algunas cuestiones fiscales con respecto a la ley 31/2014 de

ALGUNAS CUESTIONES FISCALES CON RESPECTO A LA LEY
31/2014 DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE
CAPITAL Y NUEVAS CAUTELAS MERCANTILES RELACIONADAS
CON LOS ADMINISTRADORES
La Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para
la mejora del gobierno corporativo, tiene según la Exposición de Motivos, entre otros, los
siguientes objetivos:
(i)
(ii)
reforzar el papel de la junta general de accionistas y abrir cauces para fomentar la
participación accionarial y
velar por el adecuado funcionamiento del órgano de administración mejorando el
control interno, asegurando la adecuada segregación de funciones, deberes y
responsabilidades en las empresas.
De forma paralela, estas modificaciones tienen su vertiente fiscal, que resumimos en dos
cuestiones que nos han llamado la atención, y finalmente reseñamos las principales cautelas
que desde un punto de vista mercantil han de tenerse en cuenta.
1.- Retribución de los administradores
Los Estatutos sociales deberán disponer el sistema de remuneración de los administradores
por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los
consejeros que ejerzan funciones ejecutivas.
Los conceptos retributivos podrán consistir en uno o varios de los siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Asignación fija
Dietas de asistencia
Participación en beneficios
Retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia
Remuneración en acciones o vinculada a su evolución
Indemnización por cese, siempre y cuando el cese no esté motivado por
incumplimiento de las funciones de administrador y
g) Sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
Para el caso de sociedades que no coticen se continúa con la presunción de que el cargo es
gratuito (en el caso de cotizadas, es justamente al contrario)
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Se establece específicamente que será la Junta General de Accionistas la que retenga el control
sobre retribuciones, cuyo importe máximo ha de aprobar,, incluyendo los distintos
componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y
los términos y condiciones principales de los contratos, aunque, a salvo que se disponga otra
cosa por la propia Junta, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se
dispondrá por acuerdo de éstos, teniendo en cuanta las responsabilidades atribuidas a cada
consejero.
El acuerdo aprobado por la Junta permanecerá vigente en tanto en cuanto no se apruebe su
modificación.
Cuando la remuneración se vincula a la entrega de acciones en la sociedad anónima se
requiere previsión estatutaria y acuerdo de Junta General sobre (i) número máximo de
acciones por ejercicio, (ii) precio o sistema de cálculo, y (iii) plazo de duración del plan.
En caso de delegación de facultades en un Consejero Delegado, o cuando se atribuyan
facultades ejecutivas a un consejero, es preciso un contrato con la sociedad aprobado por las
dos terceras partes del Consejo. En que se detallarán todos los conceptos de la retribución
incluidas indemnizaciones, primas de seguro y sistemas de ahorro. No se podrán percibir
retribuciones no previstas en el contrato. Una importante novedad a nivel mercantil es que se
vincula la remuneración de los administradores a la situación económica que tenga en cada
momento la sociedad y los estándares de mercado de empresas comparables, debiendo
orientarse el sistema retributivo a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la
sociedad, evitando asunción excesiva de riesgos.
Ahora que el legislador fiscal había eliminado la “vinculación fiscal” entre una sociedad y su
administrador, parece que tenemos una nueva regla, esta vez de “vinculación mercantil”,
curiosamente basada en términos de comparabilidad. Afortunadamente, el régimen de
vinculación mercantil no conlleva las inseguridades, sanciones y ajustes secundarios que
suponía la vinculación fiscal, aunque puede comportar responsabilidad mercantil
Este análisis debe conjugarse, desde una perspectiva fiscal, con dos circunstancias de interés
como son:
-
La rebaja en el tipo de retenciones por rendimientos de trabajo que se perciban por la
condición de administradores y miembros de los consejos de administración que se
reduce del 42% al 35% (37% en 2015), e incluso menos, al 19% (20% en 2015), cuando
los rendimientos procedan de entidades con un importe neto de la cifra de negocios
inferior a 100.000 euros.
-
La no consideración de liberalidad, de conformidad con el artículo 15.2 de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades, en virtud del cual, en materia de gastos no deducibles, las
retribuciones a los administradores, por el desempeño de funciones distintas a las
correspondientes a su cargo, con independencia del carácter mercantil o laboral de su
relación con la empresa, no serán consideradas liberalidades y deberían ser
deducibles sin mayor problema, superando la llamada “teoría del vínculo” por la que si
en un mismo sujeto se daban las funciones de administrador y las funciones ejecutivas
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de directivo, la relación mercantil derivada de la condición de administrador absorbía
la existente de carácter laboral. Quedaría como cuestión principal, la clara
determinación de lo que se está remunerando en concepto de labor como
administrador y como labor de ejecutivo a los efectos de aplicar el tratamiento fiscal
correcto (retenciones, deducciones, etc.). A estos efectos, según la Ley de Sociedades
de Capital será necesario que se documente vía contrato (mercantil o laboral) la
relación entre el consejero o administrador y la sociedad.
De acuerdo con lo anterior, y habida cuenta que la entrada en vigor de las modificaciones de
las que hemos hablado está prevista para el 1 de enero de 2015, sería conveniente tener en
cuenta lo siguiente para el inicio del 2015:
-
La primera Junta General que se celebre a partir del ejercicio 2015, debe resolver la
cuestión de la retribución de los administradores, si no se ha resuelto por otra
previa.
-
En el caso de funciones ejecutivas, distintas de la del mero administrador, será
necesario un contrato entre la sociedad y el ejecutivo de conformidad con las reglas
establecidas (aprobación del consejo de administración, abstención de asistencia y
participación en la votación del consejo, incorporación del contrato al acta de la
sesión, etc.).
2.- Responsabilidad de los Administradores
Las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014 en la Ley de Sociedades de Capital
persiguen asimismo incrementar la participación y profesionalización de los administradores,
una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad, atribuyendo al consejo de
administración facultades indelegables en decisiones que se correspondan con el núcleo
esencial de la gestión y supervisión.
En el régimen de responsabilidad se presume la culpabilidad en actos contrarios a la ley o a los
estatutos sociales, de la que no libra la ratificación o autorización por la Junta General.
La acción de responsabilidad contra los administradores prescribe a los cuatro años a contar
desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
Se establece la posibilidad de atribuir funciones distintas a cada uno de los administradores.
Esta atribución parece establecer un régimen o grado distinto de responsabilidad pues esta
atribución se menciona a la hora de definir el deber de diligencia (artículo 225 de la Ley de
Sociedades de Capital).
¿Cómo conjugar esta responsabilidad diferenciada con la responsabilidad tributaria solidaria
entre los administradores o consejeros? Sería conveniente que legislador mercantil y fiscal
resolviesen esta cuestión sin tener que esperar a pronunciamientos judiciales, todo ello en
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aras a trabajar con un cierto grado de seguridad jurídica. Por el momento coexisten ambos
modelos de responsabilidad en el ámbito mercantil y en el ámbito tributario, que podrán ser
exigidas ante los tribunales del orden respectivo por las entidades y personas legitimadas en
cada uno de ellos.
A este respecto, una nueva controversia surge del literal modificado del artículo 236 de la Ley
de Sociedades de Capital, en virtud de cual parece, en los casos en donde no hay Consejero
Delegado, equipararse al concepto de administrador de hecho a los altos ejecutivos a quien se
les haya atribuido facultades de más alta dirección. Podemos intuir que la Administración
Tributaria acogerá este mismo concepto ampliado pero puede que los Tribunales no.
Por último, si se intenta esclarecer el alcance de la responsabilidad en los casos de personas
físicas nombradas representantes de personas jurídicas que actuaban como administradoras
de sociedades. Con la modificación aprobada, el representante persona física deberá reunir los
requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometido a los mismos deberes
y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora.
3.- Cautelas mercantiles en relación a la actividad del administrador
Finalmente, señalar algunas cautelas desde una perspectiva mercantil.
El principio de discrecionalidad empresarial no protege las decisiones que afecten
personalmente a otros administradores y personas vinculadas.
La infracción del deber de lealtad comporta indemnización del daño y devolución del
enriquecimiento injusto. Lo que puede tener relevancia en la devolución de retribuciones
contrarias a derecho y su eventual régimen fiscal, aunque esto ya podía exigirse anteriormente
por aplicación del artículo 1303 del Código Civil y doctrina de la Sala Primera del Tribunal
Supremo.
Obligación básica incluida en el deber de lealtad es la de abstenerse en decisiones y acuerdos
en que el administrador o personas vinculadas tengan intereses.
El deber de evitar situaciones que comporten conflictos de intereses, comporta abstenerse de
transacciones con la sociedad, desarrollo de actividades que supongan competencia efectiva
con la sociedad, incluidas las personas vinculadas con el administrador.
Es posible la dispensa por la sociedad en las decisiones en conflicto de interés, autorizando la
transacción, el aprovechamiento de oportunidad de negocio, o ventaja de tercero. Si ésta es
superior al 10% de los activos sociales se requiere acuerdo de la Junta General, y también para
la asistencia financiera en sociedades limitadas.
La obligación de no competir solo puede ser objeto de dispensa por acuerdo de Junta General
si no cabe esperar daño para la sociedad, o se compense con beneficios esperados por la
dispensa.
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