Aún asf, un Derecho tradicional del tipo
de aquellos cuyas limitaciones para la regulación agraria
comentamos, se encontraría con la dificultad de que hoy en
dia se sostiene por algunos que un Derecho para el agro debe
de centrarse sobre la idea de empresa agrariass, la cual no sería
incompatible con la explotación familiar que constituyera su
base física S6. Es claro que los Derechos del tipo aludido no
podrfan atender a una idea semejante que les es totalmente
^jena.
Ahora bien, aunque prescindiésemos de todas estas ideas
que limitan la actuación de los citados Derechos tradicionales
145
como modernos Derechos agrarios, y estimásemos que éstos
han de centrarse en la exclusiva idea de la explotación agícola de
carácter familiar, nos encontrarfamos con que aquellos Derechos, y entre ellos el Derecho foral, se preocupan
esencialmente de los intereses de una familia amplia que, en la
época del nacimiento de los mismos,'conformaba una primitiva
organización social s', pero no se preocupan del mismo modo
de la explotación como medio de producción, de forma que
cuando los intereses de miembros alejados de aquel círculo
familiar amplio entran en conflicto con las exigencias de la
conservación, sin disgregar, de la explotación, prevalecen
aquéllos sobre éstos. La explotación aparece conservada para
los descendientes, pero si éstos faltan ^todo puede deshacerse.
Las reversíones o recobros de determinados bienes 58, la
troncalidad $9 y el derecho de adquisición preferente en apoyo
de la mismaó0, y el sistema en general de sucesión intestada de
algunos territorios, en el que se dan vestigios del primitivo
principio de que "los propios no suben" o de preferencia de los
colaterales sobre los ascendientes , pueden atentar a la
conservación unida de la explotación, lo que ha sído, en parte,
causa de la opción en la Compilación Catalana, por el sistema
intestado del Derecho Comúnó1. Todo ello es una muestra de
cómo en los Derechos forales priva la concentración de bienes
en la familia sobre la conservación concentrada de la explotación como algo orgánico y funcional al servicio de la
producción agraria. En este campo, la explotación no es
estimada por el Derecho foral, sino como simple mediv de
subsistencia de la familiaó3 e instrumento de fuerza social de la
misma.
Y es que el Derecho foral no es, lógicamente por su
origen, un Derecho para la producción agraria, sino un
Derecho que busca la concentración y conservación de bienes,
sean los que sean y no sólo los integantes de una explotación
agrícola en los miembros de una familia amplia aunque tales
miembros no tengan relación alguna con el cultivo ejercicio de
la explotación. Se tratá de un Derecho que puede ser utilizado,
en la práctica, para la conservación y mejora de una explotación agícola como medio de producción, a lo largo de
generaciones... siempre que los sucesivos titulares estén animados por tal fin e impidan, tanto en su gestión de la
14b
chos°3. Sí, habiéndose defendido un pequeño quantum
legitimario por un autor cataIáns' , en cuyo Derecho la
legítima es de 1 J4 de !a herencia distribuído igualmente, se ha
defendído después, como sistema óptimv, el aragonés as donde
la legítima es simplemente colectiva de modo que cada uno de
ios tegítímarios no tíene legítima material individual, pudiendo disponerse de toda aquélla en favor de uno sólo de éllos con
exclusíón de Ios demás, pudiera acabarse por proponer camo
sistema mejvr, el navarro, dvnde ni siquiera existe legítíma
colectíva, Io que facilitaría la disposicibn, sin trabas, de la
explvtación, en favor de un pariente na Iegítímarío o incluso
de un extra^ia, disposicíón que podría afirmarse como conveniente cuando entre los legitimarios no se encontrase continuador adecuado de la explatación.
Si los Derechos forales varían tanto en el quantum
}egitimario desde Baleares a Navarra o a la Tierra de Ayata, y,
sin embargo, se dice de tados ellos que aseguran Ia indivisián
de la explotación, no parece estar la salucíón dei grablema en
un apriarístico regateo de aquel quantum siempre en rebaja, y
menos todavfa en "tomar por el atajo" y suprimir la legítíma
indivídual o colectíva, porque los problemas juridicos lo son
esencialmente de conciliación de intereses, y nínguno de éstos
tiene por qué quedar abandonadv en su protección por el
Derecho, a la exctusiva no prababilidad de su lesión. Parece,
por todo ello, que el modo de abordar la cuestíón es
preguntarse qué quantum Iegítimario y qué modo de su
satisfacción puede soportar una explotacíón ío mínimamente
productiva hoy en día como para hacerse acreedora de una
ayuda legal a su co^nservacibn, y si ese quantum es suftciente ab^
para el cumplimiento de los deberes familiar-sucesoríos que eI
titulat o titulares tienen para con sus legitimarias.
Si tenemos en cuenta que las particulares aportaciones de
los Derechos forales son esencialmente técnicas" , tanto más
posíble y ventajosa será esta aportaeión cuanto más tecnificada, y vívído corno tal, sea el Derecho del que pxocede. Los
detechos farales han sido estímados, incluso por faralistas °d,
como Derechos popu}ares, ajenos a toda lahor de abstracción y
generaíízación, de venerable ar^tigiiedad pero, por eso mísmo,
de técnica muy deficiente. Ya hemos indicadoó9 cómo,
cuanda se hahla de estas limítaciones de los Derechos forales,
explotación 64 como en sus dispdslGl©nes sucesorias, el libre
juego del espfritu de unas normas propia^ fle una organización
social primitivaós que han aplicado más de una ve2 a la familia
rural principios aucesorios de una aristocracia a punto de
decadencia, incluso claro está, cuando daban la posibilidad de
un heredero único para las bienes familiares 66, en una
conjunción de un ansia de fueraa social familiar y de
inveterada pasión campesina por la acumulación de tierras en
propiedad, sean o rio verdaderamente útiles para una racional
organización productiva, que tantas veces constituye una
barrera al progreso técnicoá'.
Todo lo que hemos visto sobrC las limitaciones de los
Derechos forales como Derechos actualizados y apropiados
para una agricultura de producción, nos hace ver lo desmesurado de afinmar que las legislacíones forales con breves díspoSiciones, natamente de Derechd Cívil, resolvieron satisfactoriamente desde hace siglos los problemas de la economía agraria,
sin necesidad de intervencionismo adminí$tratívo, de concentración parcelaria; de párcelación forzosa, ni de la creación de
patrímonios familíares íneriibétr$abl®a y unidades mínimas de
cultivo 68, para, pasados los años y afestados los territorios
forales por el éxodo rural, achacar todos log males de esta
situación en tales territorios al intervencionismo teenocráti^ 69
3.
Concreción de la contribución de los Derechos Forales a
la solución de los problemas agtarios, en su aportación a
la conservación de la explotacibn agrtcola indivisa y al
arraigo familiar en Ia misma. Carácter esencialmente
técnico de esta aportación.
Ya hemos visto cómo, según LACRUZ'Ó, la falta de la
debida adaptación, por parte del Dereeho foral, al cambio
socioeconómico con el auge de la burguesfa y del comercio,
impidió la subsistencia de un verdadero Derecho patrimonial
foral. Desde este punto de vista, cabrfa preguntarse si el
drástico eambio social al que asistimos en nuestro agro y las
reformas tan innovadoras que a veces se proponen de la
estructura agraria, no impedirán cualquier aportación del
148
Derecho foral a esta materia. Y en verdad que, como hemos
visto, este tipo de Derecho tiene unas fuertes taras para
afrontar las nuevas realidades, tazas más facílmente perceptibles por historiadores, economistas y sociólogos profesionales
centrados en el mecanismo de los hechos socioeconómicos,
que por el jurista, necesariamente anclado en el deber ser ^'.
Pero en la limitada medida en la que el Derecho puede contribuir
con sus medíos técnicos'^ a la evolución social, y no
simplemente a la regulación de una evolucíón ya producida, los
Derechos forales no son precisamente inútiles.
Ya hemos dicho cómo el Derecho foral, en cuanto
Derecho privado general, reduce su contribución a la aportación de medios esencialmente dispositivos para lograr la
indivisíón de la base ffsica de la empresa agraria, y el arraigo
familiar en aquélla . Y acabamos de ver cómo su carácter de
Derecho tradicional de una circunscripción territorial no le
permite aportar adecuadas innovaciones a los fines jurídicos en
los campos económicos y sociales.
Pero, a 1os efectos de los puntos ya señalados en que es
posible su contribución, los Derechos forales presentan la
ventaja técníca respecto de nuestro actual Derecho civil
común, ventaja que no dejaba de presentar también en más
de un aspecto el antiguo Derecho castellano, de haber sabido
romper^ con algunos viejos principios jurídicos romanos que
volvieron a tener un cierto reverdecimiento en nuesta Codificación civil73
Los Derechos forales, que presentan, al menos los más
importantes74, más flexíbilidad que ei Derecho Común en la
conformación pactada del régimen económíco-matrimoniaí al
permitir el otorgamiento del convenio e incluso la modif'icación del mismo después de celebrado el matrimonio, ofrecen
también en el campo sucesorio, unas figuras técnicas que
permiten coligar aquél régimen económico-matrimonial, afectante a la explotación que sea medio de vida de la familia, con
la sucesión en la misma, y garantizar, a un mismo tiempo,
tanto una adecuada elección de sucesor como la situación de
éste y del disponente o disponentes.
Ello ha sido posible mediante la superación de los viejos
principios aludidos, como los de la imposibilidad de la sucesibn
de una persona viva: viventls nulla est successio'g, o de los
149
caracteres de esencialmente unilateral, revocable y personalísima de la disposición sucesoria en general. Tal superación hizo
posible el pacto sucesorio7ó, el testamento mancomunado", y
una amplia fiducía para la elección del sucesor'a.
La confirmacián de aquel modo flexible de conformación
del régimen económico-matrimonial con este también flexible
sistema sucesorio, permite el establecimiento conjunto por los
cónyuges de un estatuto económico familiar sobre la explotación al que se someterá, con todas las amplias previsiones de
problemas y concrección de soluciones que ofrecen los pactos,
el elegido por aquéllos como sucesor más adecuado, (junto con
su consorte en su caso), al aceptar su designación. Si por las
razones que sean, no hubiese sido posible el conjugar simultáneamente el estatuto económico con la ordenación sucesoria y
la designación de sucesor que acepta el estatuto y la
ordenación indicados, siempre les queda a los cónyuges la
posibilidad de actuar unidamente en disposición testamentaria
para establecer aquella ordenación y para designar sucesor, o,
para el caso de que todo esto no fuese posible de momento,
atribuirse recíprocamente, al supérstite, estas facultades79.
Con una aparente paradoja, los Derechos farales más
romanizados80, que, esto no obstante, han sabido superar
aquellos viejos principios sucesorios, han conservado uno de
éstos: el romano de la incompatibilidad de las sucesiones
testada e intestada universales, que ellos extendieron también a
la contractual universal.
Este principio, al extender a tado el as hereditario el
llamamiento a una parte de aquél, hecho en favor de uno de
los herederos, o del heredero, contractual o testamentario,
cuando no sea eficaz el llamamiento a los otros consucesores,
concentra la sucesión en la explotación e impide la apertura de
una temida sucesión intestada generalmente disgregadoraa' .
Conocidamente, por encima de estas ventajas estrictamente técnicas de los Derechos forales, se ha insistido en la
ventaja esencial de los mismos consistente en permitir un
sucesor úníco a través de un reducido quantum legitimarias2 .
No vamos a detenernos ahora grandemente en este problema
que abordaremos dentro de poco. Solo nos interesa anticipar
que el problema no existe sólo entre Derecho común y
Derechos forales, sino también entre estos mismos Dere-
lso
se suele echar en olvido el Derecho catalán. Es posiblemente el
Derecho foral más realmente vivido, el que quízá ha sido
menos tecniflcado artificiosa e innovadoramente en su Compilación. La explicación parece sencilla: se trata del Derecho
foral más hondamente penetrado por la excepción romanista y
canóníca, de un Derecho con el debido tributo a la influencia
de la creación consuetudínaría y la líbertad civil pero sin caer
en el primitivismo jurídico de la falta de las esenciales normas
jurídico-positivas y con sus capitales normas imperativas
derivadas del Derecho Romano y del Canónico. Es un Derecho
de una rica y viva ereación jurídica por los particulares,
depurada por una vieja tradición notarial, y tiene tras de sí un
poso muy fuerte de doctrina científica ciásica (FONTANELLA, SOCARRATS, RAMON, PEGUERA, etc.}, asf como
moderna y actual.
Todo ello hace del Derecho catalán un Derecho de
soluciones armónicas y templadas, respecto de los principios
jurídicos contrapuéstos o los intereses encontrados. Así, admite
el pacto sucesorio de institución, pero, dados los graves
inconvenientes que ofrece toda pérdida de libertad de disposición mortis causa, sólo lo admite para fínes familiares y,
consiguientemente, en capitulaciones 90; del mismo modo, no
admite indiscriminadamente los pactos de renuncia, sino
aquellos, entre los que pueden figurar pactos sobre herencia de
un tercero, que se refieren a la legítima o complemento de la
misma justifícados por un interés familiar y rescindibles por
lesión91 . No intenta solucionar el problema del sucesor único
frente a los legitimarios por el sistema rápido y sencillo, pero
sumamente peligroso, de suprimir la legítima colectiva o
individual de éstos, sino mediante una hábil determinación de
la naturaleza del derecho de los mismos y del modo de
satísfacerlo en dinero'z , atendiéndose a su seguridad en
cuanto a tal satisfacción93 aún cuando vívan en compañía del
heredero, y sin olvidar los intereses de éste94 .
En fin, atiende a los intereses de la familia en la sucesión,
de un modo aplicable a la familia con vigencia socia] actual, sin
caer en los excesos de la troncalidad, aún cuando exista algún
pequeño asomo, ya indicado, de ésta que por lo demás parece
reducible a la símple distribución de líneas paterna y materna.
El Derecho catalán es, asf, el que más puede decir al
Derecho común, de una templada evolución de la donación
inter vivos comprendedora de los bienes futuros95 , o de la
donación post oóitum irrevocable9ó, hacia una sucesión
contractual clara y tecnificada que permita la utilización del
instrumental jurídico romanista sin tener que caer esta
evolución en la meta alguna vez propuesta de la vinculacibn
pactada de herencia en sentido estricto que no afectaria para
nada a las titularidades y facultades inter vivos del que dispone
sucesoriamente. Esta figura no es aplicable a nuestros Derechos
Civiles en general, como reconoce uno de los sostenedores
teóricos de la misma 97 .
En último término, si no se quisiese optar en el Derecho
común, para los pactos de institución o de legado, por la
expresa, directa y exclusiva denominación de sucesión contractual, siempre cabría seguir el ejemplo de un Derecho discípulo
del catalán, el Derecho balear, acudiéndose a la denominación
de donación de bienes presentes (o futuros) que atribuya al
donatario el carácter de heredero (o legatario) y que sea
irrevocable en cuanto significa disposición mortis causa, y no
sólo como toda donación inter vivos 9a
4.
Exigencias de la sucesión "mortis causa" en la explotación agrícola indivisa y del arraigo familiar en ésta
a) Posición de nuestro Derecho civil com ún.
b) Posición de los Derechos forales.
Quizá sea LACRUZ uno de los autores que mejor ha
analizado y sintetizado aquellas exigencias. En su opinión 99 ,
ha de darse un sucesor único titular de la explotación. Como
tal ha de ser elegido quien sea adecuado, y el más adecuado,
para tal titularidad y la gestíón correspondiente. Para ello ha
de poder prepararse con tiempo la elección, asegurarse de que
el elegido acepta la herencia, asociarlo en una colaboración que
ha de ser un deber para él, concederle a cambio un derecho
seguro, formándase así un solo hogar para los titulares actuales
y el titular futuro del patimonio; y, para el caso de que a la
muerte del causante todavía no se hubiese podida elegir
1s2
sucesor (caso por ejemplo de hijos menores) es necesario poder
diferír la eleccibn hasta que pueda escogerse la persona
^ adecuada, y, mientras tanto, proveer al cuidado y conservación
de 1a hacienda.
Para la solución de estos problemas es necesario: 1). Para
el problema del sucesor único 'oo , un sistema flexible de
legítimas que permita la transmisión del patrímonio íntegro, o
en su casi totalidad 101, a una sola persona. 2). Para el
problema de la provisión de la elección con tiempos y con
garantías para el mismo, el pacto sucesorio. 3). Para el
problema de la dilación de la elección, la fiducia sucesoria
capitular o testamentaria.
al Posición de nuestro Derecho civil cornún.
Como ya hemos dícho, en la codificación de este Derecho
se dib un reverdecimiento de unos principios sucesorios102
superados por los Derechos forales y también, al menos en
parte, por el antiguo Derecho castellano103 Ello, unido a la
alternativa que parece escogida en un primer momento entre
las que ofrecfa el Derecho romano a lo largo de su evolución,
para el medio de pago en general de la legítima (y de la
mejora) l04 , y a un elevado quantum legitimario individual los , hizo que no fuese posible, en la primera fase de la
Codificacibn, el contar de un modo suficientemente amplio con
aquellos medios técnicos con los que contaban los Derechos
forales: sistema flexible de legítimas, pacto y fíducia sucesorios. A esta diferencia con los Derechos forales se unía otra
relatíva a los Derechos del cónyuge supérstite y al sistema de
legítimas, aunque quizá menos transcendente de lo que se
suele suponer a efecto ^ de un a^decuado tránsito sucesorio de la
explotacibn agrícola106: la falta de unos derechos legitimarios
del supérstite que quedaba a merced de la disposición del
premuerto o del llamamíento intestado 107, cuando por
algunos Derechos forales se le atribuía una amplísima viudedad
(Navarra y Aragón). Estas diferencias en el quantum legitima-'
rio y en los Derechos del supérstite fueron quizá decisivamente
entorpecedoras del establecimiento, en el Derecho civil común,;
de los medios técnicos de que hablamos. A1 centrarse en ellas'
la discusión entre foralistas y partidarios de la unificacíón civil,'
153
éstos tendieron al acercamiento al Derecho foral mediante la
ampliación de la libertad de testar y la concesión al supérstite
de unos derechos legitimarios que se asemejasen a los
concedidos nor aquellos Derechos forales, quedando así
relegado a un segundo plano el problema de la articulación de
aquellos medios técnicos. Sin desdeñar la necesidad de
acercamiento en el primer campo, en el segundo, puesto tal
acercamiento en primera línea, hubiese sido más factible y
muy útil. Puesto en un segundo plano, algunos gérmenes de
aquellos medios técnicos, que existían ^oa no sólo en el
Derecho castellano sino incluso en el Proyecto de 1.851, no
sólo avanzaron débil e inconexamente, tal como aparecen en el
Código Civil, sino que en algún caso fueron objeto de
regresión.
El proyecto de 1.851 ofrecía como bases, pequeñas o no,
para una posterior admisión del pacto sucesorio, no sólo la
promesa de mejorar hecha por causa onerosa en escritura
pública y la de no znejorar hecha también en escritura
pública109, sino también la donación de objeto específico 110 , hecha inter vivos e irrevocable eomo tal, pero para
después de la muerte del donante 111 , y sobre todo la
donación irrevocable de bienes presentes y futuros hecha, por
razbn de matrimonio,por un tercero en favor de uno de los
esposos o de ambos, prevista como una figura quizás utilizable
en el futuro "^ .
La primera de estas bases aparece un tanto ampliada al
extenderse, de la promesa de mejora, a la mejora en capitulaciones o en contrato oneroso con un tercero, en los arts. 826 y
827 del Cbdigo Civil. La segunda de las mismas bases se
desvaneció al sumirse en el art. 618 del Anteproyecto de
1.882-1.888, actuaí art. 620 del Código Civil, problemático
arti'culo que posibilita el entender que las donaciones a que se
refería el art. 942 del Proyecto del 51 han de revestir la forma
de legado 13 , y que, de entenderse que permite la subsistencia
de la donación como tal, la transforma en una pura donación
mortis causa y, por ello, esencialmente revocable, con la
consiguiente falta de seguridad para el donatario. La tercqra de
las citadas bases, desaparece, lisa y llanamente, en el Anteproyecto de 1.882-1.888 y en el Código Civil, y al someterse las
donaciones por razón de matrimonio a las reglas comunes de
isa
las donacíones y, por tanto, al actual art. 635 del Código Civil
que prohibe la donacibn de bíenes futuros, no tiene posible
existencia la figura del art. 1.253 del Proyecto del 51. Si la
figura de la donación por razón de matrimonio cornprendedora
de bienes futuros, ya aparecía recortada en el citado Proyecto,
respecto de los Derechos forales, porque el donatario tenía que
ser alguno de los esposos y no podía serlo un hijo 0
descendiente de éstos, la ínnovación señalada la recorta
todavía más al implicar que el donante ha de ser también
alguno de los esposos sin poder serlo los ascendientes de los
mismos.
A1 lado de aquellos posibles apoyos para un desarrollo del
pacta sucesorio, el Proyecto del 51 contenfa en el art. 663, un
asomo de fiducía sucesoria en favor del cónyuge supérstite
para, acercándose a los Derechos forales, conseguír primordíalmente la disciplina doméstica y el respeto al supérstite, quien
en general lo será la madre, y evitar, en segundo lugar, los
desastrosos juicios de testamentarfa. La figura, atenazada por
el temor al testamento por comisario, ha permanecido invariada en el actual art. 831 del Código Civil, siguiendo con su
establecimiento obligado en capitulaciones matrimoniales y,
por ello, con su inoperancia, acrecentada por la falta de
vigencia social de aquel fin primordial que, no muy acertadamente en este carácter, se le atribuyó a la institución.
Paralelamente al anclaje de esta flgura en las capitula ^iones, el
Cádigo Civil, preocupado esencialmente por las diferencias
legitimarías y víduales con los Derechos forales, introdujo, para
flexibilizar excepcionalmente sus legftímas, la posibilidad, en
algún caso especial, de pago en metálico de las mismas, pero
permitiendo entender el art. 1056 (tomado del art. 1073 del
Anteproyecto de 1.882-1.888), que tal forma de pago ha de
establecerse por quien otorgue testamento y en éste 14
La discordía entre estas dos figuras, capitular una,
testamentaria la otra, es debida a la poca atención prestada,
centrada ésta en los problema legitimarios y viduales, a la
articulación de unos medios técnicos posibilitados por los
Derechos forales. Ello no sólo impidió la factible evolución
del pacto sucesorio, sin contraposición esencial con el Derecho castellano a través de una irrevocable donación de
bienes presentes y futuros que englobase la mejora, sino que
155
también impidib ver que tales medios técnicos, si habfan de
aplicarse en territorios sin costumbre de capitulaciones, tenfan
que ser particularmente efectivos en el ámbito testamentario.
En concreto, la aludida discordancia de los arts. 831 y 1.056
del Código Civil es de resultados bastante penosos en algún
territorio foral como el gallego, cuya especíalidad sucesoria, la
mejora de labrar y poseer, ha de utilizarse, si es testamentaria,
a través de los medios técnicos del Derecho Civil común "s
A1 no existir la costumbre, en aquel territorio, de otorgarse
capitulaciones matrimoniales, la atribucibn al cónyuge supérstite de la facultad de mejorar, tiene que hacerse a través de
subterfugios como la mejora condicionada al hijo que sea
mejorado por el cónyuge supérstite, o al que se case, con el
agrado de aquei cónyuge, para vivir en la casa petrucial; tales
remedios unas veces son admitidos por el Tribunal Supremo,
como en el segundo caso, y otras no lo son, como en el
primero 16
Hoy en día el problema del quantum legitimario todavía
sigue siendo el centro de la discusibn sobre el medio de llegar a
una mayor flexibilidad del sistema de legitimas del Derecho
cornún. Parece claro que el art. 1.056 del Cbdigo contribuyó
un tanto a aquella flexibilidad, que vendrfa acentuada por la
reforma del artículo estableciéndose la posibilidad de determinar, sin necesidad de testamento, el pago en metálico. La
flexibilidad sería todavfa mayor si se suprimiese el derecho del
legitimario a una pars bonorum hereditatis. Pero todo serfa
inútil para llegar a un acercamiento de los Derechos civiles si,
como parece ser, lo que se discute no es el medio flexible de
pago de la legítima individual, sino el simple tener que pagarla
i^^
Reducida la legftima estricta colectiva de los descendientes legítimos por el Código a un tercio de la herencia, y
consistente la de los padres o ascendientes, según aquél, en la
mitad de la herencia, o en un tercio de la misma si concurren
con el cónyuge supér.stíte del causante, ^e propone por los
foralistas el suprimir la legítima individual de los descendientes
que quedaría sustitufda por un derecho de alimentosl'a , y
prescindir por completo de la de los ascendientes 19 lo que
evitaría la posible disgregación entre éstos .de la explotación
agrícola; o bien se propone una reducción del quantum que más
T56
de una vez queda cifrado en la cuarta parte de la herencia'Zo
Ahora bien, la prestacibn alimenticia, aún entendida ésta en el
sentido amplio de alimentos civiles, no se acomoda adecuadamente, ni a la ayuda de todo tipo que los ascendientes habrán
prestado al descendiente a quien suceden, rnerced a la cual éste
habrá formado su caudal, ní, sobre todo, a las necesidades de
los descendientes cuando son éstos los legitimarios, necesidades que, al ser generalmente las que impone la reaiización de
un proyecto vital, requieren unas mínimas; disponibilidades
dinerarias, y no son satisfechas por una ayuda al casi simple
subsistir. Si se afirma que, en muchos casos, la explotación no
dará para más, habrá que reconocer que no tiene mucho sentido
el proteger la conservación de una explotación improductiva 12' a
la que quedaría atado el sucesor con la sobrecarga, más de una
vez, de la subsistencia de otros descendientes. Por otra parte, la
legítima de los ascendientes, cuando se dé el caso de la misma,
no tiene por qué ser suprimida son pretexto de que dividirá la
explotación. En segundo lugar, porque en la generalidad de los
ca.sos serán legitimarios los padres supérstítes, y normalmente
el único que de éstos sobreviva. Si sobrevive uno sólo no hay
qué plantearse el problema; pero tampoco habrá lugar a este
planteamiento cuando subsistan los dos, porque normalmente
se tratará de una readquisición, por otra parte, de algo que
ellos habían formado conjuntamente y transmitido en bloque
al descendiente a quien ahora suceden'^^
En cuanto a la reduccibn de la legítima, quizá podría
pensarse en una reducción, o, por lo menos, flexibilidad en la
disposición de aquélla en favor de los ascendientes123 , ya que
tal legítirna, cuando alcanza la mitad de la herencia, no tiene
correlación con el tercio de legftima estricta de los descendientes. Pero, como hemos antícipado, no parece que la legftima de
un tercio de distribucibn igualitaria, que puede ser pagada en
metálico, sea la causante de una imposibilidad de mantener
indivisa la explotación agrícola mínimamente productiva, y que
esta supuesta imposibilidad desaparezca con la simple reducción de la le,gítima de un tercio a un cuarto de la herencia.
Antes de producirse el fenbmeno sucesorio en la explotación
agrícola, existe el tiempo de una generacíón para conseguir
amortizar la tercera parte del valor de aquella tercera parte '^a
que, pudiendo satisfacerse en metálico, irá a integrar el tercio
157
de legítima estricta, el cual no tiene necesidad, por lo que
resta, de ser satisfecho de aquél modo. Si las ganancias que
el causante debib de destinar, en buena lógica económica, a
aquella amortización, no alcanzan a abarcar tal tercio de la
explotación, todavía puede, el que suceda en ella, mediante un
adecuado sistema de créditos, hacer frente a lo que falte para
aquel pago. Si el rendimiento de la explotación ni siquiera
permite ésto, quizá es claro que la misma no da lo suficiente para
la vida decorosa de una familia, y que tarde o temprano será
abandonada por un titular de ella que dedicará la totalidad, o
al menos la parte esencial 125 , de su trabajo a otro sector
económico. Por ello no es de extrañar la existencia de voces
contrarias a una apresurada reduccibn legitimaria126 . Hace ya
tiempo que HARO MORENO'^' , tratando de una materia, la
de la sucesibn en los especiales patrimonios familiares, en
donde la reducción legitimaria aparece mucho más justificada
que en el régimen sucesorio de un Derecho privado general que
se aplicarfa a explotaciones de cualquier dimensión, opinaba
que el problema legitimario tenía que ser esencialmente
resuelto por la productividad de la explotación y un adecuado
sistema de créditos,
Por todo ello parece que el tercio de legítima estricta
cumple el doble requisito, ya indicado, de la adecuación al
cumplimiento de los deberes familiar-sucesorios que pesan
sobre el causante, y de soportabilidad por una explotación
agraria debidamente productiva. Cuando ésta no pueda soportar aquella carga, la exígibilidad del pago de la legítima, unida
a un oportuno derecho de adquisicibn preferente por parte de
los titulares de otras explotaciones, puede ser un medio de
selección natural de éstas y de exclusión..de las econbmicamente inviables para el cumplimiento de fines familiares, y, al
mismo tiempo, de mejora de otras explotaciones viables.
La antigua idea, ya señalada, de la inadmisibilidad del
pacto sucesorio, máxime tratándose de pactos de institución o
legado, o de pactos de renuncia, viene expresada o está latente
en diversos artículos de nuestro Código Civil: 658, 737, 816,
991, 1.2? 1 y 1.674. Frente a estos artículos y, en la materia
que nos interesa, existen muy pocas y concretas excepciones
para que con ellas pueda articularse una cómoda delación
sucesoria de la explotación por medio del estricto pacto
158
sucesorio, máxime si queremos que éste posibilite una verdadera institución contractual de heredero. Estas excepciones
vienen reducidas a las ya citadas mejoras y promesas de
mejorar y no mejorar a que hacen referencia los arts. 826 y
827 del Código, y a la donación, irrevocable en general, de
bienes futuros para caso de muerte, permitida sólo entre
desposados por el art. 1.331 del Código. Los Derechos forales
tienen por ello una fuerte ventaja técnica sobre el Código Civil,
sobre todo si lo que se busca es una delación pactada de la
sucesíón en bloque de todo el patrimonio del causante.
Pero el sistema del Cbdígo tiene todavía, a pesar de todos
sus defectos, un instrumento valioso para conseguir unos
efectos similares, respecto de la explotación agrícola, a los que
se derivan de la sucesión contractual estricta: se trata de la
donación inter vivos en concepto de mejara, que puede abarcar
también la parte de legítima estricta correspondiente al
mejorado y, mediante dísposicibn dei donante, la parte de libre
disposición con posibilidad de ser irrevocable en general, tanto
en concepto de donación como de mejora12° . Por el
mecanismo de las reversiones, admisibles según el art. 641 del
Código, puede asegurarse, para los descendientes del donatario,
la mejora de la explotación de un modo similar a como aquel
había mejorado, para el caso de que premuera el donante. Este
puede precaverse, a través de la revocación por íncumplimiento
de condiciones o cargas y de estas reversiones, del abandono
de la explotacibn por el donatorio; así como evitar un
desapoderamiento total e inmediato, a través de las reservas de
usufructo o de la facultad de disponer de algo de lo donado 0
con cargo a lo mismo, según los arts. 634 y 639. La reversión
del art. 812 y las ya citadas que se pueden establecer, aseguran
la posicibn del donante, o bien de algún otro hijo 0
descendiente del mismo, para el caso de que el primer
donatorio premuere al donante sin descendencia. La onerosidad que e1 art. 619 admite en las donaciones, permite imponer
al donatario descendiente el cumplimiento de deberes de
atención para con las necesidades de los otros descendientes.
Claro está que este sistema no deja de tener inconvenientes, unos quizá sólo en apariencia, y otros reales. Entre los
primeros está el que la donación no pueda comprender los
bienes futuros según el art. 635 del Código. Este conveniente
159
sólo existirá, sin embargo, cuando se busque a través de la
donación la sucesión en ía totalidad de lo que deje el causante
a su muerte. Tratándose de la explotacíón agrícola se supone
que las adquisiciones futuras para mejora de la misma han de
ser, lógicamente, realizadas por el donatario. Entre los inconvenientes reales están el de que la fiducia sucesoria del art. 831,
así como la irrevocabilidad de la mejora según el art.827,
exigen capitulaciones'29, y la ímposición del pago en metálico
de las legítimas exige la referencia, al menos, a un testamento;
inconvenientes reforzados por los de tipo práctico, de no existir
costumbre de capitular y de una excesiva fiscalidad13o
Cuando hablábamos de un insturmento valioso del
Código, lo denominábamos así pensando en que 1a donación,
inter vivos y como tal irrevocable, o post obitum pero excepcionalmente irrevocable, fue la base de la sucesión contractual de
los Derechos forales, como veremos dentro de poco, y lo es
todavía en Derechos como el Vizcaíno, el de la Tierra de
Ayala, el Navarro, el Mallorquín o el Gallego. LACRUZ es
quizá conscíente de las posibilidades del Código cuando insiste
en decir que el sistema de éste deja desprotegido al donante
que pierde la nuda titularidad y queda con el usufructo, que es
un derecho sobre cosa ajena, al tiempo que estima defectuoso,
por razones similares, el actual Derecho vizcaíno, después de
señalar que en este Derecho y el de la Tierra de Ayala
conocían la donación universal inter vivos con reserva de
usufructo o de alimentos13`. Pero, aparte de que el Código
admite el usufructo con facultades dispositivas y de que, como
vimos, el donante puede reservarse la facultad de disponer con
cargo a, o de lo donado, y de que los modos, gravámenes,
condiciones y reversiones de que puede ser objeto la donación, posibilitarán alguna protección al donante, el usufructo
no parece precisamente pequeña cosa aunque demos por buena
la discutible afirmación de que es un derecho sobre cosa ajena.
En cuanto al actual Derecho vizcaíno no se ve que, con arreglo
al mismo, haya empeorado la posición del donante del
"caserío" al aplicarse el Derecho común en lo no dispuesto en
la Compilación (con lo que el donante sólo se reservará el
usufructo y no la nuda titularidad), cuando se reconoce que en
el Derecho anterior a la Compilación sólo se reservaba a veces
el derecho de alimento.
lG0
La verdad es que las seguridades del que dispone, en no
quedar despojado, y del que adquiere, en adquirir en fir,me,
están por desgracia en una relación proporcionalmente
ínversa, lo que ocurre en la donación y... en el heredamiento,
en el que unas fuertes facultades dispositivas y de gestión del
heredante permitirán que la futura adquisición del heredero
pueda ser, de hecho, ilusoria, mientras que unas garantías muy
fuertes de éste pueden atar de pies y manos a aquél.
Si habíamos dicho que el Derecho catalán puede ser el
modelo al que acudir para el establecímiento, en nuestro
Derecho civil común, de un sistema de estricta y técnica
sucesión contractual, en el propósito de utilización al máximo de
los resortes del Código son quizá los derechos vizcaíno y
gallego, que actúan en general con unos medios técnicos de
aquel Derecho común, los que más aportaciones pueden
realizar. El acercamíento, en este campo, can el Derecho
vizcaíno se incrementa por la costumbre, cada vez más arraiga
en su territorio'32, de satisfacción de las legítimas en metálico
renunciando aI ejercicio de la facultad de apartamiento.
La fiducia sucesoria aparece en ^ el Código civil, al igual
que la flexibilidad en el pago de las legítimas y en relación con
ésta, bastante recortada e impedida en su actuación. Consíderado el testamento como un acto esencialmente personalísimo y
prohibido, en consecuencia, por el art. 670 del Código eI
testamento por comisario133 queda en aquél el asomo de
fiducia sucesoria del art. 831 de un ámbíto más restringido que
el del antiguo testamento por comisario que, en lo tocante a
las facultades de éste, sobre todo en la institución de heredero,
aparecía ya bastante límítado en las Leyes de Toro. La
reducción de la fígura del art. 831 a la sucesión intestada, 10
que puede no dejar de tener consecuencia fiscales, explica que
se exija su establecimiento fuera de testamento y por ello
lógicamente en capitulaciones. Ya hemos señalado la imposibilidad que esto produce de coordinar el art. 851 con el pfo. 2.°
del art. 1056 dentro de un mismv y solo instrumento. Las
capitulaciones por otra parte, presentan la desventaja actual de
tener que otorgarse antes del matrimonio, y de no existir
costumbre de tal otorgamiento 13a
Parece por tvdo ello que debería de establecerse una
verdadera fiducia sucesoria para la sucesión testada, con unos
l61
arnplios poderes del fiduciario 135 aunque limitada la designación como tal al cónyuge superstite, y, a lo más en defecto del
mismo, a parientes o amigos del causante. Es evidente que,
como ya pusieron de relieve las Leyes de Toro, la fiducia
sucesoria se presta a fraudes, y, si para evitar éstos no es
conveniente la extramada reducción del contenido de aquélla
para que la figura no venga a ser inoperante, será necesario
reducir el ámbito de los designables, como garantía de
fidelidad.
Por último, insistiremos en la idea ya expuesta, de que si
se quiere facilitar la ordenación conjunta, por los cónyuges, de
la sucesión en la explotación familiar, y no existe la costumbre
de otorgar capitulaciones, será necesario el posibilitar aquella
ordenación en testamento mancomunado. Aunque esta figura
no produzca garantía de permanencia de la ordenación como
la produciría el pacto sucesorio, al menos habrá tal garantía
recíproca entre los cónyuges en cuanto a sus disposiciones
condicionadas entre sí y para el tercero beneficiario de tales
disposiciones, una vez que haya fallecido uno de aquéllos. La
figura, recogida en base en el F.R. 3, 9, 6, para los esposos
tenía como inconvenientes decisívos según nuestros codificadores136 los efectos de pactadas de las dichas disposiciones
recíprocamente condicionadas al ser irrevocables fallecido uno
de los disponentes, así como la posibilidad de sugestiones y
violencias. Superados hoy los obstáculos para el pacto sucesorio familiar, no parece que los citados inconvenientes deban
impedir un testamento mancomunado entre cónyuges, al
menos cuando se otorgue en provecho, no recíproco, sino de
un tercero, descendiente de los mismos. Los derechos aragonés
y navarro pueden aportar la técnica de la revocación de esta
clase de testamentos, pero predominando, en cuanto a las
personas que puede otorgarlos, el primer Derecho sobre el
según que, al salirse del límite de los esposos, excluye el fin
familiar que atenúa el riesgo de captaciones de voluntad y
justicia el afrontar el riesgo de esta clase que síempre pueda
existir.
b) Posición de los Derechos forales
b. l) Flexibilidad legitimaria y ventajas, al respecto,
del Derecho catalán
162
Es quizá ya un lugar común el afirmar la flexibilidad
legitimaria de los Derechos forales, pero a nosotros nos
interesa el determinar, siquiera sea brevemente, en qué consiste
esa flexibilidad, y en qué medida y de qué modo se consigue la
misma en los Derechos forales. Esto nos permitirá distinguir la
verdadera flexibilidad legitimaria, útil para la conservación de
la explotación agrícola indivisa, y que al mismo tiempo permita
el cumplimiento de los deberes familiar-sucesorios del titular
de la explotación, cumplimiento que, como ya hemos apuntado, puede ser un estímulo para la productividad de la misma al
tiempo que medio de selección de las explotaciones marginales
respecto de la situación socio-económica de su tiempo.
La flexibilidad legitimaria parece implicar un sistema de
legítimas propiamente dichas que, sin menoscabo del offtcium
pietatis en que las mismas se basan, no entorpezca al causante
su ordenación sucesoria mortís causa y no quebrante esencialmente la libertad de testar.
Hemos indicado anteriormente137 que nuestros sistemas
legitimarios, si es que se puede generalizar esta denominación
para todas las épocas de nuestros Derechos civiles, parecen
enraizados en dos grandes grupos: uno que se inclinó por el
menoscabo de la libertad de testar con la idea de herencia legal
en los bienes, y otro, de cuño romanista, que optó por una
esencial libertad de testar, pero con el freno del officium
pietatis cumplido según el sistema romano-clásico o romano
justinianeo. No obstante, si incluímos, como parece que debe
hacer^e, al sistema del Liber .(udiciorum visigótico dentro del
primer grupo, lógicamente éste debió de abarcar los distintos
sistemas, antes de la señalada dualidad producida por la
implantación generalizada de los sistemas romanos en Cataluña
y Baleares13a
En el citado lugar dejamos indicadas algunas posibles
características de uno y otro grupos:
Por una parte, propensión a la herencia legal, esencialmente en favor de descendientes, en los bienes; con posibilidad
de distinción de las clases de éstos; con un lógico quantum
muy amplio; y, en contrapartida, con una libertad de disponer
rnortis causa abriéndose paso a través de una creciente libre
distribución entre los designados por la Ley, hasta llegar a la
atribución de algo material prácticamente simbblico que venía
163
a implicar una desheredación libre, no técnica y formal como
en el Derecho romano preclásico, pero sí de hecho. Por la otra
parte, esencial libertad de disposición mortis causa, con la
contrapartida de un officium pietatis que lógicamente no tenía
por qué atribuir en todo caso un derecho a los bienes, ni
determinar un amplio quantum pero que, con arreglo a la
flexibilidad de una idea extra ordánem ( fuera de ordo) como es
la pietas, debería de cumplirse, según las circunstancias, no
sólo en favor de los descendientes, sino tarnbién de los
ascendientes e incluso de los hermanos.
^
La avasalladora influencia romanista no sólo dió lugar al
nacimiento del grupo de estas últimas características, sino que
hizo también que los ^sistemas del primer grupo fuesen
contemplados por la doctrina científica a través del prísma de
un officium pietatís típico de la legítima técnica con el que no
se identificaban en su raíz. La impregnación romanista dió
lugar a cambios en estos sistemas. El del Derecho castellano,
prontamente romanizado, luego transformado en el del Código
Civil, vino a quedar así, según dijimos, en un sistema mixto. En
Derechos forales del grupo comentado, alguna innovación
como la libre desheredación técnica, o la preterición y su
distribución romanista en errónea e intencional, aparecen en
las actuales Compilaciones.
Una muy breve síntesis de la evolucibn de los sistemas
forales puede que nos permita percibir hasta qué punto
cumplen hoy en día el propósito de la flexibilidad legitimaria.
Expondremos en relación al citado primer grupo los
Derechos de Vizcaya, Aragón, Navarra y Tierra de Ayala.
En cuantv a Vizcaya, se suele señalar acudiendo a JUAN
GUTIERREZ í 39 la supuesta viejísima costumbre, sin determinarse su origen, de dejar los padres a un hijo la casi totalidad
de su hacienda, formada por el caserfo principál y sus bienes
rafces, apartando a los demás hijos con algún árbol y bien raíz,
y además distribuyendo entre ellos la dote que aporte la nuera,
mujer del sucesor en el caserío.
Se trata, como vemas, de una libre distribución, entre los
hijos, de aquelllos bienes: los rafces, que más vinculados
familiarmente se estiman en el Derecho vizcaíno, sin libre
desheredación técnica en cuanto que todos los h^jos tienen una
mínima participación en ellos. Esta mínima participación
lba
parece extenderse a todos los bienes en la evolución de la
costumbre de apartamiento tal como, en su fórmula, aparece
expuesto por JADO'°Ó:apartar con un real de vellón, un palmo
de tierra y una teja. Pero esta libre disposición referente a la
cuantía, no se limitaba a los descendientes, sino que se
extendla, tal como aparece en el Fuero de Vizcaya de 5 de
Abril de 1526, 20, 11 y 18; 21, 5 y 10, a los demás sucesores a
los que por ley deben de ir los bienes: ascendientes respecto de
los bienes troncales de cada una de las dos líneas, y colaterales
respecto de estos mismos bienes, pudiendo disponerse libremente del quinto incluso con cargo a bienes inmuebles si no los
había muebles, con la especialidad de que si sólo habían de
suceder colaterales tronqueros podía disponerse de todos los
bienes muebles aunque excediera del quinto.
Aparecían así reguladas una libre disposición de bienes
que debían de ir a unos sucesores predeterminados legalmente:
muebles y raíces para los descendientes; a falta de éstos, raíces
troncales (no sienda ya todos los raíces, sino los que
cumpliesen ciertos requisitos de procedencia) para ascendientes o, en su efecto, colaterales, y una libre disposición
prácticamente reducida a la cuantía del Derecho visigótico: al
quinto. La troncalidad, tan propia de la sucesión deferida por
la ley, aparece unida a lo que se llama legítima del Derecho
vizcafno.
Esta regulación aparece recogida en los art. 21 y s.s. de la
actual Compilacibn de Vizcaya. La "legítima", que se denomina herencia forzosa, abarca los cuatro quintos de los bienes
(art. 21), precisándose ahora en la Compilación que los
ascendientes, a diferencia de los colaterales tronqueros a los
que sólo se defieren los bienes troncales, tienen a su favor la
delación en esos cuatro quintos (art. 22). Esa herencia forzosa
en los bienes que es así deferida, puede ser distribuida
libremente por el testador (art. 23). El quinto restante es de
libre disposición. No se recoge la disposición del art. 815 del
Código de poder dejar la legítima por cualquier título, y dados
los términos de la Compilación ya vistos y el anterior Derecho
castellano supletorio que exigía el título de heredero para el
legitimario, no parece fácil la aplicación de tal artículo salvo
que acudamos a la explicación de que el concepto de heredero
de la Compilación es el primitivo de sucesor predeterminado
165
legalmente en los biene^ y no de sucesor universal en la
posición jurídica del causante. Menos se recoge, claro está, y
dado el príncipio de troncalidad no parece aplicable, el pfo. 2°
del art. 1056 del Código.
El Derecho vizcaíno, por tanto, no permite la libertad de
testar, de disponer sino en un quantum muy reducido; su
quantum "legitimario" es muy amplio; no parece permitir una
flexible conformación, por el causante, del modo de satisfacer
este último quantum; la extensión de éste, la parte de libre
disposición, y el llamamiento a los ascendientes con preferencia a los colaterales que no es propio de sucesiones iegales
primitivas en las que "los propios no suben", como ya hemos
señalado respecto de los Derechos aragonés y navarro, parecen
apuntar una influencia del Derecho castellano; sólo permite
una libre distribución dentro de cada uno de los grupos
designados, la cual antes se conseguía en su máximo grado
mediante la atribución a todos los miembros del grupo, menos
a uno, de algo material prácticamente simbólico, y hoy se
puede hacer, según el art. 23 de la Compilación, mediante una
libre desheredación técnica de todos los miembros del grupo
menos uno, expresa o tácitamente (en realidad esta última es
más bien presunta tal como aparece en el art. 23) según se trate
respectivamente de descendientes y ascendientes o de colaterales'a'
Es cierto que esta libre distribución puede permitir el
concentrar la explotación agrícola en un solo sucesor, pero ello
no se consigue por medio de la flexibílidad legitimaria, porque,
no fundada esta especial legítima en el of^cium pietatis dados
los caracteres ya vistos, no permite al causante una debida
libertad de testar o disponer mortis causa que sólo existe
cuando se puede actuar en favor de extraños, y por otra parte,
como un indicio más de la falta del fundamento en el officium
pietatis, desprotege a todos los legitimarios meños a uno. La
legítima es, por un lado, excesivamente amplía y rígida en su
conformación, por el otro es inexistente para el legitimario
indivídual.
Otro Derecho que, como el vizcaíno, sigue el criterio de
una amplía "legítima" pero sin, prácticamente a través de la
libre distribución, legftima individual para cada uno de los
legítimarios del grupo salvo para uno de entre éllos, es el
166
Derecho aragonés, pero con el mayor primitivismo, respecto
del Derecho vizcaíno, de excluir a los ascendientes'aZ, lo que,
como veremos dentro de poco, es también propio del Derecho
navarro.
A1 hablar del Derecho aragonés en esta materia, se suele
comenzar por decir que no se sabe muy bien si existía libertad
de testar o no en general, porque si el fuero de Daroca de 1142
exigía una distribución igualitaria entre los hijos, el posterior
Fuero de Jaca de 1187 reconoce a los jaqueses la libertad
absoluta de testar. Este planteamiento implica una más que
frecuente confusión entre libertad de testar (que exige la
posibilidad de hacerlo en favor de extraños) y distribución más
o menos libre entre "legitimarios", si así podemos llamarles.
Lo cierto es que parece ser' 43 que la sucesión, en Aragón,
estaba vinculada familiarmente, y que en su Derecho probablemente se dio una inicial devolución sucesoria troncal que
lógicamente tendría lugar en defecto de descendientes'aa Si el
causante podía o no podía disponer libremente, y no sólo
distribuir libremente, los bienes "propios", teniendo descendientes, es una cuestión que precisar con toda certeza, en lo
cual no será de desdeñar la idea latente mucho tiempo despues
de que, existienda hijos, toda la herencia es legítima.
Lo cierto es que en la Compilación de Huesca de 1247
los fueros de exheredatione filiorum presuponen, al exigir la
desheredación de los hijos mediante justa causa, el derecho de
cada uno de éllos a"legítima". Si en este cuerpo normativo se
permitiese al padre una libre distribución entre los hijos, no
tendría quizá mucha razón de ser la innovación de las Cortes
de 1307 en el Fuero De testamentis nobilium, permitiendo a
los nobles designar heredero ("heredem facere") a un hijo,
dejando a los demás lo que quisieren ("quantum eis placuerit"), como no se entienda que la innovación radicó, no en la
libre distribución, sino en una libre designación de heredero
en el sentido propio del ténnino. Pero en cuanto a esto no
parece que sea de olvidar que la romanización del Derecho
aragonés tuvo efecto en limitada medida a través esencialmente
de las observancias. Aunque entendiésemos que este hijo
heredero lo era en el sentido romano del término y no en el de
la "adquisitio per universitatem" en cuanto a los fines, por lo
que respecta a la materialidad de las legítimas, el citado Fuero
167
verificaría una libre distribución, puesto que el dejar a todos
los hijos, menos a uno que es Ilamado al conjunto de bienes, lo
que quiera, no parece permitir una libre desheredación técnica,
sino, a lo más, una práctica desheredación a través de la
atribución de algo material, en realidad puramente simbólico,
como hemos visto para Vizcaya. El sistema fue extendido por
el Fuero De testamentis civium14S
Vemos así que esta Ilamada legítima es colectiva, y que
en la práctíca no es individual por la dicha libre distribución;
pero no existe, al menos con claridad, una libre disposición (en
favor de extraños como es de rigor). .En efecto, la opinión de
los fueristas de que la costumbre había llegado a posibilitar la
exclusión de todos los hijos y el llamamiento a un extraño, que
tenía en contra el fuero De exheredatione filiorum y la
opinión de SESSE, y con él de muchos autores: "in regno tota
hereditas est legitima" (es decir, que ni siquiera a través de la
atribución prácticamente simbólica podía excluirse a todos los
hijos, puesto que uno _ de ellos había de recibir todos los
bienes), fue finalmente desmentida por FRANCO y LOPEZ' a^Paradójicamente fue el Derecho común el que en realidad
ayudó al desarrollo efectivo, en Aragón y en los tiempos
últimos, de la verdadera libertad de testar o disponer en favor
de terceros. A falta de seguridad plena en la cuantía de la
"legitima" colectiva, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 8
de Octubre de 1877, superando el aforismo condensador de la
opinión de SESSE y muchos otros autores, aplicó supletoriamente el Derecho castellano y dio eficacia práctica a la libre
disposición del quinto. Ampliada esta libre disposíción del
quinto. Ampliada esta libre disposición, por el Código Civil, al
tercio de los bienes, el Tribunal Supremo amplió del mismo
modo para los aragoneses la libertad de testar, en Sentencia de
7 de Mayo de 1903.
Esta es la cuantía de dísposición libre adrrritida por el art.
119 de la actual Compilación. Vemos así que el Derecho
aragonés tiene una propia libertad de testar tan reducida como
el Código Civil. Por contra, ofreció, como dijimos, una libre
distribución dentra del grupo de legitimarios: los descendiantes legítimos.
La libre disposición aludida cuajó en la costumbre de
dejar a los hijos, salvo al favorecido, cinco sueldos jaqueses en
168
bienes muebles y otros cinco en bienes sitios. Dado que el
Derecho escrito aragonés atribuía a los hijos no sólo derecho
de alimentos sino también el de no ser libremente desheredados, y que la libre distribución así aplicada significaba una
desheredación práctica aunque no técnica y expresa, la
Audiencia concedió, a mediados del síglo pasado,cornplementvs de legítima en la cuantía necesaria para los alimentos de los
hijos o la dote de las hijas, lo que, aunque fue contradicho por
el Tribunal Supremo, floreció más tarde en el Derecho de
alimentos del art. 30 del Apéndice aragonés al Código Civil y
del art., 121 de la actual Compilación que sustituye a aquél. La
probable vieja sucesión familíarmente vinculada en Aragón, ha
avanzado mucho, más de una vez bajo el prisma de la legítima
o de la sucesión forzosa formal romanas. En la actua!
Compilación se han suprimido cuidadosamente los términos
"heredero forzoso" que aparecían en el Apéndice, y se habla
en ella de preterición, distinguiéndola romanísticamente en
errónea e intencíonal (aún sin darle estas denominaciones) en
sus arts. 122 y 123, e incluso de legítíma formal en su art. 120.
Pero como procede de algo ajeno al officium pietatis su
verdadera libertad de testar es tan reducida (la tercera parte del
caudal) como en el Derecho común; la conformación rígida
tradicional de su modo de satisfacerse en bienes de la herencia
libremente distribuibles asoma en la "distribución desigual" a
que se hace referencia en los arts., 119 y 121; no existe
legítima de los ascendientes, ní síquíera un derecho de
alimentos por parte de los mismos, aunque sólo fuese en el
caso de necesitarlos; y, ante la experiencia de los desmanes en la
dicha libre distribución, se establece un limitado derecho de
alimentos de los descendientes al caso de necesitarlos, que no
parece responder al verdadero ofjicium pietatis sucesorio que
no surgió por la indigencia del favorecído por el mismo (art.
121 de la Compilación), y que a duras penas se extiende a los
hijos naturales reconocidos, constreñido por los dos tercios del
caudal para los legítimos; constricción más o menos admisible
en la sucesión pero no en un derecho de alimentos, máxime si
se piensa que el hijo legítimo sucesor puede no necesitarlos 14' . En definitiva, se da una líbertad de testar tan
menguada como en el Código Civil, si es que en éste es
demasiado reducida; una rigidez igual o mayor a la del mismo
169
en el modo de satisfacer la legítima; y un incumplimiento del
officium pietatis sucesorio respecto del legitimario individual,
como no aparece en el Código `a^
Finalmente vamos a referirnos, dentro de los Derechos
enraizados en el señalado primer grupo, a los Derechos de
Navarra y de la Tierra de Ayala en los que se llegó
prácticamente a la libertad de testar.
En cuanto al Derecho de Navarra, al no existir datos
claros sobre un sistema "legitimario" en origen, no faltan
autores que mengúen el testimonio de las fuentes que
conocemos con la posibilidad de una anterior costumbre de
libertad de testar contradicha posteriormente por aquéllas. Sin
embargo ya hace años aigún autor había esbozado tímidamente un paralelismo de la evolución del Derecho navarro con la
de otros Derechos forales y, en concreto, con la del Aragonés `a9 . En efecto, ya hemos tenido ocasión de señalar para el
Derecho navarro los indicios actuales de una inicial devolución
sucesoria troncal, tan propia y acomodada a los usos de la
Edad Media, según señala LACRUZ para el Derecho aragonés,
con una cierta preferencia de los colaterales sobre los
ascendientes en el llamamiento legal. Por otra parte, en la
materia de estas 1lamadas "legítimas" sólo se habla de los
descendientes en cuanto a los "legitimarios", sin precisar
claramente las fuentes iniciales, las limitaciones cuantitativas
de esta "legítima". Tales semejanzas con el Derecho aragonés
hacen pensar si en el Derecho navarro no existiría una
probable vinculación familiar de bienes como en el Derecho
aragonés. LACRUZ se inclina por la afirmativa, negando la
pretendida gran antig^edad de la costumbre de una práctica
liberal de testar según la ley de las Cortes de Pamplona de
1.688'so A la libertad de testar se llega en el Derecho navarro
a través de una libre distribución entre los hijos cada vez más
ampliada en su libertad. Establecida inicialmente esta libre
distribución para los nobles, con la limitación de tener que
dejar a cada hijo lo suficiente para tener "una vecindad" Lsl,
por el Fuero General 2,4, 4 y 8; 3,20,1, y negada para los
villanos y labradores por el mismo Fuero Genera13,19,2, salvo
en algunos bienes de menor importancia como ropa, muebles,
etc. y no en testamento sino por causa de matrimonio, se
extendió posteriormente a los no labradores esta libre distribu-
cibn en actos mortis causa, siempre que queden a salvo las
Iegítimas de cada hijo, por Ias Cortes de Tudela de 1.583'S' .
La costumbre pudo reducir la parte de cada hijo no favorecido,
a la prácticamente simbólica de cinco sueldos carlines y una
robada de tierra en los montes comunes, y así el paso extremo
se dió con el reconocimiento por las Cortes de Pamplona de
1.688 de la costumbre de poder dejar los no labradores, no
sólo a todos los hijos menos a uno sino absolutamente a todos
y cada uno de ellos, la atribución de aquella parte simbólica
con la consiguiente posible disposición libre de hecho en favor
de extraños. A partir del siglo XVIII este régimen se reconoce
también para los labradores. Desde las citadas Cortes de
Pamplona se habla expresamente de instituir a un h^jo o a un
extraño, pudiendo ser exclufdos los demás o disponerse a su
favor de cualquier modo.
La evolución parece consumada con la Compilación
actual, en el sentido de admitir indirectamente una libre
desheredación técnica, puesto que aunque se exige por la
1.267 la atribución de la legítima foral de cinco sueldos
carlines y una robada de tierra en los montes comunes por
bienes muebles e inmuebles respectivamente, se trata, según la
misma ley, de una atribución formal de algo que no tiene
contenido patrimonial exigible y que no confiere la cualidad
de heredero, ni las acciones de éste, ni la responsabilidad por
deudas. De este modo la simple atribución de tal legítima viene
a implicar una libre desheredación, regulándose en la 1.271,
para el caso de menoscabo de ésta legítima formal por
preterición, los efectos de ésta, con lo que se solucíonan
antiguas dudas al respecto. Pero como la atribueión de una
legítima puramente formal no es exactamente una libr.e
desheredación técnica y dado que en la 1.270 se regulan las
justas çausas de desheredación, parece quedar pendiente el
viejo problema de si, en caso de injusta desheredación, el asf
desheredado tendrá sólo derecho a la legítima formal, o si
tendrá el derecho del preterido a la nulidad de la institución
porque al fin y al cabo la atribución formal a su favor no sólo
vendrá menoscabada por la preterición sino también por la
desheredación injusta, y prescindiendo ahora del caso en que el
injustamente desheredado concurra con los hijos de un ulterior
matrimonio, caso en el que, con arreglo a la 1.272, el primero
tendrá derecho a recibir tanto como el menos favorecido de
estos otros hijos's3
Es evidente que el sistema navarro permite una conservación de la explotación indivisa, pero también parece claro que
ello no se logra a través de una flexibilidad de la "legítima"
navarra que parece haber pasado, sin recibir a fondo la propia
legítima romana, de una probable sucesión predeterminada
legalmente a una casi técnica libertad de testar, hallándose por
tanto ahora en una situación similar a la del Derecho romano
cuando se introdujo en éste la verdadera legítima basada en el
officium pietatis's4
A pesar de que en un anterior proyecto de Código
navarro se había pensado en la legítima foral de los ascendientes'ss esta forma legítima, quizá por respeto al tradicional
Derecho navarro, sigue, en la actual Compilación, restringida a
los descendientes que ni siquiera tienen, para el caso de
necesítarlos, el derecho a alimentos que como hemos visto se
les concede, frente a los sucesores, por el Derecho aragonés's6
El Derecho de la Tierra de Ayala, regulado actualmente en
los arts. 61 a 63 de la Compilación de Vizcaya y Alava, en el
que se ha llegado como en el Derecho navarro a una práctica
libertad de testar y disponer m^ortis causa de carácter total,
presenta también un enraizamiento semejante al de los
Derechos que acabamos de exponer. Todavía hoy los arts. 62 y
63 de la Compilación citada nos hablan de "herederos legales"
respecto de lo cual no es de olvidar que, cuando los Ayaleses se
acogieron a la legislación de Castilla renunciando a su Derecho,
escrito por vez primera en 1.373 y aumentado y declarado en
vigor en 1.469, salvo en lo referente a algunas materias de las
que nos interesa la de la libertad de disponer mortis causa, al
confirmarse esta libertad de testar se dice :"apartando sus fijos
e parientes con poco o con mucho, como quisieren e por bien
tuvieren". Parece que a esta libre disposición en favor de
extraños se llegó a partir de una libre distribución. Hoy en día
se sigue exigiendo el apartamiento con algo, aunque sea
prácticamente simbólico a semejanza de lo que vimos er^ el
Derecho vizcaíno's' , en los arts. 62 y 63 de la Compilación, y
no se ha "formalizado" expresamente esta mínima atribución,
a diferencia de lo ocurrido en la actual Compilación de
Navarra' Sa. La influencia en el Derecho ayalés, del romanízado
172
Derecho civil común, hace que la determinación de los
"legitimarios" sea tomada de este último Derecho según el art.
63 de la Compilación, y que, en consecuencia, se trate de una
determinación influída pbr el offtcium pietatis en la que tienen
cabida también los ascendientes, y no sólo los descendientes
como en los Derechos aragonés y navarro. Pero, dada la
práctica libertad de testar, ello sólo transcenderá para el caso
de menoscabo de aquella atribución prácticamente simbólica1S9 A1 Derecho ayalés es aplicable, en esencia, lo que hemos
dicho sobre la extremosidad de la evolucibn del Derecho
navarro, máxime si se tiene en cuenta que no existen en aquél
las limitaciones de éste, a la libertad de disponer, por razón de
segundas o ulteriores nupcias, ni la incapacidad sucesoria de
ciertos hijos ilegftimos, restricciones a las que acabamos de
hacer referencia al tratar del Derecho navarro.
Todos estos Derechos en que se dá una práctica desheredación libre, bien de todos los legitimarios, menos uno
(Derecho vizcafno; Derecho aragonés, aunque con el esencial
contrapeso del derecho de alimentos), bien de todos y cada
uno de los legitimarios (Derechos navarro y ayalés), pueden
favorecer la conservación de la explotación indivisa, pero no lo
hacen por medio de una flexibilidad legitimaria, por la razón de
que suprimen la legítima individual, como mínimo, con el
consiguiente posible incumplimiento del officium pietatis
sucesorio, y prescindiendo ahora de la ya indicada dificultad
que algunos de estos Derechos, como el vizcafno y el aragonés,
presentan para una conformación y pago flexibles de la
legítima lbo .
Esta amplia libertad que deja sin sanción al incumplimiento de aquel officium, pretende justificarse por la imposibilidad
práctica del pago de unas legítimas, aunque fuesen mínimas
según algunos autores, en los casos de explotaciones muy
pobres's' . Pero aquf cabe repetir la pregunta, que ya hemos
formulado, de si merece la pena, e incluso de si es justo
sacrificar el derecho de los legitimarios, a la conservacibn, tal
como está, de una explotación marginal e inviable, en vez de
por ejemplo facilitar su absorción por otras explotaciones. Si la
explotación no está aquejada de aquella miseria, aunque el
Derecho conceda la facultad de excluir a todos los legitimarios
en beneficio de uno solo, la actual tendencia es de prescindir de
173
medio radical, y de conseguir la conservación de la explotación
indivisa por medio del pago en metálico de las legítimas, como
lo acredita por ejemplo para el actual Derecho vivido en
Vizcaya el testimonio de M. R. LEZON162
Frente a este primer grupo se halla el segundo grupo
arriba indicado, compuesto por el Derecho catalán y el balear,
con distribución, dentro de éste, del de Mallorca y Menorca y
del de Ibiza y Formentera, por cuanto el de estas últimas islas
viene a constituir, en materia de conformación y pago de
legftimas, un intermedio entre el Derecho catalán y el de las
dos primeras islas.
Como indicamos163 , este grupo obedece en sus sistemas
legitimarios a una legítima propia, basada en un officium
pietatis sucesorio que permite una debida libertad de testar o
disponer mortis causa en favor de los no legitimarios, al tiempo
que una flexibilidad en la conformación y pago de la legítima,
salvo en Mallorca y Menorca cuyos Derechos atenúan esta
flexibilidad164, y todo ello sin menoscabo de aquel deber
sucesorio ni de los intereses de los legitimarios que el mismo
protege. Asf, el quantum legitimario colectivo no es extremado, el individual no queda desprotegido al no ser aquél de
distribución líbre, y el causante conserva una esencial libertad
de ordenación sucesoria en todos los aspectos de la misma.
Esta verdadera flexibilidad legitimaria que ofrecen estos
Derechos se deriva de la aceptación por los mismos de la
legítima técnica y propiamente dicha del Derecho romano.
Pero la pureza de ésta se dio esencialmente en el Derecho
romano clásico. La interrelación justinianea del antiguo derecho hereditario forzoso formal ( necesidad de ser institufdo 0
desheredado) con el llamado derecho "sucesorio" forzoso
material (necesidad de recibir por disposición del causante algo
en una determinada proporción a su ^audal) permitió interpretaciones más reductoras de la flexibilidad en la conformación y
pago de la legítima propiamente dicha. Por ello, entre los
Derechos de este segundo grupo, quizá es el Derecho catalán
actual, basado en la legítima del Derecho romano clásico, el
que ha conseguido una mayor flexibilidad legitimaria no sólo en
el aspecto de la ordenación del causante, sino también en el
de las posteriores actividades sucesorias (petición de herencia,
juicio de testamentaría etc.) sin perjuicio de una especie de
174
garantía real de la legítima con los bienes de la herencia, según
se desprende de los arts. 122 y 140 de la Compilación de
Cataluña. Por la razón apuntada, es el Derecho de Mallorca y
Menorca en esta materia, por ser el más influfdo por el
Derecho justinianeo, el que presenta de entre estos Derechos
una mayor atenuación de la flexibilidad legitimaria tanto en el
aspecto de la ordenación del causante'bs como en el de las
posteriores actividades sucesorias, según el art., 46 de su
Compilación.
Evidentemente, al seguir el Derecho catalán al romano
clásico y establecer como quuntum colectivo para descendientes, un cuarto del valor de la herencia conforme lo determina
el art. 12 de la Compilación, tiene una base material para una
mayor flexibilidad legitimaria que el Derecho de Mallorca y
Menorca que señala como legitima global de los descendientes
legítimos la tercera parte de la herencia si no exceden aquellos
de cuatro, o la mitad en otro caso (conforme a los arts. 41 y
46 de la Compilación, que siguen el sistema justinianeo), y, para
los ascendientes, la tercera parte de la herencia (según los arts.
42, 44 y 65 de la Compilación); o que el Derecho de Ibiza y
Formentera que establece como legítima global de los descendientes un tercio o la mitad del haber hereditario (art. 79 de la
Compilación) según los casos vistos para Mallorca y Menorca.
A lo que hay que añadir que, en el Derecho catalán, para la
determinación de la legítima individual se establece expresamente que se han de tener en cuenta el legitimario que
renuncia, el desheredado y el declarado indigno (es decir los
capaces de suceder aunque de hecho no sucedan), según el art.,
130 que incluye también al instituído heredero.
Ello implica que la legítima individual de los otros
legitimarios no viene incrementada por la que no recojan los
que hemos enumerado.
Para el Derecho civil común es importante el comprobar
como esta verdadera flexibilidad legitimaria del Derecho
catalán se ha conseguido a través de una evolución jurídica, a
la vez legislativa y doctrinal. El aspecto legislativo de esta
evolución fue el determinante de la reducción del quantum
legislativo global. El aspecto doctrinal de la misma fué decisivo
para la actual configuración cualitativa de la legítima, de la
»s
naturaleza de ésta, y, consiguientemente, de su modo de pago
y de las garantías del legitimario.
Hemos dicho ya que probablemente no es necesario, para
conseguir una verdadera flexibilidad legitimaria en el Derecho
común, el reducir el quantum legitimario global a la cuarta
parte del caudal porque parece una cuantía no excesiva la del
tercio de legí tíma estricta de los descendientes i66 No serfa
necesario, a este respecto, una evolución normativa del Código,
pero esta evolucibn parece sin embargo necesaria para la
flexibilidad legitimaria en sí, porque, como ya hemos dicho,
ésta exige no sólo una libre conformación de la legítima por el
testador, un poder dejarla éste por cualquier título como
admite el art. 815 del Código, sino también un modo flexible
de pago acomodado al menos a esta eonformación, y esto
último no aparece en el Código donde hay un excesivamente
primordial derecho del legitimario a obtener la legítima en
bienes de la herencia (art., 806 y 832), de modo que la
excepción del pago en dinero del pfo. 2.° del art., 1.056 no
parece acomodada, por su timidez y su estrechez, a aquella
libre conformación que permite el art., 815. Más aún, incluso
admitida la repercusión plena de esta libre conformación en el
modo de pago, ello no sería suficiente para una total
flexibilidad de este pago si no evoluciona la naturaleza de la
legítima, naturaleza previa a la que se deduzca de la conformación por el testador, porque en otro caso, aquella flexibilidad de pago se daría solamente en el caso de haberla previsto
el testadoe sin poder invocarla el heredero por si mismo. Esto,
en la regulación actual del Código, exige una evolución
normativa y no sólo doctrinal porque con ésta, a lo más que
podría llegarse, en caso de falta de una conformación clara por
parte del testador, es a estimar la legí tima como un legado de
cuota, pero que habrá de ser pagado con los bienes del caudal.
Pero es que, aún dándose tal conformación del testador con
una consiguiente disposición de pago en metálico, la flesibilidad de éste para la legítima en general, no sólo para la de los
descendientes y para cuando la explotación se adjudique a uno
de ellos, exige también una evolución normatíva.
Prescindiendo ahora de la mayor o menor extensión de la
aplicación del régimen gótico en Cataluña en un principio, es
lo cierto que por constitución de las Cortes de Montblanch de
176
1.333, Alfonso IV de Aragón aplicó a todo Cataluña el sistema
de la legítima justinianea en su quantum global variable según el
número de hijos, confonme hemos indicado hace poco para el
Derecho balear. Posteriormente Pedro IV de Aragón, por
privilegio de 1.343 modificó este régimen para Barcelona
reduciendo el quantum a la cuarta parte del caudal, y el mismo
monarca, en las Cortes de Monzón de 1.363, suprimió la
necesidad, con arreglo a la Novela 115 de Justiniano, de
atribución del título de heredero a los descendientes o
ascendientes, permitiendo que la legítima se dejase a titulo de
legado o de cualquier otro modo. Finalmente, Felipe II, por
Constitución de las Cortes de Monzón de 1.585, extendió a
toda Cataluña la legftima de la cuarta parte, para descendientes
y ascendientes permitiendo al heredero la opción de pagarla en
dinero o en inmuebles167
Como vemos, en la evolución normativa se dán no sólo
una llamativa reducción del quantum sino también alteraciones
cualitativas de la legítima. Pero si hemos señalado que la
evolución de la citada clase afecta esencialmente al quantum,
es porque las modificaciones cualitativas solo fueron general y
efectivamente aceptadas por medio de una evolución doctrinal.
En efecto, a pesar de las innovaciones de las disposiciones
citadas y de que ya FONTANELLA, al tratar de resolver
cuestiones concretas como el momento para la valoración de la
legítima y la pertenencia de los incrementos y los frutos, había
operado sobre la base del entendimiento de la legítima como
una portio bonorum168, algún autor como CORBELLA'69 , por
señalar al más caracterizado, mantuvo la configuracibn de
la legítima como pars hereditatis. La evolución doctrinal
implica el superar primeramente esta posición, para sobrepasar después el criterio de que la legítima es una pars
bonorum que en el momento del pago puede ser sustituída por
su equivalente ( dada la facultad ya indicada del heredero),
criterio defendido por GIBET, VIVES Y CIBRIA, PELLA Y
FORGAS, FALGUERA, BROCA, AMELL, etc., que llevaba
consigo la determinacibn valorativa de la legítima y la
valoración de su equivalente en el momento de la reclamación,
si bien algono de estos autores: BROCA y AMELL, atendían,
un tanto contradictoriamente, para la determinación valorativa, al tiempo de la muerte del causante. La superación de esta
177
postura se produjo esencialmente mediante la fijación de la
valoración de la legítima en la fecha de la muerte del causante,
junto con otros argumentos, como los de que si el legitimario
no es heredero vendrá a ser legatario parciario el cual, según el
Derecho romano, únicamente ostentaría un crédito contra el
heredero; que si el legitimario fuese condueño, con el
heredero, de los bienes, el último no podría elegir libremente
los bines con que pagar la legítima, ni sin el consentimiento de
los otros legitimarios al pago a cada uno de ellos etc.,
expuestos por SAGUER10. Se configuró así el derecho del
legitimario como un simple derecho de crédito puramente
personal ( legítima como pars valoris), de cuya opinión fueron
SAGUER, AGULLO, CARDELLACH, POAL y JOFRESA.
Hasta que ROCA SASTRE sostuvo que el legitimario venía a
ser el titular de un derecho de crédíto que, sin embargo, no
funcionaba como puramente personal, sino como semejante al
garantizado con hipoteca, de modo que en realidad el derecho
de aquel era un derecho sobre un valor econórnico dinerario
que afectaba de un modo "real" a los bienes hereditarios
(legítima como pars valoris bonorum) "', opinión seguida por
PUIG BRUTAU "2. Este es el criterio que, según CONDOMINES VALLS y FAUS ESTEVE 13, se recoge en el art., 122 de
la Compilación de Cataluña; claro que siempre que el testador,
mediante una conformación especial de la legítima no haya
modificado, atribuyendo la legítima de otro modo, aquella
naturaleza predeterminada por la ley dispositivamente. Como
consecuencia de lo mismo, la legítima devenga interés legal
desde la muerte del causante ( art., 129 de la Compilación)
salvo que el legitimario viva a expensas del heredero; todos los
bienes de la herencia están afectos al pago de la misma y el
legitimario tiene acción real para reclamarla, y puede pedir la
anotación preventiva de la reclamación, pero no puede
promover el juicio de testamentaría ( art., 140 de la Compilación); el heredero puede optar opor pagarla en dinero o en
bienes de la herencia.(art., 137); la valoración de la legítima se
fija en la fecha de la muerte del causante ( art., 129 de la
Compilación), la que facilitará su pago en la generalidad de los
casos cuando el legitimario viva en casa y compañía del
heredero y tarde en reclamarla.
Como señala VALLET 14 mientras que la valoración de
l78
íos bienes con que se pague "5 se fijará a! tiempo de realizarse
fehacientemente ia asignacián o adjudicación (art., 129 de la
Compilación). Finalmente, equílibrado el régimen de unidad
farniliar cuando el legitimario vive en campañia del heredero,
si la legítíma no produce intereses en estas circunstancias,
según vimos, tampaco en las mismas prescribe la accíón para
reclamarla según el art., 146 de la Compilación.
Se confirma así la idea defendída por FALGUERA "^ de
que en el Derecho catalán eí verdadera y único continuador de
la persona del difunto es eI heredero universal por aqueí
eiegida, sin que tal heredero se vea entorpecído por la petición
de herencia o el juicia de testamentaría par parte deí
legitimario, pero se le concede a éste actualmente una
transcendencia "real" de su derecho con una acción de este
tipo en garantia del mismo"'
Quizá no nos atrevernos a defender como factible una
adaptación pronta del sistema de nuestro Cádigo Civil al
rnodela cataíárt. Este es, a nuestro entender, el que, entre íos
citados Derechos levantínos cuya íegítima se asienta en el
afficiutn pietatis, consigue una flexibilidad legitimaría mayor y
a la vez mas tecnificada. De entre estoS DereChos el menos
adecuado es el de A+íallorca y N4enorca ^'^ porque, como
dejamos apuntado en nota anterior, flexibiliza todavía rnenos
que el Derecho común la conFonnacián de la legftima con la
ostentaci8n por el legitimario de un primordíal carácter de
heredero, y no presenta más que una rígída forma de pago de
aqu^lla. Pero si no es posible aquella adaptación general del
sistema del CeSdígo al del Derecho catalán,. quizá sería posible
un acercamiento a traves de una rnayor flexibilidad del pago de
la legítima en metalico, de una simplificación de la fórmula
permisiva de este pago, atendiendo al Derecho de Ibixa y
Formentera que, después de señalar que el legitimario tiene en
principio derechc^ a que su legítima se pague en bienes de la
herencia, establece sencilíamente como excepción el casa en e!
que el causante haya dispuesto atra cosa (art. 81 de la
Cornpilación de Baleares}'?^, . No parece que esta ínnovación sea desacomodada a un Derecho como ei Civil común en
el que desde el Proyecto de l,$51, según hemas indícado ya, la
legítíma puede dejarse por cualquier titulo (art. 815 dcl
Código) y, por tanto, por medio de un legado de cosa genérica
179
mueble que no exista en la herencia y, por ello, ajena al
testador ( art. 875 del Código).
Conscientemente hemos dejado para el final una breve
referencia al Derecho Gallego. Las especialidades del mismo en
materia de legítimas, y por lo que se refere al Derecho común,
no se refieren a la cualidad de aquellas, sino a adaptaciones del
régimen común a las necesidades impuestas por la gran división
de la tierra en Galicia. Estas adaptaciones consisten esencialmente en el Ilamado derecho de labrar y poseer el pago de la
legítima en las denominadas rentas sisas o en saco de carácter
fructuario. Fuera de estas especialidades, del Derecho
gallegv actuará con los instrumentos del Derecho cornún y, por
ello, con las dificultades que éste pueda presentar, entre las
que figuran algunas a las que ya hicimos referencia como la
falta de un testamento mancomunado al que tienden los
cónyuges gallegos para poder establecer conjuntamente su
ordenación sucesoria, o la discordancia entre el art. 1.056 del
Código y su art. 831 que dificulta el establecer en un solo acto
la facultad del cónyuge supérstite para distribuir los bienes de
la sucesión intestada del premuerto y el pago de las legítimas
en metálico. Algún autor, como por ejemplo PAZ ARES'ao^
basándose en el carácter dispositivo y no solamente
distributivo de las facultades del supérstite con arreglo a la
opinión de LACRUZ, entiende que el supérstite tiene dentro
de sus facultades dispositivas la de disponer el pago en
metálico de las legítimas. Pero ya hemos indicado la aversión
del Proyecto de 1.851, que fue el introductor de la figura
regulada en el art. 831 del Código, al testamento por comisario
y, en consecuencia, a todo lo que tenga un funcionamiento
sustantivo semejante al de aquél, y, por ello, no parece claro el
que se haya querido permitir la concesión al cónyuge
supérstite de unas facultades dispositivas sobre la sucesibn del
premuerto que abarquen la muy restringida facultad del art.,
1.056 pfo. 2° que, al tener especíal aplicación cuando el
metálico para el pago de legítimas no exista en la herencia,
traspasaría el límite de los estrictos bienes del difunto de que
nos habla el art. 831 del Código. Por otra parte, la coordinación eficaz de ambos artículos exigiría que las instituciones
que regulan pudiesen establecerse en un solo acto y además de
carácter testamentario, puesto que las capitulaciones no se
lso
acostumbran en Galicia, y ello encuentra el obstáculo de la
exigencia de éstas por parte del 'art. 831 del Código. La
primera de las dificultades sólo se salvará quizá acudiendo al
art. 84 de la Compilación de Galicia con arreglo al cual el
derecho de labrar y poseer o la adjudicación de la explotacibn
a un descendiente, que puede hacer el supérstite conforme al
art. 831 del Código, implica la posibilidad de pago en metálico
de las legftimas de los demás. Pero la segunda de las
dificultades parece insalvable.
Prescindiendo de las mayores o menares dificultades que
el Derecho común implique para el gallego, y concretándonos
a la posible uti'.idad, para el primero, de las dos señaladas
especialidades del segundo, entendemos que la del pago de las
legítimas en rentas fructuarias periódicas no merece quízá una
detenida atención por cuanto implica una explotación agrícola
misérrima que no permite el pago en metálico. Estas rentas
vienen reguladas y permitidas a efectos del pago de legítimas
por el art. 22 de la Compilación de Galicia. En cuanto al
derecho de labrar y poseer o adjudicación de la explotación
íntegra a un desciendiente, diremos que, tal como aparece
regulado en el art. 84 de la Campilación, implica las siguientes
peculiaridades: una mejora tácita (a nuestro entender más bien
presunta que tácita) "por la vieja" o en el tercio y quinto de la
herencia, como en el antiguo Derecho castellano, que abarca
las siete quinceavas partes de aquélla; una automática posibilidad de pago en metálico de las legítimas de los demás
herederos forzosos; una indivisibilidad de la casa "petrucial" o
familiar y su era, corrales y huerto unido, en la sucesión mortis
causa y en las particiones que el ascendiente pudiere hacer en
vida, según el art. 82 de la Compilación; y la ineficacia de la
mejora de labrar y poseer, según el art. 87 de la Compilación,
cuando el mejorado abandone totalmente el cultivo o por su
mala conducta personal haga imposible la convivencia familiar.
La primera de estas peculiaridades, si nos preocupamos de la
conservación de la explotación indivisa, no interesa en cuanto
implique una mejora en el resto del patrimonio, pu^s como ya
hemos dicho aquella conservación es distinta de una simple
concentración indiscriminada de bienes de un solo sucesor;
pero sf tiene interés en cuanto significa una mayor posibilidad
de extensión de la donacibn de la explotación dentro de los
lsl
tercios de la herencia en caso de que se sostenga la inconmixtibilidad de los mismos dentro del Derecho común'a' . La
segunda de estas peculiaridades parece verdaderamente interesante para flexibilízar el pago de la legítima con objeto de no
dividir la explotación, y para el caso de que no se opte en el
Derecho cornún por las ya apuntadas fórmulas más generales
de los Derechos catalán e ibicenco. La fórmula de la
Compilación gallega en su art. 84 sólo presenta un problema:
se habla de pagar "con metálico u otros bienes, si los tuviere"
el causante; con arreglo a ello parece que la adjudicación de la
explotación por el asce.ndiente, sólo implicará la posibilidad de
pago en metálico cuando lo hubiere en el caudal relicto, pero,
dado que en este caso no sería necesaria una disposición
especíalmente permisiva de este pago, conforme se suele
señalar al interpretar el art. 1.056 pfo. 2° del Código, parece
que los términos "si los tuviere" deben de referirse a los "otros
bienes" y no al "metálico", y que, dada la alternativa del
artículo entre el pago en metálico o en otros bienes, la
existencia de éstos no impide la imposibilidad del pago en
aquél, como se deduce además del art. 86 de la Compílación.
La tercera de las peculiaridades que implica la mejora de labrar
y poseer quizá no sea interesante para la indivisión de la
explotación en el Derecho común, porque constituye una
indivisión forzosa incluso para el mismo causante ,y no se
extiende a toda la explotación, indivisión que, al menos en su
aspecto o clase de indivisión voluntaria para el causante, es
tradicional en Galicia por las especialidades características del
estado de su propiedad, pero que no se acomoda a un Derecho
común general y centrado esencialmente en medios dispositivos o voluntarios para el causante al objeto de obtener una
indivisión de las explotaciones agrícolas familiares aunque no
sean minúsculas como las gallegas en su mayoría. La cuarta de
las peculiaridades señaladas tiene un gran interés a efectos de
constatar que el Derecho foral gallego actual es quizá el único
de los Derechos forales que se preocupa de destinar sus
especialidades sucesorias a la producción agrícola, al sancionar
el abandono del cultivo con la ineficacia de la mejora, pero
tiene poca transcendencia a efectos de innovaciones en el
Derecho común si entendemos que éste, so pena de transformarse en un Derecho especial, debe solamente ofrecer una
is2
gama de medíos voluntarios al causante sin crear una detallada
regulación dispositiva o supletoria de la voluntad de aquél ^a^
b.2^ Elección del sueesor con tiempo, y con garantías
para el disponente y para el elegido: pactos
sucesorios y sus clases. Ventajas técnicas del
Derecho catalán, y ventajas prácticas, para el
Derecho común, de las fórmulas Derechos
vizcaíno y gallego. Utilidad del testamento
ma ncomu nado.
Hemos dejado dicho cómo el sucesor en la explotación
agrícola debe de elegirse con tiempa para hacer posible la
designacíón del más adecuado, y como esto requiere la
asociación en vida del causante, del elegído, las garantías para el
disponente de que el elegida continuará al frente de la
explotación dentro de las directrices marcadas y de que el
primero no quedará desposeida en absoluto con la asociacibn
y garantías para el segunda. A1 cumplimiento de estas
exigencias contribuyen los pactos que se refieren a la sucesión
en la explotacíón.
Tradicíonalmente se han distínguido, dentro de los pactos
sucesorios:los pacta de succedendo, de carácter, podrfamos
decir, positivo, por los que se establece un llamamiento
sucesorio o se refuerza un ílamamiento de tal clase al hacerse
irrevocable; pactos que pueden establecerse entre el de cuius y
el favoreeido, o bien entre aquél y otra persona distinta de este
último; a nuestros fines, son particularmente interesantes los
del primer tipo por su posible implícación de una aceptacíón
vinculante de la sucesión por parte del favorecido. Los pacta
de non succedendo, por los cuales una persona renuncia, frente
al de euius, a la sucesión de éste; de carácter, por ello, negativo
o abdicativo. Y tos pacta de hereditate tertii celebrados por
dos o más personas sobre la sucesión de una tercera. Más de
una vez se ha entendido1b3 que estos pactos no comprenden la
renuncia a una sucesión, pero en buena lógica su concepto
natural no impide el que por éitos aquel quc, posible o
necesariamente según los casos, será Ilamado a una sucesión,
pacte con persona distinta del causante futuro de ésta, ia
renuncia a la misma, bien sea esta renuncia propia, bien sea
183
una renuncia traslativa. Estos pactos no parece que tengan que
limitarse a la distribución de la herencia de un tercero, y, de
hecho, el Derecho romano, que fue particularmente duro con
ellos cuando se diese la circunstancia de la ignorancia de los
mismos y consiguiente falta de consentimiento para ellos por
parte del causante, reprimió la donación de herencia, por parte
del posible futuro sucesor, a un tercero (D. 39,5 29,2). Dado
que su posibilidad de hecho y la cuestión de la admisibilidad
cte su validez en Derecho no dejan de tener ímportancia en
cuanto que los pactos de renuncia, en cuyo otorgamiento la
intervención del causante puede que a veces no sea posible,
constituyen una seguridad y liberación de limitaciones y cargas
para el sucesor en la explotación, volveremos a referirnos
brevemente a ellos al indicar el aspecto desfavorable de los
pactos sucesorios. De hecho el art. 145 núm. 1° de la
C'ompilación de Cataluña admite un pacto de renuncia a la
sucesión de un tercero- con el objeto de no entorpecer la
limitada troncalidad de su art. 251. No nos interesa tampoco el
determinar si estos pactos implican o no una disposición
mortis causa t°4,
expresión esta última que en el Derecho
romano, por la preocupación de evitar el incumplimiento de
las propias incapacidades sucesorias establecidas a partir de
Augusto, tuvo un ámbito de aplicación bastante más extenso
que el que hoy se le quiere atribuir por algunos autores,
c^^mprendiendo incluso las adquisiciones que el disponente
a^ndicione a la muerte de un tercero, porque los juristas de
aquel Derecho, y no digamos el erario y más tarde el fisco
romanos, se daban cuenta de la ancha posibilidad de utilizar
formas negociales inter vivos para un exclusivo fin sucesorio
con la consiguiente burla de las normas imperativas del
Derecho de sucesiones, lo que no es de olvidar hoy en día por
lo que respecta a las incapacidades sucesorias y a las legítimas.
Pero si no nos interesa la materia en cuanto a los pactos
sobre la sucesión de un tercero, nos interesa, no obstante, en
c^lanto puede afectar al concepto de los pacta de succedendo
restringiéndolo y excluyendo de él algunos negocios, como
por ejemplo la donación que inicie su eficacia inter vivos y que
p^ieda tener este último carácter aparente, a través de los
cuales, no sblo en el Derecho común sino también en Derechos
forales, puede conseguirse prácticamente una sucesión pactada
184
en la explotación agrícola. Así, el pactum de succedendo que
genera la sucesión contractual se suele estimar como aquel en
el que el causante y el heredero o, el legatario pactan la
institución de heredero o el ordenamiento de un legado en
favor del segundo'as En relación con esta postura está una
concreta caracterización de la disposición mortis causa en el
campo patrimonial, como aquella disposición que no tiene
consecuencias en el patrimonio actual del disponente sino en
su patrimonio relicto, de modo que su eficacia, y aún la
disposicibn misma como negocio jurídico, surgen con la
muerte del disponente. Conforme a ello se estima que la
sucesión contractual producirá una vinculación sucesoria que
no afectará a las facultades del causante sobre su patrimonio
actual'ab Prescindiendo ahora de lo discutible de que la
disposición mortis causa no surja como negocio hasta la
muerte del causante, esta opinión quizá omite que el patrimonio relicto se deriva en gran parte del patrimonio actual
anterior a aquél y que, consiguientemente, en los casos en los
que el causante tenga vinculada paccionadamente la disposición sobre el primero, ello trascenderá en las facultades del
causante sobre el segundo, so pena de ineficacia del pacto; y
omite quizá también que el sometimiento de una disposición
pactada y eficaz ya inter vivos, a la condición de muerte del
disponente o de sobrevivencia del favorecido, puede indicar
una causa mortis, un propósito negocial de este tipola' aunque
no siempre, claro está, tenga que darse esto. Por ello no han
faltado voces contrarias a una restricción excesiva del ámbito de
los pacta de succedendo laa .
Es ev.idente que estas figuras mixtas permiten una menor
tecnificación que aquel estricto pacto de institución de
heredero o nombramiento de legatario que permitirá aplicar
con más nitidez la técnica romanista de los Derechos de
obligaciones y sucesiones, pero son innegables también el
arraigo y la utilizada práctica de aquellas y la sencillez con que
garantizan la posición del favorecido. Por otra parte, apuntan a
alguno de los pocos casos de sucesión contractual admitidos en
el Cbdigo, hacen referencia a algunas otras posibilidades de
este tipo en nuestra codificación malogradas por el Cbdigo
Civil, e indican cómo todavía la donación combinada con la
Iss
mejora puede ser útil para el paso, con garantías, de la
explotación agrícola a un único sucesor en la misma.
Como ya hemos indicado al cancretar las aportaciones
posibles del Derecho foral y al hablar del earácter técnico de
las mismas189, la idea del pacto sucesorio ha sido aceptada en
general por los Derechos forales, pero no todas las clases de lqs
pactos sucesorios gozaron de la misma aceptación: tuvo una
mayor aplicación la figura del pactum de succedendo que el
pacto de renuncia, de modo que si el primero apareció, bajo
una u otra forma, en casi todos los territorios forales, el
segundo es más bien típico de sólo algunos de ellos, prescindiendo de que en teoría pueda tener vigencia en algunos más.
Los pactos sucesorios de la primera especie no aparecieron
bajo la forma del técnico y restringido pacto de este tipo que
ya hemos expuesto. Ello fue debido por un lado a un
fenómeno de vulgarización jurídica que borró los límites de las
instituciones, utilizándose así para la ordenación sucesoria
figuras negociales inter vivos, o bien martis causa pero alteradas.
Esta vulgarización, puesta de relieve por MEREA10, dió lugar a
una extraordinaria preponderancia de las donacianes sucesorias
como señaló BENEYTO PEREZ19' . Este fenómeno fue
inicialmente común al antiguo Derecho castellano y a los
Derechos forales, si bien atenuado pronto en aquél por su
temprana romanización'92. Como señala LACRUZ siguiendo a
PALA MEDIANO193 , se acude en la práctica a las donaciones
perfectas entre vivos, y como tales irrevocables, en las que se
establecen, para su total y definitiva eficacia, condiciones de
muerte del donante y de sobrevivencia del donatario: donaciones inter vivos post mortem; así como también se acude a la
donación mortis causa pera con la renuncia de la facultad de
revocarla, típica de la misma. Pero este fenómeno fue debido
no sólo a la vulgarización, sino también a la necesidad de las
juristas cultos, dada la proscripción del pacto sucesorio en el
Derecho romano, de consegu ^ prácticamente, por medio de
figuras de este tipo, un deseado pacto sucesorio' 94 . A ello hay
que añadir que tales figuras favorecen al designado, con la
posibilidad de una inmediata adqu.isición de los bienes sometida a condición resolutoria para el caso de premorir al
causante, de un modo más inmediato, efectivo y seguro que el
restringido pacto sucesorio. Incluso la sencilla donacibn inter
186
vivos utilizada para sustituir a las propias disposiciones mortis
causa, acompañada de la reversión de los bienes al donante
cuando el donatario fallezca sin descendientes, soluciona el
problema de la situación de éstos producido por el puro pacto
sucesorio, si se estima que éste surge como negocio y con plena
eficacia a la muerte del causante195 y que hasta entonces no da
lugar sino a una expectativa respecto del favorecido196,
cuando este premuere al causante, puesto que tales descendientes del favorecido no tendrán derecho a la sucesibn salvo
concreta previsión del disponente que los hay2 llamado como
sustitutos 197.
Por todo ello se dió una extensión de estas fórmulas,
como lo acreditan el Utatge Auctoritate et rogatu que regula la
irrevocabilidad de la donación post obitum para Cataluña; la
donación de todos los bienes habidos y por haber, del fuero 4°
De donationibus, y la donación mortis causa con carácter
irrevocable, de las Observancias 7 y 18 De donationibus para
Aragón; la donación propter nupcias universal de bienes
presentes y futuros, para Navana; la donación y mejora de
tercio y quinto con entrega de bienes199 , para Galicia.
Hoy en día se sostiene por algunos que prontamente, si
no de un modo casi coetáneo a la aplicación de aquellas
figuras, penetró en algunos territorios forales la idea de la pura
o estricta sucesión contractua1200, Pero puede quizá dudarse de
que se tratase en alguno de sus iniciales.asomos, de una técnica
de aplicación del propio y restringido pacto de sucesión cuando,
en la doctrina de un Derecho elaborado como el catalán,
SOCARRATS^01 consideraba al heredamiento catalán como
donación, y otro clásico como FONTANELLA lo estimaba
como una figura hibrida que participa de la donación y de la
última voluntad^0^ ; postura seguida por VIVES y otros
juristas 203, de modo que incluso BORRELL Y SOLER Z04
sostiene que participa de las donaciones, inter vivos y mortis
causa, salvo que se estima que aquellos clásicos, conociendo su
naturaleza de restringido pacto sucesorio no lo manifestaban
por no chocar con el Derecho romano, lo que sin embargo no
explicaría la opinión de autores como el citado BORRELL
zos
Prescindiendo de que existiese en un inicio una base más
o menos extensa y sólida para la admisibn del restringido pacto
de sucesión ajeno a toda idea de donación, lo cierto parece ser
que la evolución de la doctrina ha tenido una gran influencia
en la prevalencia actual, en algunos Derechos forales compilados, de la pura sucesión contractual respecto de las otras
figuras señaladas. La explicación del heredamientv catalán
como sucesión contractual, que se impulsa por BROCA Zob y
por PELLA Y FORGAS 207 , recibe su conf•irmación definitiva
y difundida, por ROCA SASTRE 20b. La idea de la pura
sucesión contractual tiene también un reverdecimiento en
Aragón a partir de ISABAL y del Proyecto de Apéndice GIL
BERGES de 1.504 209. Este avance tiene su expresión en las
actuales Compilaciones, en donde la pura sucesión contractual
aparece recogida, o bajo la forma del heredamiento con sus
connotaciones matrimonial-familiares manifestadas, entre
otros aspectos, en el de una exigencia formal de capitulaciones
para el otorgamiento de aquél, como en Cataluña ( art.63 a 9b
de su Compilación) o en Ibiza y Formentera ( art. 70 a 76 de
la Compilación de Baleares), o bajo la desnuda forma del
simple pacto sucesorio sin aquellas connotacíones, bien con
unos débiles límites de necesario parentesco por consanguinidad o afinidad entre los otorgantes, que, al no acotar grados
de parentesco entre colaterales, pueden resulta prácticamente
inexistentes 210, como en Aragón (art.89 y 99 y s.s. de su
Compilación), bien sin traza alguna de aquel necesarío parentesco, como en Navarra (1.1. 140,172 a 183,207 y 215 de su
Compilación) en donde las normas afectantes al pacto sucesorio vienen sistemáticamente distribuídas entre las distintas
partes de la normal regulación sucesoria. Este reforzamiento de
la sucesión contractual restringida y pura tiene quizá su
exponente más extremo en el Derecho navarro, pero ha
tenido incluso su9 asomos en la interpretación de otros
Derechos, como el vizcaíno y el gallego"' , tespecto de los
que es necesario señalar que el primero, en el que se admitió
tradicionalmente una donación universal inter vivos a lo más
de bienes presentes y futuros como medio de libre distribución
y concentración de los bienes dentro del grupo correspondiente de legitimarios, a los que en general, y en concreto a los
descendientes, se circunscribía la donación, sigue siendo
respetuoso con e1 general carácter matrimonial-familiar y con
la figura de la donación, en sus arts. 11 y 30 de la
lsa
Compilación, si interpretamos a ésta ayudándonos del anterior
Derecho vivido en Vizcaya^12 , y que el segundo, en el art. 84
de su Compilación, no se aparta del camino de la mejora que
también es propio del Códi^^o, si atendemos al criterio
interpretativo del art. 2° de la Compilación y a la Exposición
de motivos de la misma, si bien con menos requisitos formales
que en los art. 826 y 827 del Código para su irrevocabilidad,
acompañada de la donación o de la simple adjudicación inter
vivos mejora que, en cuanto pactada y de carácter expreso,
será irrevocable, y, en cuanto tácita de tercio y quinto, será
revocable en testamento en lo que esta cuantía exceda de la
explotación agrícola donada o adjudicada.
No obstante,la vieja vivencia práctica de la sucesión
contractual fuera del restringido, técnico y aséptico pacto de
institución o legado, sigue latiendo en las Compilaciones, a
pesar del actual auge del último. Así, no sólo en la donación
universal de bienes presentes y futuros de Mallorca ( art. 6,8 a
13 de la Compilación de Baleares) aplicable también en Ibiza y
Forrnentera) según el art. 69 de la misma Compilación), sino
también en la consideración de la donación universal hecha en
favor de los contrayentes y en capitulaciones matrimoniales,
como heredamiento en favor de aquellos, según el art. 68 de la
Compilación de Cataluña; en la estimación de la donación
universal de bienes habidos y por haber, como institución
contractual de heredero213 , según el art. 101 de la Compilación de Aragón, así como la estimación de la donación mortis
causa de bienes singulares como pacto sucesorio según el
mismo arttculo; y desde luego en la donación propter nupcias
de Navarra (1.1 149,150,112 a 118 de su Compilación) que en
su clase de donación univérsal implica el carácter de heredero
para el donatario (1.1 150 y 115 )^14 , así como en las
escrituras de dote y donación del Derecho vizcaíno a que
hemos hecho referencia en cuanto a los arts. 11 y 30 de su
Compilacibn, o en estas figuras tradicionales para la Tierra de
Ayala englobadas en el art. 62 de aquella Compilación en el
que no se deja un resquicio expreso para el puro y restringido
pacto de sucesión.
No obstante, esta última figura está teniendo un auge,
como acabamos de ver, confirmado, sobre todo, por la
Compilación de Aragón y muy particularmente por la de
189
Navana,que puede quizá ser peligroso tal como se ha dado en
estas dos Compilaciones. En efecto, este auge, que en algún
caso se ha producido bajo una considerable ínfluencia germanista, parece, por un lado, provocar, o quizá ser debido a, un
olvido de la función económico-social del pacto sucesorio tal
como éste fue admitido por los Derechos, entre los que hay
que contar bastantes Derechos forales junto con el francés,
que huyeron tanto de la extremosidad del Derecho romano
como de la germanista, y, por otro lado, tender a configurar las
relaciones derivadas del nuevo y restringido pacto de sucesión
de un modo notablemente distinto a como aquellas relaciones
surgían de las viejas figuras más o menos intensamente mixtas,
con una consiguiente disminución de la protección del
designado respecto de las facultades dispositivas del designante 215. Algunos foi•alistas, que siempre han defendido la idea
rectora de conservación de " la casa" como medio de
conservación de la familia, olvidan, quizás involuntariamente,
que la admisión templada, como lo exige su peligrosidad, poca
o mucha , para la autonomía individual, del pacto sucesorio y
en conereto de la sucesión contractual, fue debida a un favor
rnatrimoniorum como señala PUIG BRUTAU siguiendo a
ROCA SASTRE"6, porque el matrimonio es el único medio de
establecimiento, conservación y perpetuación de la familia en
" la casa". De ahí la tendencia a establecer la sucesión
contractual en capitulaciones en las viejas figuras de muchos
Derechos forales, porque evidentemente lo accesorio era el
pacto y lo principal la continuación familiar, para lo que la
continuacibn garantizada en los bienes era únicamente un
apoyo, y, por ello, el pacto sucesorio bajo las viejas figuras
mixtas era algo más que una pura regulación técnica de una
sucesión mortis causa, como veremos en el heredamiento
catalán, y como enseña la compañía familiar gallega tantas
veces estudiada en los manuales sín conexión con la mejora de
labrar y poseer. Pero, porque estaba el pacto en subordinación
a la familia de la que el matrimonio es un medio de iniciación
y continuación, y sí estaba al servicio de ésta era por el
superior servicio de aquélla, y porque era un elemento de un
estatuto familiar, podía establecerse aun en el caso poco
frecuente de que el designado como sucesor no contrajese
matrimonio, en las capitulaciones, ahora modificadas, de sus
190
ascendientes 21 Si el pacto pudo salir del lfmite de las
capitulaciones, fue para ser utilizado con unos mismos fines
familiares, de familia surgida del matrimonio y por ello de
descendientes y ascendientes, como es el caso de la mejora
castellana y gallega y, en general, el de las dotes y donaciones
de Vizcaya y Tierra de Ayala^'a
En el régimen de la explotación que a nosotros interesa,
pacto
sucesorio puede ser útil y recomendable en cuanto
el
garantiza tanto para el disponente como para el favorecido, su
continuación en la explotación, pero, a los efectos de los
intereses generales del país, carece de transcendencia decisiva
el garantizar que una concreta continuación se realice o no
entre unas personas determindas, para tales intereses sólo
trasciende, por motivos sociales, el que la continuación sea
familiar, sólo preocupa el garantizar la continuación de la
explotación por una determinada personal porque ésta es una
continuadora de la familia. Por ello, a los efectos del Derecho
común, al menos en la cuestión que tratamos, no parecen ser
de tener en cuenta las opiniones de algunos foralistas según las
cuales en algún territorio foral se acostumbran las sucesiones
contractuales fuera de capitulaciones matrimoniales y sin
necesidad de un estrecho vínculo familiar 219 . Los supuestos
de pactos de sucesión de nuestro Derecho común (art. 1.331,
arts. 826 y 827) así como sus precedentes en el antiguo
Derechocastellano(divisio inter liberos; mejora; donaciones, en
general en favor de los descendientes) no aconsejan en una
posible reforma de nuestro Código, si éste ha de ser fiel a sus
raíces y coherente en su sistema, el sobrepasar en los pactos
sucesorios los lfmites de las capitulaciones o de los estrechos
vínculos familiares. Por esta r^zón, entre otras, las nuevas
regulaciones de los puros y restringidos pactos de sucesión en
algunos Derechos como el Aragonés y el Navarro, el primero de
los cuales fue pensado en su actual regulación de la materia
como posible inspirador de una posible reforma del Código"o,
quizá no son acomodados al espíritu de nuestro Derecho
común actual.
El pacto sucesorio en general es un instrumento peligroso.
Se han señalado como lacras del mismo, el que puede
engendrar deseos de muerte: el votum captandae mortis; el que
significa (en su versión de pacto de sucesibn) la pérdida de
191
libertad de otorgar testamento o la posibilidad de que el
designado, seguro de su posición, se vuelva íngrato para con el
causante. De todas ellas se han ocupado los defensores del
pacto para rebatirlas cumplidamentez21. Sóio hay un tipo de
pacto, el sobre la sucesión de un tercero, que merece su más
fuerte repulsa. LACRUZ, que tacha de "tremendista" a
GARCIA GOYENA cuando señala, un tanto exageradamente
quizás, el peligro de los deseos de muerte, no duda en llamar al
pacto de hereditate tertii "pactum corbinum": pacto de los
cuervos que se reparten los despojos del muerto. Este es el
pacto que, al adquirir por el mismo los derechos a la herencia
un ajeno al causante y no vinculado afectivamente con él,
puede entrañar peligro para la vida de éste, según ROCA
SASTRE. Naturalmente que esta argumentación no es repetida
por los partidarios de un pacto de succedendo incluso entre
personas no emparentadas, o entre parientes, cualquiera que sea
el grado de parentesco por afinidad o consanguinidad. Pero en
general todos estos autores omiten el primordial obstáculo, en
el Derecho romano, para este pacto concreto: el desconoeimiento del mismo por el causante, porque con ello su herencia
iría a parar a donde él no quiere. Su conocirniento, en una
primera época, y, después, su consentimiento mantenido ^22
libremente hasta su muerte, liberaba a tal pacto de sus negras
tintas. Esto nos indica el verdadero peligro del pacto de
sucesión: que ésta vaya donde no quiere el causante, coridenado de por vida a adquirir para favorecer a quien no quiere
favorecer porque su volurttad ha cambiado, muchas veces por
motivos del favorecido o al menos así según la opinión de
aquél que es el que adquiere los bienes, o porque conoce que
su voluntad ha sido captada, peligro este último que puede
también darse y grandemente en los pactos de rehuncia a la
legítima223. Tales dificultades hacen dudar por lo menos, de si,
dado que se trata de garantizar un sucesor familiar y
continuador de la familia en la explotación, no será suficiente
con la mejora irrevocable, o una donación intet vivos sin
afectar a bienes futuros. De todos modos parece que el técnico
pacto de sucesíón, que paradójicamente por implicar un
menor desapoderamiento que la donación, cuyo solo nombre
es una señal de alerta, es por ello más engañoso que esta
última, no debería de quedar como posible, en el Derecho
192
común, con los amplios límites de lcs actuales Derechos
aragonés y navarro por lo que respecta a los sujetos y forma
del pacto. En el último de los Derechos citados, la absoluta
libertad de testar unida a la posibilidad del pacto de sucesión y
del de herencia de un tercero entre y a favor de extraños, uno y
otro, pueden producir en el futuro curiosas y siniestras
combinaciones sobre todo en el caso de ciertas relaciones del
causante particulaxmente propicias a las captaciones de voluntad.
Por otra parte, para la solución de los numerosos
problemas que plantean los puros pactos de sucesión, como las
simples mejoras irrevocables, admitidos por el Código224 y que
plantearía una ampliación, aunque limitada, de estos pactos, el
actual Derecho aragonés, que por su buena técnica y lenguaje
correcto podría influir decisivamente en una reforma del
Código según LACRUZ, presenta sólo un esbozo, quizá
conscientemente querido, de la regulación de los pactos. El
Derecho catalán, el primero entre los Derechos forales compilados que acude a una regulación técnica de la pura sucesión
contractual, sobre una base de práctica notarial y vivencias
consuetudinarias, sin alejarla del ámbito familiar y matrimonial
(art. 63,65, y 71 de la Compilación) en que su aplicación está
más justificada y es menos peligrosa, es quizá el que mayores
aportaciones puede realizar.
El heredamiento catalán, institución contractual de heredero (art. 63 de la Compilación), implica sin embargo algo más
que esta última. Como señala PELLA y FORGAS 225 el
heredamiento significa la constitución de una sociedad familiar
en atención a la cual se entrega un patrimonio proveyéndose a
la sucesión en el mismo, y pactándose, por razón de aquella
asociación, la vida en común y la obligacibn de trabajar en
utilidad de la casa. Por SANAHUJA y SOLER 22 6 se pone
también de relieve esta idea, señalándose además el establecimiento, en el heredamiento, de normas para cuando no sea
posible la convivencia familiar, de reservas de usufructo en
favor del cónyuge supérstite y de las facultades de los padres
para dotar o acomodar a los hijos, de sustituciones fideicomisarias si sine liberis deccesserit y previsión de heredamiento en
favor de los hijosZ^'.
Si, al menos a efectos de la sucesión en la explotacibn
193
agrfcola, el pacto de sucesión interesa sólo camo garantía de
una sucesión que fomente el arraigo familíar, el Derecho
catalán ofrece una regulación de la materia que está alejada de
la frialdad aséptica de la pura sucesión contractual. Por otra
parte, esta regulacíón ofrece una detallada y precisa sistematización de los heredamientos derivada del esfuerzo doctrinal y
práctico de su iniciador: FAUS I CONDOMINES 2Z°, y
evolucionada y confirmada definitivamente por ROCA SASTRE 229, que permite una exhaustiva regulación de aquéllos, en
sus diversos aspectos de capacidad de los otorgantes, derechos
que adquiere el favorecido, relaciones del puro pacto con la
donación universal o singular que le acompañe (en el caso de
heredamiento en favor de los que contraen matrimonio), las
facultades y derechos del disponente en los bienes donados y
la adquisición de éstos por el heredero donatario, las reversiones pactadas sobre estos bienes, la ineficacia y las causas de
revocacibn etc., de conformidad con la naturaleza del heredamiento según su clase o subclase, porque no es lo mismo la
profunda fuerza vinculante de un heredamiento en favor de
quien contrae matrirnonio y que acepta este heredamiento que
va por ejemplo acompañado de una donación universal en
favor del heredero, que el heredamiento prelativo que los
contrayentes otorgan en favor de sus posibles o actuales hijos y
por el cual sólo se limitan en su facultad de designar herederos
entre ciertos hijos pero sin atribuirles derecho sucesario
directo. Esta circunstancia, y sobre todo la ya señalada base
práctica notarial de tal regulación, hacen que la misma ofrezca
soluciones, detalladas al máximo en más de un extremo, para
gran parte de los problemas que, como ya dijimos, y especificamos en nota anterior, plantean los casos de pura sucesión
contractual de nuestro Código Civil. No podemos hacer aquí el
estudio detallado de la normativa de cada clase de heredamiento con sus distintas subclases, contenida en los arts. 63 a 96 de
la Compilación de Cataluña. Sólo nos resta indicar que quizá
una regulación así de compleja no sea adecuada en todo su
detalle, aunque sí pudiera serlo en sus principios, para una
moderada reforma del Derecho común en cuanto a la mayor
admisibn por éste de la sucesión contractual, Incluso podría
pensarse, coma ya apuntamos, que no es i.mprescindible ni
conveniente quizá una reforma muy profunda de esta materia
194
al propósito de garantizar la continuación familiar en la
explotación agrfcala. Desde este punto de vista, existen dos
Derechos forales que han actuado, a la consecución de aquei
propósito, con más de un medio técnico propio del Derecho
común, como son los Derechos vizcaíno y gallego, el primero
con la donación inter vivas del casería, y el segundo con una
mejora en sentido amplio, que afecta tanto ai tercio de mejora
como a]a parte de libre disposición, en aquel caserío,
acompañada o no de una adjudicación o una donación del
mismo, mejora que desde muy antiguo podía configurarse
como irrevocable.
Ya hemos dicho anteriormente que el arraigo familiar en
ía explotación y la indivisión de ésta exigen un solo sucesor en
la misma y no un solo sucesor en todo el patrímonio ni siquiera
en todo el valor de la explotación, y que, consiguientemente
las garantfas de aquel único sucesor grevias a la consumacibn
total de la sucesián, no tienen por qué exceder del ámbita de
la explotación agrfcola y referirse a bienes futuros que pueda
adquírir el titular de la misma que designa un solo sucesor.
Dijimos también que, por tanta, la donación de la explotación
con las canveníentes reservas de usufructo y de facultades de
disposicibn sobre lo donado o con cargo a lo donado y
reversiones para el caso de fallecimiento del donatario sin
descendientes o de muerte de aquéí y de éstos, podría ser un
medio de asegurar la posícíón del sucesor único elegido, al que
pueden ímponérsele en la donación las cargas oportunas en
favor de sus hermanos así como posibilidades de revocacibn
por parte del donante para cuando el donatario incumpla los
adecuados deberes en la convivencia con aquél.
Se ha señalado por PUIG BRAUTAU, siguiendo a ROCA
SASTRE130 , que frente a la donación, el pacto sucesorio
presenta la ventaja de no desprenderse el títular de lo donado,
y cuando exponíamos lo que acabamos de resumir, esquematizábamos la posición de LACRUZ según la cual la donación
presenta no sblo la desventaja de la pérdida de la titularídad de
lo donado sino también la de que las reservas de usufructo no
protegen suficientemente al disponente porque aquel derecho
es un derecho sabre cosa ajena. Cuanda referfamos aquellas
posibílídades que ofrece la donación de acuerdo ^on los arts.
634, 639 y s.s. del Código ya indicábamos lo discutible de que
195
el usufructo sea un derecho sobre cosa ajena máxime si va
acompañado de facul^tades dispositivas, y que el entramado de
posibilidades de revocación para casos eoncretos, reversiones, y
cargas en favor de los hermanos del donatario, en unión del
usufructo anterior, podían proteger tanto la posición del
donante como su voluntad en el destino de la explotación.
Señalamos también cómo las seguridades de dísponente y
favorecido tanto en la donación como en el puro pacto de
sucesión son contradictorias y no es fácil, ni en la primera ni
en el segundo, conseguir una armonización perfecta de las
mismas porque, o predominan unas sobre otras, o pueden
hacerse prácticamente ineficaces de un modo recíproco.
Acabamos de ver, al tratar del pacto sucesorio, cómo esta
contraposición de garantías afecta incluso a la misma naturaleza de esta figura, dificultando aquella explicación de la misma
que, configurándola como un negocio que surge propiamente a
la muerte del disponente, concede entretanto una simple
expectativa al favorecido. ROCA SASTRE, según ya dijimos,
confirmador de la idea del puro pacto de sucesión, en la
doctrina y en la legislación a tra^vés de la Compílación catalana,
concedió al favorecido en vida del disponente un verdadero
derecho a la sucesión futura de éste. Pero ya vimos cómo, por el
camino de la pureza dogmática del pacto, se llegó al
sostenimiento de la simple expectativa, lo que posiblemente no
dejó de trascender normativamente puesto que ya vimos
también cómo en el esbozo de regulación del pacto, contenido
por el camino de la pureza dogmática del pacto se llegó al
sostenimiento de la simple expectativa, lo que posiblemente no
dejó de transcender normativamente puesto que ya vimos
también cómo en el esbozo de regulación del pacto, contenido
en la Compilación aragonesa, no hay confirmación clara del
derecho a la sucesión por parte del favorecido con la
consiguiente contradicción al existir, en caso de premoriencia
del mismo, un derecho de transmisión en favor de sus
descendientes, y no existe tampoco una clara límitación de las
facultades dispositivas inter vivos del designante de modo que,
con arreglo a la teoría de la expectativa del designado, podría
afirmarse que éste no puede impugnar los actos de aquél en
menoscabo del pacto hasta la muerte del mismo, ni menos se
regula la trascendencia a terceros de esta impugnación; con el
196
cual aplazamiento de la impugnacibn ésta puede devenir
prácticamente ineficaz. A todo esto hay que añadir, a efectos
de una u#ilidad práctica, la falta de costumbre del pacto, fuera
de las mejoras irrevocables, en los territorios de Derecho
cvmún.
Pues bien, el Derecho vizcaíno ofrece la vigencia secularmente comprobada de la donación inter vivos (pudiendo ser
también mortis causa) del caserío al hijo que se estima más
apto con señalamiento de cantidades en metálico a cargo del
donatario en favor de sus hermanos según señala UNAMUN0231,
reservándose los donantes el usufructo o el derecho de ser
alimentados por el donatario, regulándose la convivencia entre
los donantes y el donatario (con su cónyuge en su caso) para
cooperar todos a la labranza, y estableciéndose reversiones de lo
donado, en casos concretos, en favor de los donantes o de otras
personas, a todo lo cual aludfa el Fuero de Vizcaya (20, 13 y 17;
23,1; 17,8)s32
Si no se creyese conveniente el mecanismo de la
donación, queda la vía de la pura mejora irrevocable con la
tendencia a la amplitud de la gallega mejora de labrar y poseer
de modo que afectase al tercio de mejora y al de libre
disposición en cuanto fuesen necesarios para albergar la
disposición sobre el caserío, y acompañada, como en el art. 84
de la Compilación de Galicia, de la implicación de la
posibilidad del pago en metálico de la legítima de los demás no
favorecidos, pudiendo adjudicarse, el objeto de la mejora,
inter vivos al tiempo que se regula la convivencia familiar
entre el mejorante o mejorantes con el mejorado, o éste y su
cónyuge, y los demás hermanos 233
Consideremos brevemente áhora las pactos de renuncia,
en cuanto que, como ya hemos dicho; el designado para
suceder en la explotación puede tener una seguridad más con
la renuncia de los otros legitimarios a su legítima o al
complemento de la misma, aunque probablemente sólo esto
último constituye una seguridad recomendable. Los pactos de
non succedendo vienen a ser así útiles esencialmente cuando
existe una sucesión que pueda imponerse al causante a la cual
renunciar; cuando la sucesión es voluntaria para el causante
que puede impedirla, la renuncia a tal sucesión no tiene mayor
importancia para la seguridad querida por el causante porque
197
no estamos tratando de imponer al mismo la conservación de
la explotación indivisa en un solo sucesor, de la posición de
este último.
Nuestro Códígo, que en el art. 991 prohibe repudiar una
herencia sin estar el repudiante cierto de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, no parece permitir en el art.
816 combinado con el art. 1.271 la renuncia a la legftima, sea
esta renuncia unilateral, sea pactada con un tercero o con el
causante. La negativa de este último supuesto queda clara en el
art. 816. Con más razón se negará la renuncia pactada con un
tercero, inclusive en los pactos de hereditate tertii siempre
menos favorecidos por el Derecho y la doctrina. Aunque no
falta quien opine que el art. 991 se refiere a la repudiación de
una herencia o sucesión ya deferidas aparentemente y que no
sería aplicable a la renuncia a una sucesión futura sabiéndose que
el causante vive, máxime si se pacta con éste, argumentación que
no parece aceptable porque si se prohibe lo menos
también se prohibe lo más y porque el art. 991 puede ser una
aplicación del principio "viventis nulla est hereditas" sobre el
que se basó la prohibición de pactos y actos dispositívos sobre
sucesiones futuras, y aunque de una consideración literal de los
precedentes de nuestro Código, en concreto del Proyecto de
1851 tal como lo explíca GARCIA GOYENA, pudiera
derivarse que lo que se prohibe es una renuncia pactada con el
causante y no la renuncia unilateral o la pactada con un
tercero, la verdad es que en el espíritu de estos precedentes y
del Código está clarame nte la prohibición de estas dos últimas
figuras porque en ellas se da el motivo, alegado en tales
precedentes, para la prohibicibn de la primera: las captacíones
de voluntad, al que hay que añadir en el caso de la renuncia
pactada con un tercero, el de la prohibición del pacto
sucesorio.
Es por tanto necesaria una reforma del Derecho común
en este aspecto, si una moderada renuncia, al complemento de la
legftima sobre todo, puede contribuir a la seguridad y libertad de
cargas y limitaciones, en favor del sucesor único querida por el
causante.
La renuncia referente a la legftima, lógicamente es propia
de aquellos Derechos que establecen legítima individual y
admiten, aunque sea limitadamente, el pacto sucesorio o el
198
acto dispositivo sobre sucesión futura. Es este el caso del
Derecho catalán en el art. 145 números 1 y 2 de su Compilación,
y del Derecho de Mallorca en el art. 50 de la Compilación de
Baleares aplicable también a Ibiza y Formentera según el art. 80
de la misma Compilación. El Derecho mallorqufn admite la
renuncia de los descendientes a su legítima futura y demás
derechos sucesorios en la sucesión de sus padres habiendo
recibido algo de éstos y en vida de los mismos. Nosotros
entendemos que al Derecho común le bastaría la renuncia
referente a la legítima futura solamente y más bien en los
términos del art. 145, 2° de la Compilación de Cataluña. Es
decir, la renuncia al complemento de legítima habiendo
recibido ya ésta en vida del causante a satisfacción del
legitimario (aún habiendo recibido por entero la legítima
presunta en un determinado momento, el aumento del caudal
del causante aumentaría la legftima) pero comprobándose la
entrega de presente (para nuestro Derecho común) y la
renuncia en capitulaciones o escritura de dote o donación, y
siendo rescindible la renuncia por lesión, cuya cuantfa podría
ser de más de la cuarta parte del justo valor, cuantía señalada
en los arts. 1074 y 1291, 1° de nuestro Código. Tratándose de la
renuncia a la legftima, que es algo que se impone a la voluntad del
causante, serfamos partidarios de admitir la renuncia sin
necesidad del consentimiento de éste, bien unilateralmente
o pactada con otro u otros legitimarios, bien solamente en este último supuesto, porque aún temiendo el
pacto sucesorio y por ello los pactos sobre sucesión de un
tercero, no creemos que éstos, cuando recaen sobre la legítima
con los requisitos expresados, tengan siempre los tintes
sombríos del pacto corvino. Esta renuncia quizá debería de
aplicarse no sólo a la legítima de los descendientes sino
también a lá de los ascendientes, en cuyo caso podrfa ser útil
cuando favoreciese a otro descendiente. Esta figura catalana
recibida del Derecho canónico, tendría un entronque fácil
dentro de nuestro Derecho común con aquella admisión de la
renuncia a la legítima, ya indicada por nosotros, por los
juristas castellanos del siglo XVI por influencia del Derecho
Canónico.
Existen otros Derechos forales que, aun no teniendo
legítima individual, como el aragonés, o bien ni siquiera
199
legítima colectiva, como el navarro, admiten la renuneia a la
legítima, como el aragonés en el art. 106 de su Compilación, o
el Navarro en las 1.1. 172 y 270 de su Compilación. Pero
lógicamente estos Derechos que no permiten una legítima
individual material, no se preocupan de regular la renuncia
procurando evitar las captaciones de voluntad o los perjuicios
excesivos del renunciante, y por ello no contribuirán gandemente a una posible reforma, en esta materia, del Derecho
común.
Por último diremos que el pacto sucesorio puede ser un
medio conveniente de asegurar la posición del sucesor único
continuador de la família en la explotación pero que, al deber
contenerse, fuera de figuras concretas y limitadas como la
mejora, dentro de capitulaciones para aminorar su pelígrosidad, puede encontrarse con el obstáculo de la falta de
costumbre de capitular a diferencia del practicado testamento;
la forma mancomunada de éste serviría para que los cónyuges
titulares de la explotación otorgasen unas seguridades, aunque
ahora más atenuadas, al por ellos elegido como sucesor, dado
que las disposiciones correspectivas de aquéllos o recfprocamente condicionadas, no podrían revocarse unilateralmente en
vida de aquellos so pena de la ineficacia de las disposiciones
correspectivas del otro, y muerto uno de los cónyuges serán
absolutamente irrevocables por el supérstite.
Como ya seftalamos, esta forma de testar admitida en el
antiguo Derecho castellano, fue suprimida por la Codificación
en atención a las posibles captaciones de voluntad a que se
presta y a que con la limifación de la revocabilidad de tales
disposiciones testamentarias producía los efectos de un pacto
sucesorio. Los peligros de captación de voluntad no son de
olvidar. Se ha señalado que estos peligros también existen en el
testamento unilateral, pero lo cierto es que lógicamente son
mayores en un testamento en que las disposiciones se
condicionen recíprocamente, porque existe un incentivo mayor para la sugestión y una comprobación de la eficacia de
éste, y sobre todo hay una limitación de la revocabilidad de la
voluntad posiblemente aceptada. No obstante ello es común al
pacto sucesorio y hemos visto como éste puede ser conveniente a efectos familiares. Por otra parte no puede olvidarse la
tendencia inconsciente de los cónyuges en más de un territorio
aoo
de Derecho común al testamento mancomunado. La figura
viene admitida en la Compilación de Aragón que la regula
como posible sólo para los cónyuges en las arts. 94 a 98, y en las
leyes 199 a 205 de la Compilación de Navarra, que lo
admite en general sin la necesidad de que los otorgantes sean
cónyuges. Parece que el Derecho común debería de seguir el
primer Derecho en cuanto que la amplitud subjetiva otorgada a
la figura por el segundo puede ser peligrosa y carece de una
utilidad casi imprescindible que pudiese justificarla. Sin embargo, parece más adecuada la regulación navarra en cuanto impide
expresamente el otorgamiento de este testamento bajo su
forma alógrafa puesto que, aparte de la dificultad de que
pueda otorgarse un solo testamento, como es el mancomunado, y escrito en su totalidad por el testador, como es el
ológrafa cuando los testadores son dos, no se trata de un tipo
testamentario cuyo abuso deba de favorecerse por los peligros
señalados. Asimismo, quizá es más adecuado el criterio
navarro de someter la eficacia de la revocación unilateral de
disposiciones a la constancia de modo fehaciente del conocimiento de aquélla por el otro otorgante, por ofrecer a éste una
mayor posibilidad de hecho de disposición de sus bienes,y
de expresar la no posibilidad de que uno de los otorgantes
disponga gratuitamente de sus bienes objeto de una disposición
testamentaria suya que esté causada por otra del cootorgante.
Pero parece más acertada la solución aragonesa de atribuir a la
revocación unilateral de disposiciones la ineficacia de las
disposiciones correspectivas del otro otorgante, que la navarra,
de estimar revocado todo el testamento, según parece deduc ^se
de la 1. 201 de su Compilación23a
b.3) Elección, post mortem, del sucesor en la
explotación: fiducias sucesorias de elección y
distribución, y de completa ordenación sucesoria. Los usufructos de regencia.
Hemos indicado cómo para que la explotación agrícola
pase indivisa y al mismo tiempo a la persona más adecuada,
puede ser necesaria la elección, post mortem, del sucesor, por
ejemplo en el caso de hijos menores de edad. Señalamos
también cbmo el testamento por comisario, admitido por el
Fuero Real y por las Leyes de Toro que restringieron la
201
admisión amplia del primero, fue suprimido en nuestra
Codificación por un reverdecimiento de principios, romanos, a
veces casi más allá del mismo Derecho romano que al menos
conoció el fideicomiso "al arbitrio de buen vazbn", que
permitía una base para que el fiduciario pudiese elegir
fideicomisario entre varias personas indicadas por el causante;
y cómo sin embargo los Derechos forales han recogido
diversas formas de fiducia sucesoria que hacen posible aquella
elección, post mortem, del sucesor en la explotación. Cuando
señalábamos esta oríentación de los Derechos forales hacíamos
referencia en una de nuestras anteriores notas'35 a esta gama
de figuras de fiducia sucesoria recogidas en diversos proyectos
de la práctica totalidad de la actuales Compilaciones de los
Derechos forales, si descontamos la de Galicia. De entre estas
figuras creemos que el Derecho común no debe de tener en
cuenta, según se expone en otra parte de este trabajo, aquellas
que por su posible ocultamiento del destino o destinatarios de
la sucesión pueden constituir un medio para burlar las normas
imperativas en materia de capacidad para suceder o nulidad de
disposiciones sucesorias, corno lo son, por ejemplo, las herencias de confianza. Dentro de las restantes figuras deberíamos
quizá distinguir aquellas que tienen como fin la elección entre
personas designadas por el causante bien individualmente, bien
genéricamente, o la simple distribución entre estas personas
(facultad esta última que puede ir unida a la facultad electiva
anterior), como son en general las figuras de los Derechos
catalán y balear; aquellas otras figuras que tienen como fin la
general ordenación sucesoria, y no simplemente la elección y
distribución, pero dentro de personas predeterminadas por el
causante individual o genéricamente o por la Ley, como son las
fiducias aragonesas, bien la individual del cónyuge supérstite,
bien la colectiva de parientes; y aquellas otras que tiene como
fin posible la líbre ordenación sucesoria sin limitación de
destinatarios de ésta; como es el caso de la figura vizcaína del
comisario, o de la navazra del fiduciario-comisario.
La sucesibn en la explotación agrícola puede exigir como
conveniente, según d^jimos, una eleccibn post mortem siel
sucesor; exigencia que se producirá en general cuando los
posibles elegibles sean de menor edad al tiempo de la muerte
del causante, lo que podrá ocurrir en la sucesión por parte de
Zo2
descendientes, y también quizá por parte de no legitimarios o
extraños, a falta de aquellos generalmente. Es dudoso que, en
caso de estos últimos sucesores, el propósito de buscar entre
ellos el más adecuado para la explotación agrícola pueda
justificar el cambio o reforma, en un Derecho civil general, de
capitales principios que informan el sistema sucesorio. No
obstante, quizá es en este caso cuando la adecuada elección
post mortem del sucesor exige menos innovaciones. En efecto,
esta posible conveniencia no implica de por sí más que una
facultad electiva y un aplazamiento en el ejercicio de la misma.
A pesar de lo dispuesto en el art. 670 del Código, su siguiente
art. 6? 1 establece no sólo unas facultades distribuitivas entre
gn^pos designados por el testador, entre los que se encuentran
los parientes, sino también electívas de los destinatarios de los
bienes (si bien es necesario señalar que el artículo habla de
"cantidades") como señala LACRUZ siguiendo a OSORIO
MORALES^36 de modo que la persona facultada por el
testador reáliza una individualización y designación de beneficiario, aunque dentro de límites determinados. Lo que no
aparece expresado en el artículo es la posibilidad de aplazamiento en la elección y, consiguientemente y sobre todo, en la
sucesión o adquisición por el beneficiario. Ahora bien,
tratándose de no legitimarios, ^no podrían combinarse las
facultades electivas, a las que no se ponen obstáculos en el art.
671, máxime si el testador determina individualmente las
personas entre las que se ha de elegir el destinario, con un
fideicomiso a efectos de que el fiduciario realizase tal elección
en tiempo determinado, sin caer en la prohibición del art. 671,
cuyos términos: ` ^ubsistencia del nombramiento de herederos
o legatarios", "designación de las porciones... cuando sean
institufdos nominalmente", hay que aquilatar al máximo? . Si
esta interpretación no fuese posible, quizá una moderada
refon^na, en este sentido, del Código, fuese suficiente para la
adecuada eleccibn post mortem de un sucesor en la explotacibn agrícola, cuando no existan legitimarios, sin necesidad de
acudir a figuras forales, salvo lo ilustrativo de la regulación de
los fideicomisos catalanes de elección (art. 178 de su Compilación), y menos a aquellas figuras de general ordenación
sucesoria, sobre todo sin determinación individual o genérica
203
de los beneficios, cuyo peligro ya que puso de manifiesto,
según hemos indicado, por las Leyes de Toro.
Si existen legitimarios, la cuestión radicará generalmente
en elegir post mortem al sucesor en la explotación entre los
descendientes. El problema aquf es mayor por el entrelazamiento de la cuestión legítimaria, dado que la sucesión en la
explotación podrá afectar a los dos tercios de legítima amplia
que no parece penmitir aplazamiento siendo éste esencial para la
adecuada elección post mortem, y menos permite un fideicomiso, y que para el pago en metálico a los legitimarios no
favorecidos en la explotación se exige una facultad, siquiera
limitada, de ordenación sucesoria que excede de las simples
facultades electivas y distributivas. El art. 831 conoce u^a
fiducia sucesoria, que no estudiamos aquí par ser abordada en
otra parte de este trabajo, que podrfa ser satisfactoria para este
supuesto con algunas modificaciones, como la posibilidad de
establecer tal fiducia para la sucesibn testada dada la conveniencia que puede darse a ésta de una elección post rnortem y
dada la falta de costumbre de capitular; la posibilidad de que el
cónyuge supérstite fiduciario pueda disponer el pago en
metálico de las legítimas, posibilidad que no aparece del todo
clara en el art. 831 pues, aun reconociendo que éste permita al
supérstite facultades dispositivas sobre el caudal relicto del
premuerto y no sólo distributivas, el problema del pago en
metálico, al presentarse cuando éste no existe en la herencia,
sobrepasa la pura ordenación dispositiva de los bienes del
causante; la posibilidad de aplazar este pago hasta que pueda
hacerse la elección del sucesor adecuado en la explotación, y
por ello al menos hasta que los hijos o descendientes lleguen a
la mayor edad o tomen estado, salvo que el causante haya
determinado un plazo más breve. Los arts. 19 y 20 de la
Compilación de Vizcaya podrían ser ilustrativos de cómo el
supérstite podría ejercitar inter vivos sus facultades, y de la
regulación del plazo para tal ejercicio.
Para el caso de que los legitimarios sean los ascendientes
no habrá problema, en la generalidad de los casos, de elección
post mortem, porque normalmente la explotación se destinará
a los mismos y, dado que en general la explotación habrá
provenido, con anterioridad, de ellos al descendiente causante,
no habrá por qué temer ni la disgregación de la explotación ni
aoa
la falta de adecuación de los destinatarios. Si existiese este
último, en la mayor parte de los casos por edad avanzada, por
no querer hacerse cargo los ascendientes de la explotación
cuya gestión podían encomendar a otro descendiente, y
quisiere prevenir el causante una elección post mortem del
destinatario, podría pensarse en una fiducia de un contenido
semejante a la anterior, encomendable a persona, designada
libremente por el causante en testamento, salvo que fuese el
cónyuge, en cuyo easo podría ser designado en capitulaciones
(conforme al art. 16 de la Compilación de Vizcaya), o bien
debiendo el causante designar al cónyuge o algún pariente con
una limitación de grado.
Pero la verdad es que este caso de la sucesión de los
ascendientes es quizá un caso límite no muy frecuente en la
práctíca, y es dudosa la conveniencia de extender el pago en
metálico de las legítimas en favor de una "familia" que no esté
solamente integrada por los descendientes, como parece
deducirse del azt. 1.056 del Código.
Lo que no parece adaptable de los Derechos forales es,
por una pazte, las amplias fiducias sucesorias de ordenación,
completa por no ser imprescindibles y por tener sus peligros, y
por otra parte, las fiducias de parientes colectivas y supletorias
de la establecida por el causante, dado que responden a una
familia amplia de nula vigencia social, al menos en territorios
de Derecho comGn, como pone desgraciadamente de relieve el
fracaso práctico del Consejo de familia en materia de tutela.
Si fuesen acertadas las anteriores directrices, quizá el
Derecho vizcafno, con su regulación del testamento por
comisario acomodada a aquellas,, podría ser un informador de
las innovaciones del Código porque aquella regulación vino
históricamente a ser en parte un desarrollo del castellano
testamento por comisario restringido por las Leyes de Toro.
No significa ello, claro está, el que todas las dificultades y
cuestiones que plantean el testamento por comisario u otras
fonnas de fiducia sucesoria vengan resueltas por el Derecho
vizcatno, porque tales dificultades y cuestiones son más de
una. LACRUZ se ha preocupado de plantearlas en una larga
enumeración sin propósito exhaustivo13' . El estudio concreto
de cada una de ellas excederfa los limites de este trabajo.
Vamos ahora a considerar los usufructos viduales en
205
cuanto pueden hacer referencia a la conservación unida de la
explotación dentro de la familia y en cuanto pueden también
relacionarse con la fiducia sucesoria que acabamos de indicar.
Como ya dijimos, el usufructo universal del cónyuge
supérstite fue uno de los puntos más debatidos en los intentos,
en nuestra Codificación, de acercamiento entre el Derecho
común y los Derechos forales. Sin embargo de todas las buenas
intenciones, el acercamiento no era fácil porque, a pesar de
que en apariencia la discrepancia radique, para el usufructo
voluntario, en una dificultad de que éste afecte a la legítima en
Derecho común, lo que quizá podrfa salvarse a través de la
"cautela Socini" que parece prevista en el art. 820, 3° del
Código, y para el usufructo legal, que era el que centraba la
cuestión, en realidad la diferencia era y es más profunda. El
usufructo legitimario del Código y aún en general los voluntarios más o menos amplios que se suelen conceder al supérstite
en los testamentos de Derecho común, implican esencialmente
una disposición favorecedora de aquél, un Derecho que no
implica, al menos en el legal y generalmente tampoco en los
voluntarios, una "función". Sin embargo, los pocos Derechos
forales que conceden por ley este usufructo universal (el
aragonés y el navarro), parecen ligazlo a una "función"
cuando lo declaran inalienable ( art. 83, n. l de la Compilación
de Aragón, y 1. 253, ap. 3° de la Navarra) e imponen al viudo
deberes como el de alimentos para con los descendientes no
comunes del premuerto ( art. 84, 4a de la Compilación de
Aragón y 1. 259, 3 de la de Navarra). En los otros derechos, en
los que el supérstite sólo gozará en general de un amplio
derecho de usufructo cuando se lo atribuya el premuerto 0
haya sido objeto de reserva en heredamiento o donación de la
herencia o de la explotación, este usufructo tiene también una
"función"; suele concederse no sólo para favorecer al viudo
sino también por razón del cumplimiento de aquella. Tal
"función" es la de regir la casa, para lo cual se le suelen
conceder, o reservarse, facultades dispositivas, al menos a fines
familiares. Este aspecto "función" del usufructo del viudo
parece venir reforzado por el carácter de institución esencialmente familiar y no sucesoria que se le atribuye en la
Compilación de Aragón, donde surge su atribución desde la
celebración del matrimonio (art. 72, ap. 1 de la Compilación),
teniendo durante el matrimonia el carácter de derecho
expectante según lo califica el cap. II, tit. VI, lib. I de la
Compilación, que se transforma ope legis en usufructo sobre
los bienes afectos, cuando rnuere uno de los cónyuges (art. 79
de Ia Compilación)236 . Aunque en el actual Derecho de
Navarra no parece haber triunfado la configuracíbn del
usufructo de feaidat o fidelidad como una figura esencialmente
familiar, según querfa LACRUZ^39 los anteriores motívos
pudieran apoyar et aspecto "función" de aquél. Quixá por
todo ello, y máxime si se tiene en cuenta, respecto de la
aludida configuracián familiar por el Derecho aragonés, el
carácter irrenunciable, en general, de los derechos de famílía
por ser derechos-función, no aparece del todo elaro por qué al
admitirse la renuncia como causa de extinción del usufructo
(art. 86, 1, 1°, de la Compilación de Aragón; 1. 261,2, de la de
Navarra} no se expresa que tal renuncia no implica, caso de
realizarse la misma después de haberse aceptado el derecho, la
extinción de los deberes familiares a los que aparezca
vinculado.
Por lo demás, que estos usufructos forales amplios están
vincuIados a una función familiar al tiempo que transcendente
en la generalidad de los casos al aspeeto sucesorio para evítar la
dísgregación del patrimonio y de la vida familiar sobre el
mismo, se suele señalar cuando repetidas veces se expone que
la conservación indivisa de aquel patrimonio se consígue en los
Derechos forales por medio de la legítima reducida, del pacto
sucesorio, y de los usufructos universales viduales del tipo de
regencia.
Para una posible evolución del Derecho común en esta
materia, entendemos que el usufructo del supérstite
estimado desde el punto de vista det puro favor de éste, no
tiene por qué exceder del dé los dos tercios, y sobre éstos en
virtud de disposición del causante, quedando a salvo el juego
de la "cautela Socini". En lo demás deberían de seguir en
general las actuales cuotas legitimarias. Pero cabe preguntar si a
efectos de una regencia no sería conveniente el permitir una
disposición de usufructo universal sin eI juego de la cautela.
Ante esto quizá habría que distinguir si tal usufructo habría de
ser en general vítalicio, salvo ciertas causas de extincibn del
m4smo, o limítado por un tiempo fuese éste cierto o incierto.
El usufructo de la primera clase nos parece una carga gravísima
para los sucesores o el sucesor, en nuestro caso, en la
explotación, que podrán estar prácticamente toda la vida sin
disponer libremente de aquello en lo que han sucedido, lo que
no parece justo en la legítima aún contando el usufructuario
con la voluntad del causante. Un usufructo afectante a la
legítima sería quizá defendible con carácter vitalicio cuando
sea una compensación al supérstite por la no detracción de lo
que le corresponde en la comunidad económico-ma trimoníal,
pero difícilmente por una finalidad de regencia que no tendrá
en general una duracíón tan larga. A lo más podría justificarse
tal usufructo sobre la explotación y afectando a la legítima de
los que vivan en aquélla, en tanto convivan en la misrna el
favorecido y alguno de sus hermanos, siempre después de
haberse pagado (en metálico en su caso) la legítima de los que
hayan abandonado aquélla, por la razón, entre otras, de que la
dirección del supérstite podría suavizar en más de un caso las
relaciones entre los hermanos que, en caso de dirigir exclusivamente el favorecido, podrían ser no infrecuentemente ásperas.
Pero, en general, el usufructo del supérstíte con fines de
regencia y afectando a las legítimas que corresponden en la
explotación se justíficará, por un tiempo limitado, en tanto no
sea posible la elección, post mortem, del sucesor, entrelazándose así con la fiducia sucesoria. En el caso de ésta, el pago
de las legítimas ha de aplazarse en tanto no se designe el
sucesor, salvo que los legitimarios vayan abandonando la
explotación. EI supérstite, encargado de la designación del
sucesor, tendrá que dirigir la explotación en tanto lo anterior
no sea posible, y atender al sustento de los hijos que no hayan
tomado estado y sigan en la explotación. Podrfamos decir que,
incluso con una cíerta semejanza con la retribución del tutor
llamada de "frutos por alimentos", lógicamente puede atribuírsele al supérstite, en estas circunstancias, un usufructo
sobre toda la explotación agrícola.
Hemos visto, aunque de pasada, una serie de instituciones
forales, unas beneficiosas, otras más discu•tibles. No queremos
terminar esta parte del trabajo sin insistir una vez más en una
idea ya expuesta: aquellas instituciones beneficiosas son
propias de Derechos privados generales y conveníentes quizá
para ser adaptadas a otro Derecho privado general como es
208
nuestro Derecho civil común; por ello son, en la mayor parte
de los casos, unos medios utilizables voluntariamente por el
causante. Es difícil que las mismas cambien y mejoren la
estructura agraria si el titular de la explotación no tiene en otra
parte un estímulo para echar mano de ellas. Incluso, sin tal
estímulo, social y económico, serían dudosamente eficaces
disposiciones de tipo imperativo. Es necesario desconfiar de la
idea de que en unos territorios la explotación agrícola se ha
mantenido indivisa y para la familia, por obra y gracia de unos
preceptos, mientras que en otros, por influencia de unos
preceptos distintos, la explotación se ha pulverizado y desarraigado familiarmente. Los preceptos son una ayuda, difícilmente
la causa primordial de una conducta. Cuando hay un nivel
oontrario a los mismos suficientemente fuerte, se burlan, como
se ha dicho yue se burlaban en Guipúzcoa los preceptos del
Código simulando la venta del caserío a un solo hijo'40 Si en
otras partes no ocunía lo mismo es que no había el estímulo
suficiente para ello. Para que en la agricultura haya las personas
precisas y no excesivas es necesario que la primera tenga una
cierta rentabilidad según la época histórica y que haya un
comercio, una industria o unos servicios que absorban los
excedentes demográficos. Es casi imposible luchar contra la
división sucesoria de las explotaciones allí donde la población
no tiene más posibilidades que la tierra. El ejemplo de Galicia
es esclarecedor en este sentido. Basta leer a SANCHEZ
ALBORNOZ para percatarse de la trascendencia de la
organización señorial gallega, y de la gran población de aquella
región ya en la Alta Edad Media, para la que no fue aliviadero
suficiente el haberse repoblado con gallegos gran parte de los
territorios conquistados.
A finales del siglo XVI Galicia, densamente poblada de
antiguo, tenía, según DOMINGUEZ ORTIZ, una densidad de
población sólo superada por Santander, cuando Cataluña
estaba poco poblada y Aragón era casi un desierto. Si en
Santander y Vascongadas (Guipúzcoa y Vizcaya) había, como
en Castilla, una población notable, no era su situación
económica la de Galicia. Esta no era salida marítima de
Castilla, como lo eran aquellos otros territorios, y en la red de
caminos, según el mapa de JUAN DE VILLUGA de 1.546, era
la zona más aislada del pafs. En esta época en que en Castilla se
209
da una apropiación señorial dé tierras comunales y una
concentración de tierras por compras que culmina con la venta
de pueblos en tiempos de Felipe IV, el campesinado gallego se
halla en una situación mísera frente a los aforantes y al
número creciente de subforantes, en contraste por ejemplo con
Cataluña, donde la solución de los conflictos sociales campesinos por la sentencia de Guadalupe contribuyó a la formación
de una robusta clase media campesinaz4' .
En el siglo XVIII el panorama no cambió, si seguimos a
HERR en su distribución de la tierra, como no fuese para
seguir aumentando la plaga de los subforantes con la consiguiente subdivísión de las tierras, y aumentando también el
rápido crecimiento de la población, que era el verdadero origen,
unido al estancamiento económico, del empobrecimiento del
campesino 2°z.
En el siglo XIX la población ya no sigue el ritmo de otras
zonas, pero en 1.857 Pontevedra da la máxima densidad
española, y en 1.$77 Galicia, arrinconada en la agricultura,
todavía pesa más demográficamente que Cataluña. Se ha
hablado de la influencia de la Desamortización en la pulverización de la propíedad, pero la verdad, dice ARTOLA 243 , es que
la Desamortización de Mendízábal no afectó prácticamente a la
estructura agraria, aparte de la escasa importancia de aquella
para Galicia. A1 final, Galicia no tenía más salida que la
emigracián.
Hoy en día los Derechos forales se han fortalecido con
sus Compilaciones; sin embargo de poco sirven sus normas
tendentes a la conservación de la familia en "la casa", ante
fuertes estímulos contrarios. Así el diario "ABC" de Madrid
del 29 de Noviembre de 1.973 informaba de estar a la venta en
el Alto Aragón, cuna de su Derecho foral, unas 100.000
hectáreas que comprenden de 30 a 40 pueblos. Por contra, en
Avila y en las zonas concentradas con anteríoridad al año
1.960 se ha podido observar por la Ponencia del Inforrne
Regional Sindical en la parte referente a tal provincia ( pág. 21)
que el 97'S por 100 de las fincas resultantes de la concentración estudiadas, se conservan intactas a pesar de las transmisiones mortis causa habidas y a pesar de que un considerable
porcentaje de las mismas no estaba Sujeto a la prahibición de
dividir.
NOTAS AL CAPITULO V
(1)
(2)
LACRUZ: "Los Derechos Forales". Estudios de Derecho Civil.
Bosch. Barcelona, 1958, Pgs. 24 y 25.
"La aportactón de los Derechos Forales españotes a un Derecho
Sucesorio rural ". Atti della seconda Assemblea. Istituto di Dirito
Agrario Internazionale e comparato. Vol III. Giuffré. Milano,
1964, pg. 565.
Quizá el autor debéría de haber hecho expresa excepción del
Derecho catalán en el que, como consecuencia de su intensa
asimilación romano-canónica y de la creación técnica de su
Derecho autóctono, se dieron notables especialidades que iban (y
todavía subsisten muchas de éllas) desde la capacidad referente a
ciertos contratos, pasando por diversas figuras obligacionales, hasta
la ineficacia de los mismos y desde el modo de transmitir el
dominio, pasando por la accesión y la prescripción, hasta las
pe^uliaridades de algunas figuras de derechos reales etc.
Una manifestación de la idea que expresamos puede vérse al trasluz
en la clasificación que hace CASTAN (Farnilia y propiedad. ReusMadrid, 1.956, Pgs. 102 a 110) de las propiedades de la tierra,
según el criterio combinado de rendimiento económico y de
unidades de trabajo que en éllas se puedan emplear, tomando como
módulo las necésidades más o menos esenciales de la familia y las
posibilidades de trabajo de la misma. En esta clasificación de
pequeñas y grandes propiedades, latifundios y minifundios, etc. se
entrevé una distinción entre "buenas" y"malas" propiedades, con
una morosa detención en la "pequeña propiedad" que se acomoda
al módulo indicado.
Una preferencia semejante, siguiendo ideas de ROPKE y de
BALLARIN, hace LACRUZ ("La aportación de !os Derechos
Forates españoles... " cit., pags. Sb8 y 569) en el campo, no ya de la
propiedad de la tierra, sino de la empresa agraria, aunque con un
cierto confusionismo. En efecto, parece identificar empresa y
212
explotación, cuando una empresa puede abarcar varias explotaciones; y se inclina por la empresa de tipo medio o simplemente
suficiente para absorber el trabajo familiar con la ayuda, en caso
necesario, de uno o más trabajadores permanentes, cuando, como
vemos al diferenciar empresa y explotación, éste es un limite
propio de la segunda pero no de la primera, porque se basa en el
cultivo y no en la dirección empresarial.
Esta misma preferencia por el tamaño familiar es aplicada por
LOPEZ JACOISTE a la explotación agrícola ("El Derecho Foral
como Derecho A,qrario" Estudios ofrecidos al Prof. Dr.D. Ignacio
Sermno, I, Valladolid, 1.965. Pgs. 486 a 488. Ver también: " La
idea de explotación en el Derecho Civll actual " R.D.P. Mayo
1.960. El autor contrapone "explotación" a"empresa", optando
por la primera de estas ideas, pero no se ve la razón de oposición
entre las mismas, de un modo análogo a como no se veria entre la
base ^sica de la empresa mercantil y esta empresa propiamente
dicha.
Esta preferencia no es de ahora. Cuando CASTAN (op. cit. pgs.
102 a 105) trata de la "pequeña propiedad", acude, entre otras, a
una obra de 1.908: los "Elementos de Derecho Natural" de
RODRIGUEZ DE CEPEDA (Valencia, I908). Y es que aunque
alguno de los autores citados (ver por ejemplo LOPEZ JACOISTE:
' El Derecho Fora! como Derecho Agrario" cit., pgs. 486 a 488)
considere al Derecho Agrario como una regulación al servicio de la
producción agricola, no por eso deja de partir, en el fondo de sus
concepciones, de una "agricultura de subsistencia", punto de
partida que le permitirá estimar al Derecho Foral como Derecho
Agrario.
Una "agricultura de producción para el mercado" exige prescindir
de aquellas clasificaciones de tienas y explotaciones y distinguir
estas últimas en viables(por rentables) y no viables. La rentabilidad
es el dato que mejor permite la comparación con unidades
econbmicas de otros sectores y la dete^minación del nivel de vida
del explotador. En este sentido, LEAL GARCIA:" Aspectos
básicos del problerna agrario".Temas actuales de Espaíia. Euramérica. Madrid, 1.971,pgs. 222a 227.
(3)
^
COSTA: Derecho consuetudrnario y economia popular de Espaiia,
I. Barcelona 1885.
UNAMUNO: Derecho Consuetudinario de Espar3a I. R.G.L. y J. 88
.
- 2° semestre,1896.
213
(4)
(5)
(6)
DURAN Y BAS: Memoria acerca de !as instituciones del Derecho
Civit de CatalurTa Barcelona,l883,pg.218
COSTA: " Fomia que debe revestir el Código, derivada del
principio foral standum est chartae. Libertad civil. Hem^enéutica
legal"; "La libertad de testar y las legítimas", en La libertad civil
y el congreso de Juristas Aragoneses Madrid, 1883.
FALGUERA: " Idea general del Derecho Catalán, su espíritu y
principios que lo infornlan", en Conferencia de Derecho Catalán,
dadas en el Ateneo Barcelonés en 1.879 y 1.880. Barcelona, 1889
pgs.13 a 19.
LACRUZ: " Los Derechos Forales".Estudios de Derecho Civil
Boch, Barcelona, 1958. Pgs. 22 a 24, sí bien la denominacíón de
"autonomía de la voluntad".
CASTAN: Aragón y su Derecho.C.S.I.C. Zaragoza, 1968. Pg.32
Pero sobre todo actualmente, VALLET: " La libertad civil", en
Verbo n.63.La libertad civil según los juristas de !as regiones de
Derecho foral. Discurso inaugural del Curso 1.967-1.968 de la Real
Academia de 7urisprudencia. "La conservación del "fundus instructus" como explotación familiar, tema básico de los Derechos
civiles forales o especiales españoles" en A.A.M.N. XVI,
1.968.Pgs.600 a 604.A1go sobre temas de hoy Speiro. Madrid,
1972, Pgs.99,100, 233 y 234.
COSTA: La libertad civil... cit.,pgs.102 y s.s.
VALLET: Algo sobre te»tas de hoy cit., pg.233.Este principio, así
formulado, más parece de política legislativa que técnicajurídico.
Bajo este segundo aspecto se incluye en el llamado principio de
autonomía de la voluntad como tácitamente reconoce LACRUZ
(Estudios... cit.,pgs.22 a 24) al denominarlo de este últímo modo.
Ahora bien, así considerado el principio, tiene su esencial campo de
actuación en la disposición de los propios intereses de tipo
patrimonial sin afectar a terceros, y comprensiblemente no tiene
aplicación general a las materias de personas, de proteccibn de
terceros en los derechos reales, de familia y en consecuencia de
aquellas instituciones sucesorias, como las legítimas, íntimamente
ligadas a los deberes fanúliares. Tal autonomía tiene siempre
lógicamente el límite del " orden público", y el príncipio, en lo
sustantivo o referente a la eficacia jurídica de la autoregulación de
intereses, no es esencialmente nuevo, si se tiene en cuenta que ya
en el Derecho romano arcaico la lex privata o sua erei dicta dicta era
una de las fuentes esenciales del ius. Pero es necesario reconocer que,
214
(7)
(8)
tanto en íos Derechos forales como en el común, hay una menor
vinculación que en el Derecho romano en figuras jurídicas
preestablecidas, y que en el Derecho común existe, como después
veremos, una imposibilidad un tanto injustificada, de algunas figura
de negocios familiares y sucesorios.
Vid., por todos, VALLET: " La conservación del fundus instruc•
tus....A.A.M.N.cit., pgs.S98 a 604.
PALA MEDIANO: E! patrimonio rural vinculado Comunicación en
la la semana de Derecho Aragonés. Zaragoza,1.942.
MARTIN-BALLESTERO: La casa en el Derecho Aragonés. Estu•
dios de Derecho Aragonés. Zaragoza, 1.944
PRIETO BANCES; La casená asturiana R.C.D.I. 1.941
ARANGO Y CANGA: No[as al margen del caserío o casertá
asturiana. R.C.D.I. 1.952
CAMPS ARBOIX: La mascá cata/ana. Barcelona, 1.959.
ANGULO y LAGUNA: Derecho Privado de Vizcaya. Madrid,
1.903. Pgs. 27 y s.s.
(9)
P.CHALBAUD: La familia como forma tfpica y trascendental de Ia
constitución de /a sociedad vasca II. Bilbao, 1.91 S, pag. 1 S.
URIARTE Y LEBARIO: El Fuero de Ayala. Madrid, 1912. Pgs.
1S6 y s.s.
MURIAS: " Notas sobre el caserío"R.D.P. 1.957.
PAZ ARES: Instituciones al servicio de la Casa en el Derecho Clivil
de Galicia Salamanca, 1964.
CASTAN: Familia y propiedad, cit., pgas 79 y s.s.
Ver también VALLET: "La conservación del fundus instructus..."
A.A.M.M. cit, sobre todo pags. S98 a 604.
Aparte de los foralistas en general en sus tratados de los Derechos
civiles especiales" COSTA: Derecho consuetudinario... I, cit., 31 y
s.s. y 8l y s.s.
PALA MEDIANO: El patrimanio rural vinculado, cit., pgs.58 y s.s.
ROCA SASTRE: " La necesidad de diferenciar lo rural y lo urbano
en el Derecho sucesorio" A.A.M.N.I. 1943, pgs. 33S y s.s. y 374 y
s.s. en donde defiende la reducción del quantum de legítima
estricta a la cuarta parte de la herencia establecida por el Derecho
romano clásico y que no se pueda exigir su satisfacción en una pars
bonorum in natura R.D.P. Junio, 1953, pgs. S4S y s.s.; y el tratar de
la sucesión en el patrimonio familiar en " En torno a la ley de
Patrimonios familiares"R.D.P. Septiembre, 1953.
SAPENA: "Un boceto del casamiento en casa" R.D.P. Junio, 1953,
215
págs. 545 y s.s. ; y el tratar de la sucesión en el patrimonio familiar en
"En torno a la Ley de Patrimonios familiares" R.D.P. Septiembre,
1953.
CASTAN: Familia y propiedad cit., pgs. 74 a 76 y 79 a S5,
proponiendo también una reducción de la legítima estricta a la
cuarta parte de la herencia. Defendiendo la generalización de las
instituciones forales que están al servicio de la unidad agrícola
familiar, URIARTE VERASATEGUI: "Un sistema de unificación
del Derecho Civil" Revista General de Derecho Valencia. Diciembre
de 1946, pgs. 663 y s.s.; y MARIN PEREZ: EI Derecho Catalán
ante la posible reforma del Código Civil. Madrid, 1954. Introducción a la 7a edic. de la revisión del T.I. de los Comentarios al
Código Civil español de Manresa. Madrid, 1956.
También con simpatía hacia el sistema foral, BALLARIN: "El
patrimonio familiar enajenable y embargable".B.I.M.J. n° 188 ( 15
de Marzo 1.952). P'.Q,; pero oponiéndose a una reducción
legitimaria:" El Código Civil y la agricultura". Revista de Estudios
Agro Soctales 2, pgs. 49 y s.s.; oposición que formula tambien
PEÑA: " La conservación de las unidades agrarias".A.D.C.
12(1.959),3,pgs. 947 y s.s.
Partidario también del sistema foral, LUNA: El patrimonio
familiar. C.S.I.C. Delegación de Roma, 1.962.Pgs.9 a 23 y 75 a 78,
al tratar de los medios forales para la conservación del patrimonio
familiar agrícola, y en la crítica al sistema del Código Civil.
Pero sobre todo, LACRUZ: " La aportación de los Derechos
forales..."Atti..., cit.; y VALLET:" La conservación del fundus
instructus...A.A.M.N.cit., quien defiende (Derecho patrimonial y
sucesorio en el Código Civil (sep. de La Notaría) 1.946, pg. 16) la
reducción de la legítima, al igual que CASTAN y ROCA SASTRE.
(10) SERRANO Y SERRANO: El Fuero del Trabajo. Doctrina y
comentario. Valladolid, 1.939, pgs. 230 y s.s.
(11) CASTAN: Familia y propiedad cit., pags. 76 a 85. En las páginas
inmediatamente anteriores a la inicial señalada, hace el autor una
exposición de instituciones forales al servicio de la propiedad
familiar. La enumeración que hace de las instituciones del mismo
fin en el Código Civil es francamente incompleta. Viene a reducirse
a las legítimas y a la sustitución fideicomisaria y es incompleta, no
ya porque olvide, por ejemplo, la declaración de prodigalidad como
medio de protección intervivos de la legítíma, o las reservas vidual
y liberal y la reversión del art. 812 (tan en línea con algunas
216
instituciones forales, aunque en algunos casos puedan disgregar la
explotación agrícola), o la posible facultad distributiva del cónyuge
supérstite, o el art. 1.056, etc., sino sobre todo porque omite todo
un posible juego de donaciones con reserva de usufructo o de
facultades de disponer con cargo a lo donado o con cláusulas de
reversión, en conjunción con su declaración de no colacionables,
que según después indicaremos brevemente, no siempre ha sido
debidamente parangonado con los medios utilizados en el Derecho
vizcaino y que sospechosamente es objeto, tanto en este Derecho
como en el común, de particulares ataques por parte de LACRUZ.
Lo que ahora nos interesa señalar es que, según la idea de
CASTAN, en el Derecho foral la propiedad rural es individual en la
fom^a y familiar en su espíritu, mientras que en el Derecho común
es individual en los dos campos. Ahora bien, el titular tiene plenos
poderes en el Derecho foral, como CASTAN reconoce, y, añadimos
nosotros, tal Derecho carece de un sistema de normas imperativas
que coaccionen al titular (con aquellos plenos poderes) pata que
desempeñe el pretendido papel de simple gestor. Este desempeño
queda por tanto al libre arbitrio del titular y éste sometido a la
influencia del ambiente social. Este último ^es tal, hoy en día, y en
las regiones forales, que mantenga aquel pretendido espíritu de
propiedad familiar por encima del que pueda existir en territorios
de Derecho común (con independencia, claro está, de las ideas de
los redactores del Código)? . El éxodo rural que afecta a los
territorios forales, según VALLET reconoce y dentro de poco
volveremos a indicar, con el consiguiente abandonismo de la idea
de la conservación de la "casa", parece permitir el sostener lo
contrario. Por otra parte el Derecho de algunos territorios forales:
Tierra de Ayala, según lós ars. 62 y 63 de la Compilación de Vizcaya y
Alava; Navarra, según la ley 26? de su Compilación,
permiten que el titular pueda disponer libremente en perjuicio de
toda su familia incluyendo los descendientes de primer grado.
(12) DE CASTRO: "El Derecho agrario en España. Notas para un
estudio" A.D.C. Abril-Junio, 1.954, pag. 379.
(13) Conceptos que tampoco son objeto de regulación imperativa en los
territorios forales.
(14) Mal cuyo "padecimiento", desgraciadamente (si comprende la
inversíón privada agrania) no se ha confirmado.
(15) Sin querer negar, ni afirmar, los posibles males de "la urbanización
jurídica" del campo (que quizá lo sean de "una" concreta
217
(16)
(17)
(18)
(19)
(20)
"urbanización jurídica"}, es interesante señalar que quizá más de
un autor considere a un moderno Derecho para una agricultura de
produccíón, dentro de la "urbanización"detestada, y que, si a la
urbanización jurídica hubiese seguido la social y la económica, el
éxodo rural no hubiese sido, según el Informe FOESSA, 1.970, y
algún otro autor como García Barbancho que después citaremos,
tan brutal como lo fué y lo es.
DE CASTRO: "La cuestión foral y el Derecho Civil" A.D.C. 11, pg.
1.005.
LOPEZ JACOISTE: "El Derecho foral como Derecho Agrario"
Estudios ofiecidos al Prof. Dr. D. Ignacio Serrano y Serrano. I.
Valladolid, 1.965. Sobre todo pgs. 486 a 489. El autor acude (op.
cit., pág. 501 y n. 62 a una frase del preámbulo de la Compilación
de Vizcaya, que llama al Derecho vizcaíno: "verdadero estatuto
agrario" que parece un tanto exagerada porque una regulación de
este últímo tipo excede bastante de la simple concentración
patrimonial y familiar.
LACRUZ: "La aportación de los Derechos forales..." Atti... cit.
Por lo demás, el carácter de Derechos para una sociedad rural lo
tendrían gran parte de los Derechos europeos medievales hasta la
Baja Edad Media al menos. Ver PIRENNE: Las ciudades de la Edad
Media. Traducción de F. Calvo. Alianza editoríal. Madrid, 1972.
Pgs. 68 y s.s. El autor entiende (La fin du moyen Age. Peuples et
Civilizations. T. VII, pgs. 15 y 16) que una especialización de
trabajo campo-ciudad se estableció en el s.XIII. DEYON: (Los
orígenes de la Europa moderna: el mercantilismo. Trad. de M. A.
Oliver. Ed. Peninsula. Barcelona, 1.970. Pg. 17) entiende que el
mercantilismo empezó a afirmarse en Francia e Inglaterra en la
segunda mitad del s. XV, extendiendo las prácticas de las ciudades
medievales a las monarquías nacionales (PIRENNE: Historie
économique de 1'Occident mediéval, Brujas, 1.951, Pg. 356).
VALLET: "La conservación del fundus instructus...". A.A.M.N.
cit. El autor no estima sin embargo que la regulación foral tenga
responsabilidad alguna en el abandonismo del campo que, según él,
afecta ya a los territorios forales. Las causas, para él, son debidas
esencialmente a la política económica de intervencionismo estatal
con favorecimiento de la industria (pg. 632 y s.s.). Son de destacar,
como ideas características del pensamiento del autor, las de que la
seguridad social y la, según él, "Ilamada democratización de la
enseñanza" en régimen de "igualdad de oportunidades" son un
218
factor de masificación tal como hoy se practican (pg. 599), y de
que la productividad agrícola debe de calcularse, no en dinero al
precio de venta de los productos, sino en calorías suficientes para
alimentar una familia (pgs. 633 a 635).
(21) Ver por ejemplo el citado trabajo de LOPEZ JACOISTE: "El
Derecho foral como Derecho agrario", pgs. 484 a 486, donde el
autor sigue las críticas que, al Código de Napoleón y a los demás
inspirados por él, hacen IRTI ("Dal diritto civile al Diritto agrario".
Rivista di Diritto agrario 1.961, pgs. 242 y s.s.) y CESARIN[-SFORZA ("Propieta et p^oduzione" Rivista di Diritto a^grario,
1.939, I, pgs. 139 y s.s.).
(22) VALLET: "La conservación del fundus instructus..." A.A.M.N.
cit., pgs. 595 y 598.
(23) RIPERT: Aspectes juridiques du capitalisme moderne. París,
1.951. Pg. 16, como el propio LOPEZ JACOISTE señaló (loc. cit. y
n. 7, aunque negando la veracidad del aserto de RIPERT. De
nuestro Código Civil se ha dicho también más de una vez, que
presta más atención a los vicios redhibitorios de los animales que al
usufructo de acciones.
(24) Individualismo que no podría generalizarse para su tratamiento de
las materias de familia y sucesiones, capitales para la consarvación
de la explotación agrícola, y en las que el Código no sigue
precisamente al pie de la letra el modelo francés. Para lo inevitable
del templado individualismo del Código, ver nuestra nota (71).
(25) Medios (pacto sucesorio, testamento mancomunado, testamento
por comisario, etc.) que suprimió el Código, no por contrario a la
"libertad civil" del ciudadano, sino por seguir el criterio romano de
mantener perdurablemente libre y personal la voluntad dispositiva
mortis causa del de cuius, a pesar de que algunos de tales medios
habían sido aceptados por el Derecho castellano que había
prescindido de más de un principio romano de Derecho sucesorio.
Pero
no justificable, sobre todo después de compilados los derechos
(26)
forales.
(27) Atención y preocupación que se pone de relieve en los preámbulos
o exposiciones de motivos de la Compilación de Vizcaya y alava al
hablarnos de la "concentración patrimonial y familiar", aunque,
como ya dijimos, con la extremada frase de que el Derecho foral
vizcaíno es un verdadero estatuto agrario; de la de Cataluña, donde
se nos habla del entronque y cercanía del Derecho sucesorio con el
patrimonial fanniliar; de la de Galicia donde se hace referencia a
219
aquellas instituciones (mejora de labrar y poseer, etc.) que
"responden a la necesidad, bien de impedir la atomización de la
propiedad o a la de subsanar sus efectos"; de la de Aragón al
subrayarse el carácter exclusivamente familiar de los pactos
sucesorios, concebidos en beneficio de la ordenación y mantenimiento de la casa; y de la de Navarra, donde se ensalza comó
"esencial para la tradicional concepción navarra" la idea de "la
unidad de la casa".
5í pudiera contradecirse sin embargo, con esta afirmación del
Congreso de Zaragoza, la opinión ya vista de algún foralista como
LACRUZ, de inexistencia de un estricto Derecho patrimonial foral.
(28) Como quiere LOPEZ JACOISTE: "El Derecho foral como Derecho
agrario°, cit., pgs. 483 y 484.
(29) Como, siguiendo la idea de FINZI ("Díritto de propietá e disciplina
de la produzione". Atti del Primo Convegno. I, pgs. 128 y s.s.),
hace LOPEZ JACOISTE ("EI Derecho foral..." cit., pgs. 486 y
488) al delimitar el sentido del moderno Derecho agrario.
(30) ASCARELLI: "Ordinamento giuridico e processo economico".
Problemi giuridici. I. Milano, 1959, pg.49.
(31) Ver Informe sociológico sobre la situación de España 19^0.
FOESSA. Ed. Euramérica. Madrid, 1.970, Pgs. 1.181 y s.s., y 1.205
y s.s. donde, con especial atención para las "agro-ciudades" de
provincias agrarias, se expone la correlación entre la tasa migratoria
y el índice de urbanización.
GARCIA BARBANCHO: Las migraciones interiores españolas cit.
GARCIA FERNANDEZ: La ernigración exterior de Espaffa cit.
SALUSTIANO DEL CAMPO: Op. cit.
Ver también sobre la necesidad de una nueva urbanízación de los
municipios rurales: II Plan de Desarrollo Econón:ico y Social.
"Estructura y servicios urbanos" Madrid, 1968, pg. 175.
(32) Informe FDESSA. cit., pg. 1.185.
(33) En un sentido amplio, al tratar de un plan de producción de la
empresa agraria no se pueden olvidar los otros elementos que
integran el ^apital, (la tricotomía tradicional de factores de
producción debida a D. Ricardo es criticable en bastantes aspectos.
Ver TAMAMES: Estrt^ictura económica... cit., pg. 55 y n. (86) en
esta pg.,) ni la actividad gestora. Ver Estructum económica de la
empresa agraria de M. MARTIN BLANCO Y RAMOS TORRES.
Instituto de Desarrollo Económico. Madrid, 1969. pgs. 39 y 40.
220
(34) Aunque con particular atención a los problemas del mercado
agrícola.
(35) MILHEAU: Tratado de economia agrícola. 1 y lI. Traducción de
Schop Santos. Bosch. Barcelona, 1461.
(36) Ver, exemplificativamente, en el país del citado autor, FROMONT:
Economie Rurale. Médicis. París, 1957, CHOMBART DE LAUWE:
Gestión des exploitations agricoles. Duned. París, 1957.
MALASSIS: Economie des exploitations agricoles. Centre d'études
économiques. A. Colier. Paris, 1958, etc. En nuestra patria, entre
otra, la citada Estructura económica de !a empsesa agmria de M.
MARTIN BLANCO y RAMOS TORRES.
(37) MILHEAU: 7Yatado.., cit., pg. 6.
S.P.E.S.
(38) DE FARCY: L'agriculture á la conqudte de son rnarché.
París, 1958.
(39) Puesto que las agrupaciones de las empresas agrarias para la
transformación o comercialización, no tienen los inconvenientes, y
sí bastantes ventajas, que son propios de las agrupaciones de
empresas agrarias exclusivamente de producción e incluso de la
simple empresa unitaria de este último fin, cuando su titular no es
individual. Ver A. LEAL GARCIA: "Aspectos físicos del problema
agrario" cit., Pgs. 229 a 231.
(40) Ver TAMAMES: Estructura económoica.. cit., p. 78.
(41) MILHEAU: TYatado... cit., pgs. 114 y 115.
(42) GARRIGOU-LAGRANGE: Production agricole et economie rurale. Librairie genérale de Droit et de Jurisprudence. París, 1950.
(43) Como es la francesa frente a la inglesa.
(44) Un ejemplo de la pulverización de la propiedad de grandes
dominios a través de su parcelación, lo constituyen en nuestro país
los foros y subforos con su parcelación progresiva, ayudada por la
superpoblación agrícola, del muchas veces enorme coto foral
inicial.
(45) Ver una defensa de los métodos de autoridad, en MILHEAU:
Tratada... cit., pg. 119. Es ilustrativo de la poca eficacia de la
iniciativa individual el ejemplo, aducido por el autor en la n. (1) de
la citada pg., de un campesino "champenois" que consiguió reducir
el número de 250 parcelas dispersas a 70... en 20 aRos en los que
tuvo que realizar 141 operaciones jurídicas.
(46) Pero no, lograrlo exclusivamente él.
(47) LOPEZ JACOISTE: "Bl Derecho forai..: ' ^it., pgs. 494 y 495.
221
(48) Y a la inversa, con e! mantenimiento de la explotación agrícola
familiar se aseguraría la conservación de la familia tradicional.
Por
lo demás, la defensa a que aludimos, se hace muchas veces con
(49)
verbalizaciones de tipo moral parejas a las que se han utilizado para
oponerse a la disminución de la población campesina alegando por
ejemplo que ello atenta a la supervivencia del castellano viejo que
comprendia las más recias virtudes raciales (BERMEJO ZUAZUA:
"El futuro agrícola de Castilla la Vieja" Infor. Comer. Esp. febrero,
1965, pgs. 75 y s.s.) de las cuales podemos ver recogido un
pequeño muestrario en el "Informe FOESSA 1970" cit. pgs. 548 y
s.s. En esta postura hay que alinear los ataques de VALLET ("La
conservación del ^undus instructus... " A.A.M.N. cit.) a la "masificación" y a los "desmanes de la tecnocracia que tanto perjudican,
según él, al asentamiento de la familia tradicional rural, aunque
ésta, a lo que parece, no es de la mísma opinión.
(SO) Aparte de diversos artículos aparecidos en el diario "ABC" de
Madrid a lo largo de este año, es de señalar el de GARCIA ABAD
en "Informaciones económicas"del diario "Infomiaciones" de
Madrid (8 Sept. 1972), y que Ileva el significativo título de
"Entierro de la agricultura tradicional". En el artículo se recogen
las opiniones manifestadas en una "mesa redonda" que sobre el
tema se celebró en el Valle de los Caídos la precedente semana.
Ninguna de las opiniones expresadas es favorable a la subsistencia
de las explotaciones familiares tal como existen, insistiéndose por
los señores BALLARIN y LAMO DE ESPINOSA en la necesidad de
la "concentración de explotaciones" y de "tercializar" el campo.
(51) Con arreglo al criterio, prevalente entre los juristas de nuestro país,
de determinación del tamaño de las explotaciones según su
absorción del trabajo familiar y su poder de satisfacción de las
necesidades de la familia.
(52) Que nos dicen, como TAMAMES (Estructura económica... cit. pag.
73), que las pequeñas explotaciones, (que determinadas así por su
extensión constituyen el 96,3"/o según el I censo agrario, y, por
tanto, absorben a la práctica totalidad de las familiares) "producen
rutina en las labores, falta de preparación, carencia de una mínima
contabilidad y, en muchos caos, moral de abandonismo cuando no
de fatalismo", afinnando sin paliatívos (op. cit., pag. 71) que el
obrero agrícola sabe que "la explotación agrícola familiar en las
zonas de secano no puede servir de base a ningún nivel de vida
envidiable". O bien nos dicen, como M. MARTIN BLANCO y
222
(53)
(54)
(55)
(56)
RAMOS TORRES (Estructura económica... cit. pags. 44 y 45) que,
si bien desde el punto de vista social la empresa familiar (se referen
a una empresa familiar agraria sobre una sóla explotación'familiar)
presenta ventajas siempre que pueda remunerar adecuadamente a
los factores de producción, desde el punto de vista de eficacia
económica la empresa-sociedad tiene muchas ventajas sobre la
empresa familiar.
Ver nuestra n. (2). De las ideas de los autores allí citados como
partidarios de la explotación familiar según el criterio allí prevalente, es también partidario VALLET ("La conservación del fundus
Instructus..." A.A.M.N. cit.). En un sentido semejante, y apoyándose
en BASSANELLI y CARROZZA, LUNA: El patrimonio familiar
cit., pag. 3.
Ventajas que por otra parte pudieran implicar la admisión de que,
en el fondo, consisten en que la familia arraigada en la explotación
soportará un nivel de vida inferior al normal.
Ver, entre nosotros, BALLARIN: "La formación, concepto y fines
de un Derecho agrario de la empresa". Atti del Primo Convegno, ll.
pags. 63 y s.s., én la línea de FULVIO MAROI ("L'agricoltura nel
Libro del Laboro del Nuovo Codice Civile". Rivista di Diritto
Agrario, 1.942, pag. 123); CARRARA y ROMAGNOLI (Novissimo
Digesto Italiano VIII, "Impresa agraria", pags. 359 y s.s.), y
CASANOVA ("Imprese e attivitá agricole nel sistema del Diritto
vigente". Rivista di Diritto Agrario. 1.951, I, pags. 145 y s.s..
BALLARIN, a juzgar por sus opiniones en la ya citada "mesa
redonda" sobre la crisis de la agricultura tradicional, se halla quizá
ya un tanto alejado de su anterior defensa del módulo de la
empresa basada en la explotación familiar de tipo medio. EI
asociacionismo agrario como requisito imprescindible para el
desarrollo del agro, ha sido defendido por el actual Ministro de
Agricultura en sus manifestaciones del 7 de Noviembre de este año
en Palma de Mallorca. Que este asociacionismo es una necesidad
sentida, sobre todo donde la5 explotaciones familiares medias (que
serán de reducida extensión donde exijan gran número de unidades
de trabajo, como en Galicia según GARCIA FERNANDEZ: La
emigracián exterior... cit., pag. 177) sean insuficientes, lo ponen de
relieve los datos de Inf. Com. Esp. Abril 1.973 sobre cooperativas
de explotación, en las que Galicia pasó a la cifra de 76, desde la de
15 de 1.970, constituyendo el 1 S por ciento nacional.
Ver nuestra n. (2). Ver también la coordinación de estas ideas en
223
(57)
(58)
(59)
(60)
BASSANELLI: Enciclopedia di scienza politiche, economiche e
sociali I. Zuffi Bologna,1.956. "Diritto Agrario".
El mismo COSTA (Derecho consuetudinario... I, cit., pag. 85) nos
habla del "sello.., primitivo y patriarcal de la costumbre... (que)
poco menos que mantiene en vigor el derecho de primogenitura'
Por otra parte, LACRUZ ("La aportación de los Derechos
forales.. °'. Atti... cit., pag. 567) estima que el sucesor único del
Derecho foral recibe no sólo los bienes sino también con éllos la
soberanía doméstica. Lo que parece también concordar con aquella
primitiva organización social a que nos referimos.
Arts. 129 a 131 de la Compilación de Aragón; 1.1. 279, 280, 116,
123, y 135 de la Compilación de Navarra; n. 39 de la Compilación
de Vizcaya.
En la Compilación de Vizcaya, la troncalidad (arts. 6 a 11) afecta,
no sólo a la sucesión intestada (arts. 32 a 34), sino también a la
testada (arts. 10, 22, 24, 28, 36 y 37) e incluso a la disposición
gratuita inter vivos (arts. 10 y 38). En la Compilación de Aragón la
troncalidad (arts. 132 y 133) no tiene limitación por razón de
grado de parentesco del pariente tronquero cuando se trata de los
llamados bienes de abolorio (art. 133), y no se establece distinción
alguna entre muebles e inmuebles a afectos de troncalidad, a
diferencia de la de Vizcaya (art. 6) y de la de Navarra (1.306). En
Navarra viene regulada en las 1.1. 305 a 307. Incluso en Cataluña, a
pesar de la romanización de su Derecho, hay una excepcional
marrifestación de la troncalidad en la sucesión intestada del
causante impúber (art. 251 de la Compilación catalana) y aquélla
asoma incluso en la sustitución pupilar (art. 158 de la Compilación)
dentro de la sucesión testada.
Es necesario señalar que, en las Compilaciones, el llamamiento a los
colaterales tronqueros aparece limitado a los que se hallen dentro
del cuarto grado de parentesco con el causante, salvo el caso
especial ya señalado de los bienes troncales de abolori.o en Aragón.
Ello implica una importante restricción actual al antiguo círculo
familiar amplio lo que significa una reducción, pero no una
exclusión, de las posibilidades de disgregáción de la explotación
ínsitas en los llamamientos a los colaterales.
El Derecho de abolorio, o de la saca, o de adquisición ^referente de
los bienes de abolorio, en ^ Aragón (arts. 149 a l52 de la
Compilación), y el de retracto gentilicio en Navarra ( í.1. 445, 452
a 459 de la Compilación) para la adquisición preferente de los
224
bienes de abolorio, de patrimonio, y conquistados, que constituyen
un derecho de tanteo y de retracto; y el derecho de adquisición
preferente de los bienes troncales por su justo valor, que, en caso
de ser contravenido, implica el derecho a pedir la nulidad de la
enajenación y la adjudicación, por su justa valoración, de la raíz
vendida, que se dá en Vizcaya (arts. 51 a 59 de la Compilación).
(61) Preferencia que en el movimiento compilador se ha tendido a
atenuar, y que tiene sus manifestaciones en la sucesión troncal
aragonesa (arts. 132 y 133 de la Compilación). Y en la sucesión,
troncal, como no troncal, del Derecho navarro (1.1. 304 y 307 de
la Compilación).
(62) ROCA SASTRE ("Los elementos componentes de la Compilación"
Comentarios a la Compilación de Derecho Civil especial de
Cata/uña. Academia de Jurisprudencia y de Legislación de Cataluña. Barcelona, 1.965, Pags. 27 y 28) nos dice que, al formarse la
Compilación, se tuvo en cuenta la posibilidad de que el sistema de
las Novelas 118 y 127 de Justiniano pulverizase la explotación al
llamar a la sucesión intestada de su titular, con un sistema
intermedio entre el primitivo de preferencia de los colaterales sobre
los ascendientes y el moderno de preferencia de éstos sobre
aquéllos, al padre supérstite del difunto en conjunción con
hermanos de éste. Por tal posibilidad se rechazó el sistema
justinianeo, y se optó por el del Código Civil que dá preferencia al
padre supérstite.
(63) Lo que quizá no hay por qué estimarlo impropio de un Derecho
Privado general por este carácter esencialmente fijado en la persona
y en la familia. El art. 1.056 del Código Civil expresa también esta
esencial preocupación familiar y no productiva.
(64) Un indicio, casi podríamos decir que donoso del "sesteo" en la
gestión empresarial agraria al que puede llevar el establecimiento de
un sistema sucesorio en la explotación que intente proteger la
conservación de ésta, con olvido de su productividad, por el simple
medio de suprimir la legítima, puede verse en el artículo titulado
significativamente: "Buen vivir", publicado en el Diario El Progreso
de Lugo el 20 de Octubre de este año. En él se relata, con un tono
de defensa, la buena marcha de una explotación agraria de aquella
provincia, buena marcha que fue posible gracias a la concentración
de la explotación en un sólo sucesor, mediante la e^trega de "algo"
de dinero a sus hermanos. Tal "prosperidad", defendida por el
articulista, se basa, según éste, en alimentar el ganado con poco
225
pienso aunque engorde menos; en no tener jornaleros aunque la
hierba que produce la explotación permitiría tener más ganado; en
no interesarse por la producción de leche, porque para subsistir
bien, como lo hace, le basta con la carne; en consumir productos de
la explotación y no tener que pagar vivienda, etc... Es decir,
resumiendo nosotros, en no valorar el capital que emplea ni el
trabajo familiar, practicar el autoconsumo probablemente al
máximo, en comprar lo mínimo, o sea en no invertir, y, gara
conseguir aquél "buen vivir", no calentarse la cabeza con posibles
aumentos, y mejoras de la calidad, de la producción.
EI artículo termina recomendando "el sistema" a los emigrantes de
la provincia, dado que además será objeto de "mejoras" el día que
se supriman intermediarios en el mercado ganadero. Es quizá uno
de los casos más claros que hemos visto del "sesteo" agrario
directamente favorecido por las facilidades sucesorias. No es que
estas sean de rechazar en absoluto, pero es necesario una mínima
prevención frente a la vieja costumbre de ofrecer solamente
ingénuas soluciones "juridicistas:: que, en lo económico, se traducen
en autoconsumo, falta de inversión, recibir todo gratuitamente, y,en
último término, en una agricultura de simple subsistencia, y, en lo
jurídíco, en la simple injusticia cuando aquellas soluciones consisten en suprimir la legítima de los hijos para que uno no de ellos se
pueda dedicar a la "síesta".
Aunque el empresarío agrario desoiga los posibles incentivos forales
a la pereza gestora, los Derechos de aquél tipo que establecen un
derecho de preferente adquisición familiar sobre los bienes y fincas
de esta procedencia, no dejarán de oponerse notables trabas a la
agilidad de su gestión cuando intente por ejemplo reestructurar la
explotación por medio de ventas y compras, e incluso permutas de
fincas.
(65) Ver nuestra anterior cita de COSTA y LACRUZ.
(66) Sobre el origen legal, de carácter aristocrático, de la tendencia al
sucesor único que se da en algunos Derechos forales puede verse en
Aragón la posibilidad de designar un único sucesor material
concedida a los ciudadanos por el Fuero de testamenfis civium en
1311 como extensión de la concedida a los nobles por el Fuero de
testamentis nobilium de 1307. Para un intento de acerse al número
de personas que efectivamente gozaban de una verdadera disposición sucesoria libre, sería conveniente el tener en cuenta tanto el
significado del término "cives" como la característica situación
226
señorial, particularmente dura, del campo aragonés que permaneció
así de derecho, aunque no siempre de hecho, hasta el siglo XVlll
según DOMINGUEZ ORTIZ ("El ocaso del régimen señorial en la
España del siglo XVIII", Neehos y figuras del siglo XVIII español.
Siglo veintiuno. Madríd, Octubre, 1973. Pgs. 7 a 9 y 13 y s.s.).
COSTA, al hablar de la costu.mbre de nombrar un sucesor único en
el Pirineo Aragonés (Derecho consuetudinario... I cit., pag. 81), si
por un lado dice que tal costumbre es primitiva y patriarcal, dice
por otro que tiene "sello aristocrático" y que "poco menos que
mantiene en vigor el Derecho de primogenitura". La indecisión de
COSTA es explicable si se piensa que la organización señorial
medieval es una regresión en la organización político-social,
atisbable ya en la organización romana en el siglo III d. de C., y
expresada en el "Bucellariato", de modo que el sistema nobiliario
de designar un sólo sucesor en los poderes, titulos y patrimonio
vinculado a ellos, del tronco, es un sistema regresivo y por ello
tendente a lo primitivo.
También en Cataluña se dá un indicio del origen legal aristocrático del
sucesor único, en las conocidas palabras iniciales de la Constitución
de Felipe II, en las Cortes de Monzón, de 1585, por la que se
extendía a Cataluña la reducción legitimaria que implicaba el
sistema romano clásico antes vigente en Barcelona: "Zelant la
conservació de la cases principals' ; EI mismo VALLET ("La
conservación del fundus instructus..." cit., pgs. 607, 608 y 626 y
s.s.) apoya aquél origen, siquiera de un modo indirecto, cuando, al
intentar demostrar que la costumbre del sucesor único es anterior a
la Constitución de 1585, nos dice, siguiendo a VICENS VIVES
(Noticia de Catalutia Barcelona, 1954, pg: 43), que el surgir de
aquella se origina en la lucha de1 señor útil contra el señor directo,
y acude también al testimonio de HINOJOSA (EI régimen señorial
y la cuestión agraria en Cataluña. Madrid, 1905, pg. 105) sobre la
existencia de documentos de los siglos XII, XIII, XIV acreditativos
del sucesor único en casos de división enfiteútica del dominio. Para
ver si este sucesor único era nombrado libremente por los señores
útiles como un medio de concentración de fuerzas contra los
directos, o más bien era ímpuesto por estos últimos, sería
conveniente seguir la línea en la que FUENMAYOR (Nueva
enciclopedia jurídica Seix I, 1950, pg. 254) afirma el origen de la
mejora de labrar y poseer gallega. La misma denominación de esta
figura, que permite el sucesor único en la explotación agrícola de
227
Galicia, indica que el que la utiliza no tiene un pleno dominio
sobre lo que es objeto de la mejora, estando éste estrechamente
vinculada al foro (PAZ ARES: Instituciones al servicio de la casa...
cit., pg., 125). En relación con ello, FUENMAYOR opina que el
origen de tal mejora, semejante al atribuido al Anerbenrecht
germánico, se halla en la exigencia impuesta por los señores en los
contratos agrarios para que los bienes pasaran a un solo hijo del
arrendatario.
En favor del origen nobiliario de la libertad de testar en Navarra,
ver por ejemplo VALLET: Apuntes de Derecho sucesorio. Instituo
Nacional de Estudios Jurídicos. Madrid, 1955, pg., 623. Por lo que
respecta al sistema del Derecho común en su raíz lejana, debemos
señalar que es significativo que la mejora visigótica pase del décimo
al tercio con Ervigio, cuyo reinado se caracteriza, frente al de
Wamba, por un predominio de la nobleza (que también había
caracterizado al de Recesvinto frente al de Chindasvinto). Consecuencia de lo cual, y garantía del nuevo estado de cosas, es la
revisión por Ervigio del Liber Judiciorum. (Ver GARCIA DE
CORTAZAR: "La Epoca Medieval" Historia de España Alfaguara.
II. Alianza Editorial-Alfaguara. Madrid, 1973, pgs. 33 a 39, sobre
tedo 38).
^
En cuanto a que la tendéncia no sólo a nombrar un sucesor único
sino a que este se de en las siguientes sucesiones (lo que se
consigu'íq én Castilla ^on la vinculación y el mayoraago, y en los
'Dereclros forales más moderadamente a través de los fideicomisos),
es propia de un cierto espíritu aristocrático decadente puede verse
en HERR (España y la revolución del siglo XVIII. Aguilar, Madrid,
1971, ' pg., 77) como medio de este espíritu para evitar una
dilapidación del patrimonio que sostiene el realce de la Casa. Algo
similar puede verse en el discurso de PORCIOLES de presentación,
a la• Cortes, de la Compilación de Cataluña, al tratar de los
fideicomisos de familia y exponer los fines para los que fueron
utilizados en nuestro Derecho, aunque poniendo' debidamente de
relieve, los otros fines útiles para que puedan servir.
Lo que interesa resaltar aquí, no es una identificación total de un
sistema sucesorio de directo o indirecto origen señorial con la vieja
tendencia campesina a un sucesor único que pudo aprovecharse de
aquel sistema así originado, sino que tanto uno como otro se
preocupan más de la fuerza de la casa que de la productividad de la
explotación, y que, si no están debidamente encauzados, las
228
facílidades que ofrecen al titular pueden hacerlos ajenos e incluso
contrarios, como señalábamos en la nota anterior, a aquella
productividad.
(67) Ver, para esto íiltimo, MILHEAU: tratado. II cit., pg.,118 y n. (2) de
esta pag., apoyando su afirmación con el ejemplo, interesante
para nosotros, que cita DUMONT hablando de los campesinos
montañeses que abandonan sus explotaciones pero reúsan ceder su
derecho de propiedad. Tambienén BALLARIN en la citada "mesa
redonda" sobre la crisis de la agricultura tradicional ha expuesto lo
entorpecedora y contraproducente que es, para la organización y
desanollo agrarios, la pasión campesina por las tierras en propiedad.
(68) VALLET: "Computación, imputación y reducción de tas donaciones en los principales ordenamientos jurídicos occidentales".
Revista del lnstituto de Derecho Comparado. Barcelona, 1945, 2 p.
45 n.l.
(69) VALLET: "La conservación del fundus instructus..." cit.; pgs.,
632 y s.s.
Evidentemente no son los sociólogos y los tecnicos, dice CARO
BAROJA (Estudios sobre la vida tradicional espaiiola. Península.
Barcelona, 1968, pg., 265) los que "desde arriba", han planificado
el abandono de los camp os... 5on los campesinos mismos los que por
múltiples razones, no quieren tan ensalzado género de vida antiguo.
La encuesta de FOESSA (Informe 1970" cit., pgs., 551 y 552) sobre
el éxodo rural joven, es particularmente significativa.
(70) Ver nuestra n. (1).
(71) Parece claro que un economista o un historiador "perciben" de
inmediato que, por ejemplo, los Derechos de seca troncal y en
general toda la organización de bienes de abolengo o abolorio etc.,
pertenecen a un sistema de economía agraria estática, mientras que
un jurista propenderá a la discusión intemporal del posible
fundamento de justicia del derecho de adquisición preferente de
aquellos bienes por parte de parientes más o menos alejados. Sólo
las constataciones, realmente comprobables del Derecho "aplicado", le permitirán decidir sobre la subsistencia actual de aquel
posible fundamento de justicia, por ejemplo comprobando que el
derecho de seca troncal sólo se ejercita cuando las fincas se han
transformado en urbanas con el consiguiente aumento de valor, al
permitir aquel derecho por medio de la obstaculación de las
enajenaciones, obtener sustanciosas sumas de los titulares que
229
quieren disponer de las fincas {como ha comprobado M.R. LEZON
a través de 30 años de registrador de la propiedad en Vizcaya. Ver
Estudios de Deusto. XX, n°45, Enero-Abril 1972. pgs., 97 y 98).
El desprecio hacia los datos constatables como ayuda esencial a la
determinación de la subsistencia del criterio de justicia, no se
reduce al tema de vigencia de unas u otras instituciones, sino que se
extiende a los principios últimos de los cuales se parte axiomáticamente por algunos "iusprivatistas" para defender los derechos
tradicionales territoriales, o por lo menos para desestimar el
Derecho Civil común.
Un ejemplo característico de éstos es el distinto enfoque entre
historiadores, de un lado, y juristas sobre todo "iusprivatistas", de
otro, del tan traído y llevado individualismo de los intentos de
nuestra reforma agraria desde el famoso "Informe sobre la Ley
agraria" de JOVELLANOS hasta la desamortización inclusive, y de
nuestra codificación civil, así como de las causas de tal individualismo.
Hoy en día se entiende por los historiadores, (Vid. por todos,
GONZALO ANES: Economía e`7lustración" en la España del
siglo XVIlI. Ariel. Barcelona, Diciembre 1972. Pgs., 129 a 132} que
la refom^a adecuada y flexible, pero decidida, que pudieron hacer
los "ilustrados", se malogró con la reacción política y socioeconómica que afectó al país a partir de 1789 como consecuencia de los
sucesos revolucionarios franceses. En estos años el "Infonne",
redactado por JOVELLANOS, de la Sociedad Económica Matritense, que había premiado la Memoria de D. JOSE CICILIA COELLO
cuya semejanza con el Informe de OLAVIDE ha probado DEFOURNAUX (Ver, G. ANES. op. cit., pgs. 128 y 129) y que por
tanto no era ajena a la doctrina de ambos, venía condicionado en
su formación por la coyuntura política hasta el punto de
dificultarse la impresión del mismo (Ver, G. ANES., op. cit.. pgs.,
123 a 126). El "Informe" tropezó con la indiferencia del Gobierno
y con una limitada repercusión doctrinal, hasta el año 1812. A
partir de 1810 el "Informe" encuentra acomodo en una ideología
liberal que comienza a hacerse expresa en la vida pública (G.
ANES: op, cit., pg., 132) y que llegará a encresparse y exacerbarse
ante una imposición absolutista del Antiguo Régimen que no
permite cambio alguno (es innecesario detenerse en este último
punto al que ARTOLA ha dedicado últimaménte un volumen: La
bu^guesia revolucionaria. Historia de España. Alfaguara, V. Alfa-
230
guara-Alia.nza Editorial Madrid, 1973). La regulación agraria del
Antiguo-Régimen, ya esclerotizado, produce con sus severas restriociones de la explotación la sencilla consecuencia de una agricultura
sin inversiones con la consiguiente escasez de rendimiento (ver
ARTOLA: La burguesía revolucionaria cit., pgs. 107 y I08). La
intangibilidad de las instituciones agrarias del Antíguo Régimen
contribuyó, junta con las también intangibles instituciones de otro
género de tipo público, a que, durante el absolutismo, las
posibilidades ministeriales de promover el desarrollo material o
cultural del país se redujesen a poco más de cero con la ne ^esaria
reducción de gastos en unos presupuestos inverosímiles (ver
ARTOLA: La burguesía revolucionaria cit., pg., 51). Cuando se
llegó a la desamortización de Mendizabal, el volumen de la deuda
pública planteaba al Gobiemo, como una de sus alternativas, el
admitir la bancarrota como hiciera Fernando VII. Su necesidad de
amortizar la deuda, junto con una ideología exacerbada por la
reacción absolutista constituyeron el primero y el segundo argumento en favor de la desamortización (ver, ARTOLA, op., cit.,
pags., 149 y 150).
Esta visión de los hechos permite percatarse de la ligereza e
inexactitud de COSTA (Colectivismo agrario en España. Madrid,
1898, pgs., 152 a 160), cuando atribuye la menor efectividad de la
política agraria del "Informe" de JOVELLANOS, respecto de la
del de OLAVIDE, al menor contacto del primero con los
problemas, del mismo modo que permite constatar una vez más la
extremosidad verbal del autar aragonés cuando nos habla del
fanatismo individualista de JOVELLANOS. Hoy parece estar claro
que el famoso "Informe" no expresa exactamente las ideas de
JOVELLANOS, del mismo modo que la lectura detenida de su
Diario acredita que no era un hombre precisamente propenso al
fanatismo, por la idea que fuese, y alejado de la observación
minuciosa de la realidad.
La indicada visión de los hechos también hace dudar de si, dada la
evolución política, fue realmente posible un destino diferente para
los bienes de propios y baldíos.
Finalmente, dicha visión nos hace ver lo falaz que puede ser el
afirmar que el individualismo del pasado siglo tuvo su expresión en
la desamortización y en el régimen de propiedad del Código Civil
que favoreció la pulverización de la misma, y fue una reacción
extremada contra el extremismo del mayorazgo castellano (en este
231
sentido se pronuncia VALLET: "La conservación del fundus
instructus..." cit., pgs., S9S a 598, y Apuntes de Derecho sucesorio.
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Madrid, 1968, pg., 623,
afirmando que los territorios forales no participaron del extremismo castellano). La falacia radica en dar a entender que en la
primera posición del movimiento pendular se hallaba sólo el
mayorazgo castellano. Pero éste estaba bien acompañado de la
importante masa de propiedad amortizada en entes eclesíásticos y
públicos (ver, ARTOLA, op. cit., pgs., 137, 149, 154 y 1 S6 a 160.
HERR, op. cit. ; pgs., 7b a 77), y sobre todo, de los señoríos, en
cuyo abigarramiento se habían transformado de hecho, a través de la
compra de oficios y rentas reales, los simples solariegos en
auténticos seftoríos, y, en el siglo XVIII, aparecían tan entremezcladas las relaciones de carácter privado con las de carácter
público y las rentas y prestaciones de uno y otro carácter (si es que
alguna vez pudieron separarse con claridad) que la cuestión señorial
tomó los perfiles de lo que en el siglo XIX fue la cuestión social
agraria, un problema económico entre propietarios de la tierra y
colonos (ver, DOMINGUEZ ORTIZ: "El ocaso del régimen
señorial..." cit., pgs., S, 6 y 29 a 32). Es innecesario decir que del
"pecado" de los señoríos fueron particularmente culpables algunos
antiguos o actuales territorios forales, como todo el amplio reino de
Aragón (Valencia, Aragón y Cataluña) y Galicia, con lo que tienen
su tanto de culpa en la génesis del individualismo liberal que estuvo
a punto de suprimir sus particulares Derechos privados desde 1812
a 185 L
El tranquilo individualismo del Código de la Restauracibn no fue
precisamente la reacción extremada que se pretende, en una época
ya en que, a la vista de la señalada evolución, la previsible reacción
extremada originada por et Antiguo Régimen hubiese sido de
carácter socializante. El individualismo del Código, para los
partidarios de los Derechos tradicionales, debe de estimarse como
milagroso.
En cuanto a que haya generado una pulverización de la propiedad,
sólo adelantaremos ahora que en una época en la que, en algún
territorio de actual minifundio como Galicia, podían existir y
existían los mayorazgos y las vinculaciones, la organización
humana y física de la agricultura estaba ya deshecha a la muerte de
Carlos III por una superpoblación sín más salida que la agricultura,
y por el subforo (ver, HERR: op. cit., pgs., 83 84 y 98. La
232
influencia de causas jurídicas como el sistema hereditario, que el
autor recoge quizá por influencia de F, CABALLERO, queda
neutralizada por la existencia de medios jurídicos contrarios, como
la vinculación, y la mejora de labrar y poseer con el pago de la
legítima en periodicas rentas fructuarias. Más adelante insistiremos
en que el problema de la tierra en Galicia no era jurídico sino
económico: tanto el último forero en contacto con la tierra
aforada, como el primer aforante y los sucesivos subforantes, todos
vivian de la tierra y de una misma tierra. Que el problema era
económico lo acredita la economía de Galicia sin industria ni
comercio floreciente por su estado físico•geográfico y por la
organización administrativa de aquél, de modo que el subforo no
fue la causa de que casi toda la población viviese exclusivamente de
la tierra, sino el medio jurídico que articuló esta única posibilidad,
si descontamos la sangía emigratoria que no tardó en llegar, que
tenía aquella población. Significativamente en Cataluña no existió
subenfiteusis salvo donde pudo ser más rentable por el desarrollo
ciudadano: en el territorio enfitéutico de Barcelona).
(72) Sin referirnos ahora a la esencial aportación del Derecho a la
formación de nuevos criterios de justicia.
(73) Sobre esta superación directa o indirecta, por parte de los Derechos
forales, de principios sucesorios del Derecho romano culto, puede
verse: LACRUZ: "La aportación de los Derechos forales...." pgs.
563 a 567 y s.s. "Los Derechos forales" cit., pgs. 19 y 20.
Por lo demás, es de señalar que la superación de estos principios por
la utilización de figuras negociales inter vivos o de la donación
mortis causa para la disposición mortis causa es algo general para
una época de vulgarismo en el Derecho medieval, y aún para el
Derecho Común culto. que, como tributo a la posible y libre
disposición testamentaria, sólo exigía en el caso de donación inter
vivos de bienes presentes y futuros la reserva de bienes en una
cantidad que no fuese mír^ma, como veremos más tarde al señalar
algunos precedentes castellanos de sucesión contractual.
(74) arts., 26 y 28 de la Compilación de Aragón; arts., 7 y 9 de la
Compilación de Cataluña; 1.1. 78 y 81 de la Compilación de
Navarra; el art. 41 de la Compilación de Vizcaya determina sin
embargo la inmutabilidad del régimen económico-matrimonial
una vez celebrado el matrimonío.
(75) .....Unido al antiguo temor de que el pacto sucesorio pueda
engendrar deseos de muerte respecto al de cuius. Sobre los motivos
233
antiguos y actuales de prohibición de la sucesión contractual e
incluso de los pactos sucesorios en conjunto, así como sobre el
tema en general, puede verse por todos: Derecho Civil Español de
CASTAN TOBEÑAS. T 6°, 3°, 7a edición revisado y ampliado por
J.L. DE LOS MOZOS, pgs., 254, 264 y en genera1246 y s.s.
(76) Que aparece hoy recogido en los arts. 11, 30 y 62 de la
Compilación de Vizcaya y Alava; arts., 89 y 99 a 108 de la
Compilación de Aragón; 1.1. 112 a 118, 149, 150, 172 a 183, 207,
211, 155 y 270 de la Compilación de Navarra; arts., 63 a 96 y 145
n.° 1 y 2, de la Compilación de Cataluña; y en la Compilación de
Baleares en sus arts., 6, 8 a 13 y 50 para Mallorca, y 69 a 76 y 80
para Ibiza y Formentera. En Galicia, y respecto del Derecho
común, no existen especialidades sustantivas en cuanto a la
admisión del pacto sucesorio, puesto que la mejora "tácita" que
implicará la adjudicación de la explotación agrícola a que se refiere ^
el art. 84 de la Compilación gallega, no implica pacto sucesorio al
poder ser revocada en testamento según el mismo art. 84.
También en el antiguo Derecho castellano se admitió el pacto
sucesorio. Para los contados supuestos en los que se admitió en
Derecho Romano, y, por ello, en las Partidas, pera sobre todo para
los precedentes del pacto sucesorio en la época de vulgarización de
nuestro Derecho en la Alta Edad Media, y para alguna forma
práctica de sucesión contractual derivada, en el antiguo Derecho
castellano práctico, de uno de los pocos casos admitidos en el
Derecho romano: la divisio inter liberos ver Derecho Civil Español
T. 6.°, 3.° de CASTAN TOBEÑAS en su edición revisada por J. L.
DE LOS MOZOS, pgs., 257 a 259. No obstante es necesario
señalar que si hoy en día los supuestos de mejora y promesa de
mejorar o no mejorar, irrevocables, comprendidos en los arts. 826 y
827 del Código, constítuyen supuestos de pacto sucesorio y, en
algunos casos, de sucesión contractual, hay que tener en cuenta el
precedente castellano de estas figuras en las leyes 17 y 22 de Toro
que regulan la mejora con entrega, la promesa de no mejorar hecha
en escritura pública, así como la promesa de mejorar hecha
también en escritura pública pero por causa onerosa en la que se
incluía la de por razón de matrimonio (pero exigiéndose la
inclusión, en el pacto, de una tercera persona que, en el caso de
mejora por razón de matrimonio, seria la que lo fuese a contraer
con la favorecida por la promesa; exigencia derivada de la relación
de la 1.22 con la 1.17 de Toro, según se deduce del número 22 de
234
los comentarios de A. GOMEZ a la primera ley citada). Es
necesario señalar también el testamento de hermandad admitido
en el Fuero Real 3,9,6, si se entiende con GARCIA GOYENA
(Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español. II.
Madrid, 1.852. Pg. 55?) que la irrevocabilidad del mismo podrá
implicar un pacto sucesorio y una sucesión contractual, lo que
podemos decir nosotros que se podrá dar aún cuando aquella
irrevocabilidad se produzca solamente para las disposiciones recíprocamente condicionadas y muerto uno de los otorgantes, puesto
que el supérstite verá menguada su libre disposición mortis causa
por disposiciones irrevocables de aquel testamento que generalmente irán encaminadas a designar sucesor en todos o parte de sus
bienes.
Pero sobre todo es necesario señalar como posible precedente, en e1
Derecho castellano, de la sucesión contractual, la posibilidad
admitida para aquel derecho de la donación de bienes presentes y
futuros. Donación que, hecha a los descendientes, podía implicar la
mejora tácita de tercio y quinto irrevocable en lo donado, si se
pone la 1. 22 de Toro en relación con la 17 (ver los números 8 y 9
de A. GOMEZ a esta última), o bien por los efectos de que dicha
donación no resultase afectada siempre que cupiese dentro del
tercio y quinto de modo que el donante no pueda disponer de estos
para mejorar a otro sino en cuanto excedan de los bienes donados,
según parece deducrise de las 1.1. 25 y 26 de Toro. Tal mejora en
lo donado se hace, quizá por ello, de un modo irrevocable en
cuanto la mejora alcanzase a los bienes donados, puesto que si el
donante establecía en testamento mejora de tercio y quinto
(generalmente en favor de descendientes distintos al donatario, para
cuyo supuesto parece pensada la 1. 25 de Toro según el comentario
de A. GOMEZ a la misma) para el cómputo de este tercio y quinto
no se tendrán en cuenta aquellas anteriores donaciones, según la
dicha 1. 25 de Toro. (Para la interpretación de estas leyes en
relación con las materias de computación e imputación, ver por
todos VALLET: Apuntes... cit., pgs. 345 y s.s.).
GARCIA GOYENA, no se percata al comentar el art. 657 del
proyecto de 1.851 (actual art. 825 del Código) que según él deroga la
1. 26 de Toro, ni al hablar de la mejora, en el Apéndice 8 al T. II de
las "Concordancias", en donde aparecen como derogados las 1.1.
25 y 29 de Toro por el Proyecto de 1.851, de que la 1. 26 habla de
testador o donante, mientras que la 1.25 habla sólo de testador.
235
Así GARCIA GOYENA no ve en estas dos leyes una mejora
presunta e irrevocable en lo donado. Pero sería un tanto absurdo
que la 1. 22 reconociese la irrevocabilidad de la promesa y que las
1.1. 25 y 26 no lo hiciesen para la mejora efectiva. La donación de
bienes presentes y futuros era válida con reserva de una cantidad de
bienes, que no fuese minima, para testar, reserva que se estimaba
inclu^da en la de usufructo, y que fue transformada por los
codificadores para la donación de todos los bienes presentes, única
admitida por los mismos, en la reserva de lo necesario para vivir el
donante en un estado con arreglo a sus circunstancias, al cambiar
aquellos el fundamento de la reserva.
Para la primera de estas posiciones sobre la validez de tal donación,
pueden verse las Partidas 5,4,8, y 3,12,7 complementadas por la 1.
69 de Toro, y sobre todo los comentarios que A. GOMEZ hace,
con exposición de la doctrina del Derecho Común, en los números
1 a 4 y en el 6, a esta 1. 69 de Toro, en los cuales se sostiene: que
sólo se prohibe la donación de todos los bienes presentes, y no de
los futuros; que la donación de los bienes presentes es válida con
reserva para testar de una cantidad que no sea mínima; que esta
donación valdrá aún sin tal reserva, por virtud del Derecho
económico, cuando esté apoyada por juramento; y que valdrá
cuando sea hecha en favor de la Iglesia (La opinión de GARCIA
GOYENA: Concordancias.... II, cit., pgs. 298 de que sólo se
cuestionaba la posibilidad de la donación de todos los bienes
presentes, excluyéndose la de los futuros, es un tanto falaz porque,
siendo uno de los motivos esenciales de la prohibición de la
donación universal, la falta de reserva de bienes para testar según la
doctrina del Derecho Común, la donación de bienes futuros, al no
comprender los presentes, no incurre en el motivo de la prohibición. Por no extendernos omitimos las opiniones, sobre el tema,
de: MOLINA, De prim. 1.2, c. 10, n.25; COVARRUBIA5, Var. 1.
3, c.12, n.3; GUTIERREZ De iur. c. 21, n.15 etc.). Para la posición
codificadora sobre el tema, GARCIA GOYENA: Concordancias...
ll cit., pgs. 298 y s.s.
Einalmente según la doctrina clásica del Derecho castellano era
válida la renuncia con juramento, aún pactada, a la sucesión futura,
de acuerdo con el Derecho Canónico, sobre lo que se puede ver en
A. GOMEZ no sólo el citado n.4 de sus comentarios a la 1. 63 de
Toro, sino sobre todo los n.n. 3,4,5,6,7 a 10 de los yue dedica a
la 1. 22, donde admite: la renuncia a la sucesión futura, in actu
236
testandi, incluso sin juramento, siempre que tal renuncia no sea
coaccionada mediante precio o de otro modo, coacción que parece
darse en caso de pacto o transacción que obligue a tal renuncia
(n.5); la renuncia de ascendientes o descendientes a la herencia
futura, por haber recibido su legítima (n.n. 3 y 4); y los pactos de
non succedendo con juramento (n.6); que en los n.n. 7 a 10 se
concretan, respecto de los descendientes, en la renuncia a la
sucesión por haber recibido la legítima, o a aquélla y al
complemento de ésta habiendo recibido algo por la misma. Por lo
cual el Derecho castellano se acercaba grandemente al Derecho
catalán en estos pactos de non succedendo. Por lo demás, el
conjunto de las comentarios a la 1. 69 es importante para ver el
grado de admisibilidad de los pactos sucesorios en el Derecho
castellano.
No constituía, claro está, pacto sucesorio la designación de
comisario para hacer testamento por medio del mismo, admitido
por las 1.1. 31 a 39 de Toro, y por el F. R. 3, 5, 6, porque el de
cuius no quedaba privado de la libre disposición mortis causa, al
igual que en los actuales art. 641, 831, 1056 y 1315 del Código,
salvo que entendamos, cuando se trate de donaciones, que la
donación inter vivos, en general irrevocable, costituye una
disposición pactada y gratuita que, en su transcendencia a la
sucesión mortis causa, limita siempre la disposición de este tipo e
implica por ello un pacto sucesorio.
(77) Actualmente regulado en los arts. 94 a 98 de la Compilación de
Aragón, y en las 1.1. 199 a 205 de la de Navarra. también fue
admitido, como hemos visto, en el antiguo Derecho castellano
sobre el F.R. 3, 9, 6, a pesar de que algún autor ha negado el
conocimiento de la fígura por tal Derecho (Ver, PAZ ARES:
Instituciones al servicio de la casa... cit., pg. 173). Dada la
tendencia innovadora, y no sólo compiladora, de los Derechos
forales que aparece en algunas compilaciones de los mismos, es
quizá de lamentar qae la figura de que tratamos no haya sido
recogida en la Compílación de Galicia, territorio en el que la
tendencia de los cónyuges a este tipo de testamento se manifiesta
en la costumbre, por parte de aquellos, de otorgar sus testamentos
inmediatamente sucesivos y con similares disposiciones (Ver, PAZ
AREZ, op. cit., pg. 174). Ha sido también una idea desgraciada la de
prescindir de esta figura en la Compilación de Vizcaya, donde sin
embargo se recoge otra figura testamentaria también típica del
237
antiguo Derecho castellano: el testamento por comisario. El
preámbulo de la Compilación se contradice cuando intenta justificar
la supresión de esta figura, inmediatamente después de sostener que
el principio de concentración patrimonial es la esencia del Derecho
vizcaíno. El testamento mancomunado es un medio notablemente
útil para conseguir aquella concentración.
(78) Fiducia sucesoria que aparece actualmente: en el testamento por
comisario regulado por los art. 15 a 20 de la Compilación de
Vizcaya; en la fiducia sucesoria del cónyuge supérstite, o la
colectiva de parientes, reguladas en los arts. 1l0 a 118 de la
Compilación de Aragón; en la fiducia en las sustituciones fideicomisarias, para la designación de fedeicomisarios por el
fiduciario a semejanza del fideicomiso arbitro boniviri del
Derecho romano (figura a tener en cuenta por el Derecho Común,
porque en el Derecho Romano como en nuestro Derecho Común, o
por mejor decir, menos todavía que éste, no podría haber
Compilación de Navarra, así como en la figura del o de los
fiduciarios-comisarios regulada en las I.1. 151 y 281 a 288 de
aquella Compilación, o en la figura de la herencia de confianza
regulada en las 1.1. 151 y 289 a 295 del mismo cuerpo legal; en ía
sustitución fideicomisaria por el mecanismo que acabamos de ver,
en heredamiento, y a través de la herencia de confianza, según los
art. 178 a 180 y 118 a 121 respectivamente de la Compilación de
Cataluña; en la fiducia que implica la figura del "distribuidor"
establecida en sucesión pactada o testada según los arts. 13 y 18 a
23 de la Compilación Balear en sus disposiciones para Mallorca, figura
que dada la posibilidad de facultar al distribuidor para la detracción
de la cuarta trebeliánica (art. 22), parece acercarse a la
ya señalada fiducia ^lectiva de fideicomisarío en la sustitución de
este tipo; en esta misma fiducia, a la que se rernite, en el caso de
sucesión pactada por donación universal, el art. 63 de la Compilación balear en sus normas para Ibiza y Formentera, o en la más
amplia fiducia que los arts. 74 y 77 de estas normas permiten
establecer en favor del cónyuge supérstite, en heredamiento, o en la
figura más limitada del "distribuidor" que, también en favor del
cónyuge supérstite, permite establecer en sucesión testada el art. 77
de las mismas normas.
También la fiducía sucesoria tuvo su expresión en el antiguo
Derecho castellano a través del testamento por comisario regulado,
como hemos dicho, en las 1.1 31 a 39 de Toro y por el F.R. 3,5,6,
238
así como a través de la herencia de confianza por medio de
fideicomiso tácito.
(79) La consecución de una ordenación, conjunta por los interesados,
del régimen económico y sucesorio, o sólo de este último, en la
explotación familiar, y con garantías suficientes no sólo para el
disponente o disponentes sino también para el sucesor, sólo se
logrará a través de un pacto que lógicamente debería de tener su
albergue en capitulaciones dado el caráter familiar del tema. Si no
existe la costumbre de capitular no se obtendrá la regulación
conjunta del régimen económico trabado con el sucesorio, pero
todavía será posible una cierta regulación, conjunta por los
interesadas, del régimen sucesorio a través de la donación o del
testamento mancomunado. La primera de estas figuras tendrá
alguna estrechez para algún aspecto de la ordenación sucesoria, por
ejemplo para el establecimiento de la fiducia suçesoria; la segunda
figura, aunque se admitiese, por razón de fines familiares no sólo
entre cónyuges sino también entre éstos y sus descendientes (como
será posible en Navarra dada la amplitud de la 1. 199 de su
Compilación) no otorgará garantías al sucesor, por lo menos hasta
la muerte de uno de los otorgantes que lógicamente haga
irrevocables las disposiciones recíprocamente condicionadas. Pero
esta figura tiene evidentemente mucho más campo para la
ordenación sucesoria que la primera. Sí las garantías del sucesor
inmediatas a la disposición, no son tan necesarias en la práctica
como pudiera deducirse de una pura consideración teórica, esta
doble opción capitular y testamentaria, que como hemos visto no
existe en todos los territorios forales, sería de gran importancia allí
donde no exista costumbre de capitular, como es el caso de los
territorios de Derecho común (y también actualmente de muchos
territorios forales) pero donde, sin embargo, hay la tendencia de los
cónyuges campesinos al testamento mancomunado a través de
testamentos aislados de cada uno, de similar contenido e inmediatamente sucesivos. En esta opción testamentaria deberían de tener
acomodo, desanolladas, las figuras de los arts., 1056 y 831 del
Código Civil.
(80) Ver, art., 97 de la Compilación de Cataluña; art., y de la Compilación
de Baleares, para Mallorca, y el art., 72 de esta Compilación para Ibiza
y Formentera aunque se refiere sólo al heredamiento, no a las
donaciones universales de bienes presentes y futuros ni a la
239
sucesión testada. Ver también 1.1.216 y 300 de la Compilación de
Navarra.
(S 1) Ver ROCA SASTRE: "Los elementos componentes de la Compilación" Comentarios a la Compilación de Cataluña cit.. pgs. 27 y 28.
(82) Vid. por todos ROCA SASTRE: "La necesidad de diferenciar lo
rural y lo urbano...." cit., pg. 374.
(83) No podemos hacer aquí una exposición detallada del sistema
legitimario del Derecho Civil común y de cada uno de los Derechos
forales. Sólo es necesario apuntar que el quantum legitimario (que
constituye una faceta, y no la totalidad del problema que en lo que
nos interesa plantean las legítimas, problema que, como después
veremos, es el de la flexibilidad legitimaria) varía entre los
Derech^s forales tanto o más (y nosotros nos inclinamos por esto
último) que entre estos Derechos y el común. Ello es lógico si se
tiene en cuenta que la cuestión del quantum, en la búsqueda de la
flexibilidad legitimaria, viene influida decisivamente por el sistema
de legítimas que se siga. Si se sigue un sistema en el que la legítima
es un deber de piedad, que la "pietas" irnpone al causante, deber
que después se expresa también como deber por la misma
naturaleza, "debitum naturale", se percibe inmediatamente: que tal
deber no tiene por qué repercutir en todos los bienes del causante;
ni por qué predeterminar un modo concreto de ser satisfecho
totalmente aún cuando llegue a afirmarse que comprende la
atribución del título de heredero al favorecido; y que en
consecuencia permite una flexibilidad en el quantum y, unido a
ésta, en el modo de ser satisfecho este quanturn
Si se sigue un sistema en el que la legítima tiene su origen en una
participación de los hijos en la propiedad familiar, se percibirá que
no es fácil ni la flexibilidad en el quantum ni en el modo de
satisfacerse. La legítima, en buena lógica, tenderá a abarcar todos
los bienes del causante (no a su herencia en eI sentido que ésta
tiene en el Derecho romano evolucionado) y, claro está, a ser
satisfecha en estos mismos bienes. La flexíbilidad se obtendrá a
través de la distribución de esta legítima entre los legitimarios, y se
obtendrá en consecuencia, en sus grados máximos, si puede
hablarse de flexibilidad en estos casos, negando sin más, prácticamente aunque no en apariencia, el derecho de legítima, bien a cada
uno de los legitimarios del grupo excepto a uno que necesariamente
habrá de recibír los bienes, siendo apartados los demás con algo
material que en la práctica no tiene ningún valor, bien a todo el
240
grupo del cual todos y cada uno de sus miembros podrán ser
apartados con algo que prácticamente no significa nada. En la
esencia del primer sistema la propiedad es ciudadana e indivicjual y
íibre, en la del segundo, es familiar y vinculada, hasta el punto de
que en su pureza, los "copropietarios" que adquirirán la titularidad
efectiva de los bienes a la muerte de su actual titular, tendrán en
vida de éste una expectativa que obstaculizará incluso las enajenaciones onerosas que este últímo intente sin el consentimiento de
aquellos.
Aunque quizá siguiendo a BATLLE, se ha repetido muchas veces
que es muy difícil sintetizar los sistemas legitimarios españoles,
nosotros quizá nos atreveríamos a decir que en el fondo imperan
los dos sistemas expuestos. Aún hoy en día, el exámen de los arts.
7 de la Compilación de Cataluña, y 3,65 y 66 de la de Baleares, por
lo que respecta al régimen legal económico-matrimonial, y de los
arts. 122 y s.s. (en especial: 122, 124 y 129) de la Compilación de
Cataluña, y 41 y ss. (en especial: 41 y 42), 65, y 79 y ss. (en
especial: 79 y 81) de la de Baleares, por lo que respecta a las
legítimas, nos indica que el Derecho Catalán y el Balear siguen el
primero de los sistemas legitimarios expuestos, con una propiedad
individual y libre. Después de afirmarse el régimen legal de
separación de bienes en el matrimonio, la legítima, se siga el
sistema romano clásico o el justinianeo, basada en la "pietas", tiene
un quantum limitado, se dá (al igual que su fundamento) tanto
respecto de descendientes como de ascendientes, y no implica la
plena efectividad de un anterior derecho sobre los bienes por lo que
no tiene que ser satisfecha con los bienes de la herencia, salvo en
Mallorca (art. 46 de la Compilación de Baleares) y Menorca (art. 65
de la citada Compilación que se remite al art. 46) debido a una
especial interpretación del Derecho justinianeo de Novelas en el
que el legitimario había de tener el título de heredero (ver sobre
este punto, PASCUAL y GONZALEZ: Derecho Civil de Mallorca.
Mallorca, 1.951,pgs. 213 y s.s.). Dado que el quantum es limitado y
existen flexibles modos de su satisfacción, su distribución es
igualitaria.
Diremos resumidamente que en nuestros demás Derechos civíles se
dá un régimen legal de comunidad de bienes en el matrimonio, y la
legítima, de un quantum colectivo muy amplio, implicó para cada
legitirnario el Derecho a una pars bonorum hereditatis. Con' el
carácter para aquél, no de heredero En el sentido romano
241
evolucionado del tém^no salvo en el Derecho castellano romanizado,
sino más bien de heredero legal germánico en los bienes del
causante (con la consiguiente posible diferenciación no sólo de
bienes heredados o adquiridos gor éste sino también de muebles
inmuebles). La flexibilidad, sin un quantum limitado ni una
naturaleza de la legítima que permitiese su satisfacción por un
modo distinto a la entrega de unos bienes concretos del causante,
vino a través de la libre distribución cada vez más extremada, hasta
que el quantum legitimario de todos y cada uno de los titulares de
la legítima se redujo a algo carente prácticamente de valor, pero sin
acudirse en estricto Derecho a la pura desheredación formal del
antiguo iucfvile romano. La mejora visigótica (también existente
en el Derecho longobardo) del décimo después elevada al tercio; el
"apartamiento" vizcaíno de los herederos legales, excepto uno,con
un real de vellón, un palmo de tierra y una teja, comprendiendo así
el apartamiento a todos los bienes, muebles y raíces, la costumbre
de Aragón (en cuyo Derecho según SESSE, tota hereditas est
legitima de dejar a todos los legitimarios, menos a uno, cinco
sueldos jaqueses en bienes muebles, y otros cinco en bienes sitios;la
costumbre navarra, reconocida en Cortes de Pamplona de 1.688, de
dejar a todos y cada uno de los legitimarios cinco sueldos carlines y
una robada de tierra en los montes comunes (sistema recogído en la
1.267 de la Compilación navarra, aunque transformado en una
práctica desheredación formal), y la facultad que permite el
Derecho de la tierra de Ayala de apartar a todos y cada uno de los
"herederos legales" con poco o mucho, como quisiere y por bien
tuviere el causante (art. 62 de la Compilación de Vizcaya y Alava),
son los jalones del camino a una supresión práctica de la legitima
individual y colectiva a partir de un inicio de libre distribución de
la misma.
En estos sistemas la propiedad era familiar y viriculada hasta que
por una corrµptela de los mismos ha llegado a poder ser
prácticamente por completo para extraños en Navarra y la tiena de
Ayala.
Estas legítimas no estaban basadas en su origen de un modo
especial en el offtciurrt pietatis, sino más bien en aquella
"copropiedad" ya señalada, por parte de los hijos, y en consecuencia sólo éstos o sus descendientes tenían derecho de legítima, y no
los ascendientes. En realidad, como veremos, se trata quizá más que
do una verdadera legítima en el sentido del término desde el
242
Derecho romano clásico, de una impuesta herencia legal. La
romanización del Derecho Castellano hizo girar esta Ggura hacia
aquel sentido romano de la legitima, surgiendo la legítima de los
ascendientes aplicada después quiza por influjo de aquel derecho,
en Vizcaya y la tierra de Ayala. La atribución del título de
heredero al legitimario por influencia justinianea, que podría
apcyar aqueUa figura de herencia legal, fue oportunamente
suprimida en el paso del Derecho castellano al Derecho Civil común
a partir del Proyecto de 1.851 según se recoge en el art., 81 S de
nuestro Código. La posibilidad de pago de la legítima en dinero que
no exista en la herencia, que establecida en el anteproyecto de
1.882-1.888 se recoge en el art. 1.056 del Código con un carácter
excepcional frente al normal pago con bienes de la herencia que
parece deducirse de los arts., 806 y 832 del Código, acerca la
legítima del Derecho Civil común al citado sentido romano de la
misma.
La legítima del Derecho común constituye asi un intermedio entre
los otros dos sistemas legitimarios citados. Si por el quantum
legitimario colectivo de los descendientes y la libertad de distribución del mismo que implica la mejora, se acerca al segundo sistema
expuesto, por el fundamento de la legitima en el offtctum pietatis
con la legitima de los ascendientes, por la no identificación de
legítima y herencia y por el modo de satisfacerse la primera, se
acerca al primer sistema indicado, sobre todo en sus variantes del
Derecho catalán y del de ]biza y Formentera. No es de extrañar
por ello que los Derechos forales que tienen o han tenido asiento
en ambos sistemas, discrepen más entre si que respecto del Derecho
Civil común incluso en el quantum legitimario.
(84) ROCA SASTRE: Loc. cit., ultim.
,
(85) Ver por ejemplo LACRtJZ: "La aportación de los Derechos
forales..." cit., pgs. 574 y s.s.
(86) En el supuesto de que claramente exceda de lo suficiente no parece
que deba de obstaculizar una reducción. Este podría ser quizá el
caso de los ascendientes que no concurren con el cónyuge
supérstite del causante, cuya legítima de la mitad de la herencia,
según el art. 809 del Código, podría quizá reducirse al tercio de
legítima estricta de los descendientes, o establecerse una parte de
libre disposición en aquella legítima puesto que no existía la de los
ascendientes al tiempo en que surgió la mejora.
(87) Para una conservación de la explotación indivisa, no para el fin
243
(para el que fueron pensadas sus disposiciones) de una general
concentración de bienes en el tronco familiar; asi como para el
asentamiento estable de una familia con actual vigencia social, y no
de una primitiva familia amplia que conforme una organización
social ya superada.
(88) Ver por ejemplo, LACRUZ: " La aportación de los Derechos
forales...." cit.,pgs. 563 y 565.
(89) Ver nuestra n. (1).
(90) Ver art. 63 de su Compilación.
(91) Ver arts. 123 y 145 de su Compilación.
(92) Ver arts. 122 y 137 de su Compilación.
(93) Ver art. 140 de su Compilación.
(94) Ver arts. 139 y 146 de su Compilación.
(95) Posible, como ya hemos señalado, en el Derecho castellano.
(96) Posible al amparo del art.942 del Proyecto de 1.851, como después
indicazemos.
(97) Ver, LACRUZ en Derecho de Sucesiones de LACRUZ y SANCHO
REBULLIDA.I. Bosch. Barcelona, 1.971.Pgs. 329 y 330 y sobre
todo n. (8) de esta página.
Que la vinculación pactada de herencia tendrá que afectar más o
menos a las facultades y titularidades inter vivos del disponente, se
comprende si se piensa que, en todo caso, los actosinter vivos,
gratuitos u onerosos pero fraudulentos, ímplícarían Ia ineficacia
práctica, y por tanto la no vinculación, del pacto por el que se
establece el sucesor.
(98) Ver, arts.8,10 y 12 de la Compilación de Baleares.
(99) LACRUZ:" La aportación de los Derechos forales..." cit., pgs. 570
y s.s.
(100) Como titular de la explotación agrícola, porque aquí es donde puede
aparecer justificado el sucesor único titular; pero no respecto de los
bienes paternos y maternos, sean los que sean, en los que el sucesor
único no obedecería sino a una desfasada concentración familiar de
bienes.
(101)Hacemos la salvedad de la nota anterior, y, por ello, entendemos
que es necesaria la distinción. del patrimonio físico y del valor del
mismo. Para los intereses agrarios puede ser conveniente la
trasmisión, a un sólo sucesor, del primero, pero no del segundo. La
disgregación de éste sólo será perjudicial cuando implique una
inconveniente disgregación del primero. Parece evidente que sólo
un patrimonio francamente improductivo y, por marginal, no apto
244
para la ayuda legal a su perpetración, exige la concentración total
de su valor en una sola persona,por ser incapáz de atender a un
mismo capítulo de amortización de lo invertido.
(102) Ver los arts. 553, 646, 994, 1.569, 953, 942 y 823 del Proyecto de
1.851 y los comentarios de GARC[A GOYENA a los mismos y al
art.648, donde se rechazan la delación sucesoria pactada, el pacto
sucesorio en general, la donación de bienes futuros, y la aceptación
de la sucesión de una persona viva, así como los arts.
555,717,557,558,559,661 y 662 y los comentarios del citado autor a
los mismos, en los que se sostiene que la disposición mortis causa,
que constituye el testamento, es esencialmente revocable, unilateral, y personalísima, carácter éste que se aplica también a la mejora.
(103) Como ya hemos señalado, al admitir este Derecho: las donaciones
irrevocables de bienes presentes y futuros, siempre que, según la
doctrina, se diese una reserva de algo, que no fuese mínimo, para
testar y para no caer en la indigencia; las mejoras y las promesas
referentes a las mismas, con carácter irrevocable; el testamento
mancomunado y por comisario; y los pactos de anticipada renuncia
sucesoria con jutamente, con arreglo al Derecho canónico.
{104} Alternativa que parece excluir el pago en dinero que no exista en la
herencia con arreglo a los arts.640 y 664 del Proyecto de 1.851, a
pesar de que, al poder dejarse la legítima por cualquier título ( ver
el art. 645 de dicho proyecto y su comentario por GARCIA
GOYENA), debería, en principio, poder dejarse por un legado de
cosa genérica ajena al testador admitido por el art. 691 del citado
Proyecto.
(105) Ver arts. 642 y 654 del Proyecto de 1.851.
(lOb)Porque para éste es más importante la fiducia sucesoria que una
atribución ex lege, al cónyuge supérstite, de un amplísimo
usufructo vitalicio en general si no contrae nuevas nupcias;
usufructo que fundamentalmente se justificará, o en ser un medio
de cumplimiento de aquella fiducia rigiendo entretando el cónyuge
supérstite la explotación, o en ser una compensación al supérstite
por la no detracción de la parte que en la explotación le
corresponde. La no imprescindibilidad de este derecho la acreditan
el Derecho catalán, o el vizcaíno que según el preámbulo de su
Compilación está polarizado en la concentración patrimonial
familiar, en los que no existe la atribución ex tege de aquel amplísimo
derecho de usufructo.
(107) Ver arts. 641, 653, 773 del Proyecto de151. .
245
(108)Como veremos inmediatamente.
(109) Ver el art. 658 del Proyecto de 1.851, y el comentario de GARCIA
GOYENA al mismo.
(110) Y por ello posiblemente aplicable a una explotación agraria.
(111) Ver el art. 942 del Proye ^to de 1.851 y su comentario por
GARCIA GOYENA.
(112)Ver el art. 1.253 del citado Proyecto, y el comentario de GARCIA
GOYENA que lo estima como un medio de facilitar la extensión de
una figura foral al Derecho Civil común, y que quizá podría ser
utilizado grandemente en el futuro.
(113)Sobre la negativa de subsistencia de la donación mortis causa en
nuestro Código Civil, negativa sostenida por el Tribunal Supremo y
la mayor parte de la doctrina, vid. por todos, contradiciendo la
opinión afirmativa de VALLET, LACRUZ: "Derecho de Sucesiones" de LACRUZ y SANCHO REBULLIDA. I. Bosch. Barcelona, 1.971. Págs. 320 y s.s.
(114) Ver LACRUZ: Derecho de sucesiones I, Barcelona, 1971, págs. 270
y s.s., 282 y 283; II, Barcelona, 1973, págs. 118 y s.s.
(115) Ver sobre los problemas de la delegación al cónyuge de la facultad
de mejorar, en Galicia, PAZ ARES: Instituciones al servicio de la
Casa... cit., págs. 131 y s.s., sobre todo 132 y 133.
(116) EUENMAYOR: "Derecho civil de Galicia". Nueva enciclopedia
jurídica Seix, I, 1.950. Pag. 258.
(117) Ver por ejemplo, la simpatía de CASTAN, en el terreno de la teoría,
hacia la absoluta libertad de testar, enFamilia y propiedad , cit., págs.
82 y ss. Ver también, rechazando el pago en metálico porque puede
que ni éste sea posible en patrimonios pobres, MARTIN
BALLESTERO: I,a casa... cit., pag. 72. LUNA: FT patrimot7lo
farrilim^ cit. pags. 26 y 27, y en un sentido un tanto similar, PALA:
El Patrimonio familiar... cit., pag.58, y CASTAN: op. cit. págs. 79
y s.s.
(118)Ver por ejemplo LA CRUZ: "La aportación... op. cit. pág. 574, al
estimar, como el más adecuado, al sistema aragonés, y CASTAN:
Familia y propiedad cit. págs. 82 y s.s.
(119)LACRUZ: loc. cit. ultim.
(120) ROCA: "La necesidad de diferenciar lo rural y lo urbano..." cit.,
pág. 367. que defiende la reducción de la legítima a la cuarta parte
del caudal. Otros como CASTAN: op. cit. págs. 79 y s.s. y 82 y s.s.
ante la dificultad de establecer en los sistemas latinos la libertad
absoluta de testar, propone, para nuestro Código, ampliar la
246
legítima larga de los descendientes, pero reducir, para los mismos,
la legítima estricta de distribución igualitaria a un cuarto de la
herencia. En un sentido similar al de CASTAN en sus propuestas,
VALLET: Derecho patrimonial y sucesorio en el Código civil cit.,
pág. 16.
(121)Que puede quizá ser agregada a otra y otras mediante el
correspondiente derecho de adquisición preferente.
(122) Si se propone un sistema como el aragonés para evitar la división de
la explotación entre los ascendientes, habría que proponer también, la supresión en aquel Derecho de las reversiones que regula y
de los llamamientos a colaterales con preferencia a los ascendientes
según ya hemos señalado.
(123)Cuando surgió la mejora para flexibilizar la legítima de los
descendientes no existia la de los ascendientes.
(124) Que no es íntegra, en cuanto que de ella hay que descontar lo que
le corresponde al descendiente sucesor por la explotación y que ya
viene satisfecho por la atribucibn de ésta.
(125) Cuando la cercanía de la explotación al lugar en el que se preste el
trabajo o los servicios permita atender a parte de aquélla en una
dedicación agrícola a tiempo parcial. En la mayoría de los
supuestos las consecuencias serán el éxodo pleno.
(126) BALLARIN: "El Código civil y la agricultura". Rev. de Est. Agro
Sociales, 2, pgs. 49 y ss. PEÑA: "La conservacibn de las unidades
agrarias". A.D.C. 12(1.959)3 pag. 947 ss., entre otros.
(127) HARO MORENO: Ponencia sobre patrimonios familiares, en la V
Asamblea Nacional de las Hermandades Sindicales de Labradores y
Ganaderos. "EI campo español en 1.953", Madrid, 1.953, pags. 62
y 203.
(128) Sobre la revocación de é ^ta en relación con la de la donación puede
verse, FUENMAYOR: La revocación de la propiedad, Madrid,
1.942, pags. 139 y ss.; La mejora en el sistema sucesorio espar^ol,
Coimbra, 1.946, pags. 24 y ss. VALLET: Apuntes de Derecho
sucesorio cit., pags. 528 y ss. La opinión del primero parece que
debe de prevalecer sobre la del segundo en cuanto la de éste se
sustente en la figura de la donación "mortis causa" que, como ya
hemos dicho, no es considerada como subsistente por la mayor parte
de nuestra doctrina y Jurisprudencia. En relación con este tema, y
además de su estudi directo, la imputación de donaciones a
herederos forzosos puede verse en VALLET: Apuntes... cot., págs.
S 11 y s.s.; "La mejora tácita..." A.A.M.N. VIII, 1.954, págs. 113 y
247
Sin embargo, quizá son discutibles las ideas de VALLET, aunque
favorecerían la amplitud de la donación de la explotación sin
necesidad de disposición del donante sobre tal amplitud, en cuanto
rocen con los siguientes puntos:
1°. Cuando la imputación implique una mejora presunta ex lege
por donación. 2°. Que a partir del Proyecto de 1.851 la supresión
de las mejores presuntas, que según VALLET no afecta a las
tácitas, tenía como fin el na considerar como mejora la danación
del causante cuando éste no contemplaba su ordenación necesaria
en conjunto, finalidad ésta que puede ser contraria a las mejaras
tácitas por donacibn en la generalidad de los casos, y con arreglo a
la cual debe interpretarse la exigencia de que las mejoras por
donación han de ser expresas. 3°. Que, aunque se admita la
posibilidad de una mejora amplia que afecte al tercio de mejora y al
de libre disposición, tal mejora por donación y de carácter presunto
o tácito en tal amplitud, tiene las anteriores limitaciones agravadas
por la modificación que en esta materia hizo el Código de los arts.
657 y 659 del Proyecto de 1.851 y por la fuerte ampliación
realizada por el primero de la libertad de testar en favor de
extraños.
(129)Porque el caso de la mejora en contrato oneroso con tercero será
muy raro fuera del supuesto del matrimonio de esta tercera persona
con la mejora, como causa de la mejora.
(130) Ver, sobre este último obstáculo, el editorial "Alarma en nuestro
Derecho Civil", de la Rev, jur. de Cat. 1.962, pag. 291, y el
artículo, en esta revista, "El impuesto como causa de desuso de las
capitulaciones matrimoniales", de MARTINEZ CIL.
(131) LACRUZ: "La aportación de los Derechos forales..." cit., pags.
578 a 580.
(132}Como indicaremos más tarde al concluir la consideración de la
flexibilidad legitimaria en los Derechos forales, siguiendo el
testimonio del registrador en Vizcaya M.R. LEZON.
(133) Que habían admitido las leyes 31 a 39 de Toro y el F.R. 3,5,6.
(134)Frescindiendo ahora de un exámen de los problemas del artículo,
algunas de cuyas convenientes reformas serán examinadas brevemente al tratar de la fiducia sucesoria, y cuyo más detenido estudio
corresponde a otra parte de este trabajo.
(l35) El artículo no permite el aplazamiento del pago de la legítima, y es
quizá discutible que permita la disposición del pago en metálico de
ésta y la desheredación en la sucesión del premuerto.
248
(-136) Ver GARCIA GOYENA: Concordancias... 11 cit., pag. 14.
(i 37) Ver nuestra anteriar n. (83).
(138)Antes de la Constitución de Montblanch de 1.333, que estableció
en Cataluña el sistema justinianeo, regía en localidades de la región
el sistema visigótico, modificado un tanto por la costumbre del
"Recognoverunt proceres" cap. II que reducía la pequeiia parte de
posibles mandas para extaños y aumentaba un poco la de mejora o
libre distribución entre los hijos (ver BROCA y AMELL: Instituciones del Derecho civil catalán. II. Barcelona, 1.886 pags. 429 y ss.
BORRELL y SOLER: Derecho Civil vigente en Cataluña. Barcelona, 1.944. Pag. 366, n. (1),. Por ello algún autor como CASTAN
(Derecho GYvil foral. Madrid, 1.932, pags. 88 y 89), quizá basado
en la general sumisión al Derecho visigótico, sostuvo, como primer
sistema legitimario catalán, el del Liberludiciorum
(139)J. GUTIERREZ: Practicae Quaestiones de Nobilitatae Hispanicae,
núms. 283 y 284.
(140)JADO: Derecho civil de Vizeaya. Bilbao, 1.900. Pags. 348 y ss.
(141) Sobre la legítima en Vizcaya, pueden vetse, aparte de JADO: Loc.
cit. ultim., ANGULO: Derecho privado de Vizcaya, Madrid, 1.903,
pags. 102 y s.s. SANCHEZ DE LA. TORRE: "Variedad e
intangibilidad de la legítima vizcaina", Estudios de Deusto.
Enero-Junio, 1.958. "Régimen jurídico de la legítima vizcaina",
Estudios de Deusto. Julio-Diciembre, 1.958. DE ESJAVIERRIA:
"El apartamiento en el Fuero y en la Compilación de Derecho Civil
de Vizcaya", Estudios de Deusto. Julio-Diciembre, 1.959. ASTORQUI: Introducción al De^echo de Vizcaya y Alava. Bilbao, 1.964,
pags. 113 y s.s. CELAYA IBARRA: Vizcaya y su Fuero Civil.
Pamplona, 1.965, Pags. 281 y s.s. Por lo que respecta a la
troncalidad, aparte del estudio de BRAGA DA CRUZ (O direito
de Troncalialade e o regime juridico do patrimonio familiar. Braga,
1.941), pueden verse en relación al Derecho vizcaíno y a lá materia
que nos interesa: CHALBAUD y ERRAZQUIN: La troncalidad en
el Fuero de Vizcaya. Bilbao, 1898. SOLANO y POLANCO: La
troncalidad en el Fuero de Biskaia. Bilbao, 1.918, aparte de la
básica obra cit. de JADO.
(142) Art. 119 de la Compilación.
(143) Ver sobre la originaria vinculación de los bienes a la familia, en el
Derecho aragonés, y sobre la probáble devolución sucesoria troncal
de este Derecho (en el que, como ya hemos seftalado, la troncalidad
no se limita a los raíces), exclusión . de los ascendientes:
249
LACRUZ-SANCHO: Derecho de sucesiones. II. Barcelona, 1.973.
pags. 211 y 2S8 (ver, también, sobre todo por lo que respecta a las
legítimas en el Derecho actual: Las legítimas en la Compilación de
Aragón, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1.968).
(144) Ver nuestra anterior nota inmediata. Para la relación del sistema
cerrado y radical de parentelas con la troncalidad vid. por todos:
Derecho civil espaí^ol, T. 6°, 3°. de CASTAN, revisado por DE
LOS MOZOS, cit., pags. 45 a 47, siguiendo ideas de PLANITZ y
RIPERT.
(14S)Aunque ya hemos indicado, al tratar del orígen nobiliario del
heredero único, la necesidad de precisar el alcance efectívo inicial
de esta extensión.
(146) FRANCO y LOPEZ: Memoria sobre las instituciones que deben
continuar subsistentes del Derecho Civil aragonés. Zaragoza, 1.880.
Pags. 52 y s.s.
(147)Sobre la insuficiencia del derecho de alimentos para la protección
del legitimario, los roces permanentes a que puede dar lugar entre
los hermanos, y la relativa complicación del derecho de alimentos de
los hijos naturales, BATALLA GONZALEZ: "Antecedentes y
panorámica de la Compilación aragonesa". A.D.C. 1.9b7, pags. b93
y 694.
(148)Para las legítimas en Aragón pueden verse, parte de la citada
Memoria de FRANCO y LOPEZ, V. de LA FUENTE: "La libertad
de testar por fuero". Estudios críticos sobre la Historia y el
Derecho aragonés II. Madrid, 1.885. VIDIELLA: "De la legítima
de los descendientes en Aragón". R.D.P. 1.918. ISABAL: Enciclopedia Jurídica Espaffola, XXI, voz "legítima". P. DE LA FUENTE:
"La distribución de la legítima en Aragón". 1 a Semana de Derecho
aragonés. Jaca, 1.942. RICO GAMBARTE: ` Alimentos como
suplec^nto de legítima", Anuario de Derecho arqgonés, II. Y, sobre
todo para el Derecho actual, el citado estudio de LACRUZ: Las
legi #mas en la Comp ilación deAragón.
(149) Ver. por ejemplo CASTAN: Derecho civil foral cit. pags. 91 y 92.
(1 SO) Ver Derecho de sucesiones, II cit., pg. 21 S.
(1 S 1) Y regulándose las justas causas de desheredación, en el Fuero
Genera12,4.
(1 S2) Sería interesante el estudiar el posible paralelismo de esta libre
distribución extendida a los no labradores, con Ia extensión que de
la misma hace el Fuero De testamentis civium aragonés, para los
"cives".
2so
(153)Ver, discrepando de VALLET y en favor de los efectos de la
pretensión para la desheredación injusta en Derecho navarro,
LACRUZ: Derecho de Sucesiones II cit., pg. 219. Sobre la
limitación de la libertad por segundas o ulteriores nupcias, ver:
IRIBARREN: "Segundas nupcias". Curso de Derecho navano de
Estudio General de Navarra. V.l. Pamplona, 1.958, pgs. 133 y s.s.
(154) Si tenemos en cuenta el ya citado problema que surgió en Aragón a
mediados del siglo pasado, de la petición de complementos de
legítima por parte de los hijos prácticamente desheredados,
basándose en su derecho a alimentos, ejemplo aducido por
GARCIA GOYENA, no parece tan descabellada la premonición de
este autor (Concordancias... II cit., pgs. 329 y 330) de que en
Navarra habría que acudir, como en Derecho romano, a la ficción
de demencia del testador contra un testamento en el que, rara pero
posiblemente, no se dejase a los hijos o hijo ni lo necesario para
alimentos en caso de necesitarlos. El Derecho navarro se ha
prevenido contra un móvil frecuente de un mayor o menor despojo
de los hijos: las segundas nupcias, recogiendo en la 272 de la actual
Compilación (ver también las 1.1. 157 y 164) las leyes Feminae y
Hac edictale en sus limitaciones de las disposiciones en favor del
nuevo cónyuge o de los hijos habidos del mismo, pero queda, entre
otros ejemplos, el ancho boquete de las disposiciones sucesorias
debidas a relaciones extraconyugales, contra las que los hijos o el
hijo no tendrán más que el engorroso medio de cargar con la
prueba, bastante difícil en más de un caso, de la existencia de una
causa ilícita, o de que el favoreeido es hijo adulterino del causante
(a. 153), lo que no impide la postergación total posible de las
legítimas a los naturales por ejemplo.
(I 55) Ver CASTAN: Derecho foral cit., pg. 93.
(156) Para el Derecho navarro en materia de legítimas, pueden verse: A.
MORALES: Memoria que comprende los principios e instituciones
del Derecho de Navana Pamplona, 1.884. pgs. 81 y s.s. V.
LACARRA: Instituciones da Derecho civi! navarro. Li. III.
Pamplona, 1.932. pgs. 135 y s.s. ARRIAGA Y SAGARRA:
Libertad de testar, legíti^ra foral y desheredación Pamplona 1.948.
SALINAS: Te»ns de Derecho foral navano. Pamplona, 1.958 pg.
420. FERNANDEZ ASIAIN: "Principios generales del Derecho
navarro". Curso de Derecho navano de Estudio General de
Navarra. V.I_ Pamplona, 1.958, pgs. 39 y s.s. Así como la
Recopilación privada del Derecho privado foml de Navana y sus
251
Notas de GARCIA GRANERO, NAGORE, AIZPUN TUERO, A.
D'ORS, LOPEZ JACOISTE y ARREGUI GIL, de Pamplona 1.967,
y esta obra de los mismos con SANTAMARIA ANSA y SALINAS,
de 1.971.
(157)Así por ejemplo, por medio del apartamiento con un real, una teja
y un árbol.
(158) No obstante, ver VALLET: "El apartamiento y la desheredación".
A.D.C. 1.958.
(159) Sobre el sistema ayalés en conjunto, ver URIARTE y LEBARIO:EI
Fuero de Ayala. Madrid, 1.912.
(160) Flexibilidad esta última, que no deja de ser interesante para cuando
ninguno de los legítimarios existentes, p.ejplo. los hijos, desea
continuar con la explotación, caso al que dará lugar más de una vez
el éxodo rural tan intenso en la gente joven sobre todo. En el actual
Derecho aragonés tal falta de flexibilidad se presentará en el pago,
pero no en la conformación al no existir obstáculo claro actualmente para dejar la legítima sin ser a título de herencia. Ver LACRUZ;
Las legítimas... cit., pgs. 512 y s.s.
(161) Ver, entre otros, MARTIN BALLESTERO: La casa en el Derecho
Aragonés cit., pg. 72. También en cierto sentido CASTAN: Familia
y propiedad cit., pgs. 77 y 78. LUNA: El Patrimonio familrar cit.,
pg. 11.
(162) "El Derecho privado vasco-navano anle la Codificación". Estudios
de Deusto. Enero-Abril 1.972, Bilbao. pg. 96. Testimonio avalado
por el ejercicio durante 30 años de la profesión de registrador de la
propiedad en aquella provincia.
(163) Ver nuestra n. (83).
(164) La legítima atribuye derecho a una porción de herencia y debe de
ser pagada en bienes de la misma (arts. 46 y 65 de la Compilación);
la legítima implica el carácter efectivo de heredero para el
legitimario ( art. 46) debiendo de atribuírsele el titulo de heredero a
áquel, todo ello en virtud de una concreta interpretación del
Derecho justinianeo. Si bien parece que debería de ser suficiente la
institución de heredero en cosa cierta (PASCUAL y GONZALEZ:
Derecho,clvil de Mallorca cit., pg. 211), teniendo en cuenta
además que el legado en favor del legitimario implica atribución de
legítima según el art. 48 de la Compilación. Ta1 institución, unida al
legado de dinero existente en la herencia, parece que debería de
posibilitar en este caso el práctico pago en metálico de la legítima.
(165) Ver la nota anterior inmediata.
252
(166)Salvo que se opte por una reforma del art. 1.056 y del art. 806 del
Código sobre el pago de la legítima, en el sentido de que la
explotación pueda asignarse a un familiar (de entre los favorecidos
por los posibles Ilamamientos ab intestato (previstos por la ley) aún
existiendo descendientes, en cuyo caso el pago de la legítima, al no
ser favorecido un descendiente con la asignación de la explotación
y, en la generaiidad de los casos, con la mejora, tendrá que pagarse
en metálico a aquéllos no sólo el tercio de legítima estricta, sino
también el de mejora, es decir, los dos tercios del caudal.
(167)Prescindiremos, en una relación de la legítima global catalana con
la del Código civil, no sólo de algunas especialidades del Derecho
catalán como la "cuarta marital" en favor de la viuda pobre (arts.
147 y s.s, de la Compilación de Cataluña) o la "cuarta antonina o
piana" que, establecida en el Derecho romano por Antonino Pío,
para el arrogado impúber, tiene su repercusión en la legitima de los
hijos adoptivos según se regula ésta en el art. 125 de la
Compilación, sino también de la porción viril y del derecho de
alimentos que pueda corresponderles a los hijos naturales (arts. 126
y 127 de la Compilación).
1168) FONTANELLA: Decisiones Sacri Regni Senatus Cathaloniae V. II.
Ed. Lugduni, 1.668. pgs. 571 y s.s.
Por esta consideración parece optar también TRISTANY BOFILL:
Sacri Supremi Regii Senatus Cathaloniae Decisiones. V. III. Ed.
Barcinonae,1.701. pgs. 11 y s.s.
(169) CORBELLA: Manual de Derecho Catalán. Reus, pgs. 788 y s.s.
En favor también de la legítima como pars hereditatis, FONTOVA:
"La llegitima dels fills a Catalunya". Rev. Juri. de Catalul^a XX,
1.914, pg. 133; y, aplicando este carácter al legitimario de
Barcelona, MALUQUER: "Derecha de acrecer entre coherederos".
Rev, Jur. de Catalutla. VII. 1.901, pg. 691.
(170) SAGUER: "Fideicomisario y legitimario en Cataluña". Rev. Jur. de
Cat. V. 1.889, pgs. 561 y s.s. "Naturaleza jurídica de la legítima
según el Derecho civil de Cataluña". R.D.P. VI, 1.918, pgs. 169 y
s.s.
(171)ROCA SASTRE: "Naturaleza jurídica de la legítima" R.D.P.
XXVIII, 1.944. pgs. 202 y s.s.
(172) PUIG BRUTAU: "La legítima" en Estudios de Derecho Privado de
ROCA SASTRE. Madrid, 1.948, pgs. l52 y s.s.
(173) CONDOMINES VALLS y FAUS ESTEVE: Derecho civil especial
deCataluña Barcelona,1960. pg.170.
.
253
(l74) VALLET: "Contenido cualitativo de las legítimas en Cataluña
antes y después de la Compilación". Estudios sobre !a legítima
catalana. Cátedra 'Durán i Bas". Barcelona, 1.973, pg. 81).
(175) Pero no del dinero utilizado con el mismo fin; ver en este sentido la
sentencia del T.S. de 27 Mayo de 1.967.
(176) FALGUERA: Canferencias de Derecho catalítn dadas en el Ateneo
Barcelonés. Ed. Barcelona, 1.889, l.a Conferencia, pgs. 16 y s.s.
(177)Sobre la legítima catalana, pueden verse, aparte de las obras y
estudios citados, el importante trabajo, que hemos seguido en
nuestra exposición, de VALLET en Estudios sobre la legítima
catalana. Cátedra "Durán i Bas". Barcelona, 1.973, titulado "Contenido cualitativo de las legítimas en Cataluña antes y después de la
Compilación", en el que se contiene abundante bibliografía sobre
las posturas ante la naturaleza y características de la legítima
catalana, así como una detallada exposición de aquéllas. En los
mismos Estudios se abordan: La "Configuración jurídica de la
legítima en el Derecho catalán" por MARIA ENGARNACION
R OC A D E L AQUE; "La inoficiosidad legitimaria" por
O'CALLAGNAN MUÑOZ; el "Cómputo de la legítima" por PUIG
I FERRIOL; La "Possibilitat de pagar la llegitima en biens o en
díner", por MULLERAT I BALMAf^IA; "El suplemento de legítima
en la Compilación y en la Ley Hipotecaria' ^or PEREZ TORRENTE; la "Acción procesal del legitimario en el Derecho civil catalán
de reclamación de legítima, antes de la aceptación por el heredero"
por O'CALLAGHAN MUÑOZ "La preterición en Cataluña" por el
mismo; "La protección contra gravámenes cualitatívos de la legítima
y la cautela socini en la Compilación catalana" por VALLETMAS;
"La extinción de la legítima" por MARIA ENCARNACION ROCA
DE LAQUE.
(178) Sobre el Derecho mallorquín, aplicable en estas cuestiones a
Menorca, pueden verse, aparte de la conocida exposición de
PASCUAL y GONZALEZ: Derecho civil de Mallorca. Mallorca,
1951, la Memoria sobre las Instituciones del Derecho civil de
Baleares, 1.880, de RIPOLL Y PALOU; Derecho foral de Mallorca,
Mallorca, 1.904, de MASCARO y ALBERTI; AGUILO: Legftima
faral de los ascendientes según el Derecho vigente en Mallorca,
Madrid, 1.913; HERNANDEZ CANUT y ESCRIVA: "La Compilación del Derecho civil especial de Baleares" A.D.C. Julio-Septiembre 1.961; SUBIAS FELIU: "La Compilación del Derecho civil
especial de Baleares". Rev. Gen^ de Le^ y Jur., primer semestre de
2s4
1.961; VERGER GARAU: "Innovaciones introducidas por la
Compilación", R.D.N. Enero-Marto, 1.962; CLAR GARAU: "La
Compilación del Derecho civil especial de Baleares", Estudios de
Dprecho Privado T.I., Madrid, 1962.
Para Menorca, aparte de los estudios antíguos de BALLESTER:
Las instituciones fonaJes de Menonca, Mahón, 1.899; Costumbres
populares de Menorca, Mahón, 1905; y de RIVERA: "Modaiidades
de Derecho foral subsistentes en Menorca". Rev. GYit. de Der.
Inmob. 1.955, pueden verse las antes citadas que abarcan el
Derecho balear en general,
(179)Para Ibiza, aparte de las generales para Baleares antes citadas,
Derecho foral ibicenco (Sep. delbiza), 1.950, de COSTA.
(180)PAZ ARES: Instituciones al servicio de la casa... cit. pgs. 121 y
122.
(181) Anterionnente hemos hecho referencia a la impugnación, por
VALLET, de esta inconmixtibilidad.
(182) Para la mejora gallega pueden verse: MURGUTA: "Estudios sobre la
propiedad terriorial en Galicia" El foro. Madrid, 1.882, pgs. 34 y
s,s. LEZON: El Derecho consuetudinario de Galicia. Madrid, 1.903.
GARCIA RAMOS, A.: Arqueología jurídica y consuetudinaria de
la región gallega. Madrid, 1.912, pgs. 14 y 72. MOUTON:
Diccionario de Derecho civi! foral. T. II, Madrid, 1.904-1906, pgs.
242 y s.s. PEREZ PORTO: EJ Derecho foral de Galicia, La Coruña,
1.915, FUENMAYOR: Nueva Enciclopedia Jurídica Seiz, I cit.,
"Derecho Civil de Galicia". "Mejora del Labrar y poseer", A.D.C.1,
1.948, PAZ ARES: Las instituciones... cit., MENENDEZ VALDES
GOLPE: Las particularidades del Derecho patrimonia! en e!
Noroeste de España ante la Compilación. Becerrea, 1.964, pgs. 163
y s.s. ABRAIRA LOPEZ: El Derecho foral gallego, Santiago,
1.970. F.R. VA,LCARCE: "El denominado Derecho Foral gallego y
su Compilación", Estudios juriiiicos varios del Centenario de la
Ley del Notariado, II, 1.962.
(183) Ver p. ejemplo. LACRUZ: Derecho de sucesiones I cit., pgs. 720 y
721.
(184) Ver en sentido negativo, LACRUZ: Loc. cit. ultim.
(185)Ver, entre otros, ROCA SASTRE: Estudios de Derecho Privado,
II cit., pág. 342. PUIG BRUTAU: "Fundamentos de Derecho
civil". t. V.III. Bosch, Barcelona, 1.964, pg. 436. LACRUZ:
Derecho de sucesiones de Binder, Barcelona, 1.953, pgs., 127 - 128,
^
133, 144 y s.s. Derecho de sucesiones I cit., pg. 720.
255
(18b)Anterionmente ya hemos hecho referencia a la opinión de
LACRUZ en este sentido. Ver, LACRUZ: Derecho de sucesiones I
cit., pgs. 318 y s.s., y sobre todo 329 y 330, pareciendo seguir las
opiniones de ENDEMANN y HARDER.
(187) Ver DE CASTRO: El negocio jurídico. Madrid, 1.967, pgs. 130 y
135.
(188) Ver por ejemplo: Derecho civil espatíol de CASTAN, T. 6.° 3.°
cit, revisado por DE LOS MOZOS, pgs. 250 y 251.
(189) Ver muestra en (76) con una indicación de actuales preceptos
forales referentes a los pactos sucesorios.
(190) MEREA: Estudios de Direito visigotico, Coimbra, 1.948.
(191)BENEYTO PEREZ: Derecho histórico espatiol II, Barcelona,
1.930, pg. 93.
(192)Ver Derecho civil español de CASTAN, T. 6.°, 3.° cit., revisado
por DE LOS MOZOS, pgs. 257 y s.s.
(193) LACRUZ: Derecho de sucesiones I cit., pg. 721.
(194) Ver por ejemplo LACRUZ: Loc. cit. ultim. con referencia a la
Glosa, y pg. 750; también en "La aportación de los Derechos
forales...„ cit., pg. 580.
(195) Como hemos indicado ya que parece estimar LACRUZ.
(196) Ver en este sentido, LACRUZ: Derecho de sucesiones I cit., pgs. 728
y 729. En contra ROCA SASTRE. Estudios de Derecho Privado II.
cit., pg. 368, y PUIG BRUTAU: Fundamentos... t. 5.°, V. 3.° cit., pg.
458.
(197) La solución del problema de los descendientes del favorecido, por
medio de un derecho de transmisión de éste a aquéllos cuando el
primero premuera al causante, dereeho que presume el art. 105 de
la Compilación de Aragón, parece contradecirse con una atribución, al favorecido en el pacto, de una simple expectativa que,
como tal, no es una fácil base para un derecho de transmisión. No
existirá esa contradicción posible en el Derecho navarro que
establece este derecho de transmisión en la 1. 180 de su compilación
después de señalar en la 1.179 que el pacto sucesorio atribuye la
cualidad de heredero, ni en la Compilación de Cataluña que establece
ese mismo derecho de transmisión... en los heredamientos en favor de
los contrayentes según su A. 79, después de establecerse que el
heredamiento atribuye irrevocablemente la cualidad de heredero que
el favorecido que la acepta ya no puede repudiar cuando muera el
causante según los arts. 67 y 72.
(198) Respecto de cuya donación ya hemos citado el testímonio de JUAN
256
GUT[ERREZ en el S. XVI, al hablar de la flexibilidad legitimaria.
(199) Que, conforme señalamos, en la n. (76) significaba un pacto sucesorio
irrevocable en el Derecho castepano.
(200) Ver por todos, LACRUZ, resumidamente, en "La aportación..."
cit., pg. 578, donde sostiene para CataluHa que ya el Usatge
Autoritate et rogatu, después de establecer la irrevocabilidad de la
donación post obitum, aludia a tipos cercanos a la sucesibn
contractual; así como en Derecho de sucesiones I cit., pgs. 749 y
743, donde afirma, siguiendo a AIZPUN TUERO ( "El pacto
sucesorio en el Derecho civil navarro". Anuario de Derecho
aragonés II, 1.945), que en el Fuero General de Navarra, 2, 4, 4, se
hace referencia a un propio pacto sucesorio, lo que aparece
confirmado en otros textos del mismo Fuero, así como en la
Novísima Recopilación, y que en Aragón se daba una institución
hereditaria contractual con el nombre de donación de todos los
bienes habidos y por haber.
(201) SOCARRATS: In Commemorationes Petri Alberti... Commentaria,
cap. XXVI, pgs. 5 y 6(cfr. Ed. Barchinonae,1.551, fol. 251.
(202) FONTANELL,A: 7Yatus de pactis m^ptialibus, claus. IV. glos. VI, n.
3. Decisiones Sacri Regii Senatus Cathaloniae Decis. 585, n. 3(cfr. ed.
de 1.658, t. II, pg. 600).
(203) Ver Comentarios a la Compilación de Derecho civil especial de
Cataluña de GASSIOT MAGRET, Barcelona,1.962, pg. 84:.
(204) BORRELL y SOLER: Derecho civil vigente en Catalu^fa t. 4, 2.a
Ed. Barcelona, 1.944, pgs. 170 y s.s.
(205) Para un posible precedente del heredamiento catalán en la
vulgarización de la divisio inter liberos postclásica, ver Derecho
civil espafiol de CASTAN, T. 6°, 3.° revisado por DE LOS
MOZOS, pg. 300, n. (2) . Para el enfoque de la materia a través de
la donación por algunos juristas aragoneses como MOLINO Y
PORTOLES, puede verse la indicación de LACRUZ, Derecho de
sucesiones I cit., pg. 743, aunque con la misma posible objeción
de que aquella era enfocada así para no caer en la prohibición
romana.
(206) BROCA: Historia del Derecho de Cataluña. V.I, Barcelona, 1.918
pgs. 701 y s.s.
(207)PELLA Y FORGAS: Derecho civil de Cataluña, III, Barcelona,
1.943, pg. 39 y s.s.
^
(208) ROCA SASTRE: Estudios...II cit, pg. 357, a quien sigue en general
.` PUIG BRUTAU: Fuiuiamentos... T. S°, 3.°cit., pgs. 435 y s.s.
2s7
(209) Para una indicación de este reverdecimiento, ver Aragrin y su
Derecho cit. de CASTAN, pgs. 36 y 37 y n.n. 70 y 71. A los
estudios allí citados, pueden unirse, entre otros, y a parte de las
ideas de LACRUZ expuestas en las obras citadas, SAPENA: "El
pacto sucesorio en el Alto Aragón" R.D.P. 1.954. GARCIA
ARANGO: "Notas sobre la sucesión contractual en el Derecho del
Alto Aragón". Rev. CYit. Der. Inmob. 1.967. La ponencia de
LACRUZ sobre la sucesión contractual en las Jornadas de Derecho
amgonés, Zaragoza, 1.961. PALA: "Los señores mayores en la
familia altoaragonesa" : en La Segunda Semana de Derecho Aragonés.
Zazagoza, 1943. En un sentido crítico de los posibles excesos del
Anteproyecto y Proyecto de la actual Compilación aragonesa e
incluso de esta misma en lo referente a la sucesión contractual,
PELAYO HORE: "Los pactos sucesorios en la Compilación de
Aragón", A.D.C. 1.967, trabajo que, prescindiendo de la por
algunos achacada inexactitud en la apreciación de la costumbre
aragonesa sobre la sucesión contractual, no es precisamente de
desechar sin más en lo que se refiere a los peligros del pacto
sucesorio y a los limites debidos del mismo.
(210) Ver el estudio citado de PELAYO HORE.
(211) Ver LACRUZ: Derecho de sucesiones I cit., pg. 751, y Il cit., pg.
225, n. 8 donde, en el caso de Galicia, con referencia a Sent.
26-marzo-1.972 del T.S. que decide un caso muy anterior a la
actual Compilación hace la afirmación genérica de que la mejora de
labrar y poseer puede concederse en pacto sucesorio, para cuyo quizá
recto entendimiento es necesario tener en cuenta que este pacto no
discrepa, ligado tan estrechamente la mejora de tercio y quinto
gallega a la mejora del mismo nombre del antiguo Derecho
castellano, de los pactos sucesorios por mejora, donación y
adjudicación inter vivos por aquella mejora pactada, propios del
antiguo Derecho castellano, y que en su esencia, con exclusión de
las donaciones de bienes presentes y futuros con reserva para testar
vienen recogidos por el Código. Podría implicar una novedad,
respecto del Derecho común, el Derecho gallego, si se entendiese
que le pacto sucesorio por mejora irrevocable se limita en los art. 826
y 827 del Código al solo tercio de la mejora, mientras que en aquel
Derecho parece extenderse a la parte de libre disposición, pero ya
se ha señalado (Ver VALLET: Apuntes.. cit., pgs. 511) que en el
Proyecto de 1.851 y en el Derecho castellano anterior, el término
de "mejora" se utiliza más de una vez, y ello ocurre en los art. 826
2s8
y 827, en un sentido amplio y gramatical que afecta tanto al tercio
de mejora como al de libre disposición.
(212) Si bien falta en la Compilación un conveniente precepto orientador
de la interpretación en el sentido indicado, como el del art. 1 de la de
Cataluña; del art. 2 de la de Baleares; del art. 1, de efectos
integradores, de la de Aragón; del art. 2 de la de Galicia; de la 1.1, de
efectos interpretativos e integradores, de la de Navana.
(213)Que viene a constituir una especie de heredamiento cumulativo, en
favor de los contrayentes, catalán, adquiriendo el donatario
heredero los bienes presentes de momento, y los futuros a la
muerte del causante.
(214) El cual adquirirá los bienes objetos de la donación de un modo
semejante al señalado para Aragón.
(215) Sobre todo en el Derecho aragonés actual donde, quizá por
influencia de la opinión germanista de que el designado no tiene,
como tal, más que una expectativa, los l ^nites a los actos
dispositivos del causante (art. 102 de la Compilación) se establecen
sólo para el caso de que el designado haya adquirido bienes sobre los
que el designante se haya reservado el señorío, y donde, para proteger
a los hijos del designado se establece, según dejamos dicho, un
derecho de trensmisión contradictorio con la simple exprectativa de
aquél.
(216) Ver Fundamentos... t. 5°, V. 3° cit., pg. 439.
(217) Este medio pazece que podría solucionar el prablema del designado
que no tiene previsto un próximo matrimonio y al cual conviene
asociar a la explotación, por ejemplo por la avanzada edad de los
instituyentes, problema que LACRUZ (Derecho de sucesiones I cit.,
pg. 743) de acuerdo con GARCIA ARANGO ( estudio cit.) estima
como justificante de la permisibilidad de la sucesión contractual
fuera de las capitulaciones), porque será muy excepcional que
instituyentes e instituido sean extraños entre sí, y, sún siéndolo, si
el pacto suele estar al servicio de "la casa" (LACRUZ, op. cit.
ultima pag. 745) para cuyo sostenimiento los instituyentes acuden
a un extra8o, por falta de descendientes, quizá no estaría fuera de
lugar que tal institución se incluyese en las capitulaciones determinantes del régimen de la casa.
(218) En relación con esto puede verse el citado estudio de PELAYO
HOREA: "los pactos sucesorios..." passim.
(219) Ver los citados estudios de SAPENA y GARCIA ARANGO y
259
LACRUZ en Derecho de sucesiones I cit., pg. 743, n. 19, en contra de
PELAYO HORE ("Los pactos sucesorios..." cit.).
(220) Ver la citada ponencia de LACRUZ, y su Derecho de Sucesiones I
cit., pg. 744, n. 20 donde además se refiere a la influencia del
Derecho alemán y del suizo. Ya en la Exposición de motivos del
Proyecto de Apéndice "Gil Berges", que fué uno de los elementos
determinantes del auge del puro pacto sucesorio, se indicaba
también la influencia germanista.
(221)Ver por ejemplo. ROCA SASTRE: Estudios... II cit., pg. 351,
LACRUZ: Derecho de sucesiones... I cit., pg. 722, PUIG
BRUTAU: Fundamentos... t. 5° V. 3° cit., pg.441.
(222) Permanencia omitida, con todas sus posibles consecuencias, en la
1.172 de la Compilación navarra que permite ampliamente estos
pactos a favor de un no pariente y entre no parientes.
(223) Respecto del peligro de coacción moral y su posibilidad de
aminorarlo no facilitando el modo de otorgar el pacto y, en
concreto, exigiendo capitulaciones para el mismo, PELAYO HORE
("Los pactos sucesorios..." cit., pgs. 835 y 836) basándose en su
experiencia notarial.
(224) Para cuyos problemas en cuanto a la capacidad del disponente y del
sucesor que acepta; las materias que pueden ser objeto de los
pactos o acompañar a su materia esencial; la forma de los mismos
en algunos casos como el de las mejoras en contrato oneroso con
tercero; la interpretación de Ia voluntad revocatoria contenida
en el pacto y el alcance de la misma, respecto de disposiciones
rnortis causa anteriores; la vinculación producida para el disponente
con mayor o menor transcendencia en sus facultades dispositivas
inter vivos y la situación del sucesor como titular de una
expectativa o de un derecho; la eficacia del mutuo disenso y la
determinación de las causas de revocación del pacto, pueden verse,
entre otras, las citadas obras de ROCA SASTRE, LACRUZ, PUIG
BRUTAU y DE LOS MOZOS. Un indicación de los problemas del
pacto sucesorio como tal, en el estudio citado de PELAYO HORE.
(225) PELLA Y FORGAS: Derecho civil de Cataluña. III, Barcelona,
1.943, pgs. 28 y 29.
(226)SANAHUJA Y SOLER: Tratarlo de Derecho Notariat II Barcelona, 1.945 pgs. 344 y s.s.
(227) Ver, opinando con estos autores, VALLET. "La conservación del
fundus..." cit. pgs. 628 y s.s. También considerando el heredamiento como un elemento de un estatuto familiar, pero además negando
260
expresamente que en el heredamiento pueda verse un aspecto inter
vivos y otro mortís causa porque, con GAS, ha de entenderse el
heredamiento como un negocio jurídico bilateral por causa de
muerte y negando también que ol heredamiento sea contractual por
estar contenido en capitulaciones, PUIG Y FERROL, en su
comentario a la Sent, de 1 de Julio de 1.970 del T.S. en El Derecho
Civil carolán en la Jurisprudenciq VIII, cátedra de Durán y Bas.
Barcelona,1.970.
(228) FAUS I CONDOMINES: "Els capitols matrimonials a la comarca
de Guissona" Rev. jur. de Cat. XItI, 1.907, pgs. 23 y s.s.
(229) ROCA SASTRE: Estudios... II cit., pgs. 359 y ss.
(230)PUIG BRUTAU: Fundamentos... T. 5°, V. 3°, pg. 440.
(231)UNAMUNO: Derecho consuetudinario de España I cit., pgs. 48 y
s.s.
(232)Para el Derecho vizcaíno actual y anterior a la Compilación,
pueden veise las obras citadas para el mismo, al tratar de la
flexibilidad legitimaria en los Derechos forales.
(233)Para esta figura del Derecho gallego pueden verse las obras citadas
para el mismo al tratar de la flexibilidad legitimaria, especialmente
los dos estudios allí indicados de FUENMAYOR. ^
(234) Para algunos problemas del testamento mancomunado, aparte del
de la posibilidad de su forma ológrafa, como el de la influencia, en
las disposiciones conespectivas, de las causas de nulidad de los arts.
750, 752 del Código, y de las circunstancias subjetivas determinantes de ineficacia testamentaria, ver LACRUZ: Derecho de sucesiones I cit., pg. 704.
(235)Ver nuestra n. (78)
(236) LACRUZ: Derecho de sucesiones I cit., pg. 709.
(237)LACRUZ: "La aportación de los: Derechos forales..." cit., pg. 585.
(238) Sobre la viudedad aragonesa pueden verse, aparte de las abras
clásicas de exposición de este Derecho ya citadas, SANCHO
REBULLIDA: "La viudedad en la Compilación de Aragón",
A.D.C. 1967. LACRUZ BEARDEJO: "El Derecho de Familía en la
nueva Compilación aragonesa" A.D.C. 1.976 BATALLA: "La
viudedad en la Compilación arqgonesa'; Rev. C}it. deDer. Inmob.
1.968.
(239) Este sutor ha estudiado la figura en "Cuestiones fundamentales de
la viudedad navarra", Rev. Crit. de Der. Inmob., 1.964.
Sobre ella pueden verse, aparte de laa obras clásicas ya citadas sobre
el Dereeho navarro, la "Rocopilación privada" en sus ediciones cit.
261
de 1.967 y 1.971, y también J. ABADIA: Los derechos del
cónyuge viudo en la legistación foral de Navarra, Pamplona, 1.956,
y ARREGUI GIL: La julelidad vidual en el Derecho privado de
Navarra, Pamplona, 1.967.
(240)URIARTE Y LEBARIO: E! Fuero de Ayala cit., pág. 147.
(241) Ver todo esto en DOMINGUEZ ORTIZ: El Antiguo Régimen: Los
Reyes Católicos y!os Austrias. Historia de España Alfaguara III,
Madrid, 1.973, pgs. 72 a 76, 91, 102, 158, 160, 165 a 166, 168 a
170 y 173.
(242) Ver para todo esto, HERR: España y la Revolución del siglo X VIII
cit., pgs. 75 y s.s., 83, 84 y 98.
(243) Ver sobre esta época y estas cuestiones, la obra del autor: La
burgesía revolucionaria cit., pgs. 67 y s.s. y 153 y s.s.
CAPITULO VI
LA PROTECCION DE LA EXPLOTACION AGRICOLA EN EL
DERECHO COMPARADO
1.
Método y principios de un "Derecho Sucesorio Agrario"
comparado
Si tan cuidadosa ha de ser dentro de un mismo país la
forma de llevar a cabo la comparación jurídica, como en los
capítulos que preceden ha quedado bien claro, respecto de la
relación entre el Derecho común y los Derechos forales
españoles, mucho más ha de serlo cuando se trata de llevar a
cabo la comparación jurídica entre ordenarnientos pertenecientes a Estados distintos. No se trata, pues, de tomar modelo de
institucíones o de regulaciones concretas del Derecho extranjero, por muy afín que se presente el ordenamiento a que nos
referimos, porque aparte de que las circunstancias sociales y
económicas no suelen ser coincidentes y ésto influye, especialmente, en la oportunidad que cabe exigir a toda reforma
legislativa, hay que tener en cuenta, además, que la comparación jurídica es fundamentalmente comparación de sistemas' , ya que sólo teniendo presente los diversos sistemas
jurídicos tiene sentido hacer comparación de institucíones o de
regulaciones, lo que constituye siempre un "a priori" metodológico, modernamente, de la utilización del Derecho comparado,
Hecha ésta salvedad, no tenemos que perder de vista que
se ha hablado, no exageradamente o con hipérbole, de que el
Derecho agrario constituye un nuevo Derecho común europeo' , lo que es auténticamente cic;rto, si se tiene en cuenta que,
264
en el Derecho agrario y, especialmente, en el Derecho
sucesorio agrario, se han conservado o han reaparecido una serie
de instituciones que son comunes a esa realidad histórica y
cultural que llamamos Europa; se han conservado porque la
codificación no pudo erradicar de manera definitiva las viejas y
antiguas costumbres manifestadas en el mundo de los usos
rurales y han ido reapareciendo a medida que la legislación de
los diversos países ha tratado de restablecerlas en cierta
medida, o de buscar fórmulas que sirvan y contribuyan a la
protección de las explotaciones agrícolas, teniendo lugar esta
búsqueda en un contexto uniforme, impuesto por la necesidad
de proteger y de fomentar la actividad agraria, aunque
presente, en cada país, sus modalidades y peculiaridades
propias. Todavía, aún más, en los últimos años esta idea de un
Derecho común europeo, con base en el Derecho agrarío, se ha
proyectado como uno de los aspectos de la integración
europea a través del Mercado Común. Por eso, para nosotros,
es especialmente interesante éste movimiento o tendencia
general que se ha intensificado, durante los últimos años, en
toda Europa, cuando según los más optimistas nós hallamos en
las puertas de ese anhelado Mercado Común.
Sin embargo hay que tener en cuenta, muy bien, lo que
nos une y lo que nos separa, para que los modelos venidos de
más allá de nuestras fronteras puedan ser utilizados convenientemente. Junto a una historia común, las peculiaridades de
nuestra agricultura exigen un cuidado extremo en las adaptaciones que sean oportunas, porque, en nuestro país, en ese
juego normativo en que se integra el Derecho agrario, no hay
que olvidar las necesidades que imponen una mayor atención
que en otros países ai Derecho de colonización, ya que
nuestra sociedad rural se halla más necesitada que todas las
demás europeas de una modernización, pues las reformas de la
época moderna, no se han repartido por la geografía nacional
de manera uniforme, es decir, todavía está en píe la"reforma
agraria", reforma que hay que compaginar con las necesidades
del desarrollo económico, como ya he expuesto en otras
ocasiones3 y eso teniendo en cuenta que, el Derecho de
colonización, tiene en éste contexto de la protección de
^xplotacibn unas posibilidades limitadas, como hemos venido
exponiendo a lo largo de nuestro estudio. Tampoco hay que
265
olvidar que, en esta materia del Derecho sucesorio agrario,
nuestra legislación no está atrasada como pudiera a primera
vista parecer, pues, nuestro ordenamiento, como hemos visto,
ofrece notables fórmulas jurídicas para hacer efectiva la
protección de la explotación agrícola y bastaría con unos
simples retoques técnicos para que, éste ordenamiento, sin
abandonar el sistema ni el espíritu de nuestras leyes, encontrara plena efectividad. Por ello, la referencia que vamos a hacer
al Derecho comparado no va a servir más que para confirmar lo
que, ya anteriormente, venimos diciendo.
Sin embargo, contemplado lo que nos une, en cuanto a
recursos de técnica jurídica que se han ido desarrollando en
una tradición que nos es común y en unos criterios ideológicos
bastante uniformes, podemos hablar de unos principios comunes para un Derecho sucesorio agrario europeo, a los que
seguidamente vamos a_referirnos.
Ha sido, sin duda alguna, A.PIKALO, el que recientemente ha formulado éstos principios con más coherencia y
amplitud, refiriéndose a los dos aspectos indicados en cuanto a
su formulación técnica y en cuanto a su base ideológico-social°
Desde el punto de vista técnico, estos principios se
manifiestan: en el vínculo familiar de la propiedad, en la
sucesión de los patrimonios separados, en la figura del
heredero privilegiado y en las formas particulares de transmisión hereditaria de tales patrimonios, aparte de las peculiaridades propias del Derecho de colonización. Naturalmente que no
todos estos principios juegan y actúan de una manera
equivalente. El del vínculo familiar de la propiedad no se
traduce en el Derecho moderno en la troncalidad, más que de un
modo excepcional mediante la supervivencia de fórmulas
jurídicas arcaicas, o en fórmulas jurídicas suscitadas en el
Derecho de colonización, como puede ser el patrimonio
familiar vinculados , fórmulas actualmente en descrédito, pero
sin embargo, se manifiestan en la continuación de la comunidad
conyugal, o en la reciente t7oración de los derechos de
adquisición prej'erente, en todos los ordenamientos: El de la
sucesión en los patrimonios separados, es común a los
Derechos de colonización de todos los países y se evidencia en
la tendencia a considerar la explotación agrícola como un
patrimonio separado. Los principios de heredero privilegiado y
266
de formas particularc^s de transmisión hereditaria de los
patrimonios, se manifiestan en la atríbución desigual en la
sucesión, como pone de relieve la mejora, o en la posibilidad
de pago en metálico de las legítimas, aunque todavía existan
supervivencias del pasado como las que se manifiestan en
nuestros Derechos forales. A la misma idea responden en el
juego de áquellos principios la sucesión contractual y las
formas de atribución sucesoria, mediante donaciones o por
otros actos con transcendencia actual (efectos inter vivos de las
disposiciones mortis causa).
Desde el punto de visja ideológico, en todas estas
materias se han dejado sentir las tensiones entre individualismo
y socialismob, o las más antiguas entre libertad de testar e
indisponibilidad (por reservas o legítimas), entre propiedad
individual o propiedad famílíar o colectiva, tensíones que se
reaniman a lo largo del presente siglo, con ocasión de la
temática de ]a reforma agraria y a través de las fórmulas
jurídicas que suscita el Derecho de colonización, mediante la
asignación de tierras de reforma, donde con los viejos
principios de la tradición germánica o romana, pugnan las
soluciones, a veces de tendencia socializadora, u otras de
tendencia liberalizadora, siendo ésta última la que ha venido a
predominar^ durante los últimos decenios, adqu ^iendo con
ello un signo nuevo áquel ` •logan" que se había hecho
famoso, durante los años veinte y treinta: "Baurnland in
Bauernhand" (la tierra para los que la cultivan)a , porque
actualmente más que discut ^ un derecho de propiedad sobre la
tierra, se plantea la productividad del cultivo de la tierra para
el que asume el riesgo de la explotación o de la empresa
agraria.
Desde el prima de éstos principios vamos ahora a hacer
referencia a cada uno de los ordenamientos jurídicos, más
ímportantes de Europa occidental, excluyendo a los que no
pertenecen a nuestro común sistema jurídico.
2.
Derecho alemán: derivaciones sistemáticas en relación
con nuestro tema y aplicaciones concretas en el "Derecho
de Reforma"
En Alemania, por una parte, el sistema sucesorio difiere
267
notablemente del seguido en los Derechos latinos, porque la
legítima no es un derecho a una parte de la herencia, sino un
derecho de crédito sobre la herencia ( parágrafos 2.303 y ss.
BGB)9, lo que facilita notablemente como hemos visto la
conservación de la unidad de la explotación, al permitir al
causante y a los herederos una gran amplitud de movimientos,
en relacibn con el pago de las legítimas.
En segundo lugar, el Derecho alemán, admite ampliamente los pactos sucesorios, que también pueden servir a la
previsión de esas finalidades. En este sentido tenemos que
decir que, en la tradición jurídica germánica, los contratos
sucesorios abarcan, o todo el caudal relicto, o una cuota del
mismo, ya que, si sólo se referían a objetos singulares (en
sentido estricto, no a explotaciones, naturalmente) no se
originaba ningún derecho hereditario, sino tan sólo una
pretensión de legado. En Derecho moderno, a diferencia de lo
que sucedía en Derecho común alemán, se exige para la validez
de la sucesión contractual que ésta se adapte a determinadas
formas contractuales, paralelamente a corno se exige para los
testamentos ( lo que constituye una medida técnica muy
oportuna). La eficacia del pacto sucesorio es típicamente
mortis causa, por eso no se limita la facultad de disposición del
causante, lo único que no puede hacer es revocarle unilateralmente. El BGB, les regula ampliamente (parágrafos 2.274 a
2.302 y 2.334 a 2.352). El contrato es en dicho Código un
modo normal de disponer por causa de muerte, bien por vía de
institución de heredero, o por medio de ordenación de legado
o carga. Están limitados, en cambio, los pactos de renuncia de
la herencia (Erbversicht) puesto que según el parágrafo 2.346,
han de celebrarse siempre con el causante10. Los pactos que
tienen por objeto la herencia de un tercero, tienen para
nosotros aquí, menos importancia, existiendo una tendencia a
restringirles entre legitimarios o entre herederos legales presuntos, con relación a su cuota o a la parte hereditaria legal de
cada uno de ellos' `.
De otra parte y, en tercer lugar, en el sector del Derecho
agrario se desarrolla en la época del III Reich una poderosa
tradicibn jurfdica de fndole germánica, alentada y seguramente
exagerada por la ideologfa del momento, que tenía su
precedente histórico en la Gemeinderschaft (comunidad do-
2ó8
méstica sin cuotas que Continúa a la muerte del cabeza de
familia y que, todavía sobrevive en la comunidad continuada
corno ya hemos visto, pero que en el plano del Derecho
sucesorio se manifiesta en la atribución integral a uno sólo de
los hijos) que se aplica lo mismo a la propiedad que a los
patrimonios de uso, de origen feudal o postfeudal, como es el
caso del Anerbenrecht (arrendamiento perpetuo transmisible
por herencia en favor del que se compromete a cultivar bien la
tierra), instituciones que con diversas variantes, se habían
venido practicando hasta épocas recientes12 sirviendo de base
al desarrollo en el plano legislativo, en v^tud de una Ley de
1933, del Erbhof (patrimonio familiar vinculado), institución
tfpica del ordenamiento de reforma de la agricultura, sin que
falte un fuerte ingrediente político e ideológico y la consiguiente y, a veces, nefasta intervención administrativa". El
régimen del Erbhof responde a la idea de la vinculación
del patrimonio familiar agrícola, a su constitución como
patrimonio separado y a su indivisibilidad, que lleva consigo la
atribución del mismo a un heredero único, conforme a la
antigua máxima, der Bauer hat nur ein Kind (el campesino sólo
tiene un hijo)t4, lo que actualmente permanece, aunque con
una aplicación muy limitada's, dada la fuerte industrialización
de la actual agricultura alemana, entre otras razones. Por otra
parte, ha disminuído, también, la intervención administrativa y
salvo en aquéllas regiones o estados (Schlewing-Holstein, parte
de $aden, etc.), donde subsiste, aunque notablemente atenudo
el antiguo patrfmonio familiar (restablecido por la Ordenanza
militar británica -84 art. IV n. 17- de 1947), ha venido a ser
sustituído, por una Ley federal de ordenación de los fundos
n'csticos de 1961, que mantiene el sistema únicamente para la
sucesión legítima, no para la voluntario y que toma como base,
para la determinación del patrimonio, no su valor unitario sino
su valor en renta, o valor productivo1ó. Por lo demás, como
subsiste el antiguo Registro de haciendas rústicas (Hóferrolle),
el propietario puede voluntariamente someter su hacienda o
explotación al derecho, de sucesión vinculada, mediante la
inscripción en tal registro" .
Paralelamente se había desarrollado el Anerbe moderno,
no por vía de institución sino de substitución hereditaria, es
tiecir. a través de los fidetcomisos de famflfa, institución que
269
tiene su origen en el Renacimiento y con un cierto caracter
señorial, pues su finalidad es buscar el splendor familiae et
nominis y que se desarrolló extraordinariamente en Alemania,
recibiendo también favorablemente la influencia española, en
el siglo XVI y XVII, del mayorazgo castellano (Leyes 45 y s.s.
de Toro); pero mientras ésta institución desapareció con las
Leyes desvinculadoras en España, los fideicomisos de familia
se han mantenido en Alemania, hasta hace muy poco, ya que
fué la Constitución de Weimar de 1919 (art. 155), la que
ordena a los Liinder la disolución de los fideicomisos familiares, cuya redención todavía se hallaba en curso, a pesar de la
fuerte legislación dictada para todo el Reich, en la época
nacional-socialista, hace muy pocos años (18). Para que
veamos que, en materia de Derecho comparado, no es oro todo
lo que reluce.
Por último, hay que hacer constar que, en Alemania, los
derechos de prelación, con finalidad de adquisición preferente
han tenído siempre una especial importancia, lo que se revela
en el BGB (parágrafos 1.094 y s.s.), al configurar estos
derechos como de naturaleza real (igual que los Retraktrechte
del antiguo Derecho germánico), derechos que juegan un papel
muy importante en la conservación y, en general, en la
protección de los patrimonios agrícolas y de los que el
legislador alemán ha usado frecuentemente, manteniendose en
el Derecho vigente, en los ordenamientos de reforma agraria19
En lo que hay que hacer costar que el Derecho español, ya
desde el Código Civil, se encuentra en una línea parecida, a
diferencia de los restantes Derechos europeos, especialmente
los latinos, donde los derechos de adquisición, especialmente
configurados como derechos reales, fueron eliminados con la
codificación por considerarles de origen feudal^0
3.
Derecho francés. Innovaciones legislativas respecto del
sistema tradicional del "Code Civil" .
Es particularmente interesante el estudio del Derecho
francés, en ésta materia, porque es, con mucho, el más alejado,
en la formulación del Code civil, de las previsiones y
necesidades de la agricultura, a pesar de ser un Código de una
270
sociedad fundamentalmente de agricultoresZ', pero que por ser,
seguramente, la consagración del individualismo jurídico,
perdió la perspectiva sobre estas cuestiones; sin embargo, el
buen sentido de los juristas franceses ha ido corrigiendo éste
defecto originario, llevando a cabo casi siempre las reformas
con una gran moderación y con un agudo sentido de la
oportunidad.
Por una parte, el Derecho nuevo incidió en materia
sucesoria, a propósito de la regulación de los llamados biens de
famille, cuya primira regulación se remonta a una Ley de 12
de julio de 1909
y, ya en el campo propio del Derecho
agrario, a partir de 1938, se inician una serie de reformas del
Code civil de 1804 con objeto de adaptar las líneas institucionales del Derecho sucesorio a las necesidades de la agricultura.
Las dificultades que se ofrecían, en el Derecho francés,
para el mantenimiento de la unidad de la explotación agrícola,
lo mismo que en otros Derechos latinos (y pese, en este caso, a
la enorme influencia del Droit coutumier, de origen germánico), se presentan fundamentalmente en el principio del partage
égal, por el que, de una parte, nadie está^ obligado a
permanecer en la indivisión (art. 815), salvo pacto en contrario
y, por otra, la distribución de las cuotas hereditariás ha de
hacerse manteniendo la igualdad in rratura y en valor (art.
832), que hace que la reserva ha de pagarse en bienes de la
herencia, pero si, además, a ésto añadimos el carácter legítimo
de la herencia (conforme al viejo aforismo del Derecho
consuetudinario, "Deus solus heredes facere potest") y siendo
exigible por todo heredero en la partición (art. 926), lo que
también se manifiesta en materia de colación (art. 866),
tendremos . que, de acuerdo con este sistema se lleva al
fraccionamiento ilimi tado de las tierras^3. Situación que, como
vemos, es notablemente distinta a la del Código civil español
ya que en nuestro Derecho existe una gran amplitud en la
forma de disponer la legitima, mientras que por otra parte, no
existen sucesores legales (como no sea el cónyuge viudo o el
hijo natural) en el sentido del Derecho francés.
Por eso, éstas materias fueron objeto de reforma, sin
alterar en lo sustancial el sistema, pero tratando de adaptarle a
las necesidades de la agricultura, como hemos dicho;y así el
^Decreto-Ley de 17 de junio de 1938, reforma el art. 815,
271
prolongando la división del patrimonio relicto por cinco años,
a petición del cónyuge o de cualquier heredero, si el causante
dejó h^jos de menor edad,y el art. 832, en el sentido de que ías
reglas de división deben de acomodarse de forma que se eviten
los fraccionamientos de las heredades y de las explotaciones^`.
Pero aún fue más importante la reforma que llevaron a cabo las
Leyes de 20 de julio de 1940 y I S de enero de 1943^ 5, por la
que el cónyuge sobreviviente o cualquier heredero copropietario puede evitar la partición de la explotacibn agrícola familiar
que determina el nuevo párrafo segundo del art. 832, lo que se
complementa con otras disposiciones accesorias^b. Posteriormente todo este proceso de revisibn ha sido objeto de nuevos
retoques por la Ley de 19 de diciembre de 1961, en la que se
corrigen algunos defectos de la regulación anterior, pero
dentro de la misma tendencia, en relación con los arts. 815,
832 y 866, ampliando -el supuesto a toda explotación agrícola
no explotada en forma social, lo mismo que, en su caso, a la
empresa industrial, comercial o artesana, sin consideración a la
importancia económica (a diferencia del criterio de la legislación anterior, conforme al que se protegía sólo a la pequeRa
empresa familiar), ya que ésto no quita su condicibn de
familiar, e incluso se prevén nuevas fórmulas jurídicas que
concedan más facilidades a la continuacibn de la explotación.
Paralelamente, por otra vía, tiene lugar, también, la modificación del régimen económico-familiar por Ley de 13 de julio de
1965, a la que antes nos hemos referido, y con la que se han
corregido los defectos que, en cuanto a la rigidez de la
regulación, presentaba esta materia, en forma análoga a como
aparecen en el sistema de nuestro Código civil.
Merece destacarse también entre las instituciones de
Derecho francés, la donation partage, como medio de llevar a
cabo la distribución en vida del causante de su caudal y como
forma de atribución a uno de sus herederos de una explotación ésta institución, que tiene su paralelo en el partage
d'ascendants y que he estudiado con deteninvento en atro
lugar^', cónstituye una deformación de la antigua démission
des bierrs del Derecho consuetudinario y que utiliza el esquema
de la donación entre vivos, con todos los inconvenientes que
ésto representa'8, en orden al caracter ^revocable de la
disposicibn y por tener un estatuto fiscal desfavorable que
272
ultimamente ha sido conegido29. En comparación con nuestro
ordenamiento, ésta medida no presenta mucho interés, pues
son superiores las fórmulas que ofrecen los dos párrafos del
art. 1056 Cc., que ya hemos estudiado, y en cuanto a la
utilización de la donación, esta encuentra un cauce mucho más
adecuado por la vía de la mejora atribuída por este medio.
No podemos olvidarnos, tampoco, de las ideas directivas
de la reforma que Ileva a cabo el legislador francés en 1961, a
que nos hemos referido, estableciendo para reforzar el principio del mantenimiento de la indivisión de toda explotación
agrícola, mediante su atribución preferente a un sólo heredero,
una serie de derechos que actúan de la siguiente manera: l)Una
atribución preferente facultativa respecto de toda la explotación sin tener en cuenta su valor y su superficie. Si se acuerda
la atribución, la contraprestación correspondíente se paga al
contado, salvo acuerdo amigable. 2) Una atribución preferente
obligatoria, que tiene lugar para las explotaciones llamadas
familiares. En éste caso el que ejercita derecho puede exigir el
aplazamiento del pago de contraprestación en dinero a los
otros herederos por sus legftimas, en la medida eñ que ésto se
plantee.3) Una atribución preferente unicamente respecto a las
construcciones y demás inmuebles de la explotación, en cuyo
caso el que utiliza éste derecho de atribución puede disponer,
de un derecho de préemption sobre los lotes de sus coeherederos
si éstos quieren venderlos ( donde se muestra una modalización
del derecho de adquisión preferente de los coherederos,
semejante a nuestro retracto de coherederosl y un derecho de
prioridad para obtener el arrendamiento de los bienes de los
coherederos si éstos quieren arrandarles30. Regulación que,
como vemos, es muy interesante.
Por último tenemos que señalar, también, que en Francia
se mantiene la continuidad del arrendamiento, a pesar de la
muerte del arrendatario. Los términos no son tan generales
como en el Derecho alemán, en el que la muerte del
arrendatario no atribuye al anendador la facultad de resolver
el contrato de arrendamiento ( parágrafo 596 $GB), pero en la
práctica viene a resultar algo parecido, pues se condiciona a
que los pfoximos parientes del arrendatario que pueden
continuar en el arrendamiento se comprometan a llevarlo a
cabo en las mismas condiciones que su causante y siempre con
273
una cierta vinculación a la explotación (Art.831 Code rural),
criterio parecido al de la continuidad del arrendamiento
especialmente proteAido de nuestra vigente legislación de
arrendamientos, que exigé el cultivo directo y personal, con lo
que los términos son más estrictos que en la legislación
española, ya que cabe la sucesión en el arrendamiento,
conforme a la Ley de 1935, asumiendo solamente el cultivo
directo como ya hemos visto. Sin embargo, lo que es
interesante de la regulación francesa, es la conexión entre el
régimen de arrendamientos rústicos y la Seguridad Social, pues
cada vez se generaliza más la práctica de la cesión a un hijo de 1a
explotación familiar en régimen de arrendamiento, de
manera que el cesionario se pueda beneficiar del ret ^o
anticipado, gozando de todas las ventajas del mismo haciendolo a los 60 años, en vez de realizarlo a los 65 que es la edad
más generalizada, para la jubilación de los cultivadores"
4.
El salario diferido
Esta institución es típica del Derecho francés, aunque
también aparece en el Derecho suizo, presentándose como una
modalidad del contrato de trabajo entre próximos parientes.
El contrato de trabajo con salario di•erido, fué instituido
por el Code de la Famille(arts.ó3 a 74), siendo mejorado
notablemente por la Ley de Orientación Agrícola de 5 de agosto
de 1960. El salario diferido representa esencialmente un
_crédito sobre el activo sucesorio en beneficio del descendiente
del titular de la explotación (hijo, hija, nieto o nieta), o de un
cónyuge del descendiente, cuando hayan participado efectivamente en el enriquecimiento del patrimonio de la familia. Si el
cónyuge del titular participa igualmente en los trabajos, los
esposos son reputados simultáneamente beneficiarios del contrato de trabajo con salario diferido, perdiendo este beneficio
cuando la separación o el divorcio tiene lugar por causas que le
son imputables.
Las condiciones requeridas son las siguientes:
1. Participar a partir de los diez y ocho años, directa y
efectivamente, en los trabajos de la explotación no habiendo
274
sido nunca asociado a los beneficios de la misma y no
percibiendo salario en dinero.
2. Trabajar habitualmente en la explotación ( cuyo titular
no es necesario que sea el propietario, basta con que sea
arrendatario,etc), salvo caso de fuerza mayor ( como el servicio
militar y la enfermedad física o mental que impida prestar el
trabajo).
3. Es preciso, igualmente, no ser el único descendiente
Ilamado a la sucesión.
El criterio que sirve de base, por otra parte, para
determinar el salario diferido, es el que corresponda al obrero
agricola alojado y mantenido en la explotación, o el de la
sirviente de granja alojada y mantenida, siguiendo un baremo
establecido, por departamento y por año, por el Ministerio de
Agricultura. Su cuantía se obtiene multiplicando el número de
años de trabajo ( a partir de los diez y ocho años) por la mitad
del salario del obrero agrícola o de la sirviente de granja, sin
que pueda exceder de diez años; si dos cónyuges tienen
derecho al salario diferido, cada uno de ellos no podrá
contabilizar más que los tres octavos del salario mfnimo y
siempre con el límite de los diez años.
El derecho al salario diferido constituye un bien propfo que
solamente se transmisible a los descendientes (por derecho
propio o por representación); para hacerle efectivo no hay otra
garantía que el certificado de la autoridad municipal de
haberle prestado, aunque, aultimamente, después de la Ley de
13 de julio de 1967, se establece en su favor un privilegio
general que garantiza su pago ( equivalente a un crédito
refaccionario). Por lo demás se halla exento del impuesto
general sobre la renta 32
La institución es muy interesante, aunque no deja de
ofrecer problemas cuando se trata de un pequeño patrimonio
familiar, en cuyo caso la percepción del salario diferido
imposibilita el que el sucesor que tiene derecho a él, en
concurrencia con otros herederos, ya no pueda percibir mucho
más de la herencia cuando exista un fuerte pasivo, mientras
que los otros herederos no pueden pretender, seguramente, ni
siquiera una mínima parte en la herencia. Pero, de todos
modos, creemos que puede ser interesante.
275
5.
Derecho italiano. PlanteamieRto general y normas específicas en Derecho de colonización
En Italia,el planteamiento tiene muchos puntos de
contacto con el Derecho alemán, incluso por razones ideológicas que influyeron decisivamente en torno a los trabajos
preparatorios del Codice civile de 1942, aunque los presupuestos sociológicos del planteamiento jurídico distancian,
extraordinariamente, ambos ordenanúentos. En otro sentido,
el Derecho italiano, es el más influfdo por el Codigo de
Napolebn, lo que se manifiesta clararnente en el Código civil de
1865 y se mantiene, en materia de Derecho de Sucesiones, en
el Código de 1942, bajo el pretexto de seguir fielmente la
tradición latina, incluso más allá de los propios modelos
vernáculos del Derecho italiano, en lo que el nuevo Código ha
incurrido en notables desviaciones sistemáticas, respecto del
legado justinianeo, como he puesto de relieve en otro
lugar 33
De todos modos, es de destacar que con motivo de la
codificación, surge una nueva rama de la especialización
científica, el Derecho agrario 34 , que bien pronto gana autonomía didáctica en las Universidades italianas, lo que había
de tener un adecuado reflejo en el Codice civile de 1942,
donde aparece el patrimonio familiar, como un régimen
económico familiar, la minima unitá conculturale, como
categoría de inmueble indivisible, lo mismo que su subespecie, la
unitci poderale, en el ámbito del Derecho de la colonización,
adaptándose a éstos criterios las normas del Derecho de
Sucesiones.
El primer intento para esta adaptación se pone en
práctica con la Ley de 3 de junio de 1940, sobre unidad
mínima de cultivo, que establece normas para evitar el
fraccionamiento de las unifades fundiarias asignadas a los
campesinos por los institutos de reforma; después, el Código,
dedica a ésta materia los arts.846 al 856, destinados a la
réorganizacibn de la propiedad rural, con idéntico fin: ímpedír
la pulverización y fraccionamiento de los fundos y salvaguardar el funcionamiento orgánico de la empresa agrícola,
poniendo límites a la facultad de disposición de los propietarios, sea por actos inter vivos o mortis causa3s
276
Por 1o que concierne a la sucesión mortis causa, la Ley
citada, dispone en su art. 4°, que "las disposiciones testamentarias que tienen como efecto el fraccionamiento de la unidad
fundiaria son nulas" y en su art. 5.° que: "en el caso de
muerte del titular de la unidad fundiaria se asigna al
coheredero indicado por el testador y en su defecto se asigna a
uno de los coherederos que se halle dispuesto a aceptar la
atribución y que sea capaz de continuar con la explotación",
previéndose que, en caso de desacuerdo, decida la autoridad
judicial por la comunidad entre los coherederos, o entre
áq^ellos que pretendan vivir en común, fórmula que no nos
parece satisfactoria. Sin embargo, esta disposición es verdaderamente innovadora para el Derecho italiano, donde no se
conocía la limitación de la voluntad del causante.
Naturalmente que estas disposiciones actúan dentro del
ámbito del Derecho de colonización, pero sin embargo su
espíritu penetra en el Codice civile, ya que los arts. 846 y 856
hay que tenertes en cuenta a la hora de la aplicación de las
normas de partición hereditaria (arts. 720 y 722, fundamentalmente); de esta manera y por disposición legal; las normas
relativas a la unidad mínima, al fundus,a la explotación
repercuten en el Derecho de Sucesiones, a pesar de que el art.
718 Cc.it.1942, dispone que la división de los bienes de la
herencia se llevará a cabo in natura (sistema de reserva, lo
mismo que en el Derecho francés); otros preceptos establecen,
o una disciplina particular, como es el caso del art. 716, que
dispone que la división de los bienes que constituyen el
patrimonio familiar quedará én suspenso hasta que todos los
h^jos Ileguen a la mayoría de edad, mientras que otros hacen
aplicación de la norn^ativa que antes hemos aludido, disponiendo el art. 720 que "si en la herencia hay bienes inmuebles
indivisibles" deben ser atribuídos a un sólo heredero aunque
excedan de su cuota, o atribuídos a áquel heredero que tenga
derecho a la cuota más grande. Disposición que como vemos se
halla deficíentemente formulada, lo que en la tradición
jurfdica castellana resuelve favorablemente la mejora. Por otra
parte, el art. 722, declara indivisibles áquellos bienes que
tienen esta consideración conforme al interés de la producción
nacional, con lo que se está refiriendo a las unidades mínimas
de cultivo. El fallo del sistema está en que, mientras el art. 847
277
remite a la autoridad administrativa para determinar cuales son
las unidades mínimas de cultivo, ésta aún no se ha pronunciado sobre el particular después de más de treinta años de
vigencia del Código civi136
Por otra parte, en el ámbito del Derecho terrítorial, se
conserva en Italia, al amparo de la Ley regional de 29 de marzo
de 1954, la institución del maso chiuso, confirmando una
antigua costumbre de origen bávaro existente en la provincia
de Bolzano (Alto Adige o Tirol meridional), territorios que
pertenecieron al Imperio AustraHúngaro hasta 1919 37 ; pero
esta institución es privativa de esta comarca y por ser extraña
al sistema no puede extenderse a ninguna otra38. Faltan, por
tanto, en el Derecho italiano unas normas comunés o generales
de Derecho sucesorio que establezcan un régimen adecuado a
la conservación de la explotación agrícola39. incluso algunas
disposiciones particulares del Derecho de colonización, tampoco satisfacen esta finalidad40.
Sin embargo, en materia de arrendamientos rústicos, se
mantiene la conservación de la explotación establecida sobre la
base del arrendamiento, lo mismo que en los restantes
Derechos europeos, ya que éste no se extingue, ni por la
muerte del arrendador, ni por la del arrendatario (arts. 2158 y
2168 Cc.it.), siempre que haya personas capaces de continuar
con la explotación y se pongan de acuerdo entre sí los
herederos para designar quien es el que va a continuarla.
Criterio que se mantiene también en la Ley de 1957 y en la
más reciente de 1971. Existe también otra regulación (implantada por la Ley núm 590 de 1965), por la que, se trata de
proteger a la empresa agrícola en el caso de la disposición inter
vivos, mediante un derecho de preferencia adquisitva en favor
del arrendatario cultivador directo, materia que ha sido
incorporada a la Ley de 197141, pero que para nosotros no
aporta novedad alguna, dada la intensidad y la variedad de los
derechos de adquisición preferente (tanteos y retractos) en
nuestro Derecho.
6.
Derechos suizo y austriaco
Es interesante hacer una breve referencia a los Derechos
278
suizo y austríaco, por cuanto en ellos, por ser de raigambre
gemánica, se conservan formas jurídicas que sirven directamente al mantenimiento de la unidad de la explotación.
Así, el ABGB, austríaco considera la legítima, lo mismo
que el Código civil alemán, como un crédito contra el caudal
hereditario (parágrafas 774 y ss.), lo que permite amplia
libertad de movimientos para conservar la integridad de la
explotación, por la libertad de la atribución (legado, donación,
etc.) y por la faciGdad en el pago en dinero. En cambio, en
Suiza, se sigue el sistema de reserva (arts. 470 y ss ZGB). Por
otra parte, en arnbos ordenamientos se permiten con bastante
amplitud los pactos sucesorios (parágrafo 1252 ABGB y arts.
481 y 512 y ss.ZGB).
En Austria, existe también un régimen especial para el
Anerbenrecht, que fué regulado para el Tirol por una Ley de
1900 extendiéndose en 1903 a otras regiones austríacas como
Carintia, o del Imperio, como Bohemia. Después de 1938,
como consecuencia de la unión con Alemania, se implantó el
régimen de los Anerbenreechte alemanes, hasta que una Ley de
21 de mayo de 1458, les ha vuelto a regular, apli ^ándose en el
Tirol y en Carintia42.
Por otra parte, los derechos de adquísición preferente, se
encuentran muy desarrollados en ambos Derechos y, asímismo, admitida la continuidad del arrendamiento a pesar de
la muerte del arrendatario. Pero lo verdaderamente importante
de estos ordenamientos, son las normas que el Código civil
suizo dedica a la conservación de las unidades agrarias y de las
propias explotaciones agrícolas, en los arts. 620 y siguientes,
introducidas en virtud de una serie de reformas legales durante
los •ltimos veinte o treinta años y que son de sumo interés.
Por una parte, se excluye a las explotaciones agrícolas de
la partición, así el art. 620 dispone: "Si existe entre los bienes
una explotación agrícola, constituyendo una unidad económica y ofreciendo medios de existencia suficientes, se atribuye
enteramente a aquel heredero que lo pida y que parezca capaz
de llevar a cabo la explotación; el precio se fija por el valor en
renta y se imputa a la cuota del heredero". Añadiendo el
párrafo segundo que, en este caso, se fija el precio de acuerdo
con la Ley sobre desendeudamiento de las explotaciones
agrícolas (Ley federal de 19 de marzo de. 1940, que entró en
279
vigor el 1 de enero de 1947), que se trata, al parecer, de una
regulación relativa al crédito agrario. Por último, el párrafo
tercero, determina que el heredero que pida la atribución de la
explotación podrá extender su petición al ganado, al material y
a los aprovisionamientos que sirvan a la explotación y que le
sean atribuídos por su valor.
Sin embargo, puede suceder que se oponga :algún
heredero a que la explotación le sea atribuída a otro, o que
haya varios que pretendan su atribución; en este caso decidirá
la autoridad competente, según los usos locales y, en su
defecto, según la situación personal de cada uno, dando
preferencia al que pretenda cultivarla personalmente (art. 621,
párrafos 1.° y 2.°). Si alguno de los hijos no se quiere encargar
de la explotación tendrán derecho a pedir su atribución las
hijas, por sí mismas o por medio de sus maridos (art. 621-3.°).
También se establece la posibilidad de que la explotación se
mantenga indivisa, cuando a la apertura de la sucesión el
causante, titular de la misma, haya dejado hijos menores,
manteniéndose la comunidad hereditaria hasta que se pueda
tomar la decisión de atribuirla a uno de ellos, a reserva del
asentimiento de la autoridad tutelar (art. 621 bis).
En todo caso, este régimen presenta excepciones de tipo
general, cuando la explotación pueda dar lugar a varias
explotaciones viables y siempre que haya varios herederos,
tantos como explotaciones resultantes de la división (art.
621 ter), o excepciones de tipo particular, según las disposiciones del Derecho cantonal (art. 621 quater). También puede
suceder que sean tales las cargas que deba soportar el heredero
que ha solicitado que se le atribuya la explotación,que éstas no
puedan recaer sobre los inmuebles de la misma, en cuyo caso
se mantendrá la indivisión, hasta que el adjudicatario adquiera
los medios suficientes para salir de este estado (arts. 622 y
623). Estableciéndose, en fin, otras disposiciones para el abono
de su parte a los herederos no favorecidos por la atribución,
mediante un crédito contra la herencia, o por medio de las
Ilamadas cartas de renta sucesoria (art. 624), o para las
explotaciones accesorias de la explotación agrícola (art. 625) o,
en fin, respecto de la configuración de un derecho de
enajenación de la explotación como un todo, cuando ninguno de
los coherederos reclame su atribución (art. 625 bis).
280
Por último, como ya hemos indicado anteriormente, el
Derecho suízo, admite el Ilamado contrato de trabajo con
salario diferido (Lidlohnrechte), institución que contempla el
art. 633 ZGB, bajo el prisma de las indemnizaciones en razón
de los sacrifcios hechos por !a familia; según este precepto,
"los hijos mayores que se dediquen a una actividad común con
sus padres, consagrando su trabajo y sus desvelos a la familia
pueden reclamar fuera de la partición de una indemnización
equitativa, a menos que hayan expresamente renunciado a
ella". Aquí no se trata propiamente de un salario diferido, sino
de un derecho de predetraclón respecto del caudal hereditario,
ejecitable frente a todos los herederos y que viene a funcionar
como una mortis causa capiones.
NOTAS AL CAPITULO VI
(1)
(2)
Vid. por todos: R. DAV1D, 7YaitéélémentairedeDroitcivil comparé
(Introduction a 1'étude des droits étrangers et á la méthode
comparative), Paris, 1950, 1 y ss.
Vid. en este sentido, F. BAUR, Commenti metodologici per !a
formazione di un futuro Diritto agrario europeo, en RDAgr., 43
(1964), 393 y ss.
(3)
J.L. DE LOS MOZOS, en Estudios, 44 y ss., 118 y ss.
(4)
Elementi di diritto romano e germanico nel din;tto agrario
successorio, en RDAgr.47 (1968), 439 y ss.; vid. también KR.
KROESCHELL, Landwirtschaftsrecht, 28 ed.,Kóln, 1966,47 y ss.
Las fórmulas alemanas del Bauerhof o del Anerbenrecht, que han
sustituldo a las vinculaciones familiares y que, con uno y otro
carácter, aparecen como especialidad de los Derechos de colonización o de las excepciones al régimen sucesorio común en favor de la
explotación, como sucede en Suiza o en Francia y que han
sobrevivido en nuestro Derecho, bien en los ordenamientos forales o
en el Derecho común (art. 1056-2°, mejora, etc.)
Es curioso, como observa PIKALO, la posicibn del Derecho
sucesorio agrario, en la historia del Derecho soviético. Efectivamente, en Rusia, hasta los comienzos del presente siglo, el Derecho
consuetudinario, en particular en el ámbito de las sucesiones rurales
tenfa un papel predominante, incluso así fué reconocido por una
Ley imperial de 1910, en la que se daba preferencia a la costumbre
sobre la ley. El patrimonio familiar en la época presoviética venfa
constituído por la propiedad colectiva de todos los miembros de la
familia rural ( mucho más amplia que la familia urbana); con la
muerte de uno de los miembros de la familia se operaba el
acrecimiento en favor de los otros miembros, la sucesión se abría
unicamente con la muerte del último miembro de la familia, o sea
del último cultivador de la explotación, regulación que viene
aceptada por el Derecho bolchevique para las pocas explotaciones
(5)
(6)
282
independientes que se conservan, fuera de la propiedad colectiva y
también para el régímen de los Kolhoz(Op.cit., en RDAgr.,
47(1968), 440).
(7) Vid. el mismo PIKALO Op. cit. , en RDAgr., 47 (1968), 454 y s.s.
(8) Más exactamente se podría traducir áquella frase por la expresión:
"La tierra para los campesinos".
(9) Vid. J.BINDER, Derecho de Sucesiones, trad. esp., Barcelona,
1953, 289 y s.s.; T. KIPP, Derecho de Sucesiones, en el 7Yatado de
ENNECCERUS, V-2° trad., española, Barcelona, 1951, 279 y s.s.;
H.LANGE, Lehrbuch des Erbrechts, Miinchen u. Berlin, 1962, 426
y s.s.; también. A. PIKALO, Der Schutz der landwirtschafilichen
Betriebe durch Ehrevertrdge, Schenkungen und Testamente, Comunicación al ^Congreso del Comité europeo de Derecho rural
(Luxenburg, 1971).
(10) BINDER, Op. cit., 132 y ss.; KIPP, Op. cít., V-1.°, 213 y ss.
(1 i) BINDER, Op. cit., 132.
(12) PLANITZ, Principios de Derecho privado germánico, trad. esp.
Barcelona, 1957, 359 y ss.; SERRANO Y SERRANO, El Fuero del
TYabajo doctrina y comentario, Valladolid, 1939, 263 y ss.; J.L.
DE LOS MOZOS; pp. cit., enEstudios, cit. 287 y s^.; H. LANGE,
Lehrbuch des Erbrechts, cit., ?12 y ss.; KROESCHELL, Landwirtschaftsrecht, cit., 49 ss., etc.
(13) Por ello, después de la Segunda Guerra Mundial, la Ley n° 45 del
Consejo de Control aliado, deroga el régimen del Erbhof por lo que
se restablece sobre la materia el Derecho territorial, sin embargo,
se cestablece también, en el Norte de Alemania,por un Decreto de
la Administración militar de la Zona británica, en 1947, aunque
habiendo perdido el carácter que tuviera anteriom •ente, lo que
mantiene después la República federal. Para ésto sobre todo,
LANGE-WULFF, Hdfeadnung Kommentar, 6:a ed., Mtinchen,
1965.
(14) KROESCHELL, Landwirtschaftsrecht, cit., 52 y ss. y 83 y ss.
(IS) KROESCHELL, Op. cit., 72 y ss.; LANGE, Op. cít., 712 y ss.
(16) PIKALO, Op. cit., en RDAgr., 47(1968), 451 y 455.
(17) KIPP, Op. cit. , V-2, 411-416.
(18) WOLFF-RAISER, Derecho de cosas, en el Tratado de ENNECCERUS, trad. esp., 3.a ed., Barcelona, 1970, III-1954 y ss.
(I9) PIKALO, Op. cit., en RDAgr., 47(1968), 452-453.
(20) Vid., J.L. DE LOS MOZOS, Retracto de comuneros, cit., en RDP,
1962, 837 y ss.
.
283
(21) R. SAVATIER, Les métamorphoses, cit., 3.a serie, Paris, 1959, 378
y ss.
(22) En principio aparece con un carácter muy parecido al del
patrimonio familiar italiano, aunque con un ambito de aplicación
más amplio; en 1922 se establece un régimen equivalente al de la
habitations a óon marché (que se corresponde con la legislación de
casas baratas, en España, durante la época de la Dictadura) y ya,
por último, una ley de 1937 crea el bien de 'famille insaisissable.
(23) BONNECAS>r, La philosophie du Code Napoleon, Paris, 1928, 222
PLAMOL-RIPERT, Traité pratique de D^oit civil français, IV,
revisado por MAURY y VIALLETON, París, 1956, 743.
(24) BOSQUET, La réforme du partage d ascendants, th., París, 1938;
DESROUSSEAUX, Les réformes de 1938 en matiére de partage
d'ascendants, th., Lille, 1940; AMELINEAU, Le partage des explotations agricoles en France, th., París, 1944; DOMERGUE, Le parta^ge
succesoral des exploitations depuis la législation de 1938, th.
Montpellier, 1953; MAY, Le domain rural hereditaire, th., Lyon,
1948, etc.
(25) Vid. RIPERT-BOULANGER, Traité élémentaire de Droit civi[
français de PLAMOT., III, París, 1958, 1251.
(26) En relación con la valoración de las explotaciones, pago diferido de
las compensaciones a los demás herederos, colación, etc.
(27) J.L. DE LOS MOZOS, Op. cit. , en RDN, 27(1960), 133 y ss. y 138
y ss.
(28) Cfr.- "El padre y de la madre y otros ascendientes podrán Ilevar a
cabo entre sus hijos y descendientes, la distribución y la participación de sus bienes" (Decreto-ley de 17 de junio de 1940). "Las
particiones pueden hacerse por actos entre vivos o testamentarios
con las formalidades condiciones y reglas prescritas para las
donaciones entre vivos y los testamentos" (Ley de 20 de julio de
1940).
(29) Lo que ha mejorado notablemente la Ley de 26 de diciembre de
1969.
(30) Vid. MENASSEYRE, Rapport, cit., 23 y ss., H.MAZEAUD-J.MAZEAUD-M.JUGLART, Leçons de Droit civil, IV, París, 1971,
728 y ss.
(31) Vid. MENASSEYRE, Rapport, cit., 18. También amplias referencias a este tema en las comunicaciones al Congreso de Bad-Godes
berg; del Comité europeo de Derecho rural, de 1967.
2s4
(32) Vid. MANASSEYRE, Rapport, cit., 19 y ss.; también, R. MALEZIEUX-R. RANDIER, 7^aité de Droit rural, I, París, 1972.
(33) Así al configurar la sucesibn sobre la base de la sucesión legítima,
por imitar al Derecho francés y no sobre la base de la sucesión
testamentaria que es el fundarriento de la sucesión en la tradición
romanista.
(34) Baste solamente con pensar en la importante aportación que
supone la Rivista di Diritto agrario, fundada por G.BOLLA, en
1922.
(35) A. CARROZZA, La protection des ezploitations agricoles par les
contrats de mariage, les donations et testaments, Comunicación al
Congreso del Comité europeo de Derecho rural, Luxenburg, 1971;
y E. ROMAGNOLI, Aspetti dell'unitá azienáale in agricoltura
Firenze, 1957.
(36) CARROZZA, Rapport, cit., l y ss.
(37) Vid. DEMELIUS, La nuova le^ge sull'ordinamento dei "masichiusi", en RDAgr., 1954, 304 y ss.; TRABUCCHl, II rinovato
ric^onocimento legislativo del "maso chiuso'; Ibid., 437 y ss.;
FRASSOLDATI, II maso chiuso e le asociazioni agrario-forestali
dell'Alto Adige nella recente legislazione • della • Provincia di
Bolzano enlbid., 1962, 295 y ss.
(38) En la polémica sobre el particular intervino de manera decisiva el
pensamiento de EINAUDI, que favorable en un principio a la
extensión de éste régin^en excepcional, acabó por convencerse de
su falta de oportunidad al procurar aplicarle a otras regiones donde
las concepciones jurídicas son contrarias, basandose en la igualdad
de los hijos en la sucesión del patrimonio familiar.
(39) En cambio, la doctrina ha sentido siempre ésta necesidad:
TAMBORLINI, La indivisibilitá delle unitá colturali, en RDAgr.,
1941, 43 y ss.; BASSANELLI, Il problema della tutela giuridica
de la minimq unitá fondiaria, en Ibid., 245 y ss. y así, posterior^nte, la generalidad de la doctrina.
(40) Así, la Ley de 12 de mayo de 1950, para la colonizacibn de la
comarca de "Silla" y las islas del Mar Jónico, ya que establece una
indivisión (cuando el colono no haya pagado todo el precio de la
asignación) en interés del Estado, más que de la propia explotación.
(41) D afj`'ito di fondo rustico, ha sido objeto de numerosos trabajos
durante los últimos aHos; entre las monografías aparecidas destaca
la de A.MASART, pero existen numerosos artículos de revista en
las más importantes de entre las revistas jurídicas italianas.
(42) F.GSCHNITZER, Erbrecht, Wien, 1964, 17 y'ss.
CONCLUSIONES
la.- Del estudio de los presupuestos socio-económicos en
relación con el régimen jurídico de la protección de la
explotación agrícola, a través de la sucesión por causa de
muerte, no se deduce nada que sea decisivo u orientador para
el establecimiento de unas claras directrices que sirvan de base
a ese régimen jurídico, en parte porque los presupuestos
socio-económicos quedan al margen del propio planteamiento
jurfdicos hallándose situados en el campo marginal de la
aplicación del Derecho, es decir, incidiendo en las circunstancias o condiciones de la realidad sobre la que se aplica el
propio régimen jurídico, pero no en la estructura de éste que
responde a otras valoraciones, pertenecientes a su propia esfera
y ámbito. Por otra parte, tampoco pueden extraerse criterios
seguros, dado el estado embrionario del banco de datos de que
se dispone y de lo falible de los métodos que su utilizan, en
desconexión con las exigencias metodológicas de la elaboración y de la aplicación del Derecho, siempre más rigurosas y
precisas. Sin embargo, si puede obtenerse una valoración muy
interesante para la disposición de los instrumentos de protección jurídica de las explotaciones agrícolas, al saberse existe la
tendencia de dar como superadas las pequeñas explotaciones
famitiares, cuya protección en otras épocas, basada en criterios
tradicionales, hoy insostenibles, no pasaba de encubrir situaciones laborales, en el marco de una economía agraria de
subsistencia, que hoy se consideran desfavorables para los
intereses del pequeño empresario y para la propia economía
nacional.
28.- La protección de las explotaciones agrícolas debe
orientarse a las explotaciones viables, es decir, a aquellas que
supongan o signifiquen el punto medio en el desarrollo de una
actividad, en éste caso, de la actividad agraria, porque de esta
286
manera se satisface, también, el criterio de generalidad al que
deben atender síempre las leyes, en un marco suficientemente
flexible, como para que, puedan desarrollarse otras exigencias.
Así, la protección marginal de las pequeñas explotaciones
familiares que se suscitan en el seno de una ponderada
actuación de la actividad colonizadora del Estado y que parece
indiscutibie, en algunos sistemas de actuación y dentro de, al
menos, su fase inicial o de puesta en marcha de la actuación.
38.- En el marco del presente informe nos atenemos, casi
exclusivamente, a la determinación de los criterios a seguir
para modificar áquellas normas del Código civil que presenten
una dificultad para el desenvolvimiento adecuado de la
explotación agrícola a través de la sucesión mortis causa,
buscando con ello un cierto paralelismo con las normas que
han aflorado en el campo del Derecho de reforma de la
agricultura, llamado comunmente Derecho agrario y tratando
de acercar el Derecho común (o del Código civil) a los
Derechos forales, aunque teniendo el cuidado, al hacerlo, de
no confund^ los principios sistemáticos de los ord^enamientos
respectivos, utilizando para ello las posibilidades que ofrece el
antiguo Derecho castellano, al que sustituyó el Código civil y
donde se encuentra la fuente directa de las reformas que se
proponen, ya que éstas descansan en la revisión crítica de los
criterios individualistas que animaron al Código, gracias a los
cuales se sacrifican instituciones, o aspectos regulativos de
áquel antiguo Derecho. De éste modo, la reforma que se
propugna viene dominada por la idea de un retorno actualizado a las exigencias de la época y de acuerdo con esas
condiciones socio-económicas que antes hemos indicado,
forma de actuar de toda renovación jurídica, ya que en el
mundo del Derecho, después de veinticinco siglos de experiencia, todo o casi todo se halla inventado y descubierto, lo único
que es preciso, en cada momento, es suscitarlo de nuevo con
criterios de oportunidad.
4.a.- Para llevar a cabo una reforma que incida favorablemente en la proteccibn de las explotaciones agrícolas, no hay
más remedio que distinguir el aspecto estático y el aspecto
dinámico de la protección que se puede materializar en su
proyección en el Derecho de cosas y en los Derechos de
287
obligación, o en el Derecho de Sucesiones, de una manera
distinta, aunque con una finalidad concurrente. La idea de
explotación debe ser fortalecida en el tráfico jurídico y así,
uno de los aspectos más interesantes de ésta protección se
halla, en relación con el régimen de arrendamientos rústicos,
en la posibilidad de permitir el traspaso o cesión del
arrendamiento, mediante precio, con lo que la explotación
misma deviene objeto de tráfico y se facilita mediante el precio
su definición como valor, que haría susceptible la hipoteca del
derecho arrendaticio, como sucede con el arrendamiento de
locales de negocio o con el establecimiento mercantil. Por otra
parte, estando tan implicado el Derecho de Sucesiones con el
Derecho de Familia, especialmente por lo que concierne al
régimen económico-matrimonial, una reforma que pretenda ser
efectiva en aquel campo tiene que actuar, también, sobre éste.
5 a.- De acuerdo con lo que queda dicho, en un plano
técnico-jurídico, las reformas a llevar a cabo, han de desenvolverse en los siguientes campos: 1) Protección de la indivisibilidad de las unidades agrarias y, eventualmente, de las explotaciones agrícolas que debe actuar en materia de divistón de cosa
común (Derecho de cosas) y en materia de partición de
herencia, como recurso más general de actuación de la
protección; 2) Modificaciones en el réglmen econámico-matrimonial, orientadas hacia la mayor flexibilidad del régimen
mismo (modificación de capitulaciones) y hacia la mayor
flexibilidad del régimen legal (sociedad de gananciales); 3)
Posibilidades de elección o distribución post mortem en
relación con las atribuciones hereditarias y con la distribución
del caudal y admisión de una cierta f:ducia sucesoria para dar
facilidades a tales medios y que se fundamenta en la idea de la
unidad de la familia; 4) Flexibilidad legitimaria en relación con
el pago en dinero de la legítima y con las formas de atribucián
de la misma que, en el sistema del Código, sirve de fundamento
a la anterior y que facilita la conservación de la explotación; y
5) Desarrollo de las facilidades de la llamada sucesián
contractual, en forma indirecta, aprovechando también las
posibilidades de desarrollo sistemático de las normas del Código
civil y de acuerdo con los precedentes del antiguo Derecho de
Castilla.
288
Vamos ahora a desarrollar, en las conclusiones restantes,
cada uno de estos aspectos.
6'.- En relación con el mantenimiento de la indivisibilidad de las unidades agrarias y, eventualmente, de las explotaciones agrícolas, en materia de división de cosa común y de
partición de herencia hay que tener presentes los siguientes
preceptos del Código civil : arts. 401, 1062, 1051 y 1067.
En relación con el art. 401, sería procedente un nuevo
párrafo segundo, (manteniendo el segundo, que pasarfa a ser
tercero), en los siguientes términos:
"A los efectos del párrafo anterior, la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no de
lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima
de cultivo, con las excepciones y régimen que se
contemplan en los arts. 44 y siguientes de la Ley de
Reforma y Desarrollo Agrario".
Por lo que respecta al art. 1062, habrfa que establecer un
^
nuevo párrafo segundo, del tenor siguiente:
"Se aplicará este criterio a la explotación agrícola, industrial o mercantil, cuando el testador o causante hubiera
dispuesto su conservación mediante la atribución de la
misma a uno de los legitimarios o herederos, o cuando
todos se hallen de acuerdo en mantener su indivi^ión,
llevando la explotación en común o designando a uno de
ellos para que la continúe, o que uno de los legitimarios o
herederos, pida le sea atrib^lída con el compromiso de
continuar la explotación y el de abonar a los demás en
metálico su legftima en lo que excediere de la atribución.
El actual pcírrafo segundo del art. 1062, se conservaría
con una pequeña modificación y pasaría a constituir el párrafo
tercero, en el sentido siguiente:
"En cualquier caso y salvo lo dispuesto en el párrafo
anterior, bastará...", etc.
En cuanto al art. 1051-1°, no parece que haya que
retocarle, porque tiene un ámbito distinto del contemplado
más arriba.
Lo que si es preciso, conforme a las nuevas redacciones
propuestas en el art. 1062, es la modificación del art. 1067,
289
aRadiéndole un párrafo segundo que podría ser del siguiente
tenor:
"Cuando conforme al párrafo segundo del artículo 1062,
uno de lós legitimarios o herederos pida la atribución de
la explotación, tendrá a su favor un derecho de retracto
para adquirir los bienes muebles e inmuebles que sus
coherederos hayan enajenado, antes y después de efectuada la partición y un derecho de preferencia al arrendamiento de tales bienes si sus coherederos les hubieran
dado en arrendamiento".
7a.- En cuanto a los presupuestos de Derecho de familia,
tenemos que contemplar, en primer lugar, los arts. 1319 y
1320 Cc. que resultan inservibles, conforme a los criterios
defendidos a lo largo del presente informe. El art. 1319,
podría estar concebido en los siguientes términos:
"Las capitulaciónes matrimoniales podrán modificarse en
cualquier momento, antes o después de la celebración del
matrimonio, sin más limitaciones sustanciales que las
derivadas de las disposiciones "inter vivos" y"mortis
causa" que hayan tenido lugar con ocasión de las
capitulaciones y que no puedan ser modificadas sin la
participación de las personas que intervinieron".
Por su parte, en un segundo precepto, que podría ser el
que sustituyera al art. 1320 Cc., se podría disponer lo
siguiente :
"La modificación de las capitulaciones matrimoniales,
aparte de observar los preceptos de forma a que se refiere
el artículo siguiente, cuando tengan lugar después de
celebrado al matrimonio se someterán a la aprobación
judicial, llevándose constancia de la modificación al
Registro Civil". *
(") Las fbrmulas propuestas en estas conclusiones para los arts. 1.319 y
1.320, son muy parecidas a las consagradas en la reforma llevada a
cabo por la Ley de 2 de mayo de 1975. Sin embargo, el art. 1.319,
en su nueva redaccibn, no contempla para nada las limitaciones al ius
disponendi contenidas en anteriores capitulaciones, dada la posible
amplitud de su contenido. Por otra parte, la fbrmula que se ofrece
para el texto del art. 1.320, difiere notablemente del que ha
prevalecido en la citada reforma por someter ?a modificacibn a la
aprobacibn judicial.
290
En cuanto a la renuncia de la sociedad legal de gananciales por la mujer, habrá que añadir al párrafo primero del art.
1394, la expresión siguiente:
"Salvo que la lleve a cabo la mujer preventivamente y a
los efectos del art. 1364 de éste Código, por actos "inter
vivos" o"mortis causa" y para que surta efecto a la
disolución de la sociedad conyugal". *
En cuanto a la introducción de una cierta flexibilidad en
el régimen de la sociedad de gananciales, lo más interesante,
además de la repercusión que deriva de la posibilidad de alterar
las capitulaciones, es la cuestión de la comunidad continuada
que puede perfectamente regularse por la fórmula que establecen los arts. 60 y 61 de la Compilación de Aragón,
suprimiendo el párrafo segundo del art. 60 y haciendo figurar
en el Código el contenido de tales preceptos, por medio de un
art. 1392 bis (art. 60 Compilación de Aragón, menos párrafo 2) y
de un art. 1392 ter (art. 61 de la Compilación citada).
Por lo demás, no se ocultará que la comunidad continuada
sirve de base para las facultades de elección post.mortem, en
beneficio del supérstite y para la admisión de la fiducia
sucesoria.
En cuanto al art. 1414. Cc. no tiene por qué sufrir ninguna
modificación, únicamente en el caso de la renuncia de la
sociedad de gananciales, hecha por la mujer, según el texto
añadido al art. 1394-1°, ya que esta renuncia, por su carácter
preventivo (o declarativo), es inevocable (lo mismo que
sucedía en el antigua Derecho castellano}, con lo que habría
que añadir al precepto citado, la breve fórmula: "salvo en caso
de que la mujer haya renun^iado preventivamente a la sociedad
de gananciales, en !os téiminos del art. 1394, pánafo primero
de este Código".
$a.- En cuanto a las posibilidades de distribución y de
elección post mortem en favor del cónyuge supérstite y, en
general, por lo que a la fiducia sucesoria se refiere, hay que
tener en cuenta, en primer lugar, el art. 669 Cc. que prohibe el
(*) Con una fbrmula legal de este estilo, desaparecería la vieja discusión
de si se trata de la renuncia a un régimen legal o a las consecuencias
y efectos del mismo, revitalizando por lo demás la posibilidad de su
utilizacibn en interés de la mujer y de sus herederos.
291
testamento mancomunado, fórmula jurídica que puede suplir
el defecto de capitulaciones matrimoniales, añadiendo a este
artículo un segundo párrafo del tenor siguiente:
"Sín embargo, será válido el testamento abierto que
otorguen los cónyuges mancomunadamente, para favorecer a un descendiente común y a los efectos de ordenar la
sucesión manteniendo indivísa una explotación agrícola,
industrial o mercantil y sin perjuicio de las disposiciones
que en usufructo puedan hacerse recíprocamente los
otorgantes"
Por lo que a la ^ducia sucesoria se refiere se tratarfa de
ampliar los términos del actual art. 831, tanto en cuanto a la
forma como respecto del contenido; luego se plantearfa el
problema de la colocación sistemática del precepto, pero como
sería diffcil encontrarle un lugar adecuado, es preferible dejarle
donde está, es decir, llevar el nuevo contenido del precepto al
mismo art. 831, que podría quedar redactado de la siguiente
manera:
"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior podrá
pactarse en capitulaciones, o disponer en testamento a
favor del otro cónyuge, que pueda el viudo o viuda, que
no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los
hijos comunes, pudiendo aplazar el pago de las legítimas
hasta su erriancipación, salvo disposición del testador".
Por todo lo dicho en ésta conclusión y, en la anterior,
habrá que entender los arts. 1315 y 1316 Cc. en un..sentido
amplio, lo que posiblemente será más oportuno que intentar
un retoque de los mismos.*
9a.- Por lo que se refíere a la flexibilidad de la legítima,
seguramente lo más efectivo y directo, es añadir al art. 806
C.c. como párrafo segundo, la fórmula siguiente:
(*) Por un lado se amplía el ámbito de aplicacibn del art. 831 Cc. por
otro, la reforma sufrida por los art. 1.315 y 1.316, de acuerdo con la
llevada a cabo por la Ley de 2 de mayo de 1975, sobre todo por lo
que se refiere al 1.315, facilita extraordinariamente, aunque no en
ténninos tan amplios como los propuestos, el juego del art. 831.
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"Sin embargo, el pago de la legítima podrá hacerse en
dinero cuando no se oponga a ello el título de su
institución, o en cualquier caso que el pago en metálico se
halle justificado para facilitar las operaciones particionales".
Se justifica esta redacción como desarrollo sistemático del
art. 815 y sín que incurra en las limitaciones que impone el art.
813 Cc. Por otra parte, como consecuencia de la reforma del
art. 806, habrá que retocar, también, el art. 832, añadiendo
simplemente, "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 806 de
este Código".
10a.- En cuanto a la admisión de la sucesión contractual,
suprímido el pacto sucesorio para la adopción por la Ley de 7
de julio de 1970, a mi juicio indebidamente, los demás
supuestos de admisión de la misma, conforme al sistema del
Código, son supuestos indirectos y en esa línea hay que situar
las modificaciones o adaptaciones del Derecho vigente. En éste
sentido y en relación con la mejora, habrá que retocar el art.
825 Cc., añadiendo un párrafo segundo al mismo del siguíente
tenor:
"Sin embargo, cuando el ascendiente otorgue donación a
favor de un descendiente, se reputará mejora en lo
donado en cuanto no quepa en la parte libre".
Se sigue este críterio al pretender poner de acuerdo la
regulacibn con sus precedentes en las Leyes de Toro, dando
con ello facilidades para la atribución de la mejora y utilizando
una fórmula que viene a ser simplificación de la utilizada en el
art. 84 de la Compilación de Galicia.
También, como forma indirecta de pacto, se podrfa
cambiar la redacción del art. 620 Cc., que refiriendose a un
aspecto de la eficacia de las donaciones rnortis causa, viene a
ser más que un precepto regulador de la misma un epitafio que
confirma su desaparición después del Código.
Otro aspecto muy interesante, para flexibilizar el sistema,^
serfa modificar el art. 816 Cc., a propósito de la renuncia a la
legf tima futura, que ha sido indebidamente valorada por el
Código, tanto que la propia redacción del precepto, en su
inciso segundo, traiciona a la lógica de su prohibición, porque
una cosa es la renuncia, que debe seguir• prohibida y otra la
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cautela que se establece por anticipo de herencia futura o,
mejor dicho, de legítima futura que debe permit ^se dentro de
ciertos lfmites. Por eso el art. 816 se podrfa redactar de la
siguiente manera: dejar inalterado, más o menos, el inciso
primero, sustituyendo el segundo por otro de este tenór:
"pero será válida cuando la renuncia se ha efectuado con
motivo de dote o donación, o de cualquiera otro anticipo
sobre la legftima futura, siempre que no haya lesión para
el legitimatio en más de la cuarta parte".
Es lógico que así sea porque antes de abr^se la sucesibn
no se puede determinar el quantum de la legítima y, además,
porque este criterio viene también establecido en el art. 1075
Cc., en cuanto a la medida de la lesión. De esta manera el
Código se pone de acuerdo con el antiguo Derecho castellano,
notablemente influído en esta manteria, por el Derecho
canónico, acercándose con ello, también al Derecho catalán
(art. 145 de la Compilación).
Por último, diremos que congruentemente con esta
reforma que proponemos habría que retocar también el art.
1271-2° Cc. haciendo esta salvedad y las otras que sean
pertinentes.
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B-24554