la cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva

CRONICA TRIBUTARIA
NUM. 144/2012 (111-148)
LA CLÁUSULA ANTIABUSO EN LAS
FUSIONES DESDE LA PERSPECTIVA
COMUNITARIA Y ESPAÑOLA (*)
Ana María Pita Grandal
Jaime Aneiros Pereira
Universidad de Vigo
RESUMEN
El presente trabajo contiene un análisis de la cláusula antibuso que se recoge en el
artículo 96.2 del TRLIS. Para ello se analizan los requisitos necesarios para la aplica­
ción del régimen fiscal especial, con atención a las novedades que introduce la Ley
3/2009, de 3 de abril de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y los
presupuestos de aplicación de la norma antielusiva específica que se contempla en la
normativa española. Todo ello se realiza, como no puede ser de otro modo, teniendo en
cuenta el Derecho comunitario y la interpretación que del mismo ha realizado el Tribu­
nal de Justicia, pues la norma interna es una trasposición de la que ahora se recoge en
el artículo 15 de la Directiva 2009/133/CE de 19 de octubre de 2009 relativa al régimen
fiscal común de fusiones –anterior artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE–.
Palabras clave: Impuesto sobre Sociedades; Régimen fiscal común de las fusiones; nor­
ma antielusiva; motivos económicos válidos; carga de la prueba.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS CLÁUSULAS ANTIABUSO. 1.1. Presentación. 1.2. La li­
bertad negocial y sus límites. 1.2.1. El principio general de autonomía de la voluntad. La
opción fiscal. 1.2.2. La artificiosidad de las operaciones y el abuso de Derecho como límite
a la libertad de configuración de los negocios. 1.3. El establecimiento de mecanismos de
(*) Este artículo tiene su origen en la Comunicación presentada a las XXV Jornadas Latinoa­
mericanas de Derecho Tributario dentro del Tema I. Fusiones y Adquisiciones – Aspectos interna­
cionales. Colombia, Cartagena de Indias, febrero de 2010.
Este trabajo se enmarca en los Proyectos de Investigación: «La armonización de la base impo­
nible en el Impuesto sobre Sociedades» (DER2008-4905) que financia el Ministerio de Ciencia e In­
novación y, «A harmonización da base impoñible no Imposto sobre Sociedades» (INCITE
09399264PR).
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
reacción frente al abuso de Derecho. 2. LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA EN LAS FUSIONES. 2.1. El
marco jurídico de las operaciones de reestructuración empresarial. 2.1.1. Las fusiones en
el Derecho comunitario y la transposición al ordenamiento español. 2.1.2. La fusión en el
Derecho tributario y en el Derecho mercantil español. 2.1.3. Las fusiones internacionales.
La peculiaridad de las transfronterizas comunitarias. 2.1.4. La finalidad del régimen es­
pecial y su utilización como criterio interpretativo. 3. LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA EN LA DI­
RECTIVA. 3.1. El principio general antiabuso de la Directiva y la necesidad de regulación
por los Estados miembros. 3.2. Límites derivados del Derecho Comunitario a la aplicación
de una cláusula antielusiva: el principio de proporcionalidad. 3.3. La norma antielusiva
española del artículo 96.2 del TRLIS y su necesaria interpretación de acuerdo con la juris­
prudencia comunitaria. 4. LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA ESPAÑOLA. 4.1. Las exigencias
para aplicar el régimen fiscal especial. 4.2. La carga de la prueba de los motivos económi­
cos válidos. 4.3. La necesidad de aplicar el presupuesto de hecho de la Directiva: el fraude
o la evasión fiscal. Su coordinación con el conflicto en la aplicación de la norma. 5. LA FU­
SIÓN INTERNACIONAL: APLICACIÓN DE NORMAS INTERNACIONALES PARA OBTENER INFORMA­
CIÓN. 6. CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS CLÁUSULAS ANTIABUSO
1.1. Presentación
Las reorganizaciones empresariales presentan un indudable interés en las economías
modernas, tanto en épocas de prosperidad como de crisis. Son muchas las cuestiones que
plantean y, también, las diversas perspectivas desde las que pueden ser analizadas (1).
Las fusiones ocupan un papel importante en la expansión de las empresas a nivel in­
ternacional, ya sea por motivos de integración entre entidades matrices y filiales o por
crecimiento de aquellas que tienen mayores cuotas de mercado y que, por ello, buscan la
unión con otras implantadas en territorios a los que no tienen alcance o, simplemente,
para integrar actividades complementarias.
Siendo cierta esta afirmación, sobre todo en épocas de bonanza económica en las que
un objetivo primordial de las empresas es el crecimiento, para lo que es indispensable
abrir nuevos mercados, pierde fuerza si las operaciones de reorganización empresarial
se producen en momentos de crisis o de recesión económica, como el actual. En estos
tiempos la reestructuración empresarial y en particular las fusiones, adquieren especial
protagonismo por constituir instrumentos jurídicos útiles para los proyectos económicos
de las empresas, que buscan maximizar el aprovechamiento de sus recursos. En épocas
de dificultades económicas, en las que la demanda de bienes y servicios se resiente, las
empresas tienen que encontrar alternativas al servicio de una gestión que permita
adaptarse a las necesidades del mercado procurando, sobre todo, la pervivencia de la or­
ganización.
De todos modos, y con independencia del momento económico en el que se produzcan,
las operaciones de fusión, o de reestructuración empresarial en general, constituyen ac­
tuaciones que han de ser tenidas en cuenta por el legislador, tanto el mercantil como el
(1) La OCDE se ha pronunciado sobre las reorganizaciones empresariales desde el punto de
vista de los precios de transferencia. Sobre esta cuestión, vid. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «Precios
de transferencia y reestructuraciones empresariales: El informe de la OCDE», RCT-EF, núm. 310,
2009, págs. 51 y ss.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
tributario. Sin olvidar, naturalmente, que estas operaciones pueden afectar a todo el te­
jido empresarial con independencia del tamaño y posible clasificación de las empresas.
Existe una cierta tendencia a entender que el ámbito propio de estas complejas opera­
ciones empresariales es el de la gran empresa. Es necesario rechazar esta idea porque
está demostrado que en muchas ocasiones, también las pequeñas y medianas empresas
pueden adoptar decisiones de reestructuración muy útiles para sus fines empresariales.
En concordancia con estas ideas, muchos Estados conceden un tratamiento especial a
estas operaciones, que se suele concretar en la neutralidad fiscal de las mismas o en el
establecimiento de determinados beneficios tributarios. Junto a este aspecto, también
se suele señalar el riesgo de erosión de la recaudación que se puede producir, en aque­
llos países que conceden un régimen favorable, si se configura como una fusión una ac­
tuación o un negocio que persigue una finalidad defraudatoria. Es por ello, que se sue­
len establecer medidas que tratan de luchar contra el fraude que se puede cometer a
través de este tipo de comportamientos.
En ese sentido, España y el resto de países europeos deben compatibilizar sus regu­
laciones nacionales con lo dispuesto en el ordenamiento comunitario y con lo señalado
por el Tribunal de Justicia, cuando interpreta esas disposiciones.
Conviene recordar que la fiscalidad directa es competencia de los Estados Miembros
de la Unión Europea aunque, sobre todo en los tres últimos lustros existe una corriente
dirigida a potenciar el proceso de aproximación de legislaciones. En este sentido, debe
mencionarse el esfuerzo armonizador en materia de fiscalidad del ahorro (2), de los in­
tereses y cánones (3) y de los dividendos entre matrices y filiales (4).
A ello hay que sumar el del tratamiento fiscal de las reorganizaciones de empresas si­
tuadas en el territorio comunitario. La Directiva 90/434/CEE de 23 de julio de 1990 supu­
so un paso más hacia la armonización de la imposición directa, al establecer un régimen
común para las fusiones entre empresas de la Unión Europea, cuyo objetivo fue eliminar
las desventajas tributarias derivadas de la reestructuración transfronteriza de socieda­
des, estableciendo en la Comunidad un régimen fiscal común para las llamadas, en térmi­
nos generales, operaciones de reestructuración empresarial. Más recientemente se ha pu­
blicado el texto codificado de esta norma mediante la Directiva 2009/133/CE del Consejo
que mantiene el mismo tratamiento que su predecesora para las operaciones de fusión.
En esencia, se trata de un régimen de diferimiento del impuesto hasta el momento de
la cesión de los activos. Para conseguir esta finalidad, se establece que las fusiones u
operaciones similares no implicarán gravamen alguno sobre las plusvalías determina­
das por la diferencia entre el valor real de los elementos del activo y del pasivo transfe­
ridos y su valor fiscal en el momento de efectuarse la operación, sino sólo cuando dichas
plusvalías se realicen verdaderamente.
Este régimen comunitario se aplica también en el ámbito interno a aquellas operacio­
nes realizadas entre entidades que residen en el territorio español. Por lo tanto, se tra­
(2) Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los ren­
dimientos del ahorro en forma de pago de intereses y la Comunicación de la Comisión al Consejo, al
Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, de 19 diciembre de 2003, titulada «Im­
posición de los dividendos percibidos por personas físicas en el mercado interior» [COM (2003) 810].
(3) Directiva 2003/49/CEE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal co­
mún aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de dife­
rentes Estados miembros.
(4) Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común
aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados Miembros diferentes.
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ta de una cuestión que debe ser tratada teniendo en cuenta no sólo la normativa espa­
ñola sino también la normativa y, sobre todo, la jurisprudencia comunitaria.
Para evitar un posible abuso en la aplicación de los derechos que concede la Directi­
va, se contempla la posibilidad de eliminar la aplicación de este régimen cuando la úni­
ca finalidad de las operaciones de fusión, escisión, canje de valores sea la de eludir el pa­
go del tributo. Uno de los objetivos de la Directiva 90/434, y en el mismo sentido se in­
corpora a la Directiva 2009/133, es salvaguardar los intereses financieros de los Estados
miembros y permitirles combatir el fraude y la evasión fiscal. El artículo 11 de la norma
de 1990, y el actual artículo 15, introduce una cláusula antiabuso, que refleja lo que se
ha reconocido en reiterada jurisprudencia, y que supone que la aplicación de una nor­
mativa comunitaria no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas de los
operadores económicos, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transac­
ciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las
ventajas establecidas en el Derecho comunitario (5).
El Tribunal Justicia de la Unión Europea siempre ha tenido presente en sus senten­
cias la cuestión relativa a la elusión o abuso fiscal y la validez o no de las cláusulas an­
tielusivas nacionales. De hecho, la STJCE de 21 de febrero de 2006 (6) –Halifax– decla­
ró que la lucha contra el fraude, la evasión de impuestos y los eventuales abusos es un
objetivo reconocido y promovido por la normativa comunitaria.
Los pronunciamientos jurisprudenciales, y por tanto el papel armonizador en esta
materia, pueden sistematizarse en tres ámbitos. En primer lugar, el estudio de las cláu­
sulas antiabuso como una excepción permitida o no de las libertades comunitarias. En
segundo lugar, el análisis de la aplicación de estas normas a determinadas prácticas ha­
bituales realizadas por los contribuyentes. Finalmente, y en tercer lugar, la determina­
ción de la compatibilidad con el Derecho Comunitario de las concretas medidas legales
nacionales.
Estos tres aspectos se proyectan sobre las reorganizaciones empresariales puesto que el
régimen tributario de la Directiva trata de ser un instrumento con el que conseguir la rea­
lización efectiva de las libertades comunitarias y también de luchar contra el fraude fiscal.
En efecto, en el caso de las operaciones de fusión, la libertad de establecimiento se ve­
ría debilitada si el sistema fiscal fuese un obstáculo a los cambios de residencia deriva­
dos de los procesos de fusión, escisión, aportaciones de ramas de actividad y de las de­
más operaciones incluidas en el régimen. Debe recordarse que la jurisprudencia comu­
nitaria ha incluido, entre el contenido de la citada libertad las disposiciones nacionales
que son de aplicación a la posesión por un nacional de un Estado miembro de que se tra­
te, de una participación en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miem­
bro, que le confiera una influencia real en las decisiones de dicha entidad y le permite
determinar las actividades de ésta.
Por otra parte, la salvaguarda de los intereses financieros nacionales se pretende
conseguir a través de la previsión de una cláusula antielusiva que evite la aplicación del
régimen de diferimiento en aquellos supuestos en los que se aprecia fraude. Es en este
ámbito en el que los pronunciamientos jurisprudenciales ponen freno a determinados
comportamientos de los operadores económicos.
(5) SSTJCE de 9 de marzo de 1999, Centros (C-212/97); de 6 de abril de 2006, Agip Petroli
(C-456/04); de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes (C-196/04), y de 21 de febrero de
2006 Halifax (C-255/02).
(6) Asunto C-255/02.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
La perspectiva de la lucha contra el fraude no es la única que debe ser tenida en cuen­
ta pues es, en este ámbito, donde también se pone de manifiesto la consecución de la in­
tegración europea. En efecto, en esta cuestión, como en otras muchas, se pone de mani­
fiesto esa constante tensión o, dicho de otra forma, el necesario equilibrio entre los inte­
reses de los Estados y los objetivos de la integración europea. Los primeros tratarán de
luchar contra los supuestos de fraude que erosionan la recaudación pero esta lucha no
puede menoscabar lo dispuesto en una norma comunitaria que, recordemos, goza de
efecto directo y primacía sobre las disposiciones internas. La doctrina jurisprudencial
establecida en materia de cláusulas antiabuso debe servir para analizar la Directiva y el
Derecho interno español.
En este estudio analizaremos los requisitos y problemas que plantea la cláusula an­
tielusiva en el ámbito específico de las fusiones, desde el punto de vista comunitario y
nacional. Para ello, en primer lugar, analizaremos los posibles límites que se establecen
a la voluntad negocial.
1.2. La libertad negocial y sus límites
1.2.1. El principio general de autonomía de la voluntad. La opción fiscal
El principio de autonomía de voluntad, recogido en el artículo 1255 del Código Civil
español, permite que los ciudadanos realicen aquellos negocios que consideren más con­
venientes para sus intereses y en los que los beneficios económicos sean mayores. En el
ámbito empresarial es preciso tomar, en determinadas ocasiones, ciertas decisiones que
tienen repercusiones tributarias (7).
El tributo, en cuanto cantidad pecuniaria a satisfacer para contribuir al sostenimien­
to de los gastos públicos, constituye un coste económico que muchas veces trata de re­
ducirse a través de operaciones de planificación fiscal. Ésta produce un ahorro fiscal que
no resulta contrario al ordenamiento jurídico en la medida en que supone actuar en el
ámbito de la economía de opción o de las posibilidades que concede el ordenamiento (8).
Como ha señalado el profesor FERREIRO, «la opción, pues, por un negocio, acto, contra­
to u operación económica válido, lícito y real es jurídicamente intachable, aunque se ha­
ya elegido, en comparación con otros, por su resultado equivalente y su menor o nula
carga fiscal» (9).
En consecuencia, la planificación fiscal es un comportamiento perfectamente legítimo
y no tiene que ver con el fraude o elusión fiscal siempre que cumpla las obligaciones fis­
cales que le incumben, al elegir entre las diversas opciones de gestionar su empresa. Los
sujetos pasivos pueden optar por estructurar su negocio de modo que consigan una me­
jor asignación de recursos. Del mismo modo, pueden separar una parte o la totalidad de
su negocio para lograr una mayor independencia en sus actividades económicas. En de­
finitiva, pueden utilizar las posibilidades que concede el ordenamiento para fusionarse,
escindirse, aportar una rama de actividad, canjear valores o cualquier otra operación de
(7) Sobre la economía de opción y las decisiones empresariales, vid. PONT CLEMENTE, J. F.: La
economía de opción, Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 129.
(8) Sobre el concepto de economía de opción, vid. LARRAZ, J.: «Metodología aplicativa del Derecho
Tributario», RDP, Madrid, 1952, págs. 60 y ss. En la doctrina tributaria, PALAO TABOADA, C.: «El
Fraude de ley en el Derecho Tributario», RDFHP, núm. 63, 1966, pág. 679; ROSEMBUJ, T.: El fraude
de ley y el abuso de las formas en el Derecho Tributario, Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 50.
(9) «Economía de opción, fraude de ley, sanciones y delito fiscal», QF, núm. 8, 2001, pág. 10.
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reestructuración. Evidentemente, en todos estos casos los motivos perseguidos pueden
ser muy variados y, probablemente, la reducción de las cantidades a pagar como im­
puestos estará presente en la toma de estas decisiones.
La jurisprudencia ha venido reconociendo la licitud de los comportamientos de quie­
nes actúan dentro de los márgenes que concede el ordenamiento. Así, la STS de 2 de no­
viembre de 2002 ha señalado que «...los contribuyentes pueden elegir entre las varias
posibilidades que ofrece la Ley, la más ventajosa a sus intereses, y entre estas ventajas
figura la de poder escoger lo que resulte fiscalmente más rentable, siempre que no vul­
neren ninguna obligación legal».
En el ámbito comunitario, la STJCE de 21 de febrero de 2006 (Halifax), después de
recordar que la lucha contra el fraude, la evasión de impuestos y los eventuales abusos
es un objetivo reconocido y promovido por la normativa comunitaria, que «cuando un su­
jeto pasivo puede elegir entre dos operaciones, la normativa comunitaria no le obliga a
optar por la que maximice el pago del impuesto», sino que, antes al contrario, el sujeto
pasivo tiene derecho a elegir aquella estructura de su actividad a través de la que pue­
da conseguir el fin de limitar su deuda fiscal.
También la Abogada General, Sra. KOKOTT, ha reiterado esta idea al señalar que «no
son pocas las ocasiones en las que, para ejecutar un proyecto empresarial legítimo, se
dispone de toda una serie de posibilidades de configuración lícitas, de las que algunas
pueden ser fiscalmente más favorables que otras». Por ello, concluye que «la mera cir­
cunstancia de que, para ejecutar un proyecto empresarial legítimo, un sujeto pasivo eli­
ja, de entre varias posibilidades jurídicamente lícitas, la que le resulta fiscalmente más
favorable, no fundamenta por sí sola la imputación de evasión fiscal en el sentido del ar­
tículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434» (10) –actual artículo 15 de la Di­
rectiva 2009/133–.
Por lo tanto, puede decirse que también a nivel europeo se reconoce la libertad de los
sujetos para articular sus negocios de la forma que estimen más conveniente para sus
intereses, de manera que también puedan hacer uso de las economías de opción, expre­
sas o tácitas, previstas en los respectivos ordenamientos o, en general, de la configura­
ción de las operaciones teniendo en cuenta los distintos medios jurídicos para conseguir
el fin deseado.
1.2.2. La artificiosidad de las operaciones y el abuso de Derecho como límite a la liber­
tad de configuración de los negocios
La autonomía de la voluntad en la elección de los negocios o, si se quiere, la planifica­
ción fiscal debe distinguirse de los casos en los que existe una intención de alterar las
formas jurídicas o la realidad de las operaciones con la finalidad de evitar el pago de un
tributo.
En estos supuestos nos encontramos con otra figura distinta. Como ha señalado en la
doctrina civil española DE CASTRO, estamos ante un abuso de Derecho cuando se utiliza
un instituto –en nuestro caso sería la operación de fusión– al límite de los fines para los
cuales está institucionalmente destinado (11).
(10) Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane KOKOTT presentadas el 16 de julio de
2009 en el Asunto C-352/08.
(11) Cfr. El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, pág. 369.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
Es en este punto donde cobra importancia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
en torno al concepto comunitario de abuso de derecho. Los razonamientos recogidos en
las distintas sentencias dictadas resultan determinantes para admitir la aplicación de
una cláusula antiabuso nacional en la que resulte de aplicación el Derecho Comunitario.
Un primer aspecto a tener en cuenta es, como señaló la sentencia Cadbury Schwep­
pes, la necesidad de apreciar el comportamiento de la persona sujeta a tributación a la
luz del fin perseguido por la libertad comunitaria que, en principio, podría amparar tal
comportamiento (12).
En el caso de las operaciones de reestructuración empresarial entendemos que dicha
libertad es la de establecimiento pero hay que tener en cuenta, además, que según rei­
terada jurisprudencia, para interpretar una disposición de Derecho Comunitario, proce­
de tener en cuenta no sólo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos per­
seguidos por la normativa de la que forma parte (13).
Así, podría decirse que hay abuso y puede aplicarse una cláusula antiabuso de tipo
fiscal cuando el comportamiento del contribuyente no se ajusta o no se encuentra cu­
bierto por los fines que persigue la norma comunitaria.
En el caso de las fusiones, se trata de evitar que el sistema fiscal sea un obstáculo a
la toma de decisiones de concentración de empresas que pretenden intervenir de mane­
ra continuada en el mercado. El abuso podría aparecer en aquellos casos en los que se
realiza una operación de este tipo cuando lo que se pretende realizar es otro tipo de ne­
gocios utilizando la fiscalidad favorable que contempla la Directiva. Quizás por ello al­
gunos países europeos han optado por establecer un determinado periodo de tiempo en
el que las operaciones de reestructuración no pueden dejarse sin efecto para, por ejem­
plo, realizar ventas, permutas u otras operaciones (14).
Esta medida es respetuosa con la libertad de establecimiento ya que persigue favore­
cer la posibilidad de que un nacional comunitario participe, de forma estable y continua,
en la vida económica de una empresa de un Estado miembro distinto de su Estado
miembro de origen, y de que se beneficie de ello (15). Por ello, si el comportamiento del
contribuyente está amparado por hechos que demuestran la realidad de su propósito de
continuar en el ejercicio de una actividad empresarial, no puede verse privado de la apli­
cación del régimen previsto por la Directiva.
En línea con este planteamiento, el Tribunal de Justicia ha venido señalando, en rela­
ción con la aplicación de las normas antiabuso y su compatibilidad con la libertad de esta­
blecimiento, que la justificación de estas medidas se encuentra en luchar frente a compor­
tamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales y carentes de realidad
económica, con el objetivo de eludir el impuesto. Según el Tribunal, la constatación de la
existencia de tal montaje exige, además de un elemento subjetivo que consiste en la vo­
luntad de obtener una ventaja fiscal, y que ello resulte de elementos objetivos (16).
En los casos en los que se trata de aplicar normas relativas a la deslocalización de so­
ciedades, el Tribunal ha señalado que las medidas antiabuso nacionales que posean efec­
(12) STJCE de 12 de septiembre de 2006, asunto C-196/04.
(13) Sentencias de 17 de noviembre de 1983, Merck (asunto C-292/82); de 7 de junio de 2005,
VEMW y otros (asunto C-17/03); de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión
(asunto C-76/06).
(14) Vid. WETEL, P. y TERRA, B., European Tax Law, Kluwer, 2008, p. 550.
(15) STJCE de 30 de noviembre de 1995, asunto Gebhard (C-55/94).
(16) STJCE de 21 de febrero de 2006, asunto Halifax ya citado.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
tos restrictivos sobre el ejercicio de una libertad fundamental comunitaria deben estar
configuradas de tal forma que «el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a
comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de rea­
lidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los be­
neficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional» (17).
Se ha destacado la importancia del criterio relativo a la realidad económica, haciendo
hincapié en su diferenciación respecto de los motivos económicos válidos (18) para con­
cluir que «la aplicación de normas antiabuso que están configuradas de forma muy am­
plia y resultan aplicables o proyectan sus efectos incluso sobre estructuras u operacio­
nes que poseen una realidad económica genuina (actividad económica real y sustancia
económica) debido a que, por ejemplo, se considera o presume que no poseen un motivo
económico válido (v. gr., concurrencia de una motivación fiscal principal), como regla,
plantearán problemas de derecho comunitario y, por tanto, están condenadas al fracaso,
allí donde se ha llevado a cabo una mínima planificación fiscal» (19).
La existencia de tal realidad, en el caso de las operaciones de reestructuración em­
presarial, supone que siempre que existan hechos que demuestran la pretensión de ra­
cionalidad de la estructura organizativa o de mejora de la productividad de la sociedad,
no se podrá privar al contribuyente del régimen previsto en la Directiva si el comporta­
miento del sujeto se ampara en el ejercicio de la libertad de establecimiento.
En definitiva, podemos señalar con PALAO TABOADA, que el abuso existirá cuando se
proceda a «elegir formas o negocios jurídicos insólitos, es decir, no correspondientes a los
hechos o relaciones económicas que se pretende conseguir» (20).
Por ello, si los hechos demuestran que la intención de las partes era otra distinta, la
solución del ordenamiento vendrá por dar prevalencia a los resultados frente al negocio
realizado. De este modo, la sustancia económica de la operación prevalecería sobre la
forma negocial elegida por las partes.
1.3. El establecimiento de mecanismos de reacción frente al abuso
de Derecho
La lucha contra el fraude fiscal ha constituido y constituye uno de los objetivos de cual­
quier Estado moderno por la importancia que tienen los ingresos públicos para la conse­
cución del Estado del bienestar, aunque con ello no se trata de hacer otra que restablecer,
salvaguardar y procurar el orden social querido por el ordenamiento jurídico (21). En efec­
to, en la medida en que el ordenamiento jurídico no es una mera propuesta sino que es un
mandato imperativo, debe dar respuesta a aquellos casos en los que no se produce la obe­
diencia jurídica exigida y, precisamente, una de las formas de dar respuesta a esas situa­
(17) STJCE de 12 de septiembre de 2006, asunto Cadbury Schweppes como caso más impor­
tante.
(18) En este sentido, CALDERÓN CARRERO, J. M. y MARTÍN JIMÉNEZ, A.: «Acerca de la necesidad
de reconfigurar la política española en materia de cláusulas antiabuso y fiscalidad directa: las con­
secuencias derivadas de los casos Cadbury Schweppes y Test claimants in the thin cap group», JT,
núm. 2, 2007, pág. 35.
(19) Vid. también RUIZ ALMENDRAL, El Fraude a la Ley Tributaria a Examen, Aranzadi, Cizur
Menor, 2006, pág. 166.
(20) «El fraude a la Ley en Derecho Tributario», RDFHP, núm. 63, 1966, pág. 689.
(21) Cfr. FERREIRO LAPATZA, J. J.: Curso de Derecho Financiero español. Instituciones, Marcial
Pons, Madrid, 2006, pág. 543.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
ciones es mediante la imposición coactiva del mandato de la norma (22). Es en estos casos
donde se pone de manifiesto la coercibilidad del Derecho (23).
La necesidad de establecer medidas antielusivas condujo a establecer cláusulas ge ­
nerales y las específicas (24) en los ordenamientos nacionales y en el Derecho comuni­
tario (25). Son, en efecto, los principales instrumentos utilizados aunque no los únicos
aunque son los mayoritariamente utilizados.
En España, el Tribunal Constitucional ha legitimado la persecución de este comporta­
miento basándose en que el artículo 31 de la Constitución establece la solidaridad en el
sostenimiento de los gastos públicos. Las palabras del supremo intérprete de la Constitu­
ción, pese a las críticas que pueden merecer, son claras cuando señala que «se produciría
una distribución injusta de la carga fiscal» si «lo que unos no paguen debiendo pagar, lo
tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o menos posibilidades de defraudar» (26).
Los distintos sistemas fiscales tratan de reaccionar frente a la elusión fiscal mediante
el empleo de distintas técnicas normativas e, incluso, jurisprudenciales (27). Entre las pri­
meras se encuentra la previsión, en una norma jurídica, de una cláusula que permita a la
Administración tributaria evitar la pérdida de recaudación que se produce con los com­
portamientos elusivos del tributo a través de lo que se denomina cláusula antielusiva.
Ésta puede ser, en primer lugar, de carácter general, lo que se denomina en términos
anglosajones General Anti Avoidance Rule (GAAR), por tener una redacción que permi­
te su aplicación a cualquier supuesto. En segundo lugar, puede ser especial, en la medi­
da en que su supuesto de hecho es concreto y está expresamente previsto en la norma.
Encontramos ejemplos de ambas cláusulas en los ordenamientos europeos y latinoame­
ricanos (28). El parágrafo 42 de la Ordenanza Tributaria alemana (29) que se aplica cuan­
(22) Vid. HELLER, H.: Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, 1987, pág. 204.
(23) Vid. en la doctrina latinoamericana, DE BARROS CARVALHO, P.: Curso de Direito Tributario,
Editora Saraiva, Sao Paulo, 1993, pág. 341.
(24) Como ha señalado HELENO TORRES, una vez superada la aplicación de la interpretación
económica como método para control de las conductas elusivas, la tendencia contemporánea de los
Estados ha sido la de reconocer la necesidad de criterios generales más seguros y previsibles me­
diante la aplicación de reglas generales antielusivas o tipificando los actos elusivos más frecuentes
con normas preventivas específicas (Cfr. Direito Tributario e Direito Privado, Editora Revista dos
Tribunais, Sao Paulo, 2003, pág. 235).
(25) En este último ámbito, podemos encontrarnos con previsiones específicas en el artículo 5 de la
Directiva 2003/49/CE, de 3 junio relativa al abono de intereses y cánones entre empresas asociadas o,
también, en la definición de beneficiario efectivo en la Directiva 2003/48/CE de 3 de junio de 2003 so­
bre fiscalidad del ahorro. Igualmente, y como veremos, la Directiva comunitaria que regula las opera­
ciones de reestructuración empresarial incorpora una cláusula específica. La previsión específica de es­
tas normas tiene por objeto salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros.
(26) STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 3º. También puede verse lo dispuesto en otros pronuncia­
mientos como las SSTC 214/1994, de 14 de julio; 50/1995, de 23 de febrero; 164/1995, de 13 de no­
viembre o, más recientemente, la STC 46/2000, de 17 de febrero.
(27) STJCE de 13 de marzo de 2007, asunto Test Claimants in the Thin Cap Group (C-524/04)
y la ya citada Cadbury Schweppes.
(28) Es el caso del artículo 116 del Código Tributario Nacional de Brasil o de la Ley argentina
número 11.683 que desarrolla diversas técnicas propias de una cláusula general. Sobre la norma
prevista en el primero de los ordenamientos, puede verse GRECO, M. A.: «La norma antielusión
brasileña y los trust y fideicomisos Inter. Vivos celebrados en otros países» en VV.AA., Estudios de
Derecho Tributario constitucional e internacional. Homenaje latinoamericano a Victor Uckmar,
Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2005, págs. 653 y ss.
(29) Cfr. SCHUSTER, C.: Ordenanza Tributaria Alemana, Colex, Madrid, 2001, pág. 191. No obs­
tante, debe advertirse que esta norma fue modificada en el año 2008.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
do el contribuyente utiliza un negocio jurídico inapropiado que sólo persigue una ventaja
fiscal y en la que el contribuyente no tiene otros motivos. En particular, se considera in­
apropiado el medio utilizado si un tercero no lo hubiese elegido sino fuese por el aprove­
chamiento de un beneficio fiscal, si se interponen sociedades por motivos o si se transfie­
ren los activos y las rentas a otras entidades exclusivamente por motivos fiscales.
En Francia, el artículo 64 del Livre des Procedures Fiscales incluye una cláusula para
luchar contra el fraude fiscal, identificándolo con aquellos supuestos en los que existe un
negocio ficticio o simulado que sólo persigue un beneficio fiscal. Este precepto permite de­
jar a un lado la construcción jurídica que hace de pantalla a la aplicación de la ley (30).
También Portugal contiene una cláusula general el artículo 38 de la Lei Geral Tributa­
ria portuguesa, bajo el rótulo de «Ineficácia de actos e negócios jurídicos», por la que trata
de dejar sin efecto aquellas operaciones esencial o principalmente realizadas con medios
artificiosos o fraudulentos y con abuso de las formas jurídicas – actos ou negócios jurídicos
essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso
das formas jurídicas– que suprimen, minoran o reducen la tributación – à redução, elimi­
nação ou diferimento temporal– sin respetar las normas que serían aplicables.
En el caso italiano, no se puede señalar que exista una norma general antifraude aunque
el artículo 37 bis del Decreto del Presidente de la República 600/73 permite a la Administra­
ción tributaria dejar sin efecto actos independientes o conectados, así como transacciones que
pretenden obtener un ahorro fiscal o una devolución indebida (31). Esta norma se aplica, en­
tre otros supuestos, a las fusiones y otras operaciones de reestructuración empresarial para
las que el artículo 172 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi contempla el régimen previs­
to en la Directiva. Para aplicar el citado precepto se requiere que la operación se encuentre
comprendida en uno de los supuestos del párrafo tercero del artículo 37 bis. En segundo lu­
gar, que la operación vaya dirigida a evitar las obligaciones o deberes previstos por el orde­
namiento. En tercer lugar, que pretenda un ahorro fiscal no permitido por el ordenamiento y,
finalmente, que carezca de motivos económicos válidos –valide ragioni economiche–.
En el caso de España, es el artículo 15 de la Ley General Tributaria (LGT) el que
cumple este cometido. Según este precepto, «se entenderá que existe conflicto en la apli­
cación de la norma tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del he­
cho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los
que concurran las siguientes circunstancias: a) que, individualmente considerados o en
su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resulta­
do obtenido. b) que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevan­
tes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o
negocios usuales o propios» (32).
(30) Vid. BELTRAME, P.: Introducción a la fiscalidad en Francia, Atelier, Barcelona, 2004, pág. 263.
(31) Vid. PISTONE, P.: «El abuso de los convenios internacionales en materia fiscal» en VV.AA.,
Curso de Derecho Tributario Internacional», Temis, Bogotá-Colombia, 2003, pág. 102 y con ante­
rioridad en Abuso del Diritto ed elusione fiscale, Cedam, Padova, 1995, págs. 67 y ss. Véase tam­
bién los recientes trabajos de ZANONI, S. y BERTOLASO, P.: «Elusione fiscale e abuso del diritto», Il
Fisco, núm. 31, 2008, págs. 5597 y ss; CARRICOLO, F.: «Profili elusivi della fusione societaria», Il
Fisco, núm. 24, 2009, págs. 3883 y ss.
(32) Debe recordarse que el Informe de la Comisión para el estudio y propuestas de medidas para
la reforma de la Ley General Tributaria, creada por la Resolución de la Secretaría de Estado de Ha­
cienda de 15 de junio de 2000, reflejaba «dos grandes posiciones doctrinales» frente al fraude de ley.
Una proponía su supresión, mientras que la otra propugnaba seguir regulando esta figura, aunque a
través de una «cláusula antiabuso». Vid. SÁNCHEZ AYUSO, I.: «El fraude de ley en el informe de la Co­
misión para la Reforma de la Ley Tributaria», Informes AEDAF, junio 2001, pág. 19.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
De este modo, se abandona formalmente la categoría del fraude a la ley tributaria pa­
ra acoger otra figura más amplia, el abuso, a través de la previsión de una «cláusula an­
tiabuso» que se basa en la utilización de formas «abusivas» o «impropias» que no son
adecuadas para obtener el fin económico perseguido. Además, se añade un test de pro­
pósitos comerciales pues, para que exista abuso o conflicto, la operación debe guiarse ex­
clusiva o fundamentalmente por la finalidad de anular o disminuir considerablemente
la carga fiscal, no estando amparada en ningún motivo económico válido.
El conflicto en la aplicación de la norma tributaria que contempla el artículo 15 de la
LGT consiste, en esencia, en un uso indebido de un negocio jurídico válido y correcto que no
tiene otra finalidad económica relevante sino que la de evitar la tributación. De hecho, se
diferencia de la simulación porque en el abuso de la norma no habrá engaño ni simulación
alguna, sino un negocio realmente celebrado pero carente de motivo económico válido, a
través del cual el particular, buscando un ahorro o ventaja fiscal, se acoge a un hecho no
gravado o gravado en menor medida que otro hecho, acto, o negocio que pretende eludir.
Como señalamos anteriormente, las cláusulas antielusivas pueden ser, también, es­
peciales. Éstas se caracterizan por tener un presupuesto previsto para un caso particu­
lar, como es el caso del artículo 96.2 del TRLIS.
En Europa, también se contempla esta cláusula especial en Portugal, pues el artículo
73 del Código do Imposto sobre o Rendemento das Pessoas Colectivas contempla, en su
apartado 10, una norma antielusiva especial para las fusiones. El precepto portugués
establece que no se aplica el régimen de fusiones cuando las operaciones tengan como
principal objetivo o como uno de los principales objetivos, la evasión fiscal -evasão fiscal­
. Este hecho se presume en los supuestos en los que las sociedades no tengan la totali­
dad de sus rendimientos sujetos al mismo régimen de tributación en el impuesto o
cuando no concurran motivos económicos válidos.
Las razones de la previsión de estas cláusulas específicas pueden ser muy variadas,
pues pueden deberse a la ausencia de otra general, a la necesidad de establecer clara­
mente cuales son los presupuestos de aplicación o, incluso, a la trasposición de una nor­
ma comunitaria. En el caso español, las razones pueden encontrarse tanto en la volun­
tad de trasladar al ordenamiento interno lo previsto en el Derecho comunitario como a
la pretensión del legislador de que estos hechos no sea necesaria la prueba del elemento
subjetivo propio del fraude de ley.
En definitiva, el precepto de la ley española es una mala trasposición de lo dispuesto en
la Directiva puesto que ésta señala que la ausencia de motivos económicos válidos puede
constituir una presunción de fraude pero no establece que, necesariamente, tengan que
concurrir éstos para aplicar el régimen especial de fusiones. Esta mala técnica jurídica, que
produce inseguridad en las operaciones empresariales, debe ser reinterpretada teniendo en
cuenta los criterios generales teniendo en cuenta tres criterios principales. En primer lu­
gar, la primacía del Derecho Comunitario. En segundo lugar, la necesaria coordinación sis­
temática entre lo señalado en la Ley General Tributaria y la normativa del Impuesto sobre
Sociedades. En tercer lugar, la finalidad del régimen especial.
2. LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA EN LAS FUSIONES
2.1. El marco jurídico de las operaciones de reestructuración empresarial
2.1.1. Las fusiones en el Derecho comunitario y la transposición al ordenamiento español
La eliminación de las fronteras fiscales para las sociedades de la Unión Europea tiene
uno de sus hitos fundamentales en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de
activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros
(33). Ciertamente, el antecedente mercantil venía de la Directiva 75/855/CEE, de 9 de oc­
tubre relativa a la fusión de sociedades pero lo cierto es que la tributación de las operacio­
nes de reestructuración suponía un problema para las decisiones empresariales.
Por ello, el objetivo perseguido por la norma tributaria comunitaria es que las fusio­
nes u operaciones similares no supongan gravamen alguno sobre las plusvalías o ga­
nancias que se ponen de manifiesto. Es decir, que la diferencia entre el valor real de los
elementos del activo y del pasivo transferidos y su valor fiscal en el momento de efec­
tuarse la operación sólo va a someterse a imposición cuando dichas plusvalías se reali­
cen verdaderamente. Esta es la finalidad última del régimen y constituye el primer cri­
terio interpretativo a tener en cuenta al aplicar las disposiciones legales.
En concreto, el artículo 4 de la citada Directiva establece que la fusión no implicará
gravamen alguno sobre las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real
de los elementos de activo y de pasivo transferidos y su valor fiscal.
El legislador español incorporó al ordenamiento interno os mandatos de la Directiva
90/434/CEE a través de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determi­
nados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Euro­
peas y posteriormente los incorporó a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto
sobre Sociedades, antecedente de la actual regulación.
También, se ha modificado la norma comunitaria a través de la Directiva 2005/19/CE
que modifica la Directiva 90/434/CEE con el fin de mejorar el régimen fiscal aplicable a
las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre so­
ciedades de diferentes Estados miembros.
Las modificaciones realizadas se centran en la extensión del ámbito de aplicación de
la Directiva a las sociedades constituidas al amparo de lo dispuesto en el Reglamento
(CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Es­
tatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), y la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de
8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Euro­
pea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores.
Igualmente, también se aplica a las sociedades cooperativas constituidas al amparo
de lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de
2003 relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE), y la Directiva
2003/72/CE del Consejo, de 22 de julio de 2003, por la que se completa el Estatuto de la
sociedad cooperativa europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores.
Estas últimas modificaciones fueron transpuestas al ordenamiento español por la
Ley 25/2006, de 17 de julio, que modificó el régimen fiscal de las reorganizaciones em­
presariales y del sistema portuario y aprobó medidas tributarias para la financiación
sanitaria y para el sector del transporte por carretera.
Pues bien, el punto final de la evolución de la normativa comunitaria sobre fusiones
viene constituido por la Directiva 2009/133/CE que procede a la codificación de todas las
reformas realizas en la anterior norma comunitaria sobre fusiones (34).
(33) Vid. LÓPEZ RODRÍGUEZ, J.: «Comentarios a la Directiva del régimen fiscal de reorganizacio­
nes empresariales», CT, núm. 116, 2005.
(34) Hay que hacer referencia, también, a la Directiva 2007/36/CE del Parlamento europeo y
del Consejo de 11 de julio y a la Ley 25/2011, de 1 de agosto que la desarrolla.
– 122 –
ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
En cuanto al ámbito objetivo de aplicación del régimen previsto en la Directiva, hay
que señalar que se refiere, fundamentalmente, a los impuestos sobre beneficios o Im­
puestos sobre Sociedades. Ello es así en la medida en que el diferimiento de impuesto se
refiere a la ganancia derivada de la diferencia entre el valor de mercado de los elemen­
tos del activo y del pasivo transferidos y su valor fiscal o valor contable.
Ahora bien, también puede plantearse su aplicación a los impuestos indirectos que
gravan esta operación como los de transmisiones. En este sentido se ha pronunciado la
Abogado General, Sra. KOKOTT, en las Conclusiones del Asunto C-352/08 (35) referido a
la normativa holandesa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.
El ámbito subjetivo de aplicación del citado marco jurídico comunitario comprende,
en el caso de España, a las sociedades anónimas, a las sociedades comanditarias por ac­
ciones, a las sociedades de responsabilidad limitada, y a las entidades de Derecho públi­
co que operen en régimen de Derecho privado, según se señala en el Anexo de la Direc­
tiva.
Además, tras la reforma efectuada por la Directiva 2005/19/CE del Consejo, de 17 de
febrero de 2005 también se aplica a las Sociedades Europeas (SE) y a la Sociedad Coo­
perativa Europea (SCE), tal y como se recoge ahora en la citada Directiva 2009/133.
2.1.2. La fusión en el Derecho tributario y en el Derecho mercantil español
El Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS) aprobado por
Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las
operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de do­
micilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Es­
tado miembro a otro de la Unión Europea en el capítulo VIII del título VII.
El artículo 83.1.a) del TRLIS contiene un concepto de fusión diferenciando los tres ti­
pos más importantes, esto es, la fusión por absorción, la fusión por creación de nueva en­
tidad y la llamada fusión impropia. Esta definición procede del antecedente inmediato
del impuesto vigente que fue la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades.
La norma tributaria española considera fusión por absorción a la operación por la
cual «una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como
consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimo­
nios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital
social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10
por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nomi­
nal de dichos valores deducido de su contabilidad».
La fusión por constitución de una nueva entidad se define en la Ley del impuesto co­
mo el supuesto en el que «dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como
consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patri­
monios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capi­
(35) Señala la Abogada General que «si bien esta ventaja está formulada de forma abierta y, a
la vista de su tenor, no está limitada a una determinada clase de impuestos, sí incide primordialmente en el impuesto de sociedades» y continúa señalando que «un impuesto sobre transmisiones
que reviste el carácter de un impuesto sobre la transmisión de bienes inmuebles se vincula por re­
gla general al valor del respectivo inmueble, pero, normalmente, este impuesto no grava específi­
camente la plusvalía generada por la diferencia entre el valor contable y el valor de mercado de di­
cho inmueble, de suerte que no se revelan las reservas ocultas».
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
tal social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exce­
da del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equiva­
lente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad».
Finalmente, la llamada fusión impropia, se define como el caso en el que «una entidad
transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el con­
junto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores re­
presentativos de su capital social».
Como ha señalado RUIZ HIDALGO, el Derecho mercantil español carecía, en sentido
propio, de un concepto de fusión (36) pues el artículo 233 del Texto Refundido de la Ley
de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de di­
ciembre (TRLSA), se preocupaba de distinguir las dos clases principales de fusiones: por
extinción y por absorción. Tampoco el artículo 94 de la Ley 2/1998, de 23 de marzo, de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), contenía un concepto de fusión pues
se limitaba a establecer que las operaciones de fusión de sociedades de responsabilidad
limitada se regiría por las reglas de las sociedades anónimas en la medida en que les se­
an aplicables.
La situación descrita anteriormente se ha visto modificada por la aprobación de la
Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercanti­
les pues, su artículo 22, recoge ahora un concepto de fusión. Se señala que estamos ante
este tipo de operaciones cuando «dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran
en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atri­
bución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuo­
tas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades
que se fusionan». Este concepto, no obstante, no se ha incorporado al Real Decreto Le­
gislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de So­
ciedades de Capital (37).
Como puede comprobarse, las similitudes entre ambos conceptos son evidentes pues
si desde el punto de vista fiscal se habla de entidades existentes, desde el punto de vis­
ta mercantil se habla de sociedades inscritas en el Registro Mercantil. En él se inscriben
tanto las sociedades personalistas, como la sociedad colectiva y la sociedad comandita­
ria simple, como las sociedades capitalistas, entre las que se incluyen la sociedad co­
manditaria por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima.
Por lo demás, el núcleo esencial del concepto viene determinado por la transmisión de la
totalidad del patrimonio a cambio de valores.
La Ley 3/2009 derogó los preceptos del TRLSA dedicados a las fusiones, al igual que
los de la LSRL –ambos textos derogados y sustituidos hoy por el Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital–, y mantiene la tradicional distinción entre dos clases
principales de fusiones. En efecto, el artículo 23 de la Ley de modernización de las so­
ciedades mercantiles sigue distinguiendo entre la fusión por extinción de las sociedades
ya existentes y la fusión por absorción en la que una de las entidades permanece y se ex­
tinguen las demás implicadas.
Además de regular estas cuestiones, la Ley 3/2009 se refiere a determinadas opera­
ciones de fusión en las que existen características especiales.
(36) Cfr. Tributación de la empresa en la Unión Europea, Marcial Pons, Madrid, 2002, pág. 97.
(37) Las referencias a la fusión se encuentran en los artículos 160, 194, 199, 257, 258 y, sobre
todo, en los artículos 466 y siguientes que regulan la oposición a la constitución de una sociedad
europea por fusión.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
Es el caso de la fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de
la adquirente que regula el artículo 35 de dicha norma. En este precepto se establecen
las reglas aplicables a aquella fusión entre sociedades en la que «alguna de ellas hubie­
ra contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de
otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma, esenciales
para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial» (38). La
especialidad de este supuesto se encuentra en su estrecha relación con la prohibición de
asistencia financiera que establece la normativa societaria española.
Otro tipo especial de fusiones son las fusiones inversas y las gemelares. Se trata, en
el primer caso, de supuestos en los que la sociedad absorbida es titular de las acciones
de la absorbente y, en otro, de una fusión entre entidades participadas, directa o indi­
rectamente, por el mismo socio. La especialidad se encuentra en que se trata de opera­
ciones asimiladas a la fusión que encuentran su amparo legal en el artículo 53 de la Ley
de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
La importancia de la Ley del año 2009 se encuentra en que unifica el régimen de las
reestructuraciones empresariales para todo tipo de entes societarios. Con anterioridad,
el régimen se encontraba previsto, casi exclusivamente, para las sociedades anónimas.
No debemos olvidar que el artículo 27 de la Ley 3/2009 establece que la fusión de dos
o más sociedades mercantiles inscritas sometidas a la ley española se regirá por lo esta­
blecido en esta Ley. Es decir, la reestructuración de sociedades españolas se va a regir
por las disposiciones de la Ley. Por otra parte, la fusión de sociedades mercantiles de
distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en las respectivas leyes personales, to­
do ello sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo II sobre fusiones transfronterizas in­
tracomunitarias y, en su caso, del régimen aplicable a las sociedades anónimas europe­
as. Por ello, en la medida en que exista una entidad española implicada en el proceso,
debe tenerse en cuenta el marco jurídico previsto de la norma mercantil.
La relevancia a efectos fiscales de este nuevo conjunto normativo se encuentra en que
se cumplirían las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una
operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capí­
tulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Pues bien, el régimen fiscal especial previsto en el TRLIS se resume en tres caracte­
res básicos.
En primer lugar, la entidad transmitente no integra en la base imponible las rentas
positivas fruto de la operación.
En segundo lugar, la entidad adquirente valorará, a efectos fiscales, los bienes adquiri­
dos por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la
operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
En tercer lugar, no se integrarán en la base imponible de los socios las rentas que se
pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a
los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español
(38) Es lo que se ha venido denominando «fusión apalancada» o, si utilizamos la terminología
anglosajona, Leveraged Buy Out, que se caracteriza porque una sociedad existente u otra creada
para estos fines se endeuda para adquirir el control de otra. Sobre este tipo de fusiones y sus re­
percusiones tributarias, vid. PRADA LARREA, J. L.: «Consecuencias fiscales en el Impuesto sobre So­
ciedades de la nueva Ley de Modificaciones Estructurales», RTT, núm. 86, 2009, págs. 32 a 36 pa­
ra quien «el reciente reconocimiento de la tipicidad de las fusiones apalancadas en la nueva LME
descalifica cualquier reproche de artificiosidad que a las mismas pueda hacerse» (pág. 35).
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado
siempre, que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de
una entidad residente en territorio español.
Estas normas son igualmente aplicables a las operaciones en las que intervengan su­
jetos pasivos del IS que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que
produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en
referido artículo 83 del TRLIS (39).
En definitiva, se trata de un régimen de diferimiento de impuesto que tiene carácter
opcional en la normativa interna española. Para ejercer esta opción, se incluirá en el
proyecto y en los acuerdos sociales de fusión de las entidades transmitentes y adquiren­
tes que tengan su residencia fiscal en España.
Tratándose de operaciones a las que sea de aplicación el régimen y en las cuales ni la
entidad transmitente ni la adquirente tengan su residencia fiscal en España, la opción
se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en escritura pública en que se do­
cumente la transmisión.
2.1.3. Las fusiones internacionales. La peculiaridad de las transfronterizas
comunitarias
Uno de los aspectos más importantes de la fusiones lo constituye la realidad de las fu­
siones internacionales y, en particular, las fusiones transfronterizas.
En el ordenamiento español se ha producido una importante novedad de la mano de
la Ley 3/2009 cuyo artículo 54 define las fusiones transfronterizas comunitarias. De
acuerdo con este precepto, tienen esa consideración las fusiones de sociedades de capital
constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económi­
co Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad princi­
pal se encuentre dentro del mismo. Para ello se requiere que cuando al menos dos de
ellas estén sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las socie­
dades que se fusionen esté sujeta a la legislación española.
Las sociedades de capital sujetas a nuestro ordenamiento, que pueden participar en
fusiones transfronterizas, son las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de
responsabilidad limitada. Se excluyen expresamente las sociedades cooperativas y de­
terminadas sociedades de inversión colectiva.
El régimen jurídico aplicable a este tipo de operaciones de reestructuración es el pre­
visto en el Capítulo II de la Ley 3/2009 y, supletoriamente, las disposiciones que rigen la
fusión en general. Además, hay que tener en cuenta que el artículo 57 de la citada nor­
ma, permite al Gobierno aplicar condiciones de interés público cuando una de las socie­
dades esté sujeta a la Ley española
El artículo 27 de la Ley 3/2009 establece que la fusión de sociedades mercantiles de
distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en las respectivas leyes personales, sin
perjuicio de lo establecido en el Capítulo II sobre fusiones transfronterizas intracomuni­
tarias y, en su caso, del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas.
(39) Por ejemplo, operaciones de reestructuración o reorganización empresarial de varias so­
ciedades cooperativas (Consulta de 14 junio de 2006 V1102-06); transmisión de patrimonio a una
asociación (Consulta de 14 de marzo de 2007 V529-07); fusión de una Comunidad de Regantes
(Consulta de 29 de octubre de 2007 V2277-07).
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
Esta ordenación, muy oportuna en la medida en que clarifica el régimen jurídico de
ciertas operaciones cuya regulación era insuficiente, ha venido a introducir seguridad
jurídica, también en relación con la materia tributaria.
El cumplimiento de los requisitos mercantiles de la operación, constituye el primer
paso para determinar la adecuación de la misma a los requisitos de las leyes tributarias.
Sin olvidar, naturalmente, que la ley tributaria establece sus propias consecuencias,
máxime al tratarse de una operación que puede redundar en pérdida de recaudación pa­
ra la Hacienda española. En este sentido, la norma del art. 84.1.a), inciso segundo, dis­
pone: «Cuando la entidad adquirente resida en el extranjero sólo se excluirán de la base
imponible las rentas derivadas de la transmisión de aquellos elementos que queden
afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español».
La territorialidad del tributo determina que el régimen especial se aplique únicamente
a los elementos que mantienen su vinculación con el Estado que concede el beneficio.
2.1.4. La finalidad del régimen especial y su utilización como criterio interpretativo
Como se ha expuesto anteriormente, la finalidad de este régimen es la de garantizar
la neutralidad fiscal a las rentas de determinadas operaciones de reestructuración em­
presarial. En esencia, se trata de un diferimiento de la tributación hasta que tenga lu­
gar una transmisión posterior de los elementos patrimoniales y de las participaciones
en el capital de las sociedades que hubieran sido objeto de transacción.
Con ello, se pretende que la fiscalidad no sea un freno a la toma de decisiones. En es­
te sentido, ha señalado GÓMEZ VERDESOTO que la referencia a los «motivos económicos»
de la operación deben ponerse en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva
en su conjunto como son establecer unas normas fiscales neutras respecto a la compe­
tencia, «con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado
común, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el ám­
bito internacional» (40).
Los Tribunales españoles también han señalado este objetivo en diversas ocasiones,
indicando que se trata de evitar «una penalización impositiva en este tipo de operacio­
nes que se consideran necesarias, y que no pueden verse obstaculizadas con restriccio­
nes, desventajas o distorsiones, por lo que deben estar guiadas por normas fiscales neu­
tras» (41). Esto supone la no tributación de las «las operaciones de concentración de em­
presas que se justifiquen en motivos económicos, reducción de costes, mejora de la pro­
ductividad, penetración en nuevos mercados, etc.» (42)
La Dirección General de Tributos ha puesto de relieve que el fundamento de este
régimen especial, que se aplica en lugar del régimen general establecido en el artí­
culo 15 del TRLIS, se encuentra en que la fiscalidad no debe ser un freno a la toma
de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización (43). Para ello se
establece como condición de aplicación del mismo que existan motivos económicos
válidos.
(40) «Concepto comunitario de fraude o evasión fiscal en relación con las operaciones de fusión,
escisión, aportación de activos y canje de valores», Impuestos, núm. 1, 1999, pág. 75.
(41) SAN de 2 de julio de 2007 (JT 2007/1247)
(42) RTEAC de 17 de mayo de 2007 (PROV 2007/298835)
(43) Vid., entre otras, las Consultas de 5 de octubre de 2006 (V1978-06), de 22 de junio de 2007
(V1358-07) y de 4 julio de 2007 (V1457-07).
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
Por ello, podemos concluir que los objetivos perseguidos por el régimen comunitario y
español de fusiones constituyen un elemento fundamental en la valoración de este tipo
de operaciones de reestructuración. Se introduce un criterio teleológico de interpreta­
ción que debe ser tenido en cuenta a la hora de decidir la aplicación o no de la cláusula
antielusiva.
Es en este ámbito donde cobra interés la Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de
mayo de 2010 (Modehuis vs Zwijnenburg) que, en el apartado 50, señala que «los únicos
impuestos que pueden acogerse a las ventajas establecidas por la Directiva 90/434 y,
consiguientemente, entrar en el ámbito de aplicación de la excepción prevista por el ar­
tículo 11, apartado 1, letra a), de la misma son los expresamente contemplados por ella».
Es decir, la Directiva y la cláusula antiabuso se refiere a los impuestos que gravan la re­
organización empresarial, y no a otros impuestos distintos, pues es aquí donde tiene lu­
gar el diferimiento de impuesto al que hacíamos alusión al principio de este apartado.
En caso de fusión el gravamen sobre las plusvalías determinadas por la diferencia en­
tre el valor real de los elementos de activo y de pasivo transferidos y su valor fiscal.
3. LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA EN LA DIRECTIVA
3.1. El principio general antiabuso de la Directiva y la necesidad
de regulación por los Estados miembros
El artículo 11.a) de la Directiva 90/434/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, es­
tableció que un Estado miembro podía negarse a aplicar total o parcialmente las dispo­
siciones de sus Títulos II, III y IV, o a retirar el beneficio de las mismas, cuando la ope­
ración de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tuviese co­
mo principal objetivo o incluso tan sólo como uno de sus principales, el fraude o la eva­
sión fiscal, añadiendo que el hecho de que una de las operaciones contempladas en el
apartado 1 no se efectuase por motivos económicos válidos, como son la reestructuración
o la racionalización de las actividades de las sociedades que participaban en la opera­
ción, podía constituir una presunción de que esta operación tenía como objetivo princi­
pal, o como uno de sus principales fines, el fraude o la evasión fiscal. Esta disposición se
incorpora, en la actualidad, en sus mismos términos en el artículo 15 de la Directiva
2009/133.
Del análisis de la citada cláusula pueden deducirse que son tres los requisitos para su
aplicación (44). En primer lugar, el objetivo de las operaciones de reestructuración em­
presarial debe ser el fraude o la evasión fiscal. En segundo lugar, dicha finalidad debe
ser la principal o una de las principales perseguidas por las partes. En tercer lugar, la
inexistencia de motivos económicos válidos permite presumir los requisitos anteriores.
Como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el citado precepto per­
mite que los Estados miembros puedan, con carácter excepcional y en casos especiales,
negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de la Directiva o retirar el bene­
ficio de la misma cuando la operación tenga, en particular, como principal objetivo o co­
mo uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Para comprobar si la
operación contemplada persigue un objetivo de estas características, las autoridades na­
(44) Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Las medidas anti-abuso y el Derecho comunitario» en VV.AA.
Las medidas anti-abuso en la normativa interna española y en los Convenios para evitar la do­
ble imposición internacional y su compatibilidad con el Derecho Comunitario, IEF, Madrid,
2002, pág. 196.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
cionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predetermina­
dos, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global (45).
En este sentido, la Sentencia de 5 julio de 2007 (46), en el asunto Kofoed, señaló que
«el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, refleja el principio general
del Derecho comunitario según el cual el abuso de derecho está prohibido. Los justicia­
bles no pueden invocar las normas del Derecho comunitario de manera abusiva o frau­
dulenta. La aplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cubrir prác­
ticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones co­
merciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas
establecidas en el Derecho comunitario (47).
Esta sentencia también se pronunció sobre la necesidad de que los ordenamientos in­
ternos contasen con una norma expresa en la materia. La Abogado General señaló que
«no es necesario que exista una disposición específica por la que se adapte el Derecho
nacional al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434. Para lograr este re­
sultado, también pueden aplicarse disposiciones generales del Derecho nacional, inclui­
dos los principios generales del Derecho constitucional o administrativo nacional, siem­
pre que aquéllas se interpreten y apliquen de acuerdo con el Derecho comunitario y, en
particular, con el tenor y la finalidad de la Directiva 90/434 y de su artículo 11, aparta­
do 1, letra a)».
Sin embargo, a juicio del Tribunal, «procede recordar que, según los artículos 10 CE y
249 CE, cada uno de los Estados miembros destinatarios de una Directiva tiene la obli­
gación de adoptar en su ordenamiento jurídico nacional, todas las medidas necesarias
para garantizar la plena eficacia de la Directiva, conforme al objetivo por ella persegui­
do» y añadió que «además, el principio de seguridad jurídica se opone a que las directi­
vas puedan, por sí mismas, crear obligaciones para los particulares. Por lo tanto, el Es­
tado no puede invocar las directivas en cuanto tales frente a los particulares». En defi­
nitiva, señala el Tribunal que «siempre que la situación jurídica que se desprende de las
medidas nacionales de adaptación del Derecho interno sea suficientemente precisa y
clara para permitir que los particulares afectados conozcan la extensión de sus derechos
y obligaciones, la adaptación del Derecho interno a una directiva no exige necesaria­
mente una acción legislativa en cada Estado miembro».
En el momento de aprobación de la Directiva estaba vigente en España la Ley Gene­
ral Tributaria de 1963 que contenía la antigua cláusula de fraude de ley que, como es sa­
bido, obligaba a probar la intención de eludir el tributo. Quizás por ello, y para objetivar
la aplicación de una cláusula antielusiva, el legislador español decidió trasladar al orde­
namiento interno este mecanismo de reacción del ordenamiento. La posterior aproba­
ción de la Ley General Tributaria, y la introducción de una cláusula antielusiva general
en su artículo 15, obliga a interpretar de forma integrada el ordenamiento teniendo en
cuenta, por una parte, los requisitos previstos en ella y, por otra, lo dispuesto por el or­
denamiento y jurisprudencia comunitaria.
Este es el criterio que sigue la doctrina de la Audiencia Nacional en diversas senten­
cias como la de 7 de mayo de 2007 en la que se concluye que «habida cuenta de que el
concepto de fraude o evasión fiscal no se encuentra definido de forma expresa en la nor­
(45) STJCE de 17 de julio de 1997, asunto Leur-Bloem (C-28/95).
(46) C-321/05.
(47) Vid., en este sentido, las SSTJCE de 9 de marzo de 1999, Centros, (C-212/97); de 21 de fe­
brero de 2006, Halifax y otros, (C-255/02); de 6 de abril de 2006, Agip Petroli, (C-456/04); y de 12 de
septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, (C-196/04).
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
mativa tributaria, habrá que acudir a criterios interpretativos válidos, debiendo enten­
der como tal, lo previsto en el art. 15 de la LGT 58/2003, que se refiere al «conflicto en la
aplicación de la norma tributaria», supuesto que concurre cuando se evite total o par­
cialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria
mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias:
a) que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificio­
sos o impropios para la consecución del resultado obtenido;
b) que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distin­
tos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o nego­
cios usuales o propios».
En cambio, la STS de 7 abril 2011 (48) recuerda que la jurisprudencia en la materia
incorpora una interpretación amplia del concepto de «fraude o evasión fiscal» en la STS de
5 de julio de 2010 (recurso. 373/2007), y también en la STS de 13 de enero de 2011 (49) que
señala que «al existir la vehemente presunción de que el conjunto de operaciones lleva­
das a cabo tiene como objetivo principal la elusión fiscal y no el intento de mejorar la es­
tructura productiva u organizativa de la empresa en beneficio de la economía nacional,
pierde el derecho al régimen tributario contenido en la Ley 29/1991 , debiendo procederse, como así se hizo, a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, da­
das las circunstancias que rodearon a la operación controvertida».
En cualquier caso, lo que queda fuera de toda duda es que la privación del régimen
fiscal de diferimiento previsto en la Directiva, ya sea aplicando ésta o la norma nacional,
tiene que respetar los fines y principios que se persiguen a nivel comunitario.
3.2. Límites derivados del Derecho Comunitario a la aplicación de una
cláusula antielusiva: el principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad fue desarrollado, primero, por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Comunidad (50) y se incorporó al Tratado de la Unión, en la
modificación realizada por el Tratado de Maastricht, en el artículo 5. De acuerdo con la
doctrina jurisprudencial europea, el principio de proporcionalidad implica que la medi­
da debe ser apropiada para conseguir el objetivo, debe ser necesaria porque no hay otra
medida posible menos restrictiva y, finalmente, no debe ser desproporcionada (51).
En este sentido, una medida antielusiva será proporcionada cuando tenga carácter
general, cuando su aplicación dependa de las circunstancias del caso, cuando no excluya
ciertas categorías de operaciones, se aplique a negocios realizados sin un motivo comer­
cial válido y sea susceptible de revisión judicial. Desde el punto de vista legislativo, el
principio de proporcionalidad impide establecer medidas que no sean necesarias y ade­
cuadas para conseguir el objetivo, objetivo que en este caso consiste en evitar la elusión
o evasión fiscal. En el plano aplicativo este principio implica que la concreta aplicación
(48) RJ 2011\3068.
(49) RJ 2011, 1080.
(50) El punto de partida es la STJCE de 21 de junio de 1988, Fedechar (asunto 8-55). Más re­
cientemente, puede verse STJCE de 11 de junio de 2009 E.H.A. Passenheim-van Schoot (asunto C­
157/08); STJCE de 4 de marzo de 2004, Comisión contra Francia (Asunto C-334/02); STJCE de 26
de septiembre de 2000, Comisión contra Bélgica (Asunto C-478/98).
(51) Vid., por todos, ZALAZINSKI, A.: «Proporcionality of Anti-avoidance and anti-abuse measu­
res in the ECJ´s Direct Tax Case law», Intertax, vol. 35, núm. 5, pág. 312.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
de la cláusula antielusiva supone que el contribuyente pueda oponerse a la aplicación de
la norma antiabuso aportando elementos relativos a los posibles motivos comerciales
por los que se celebró dicha transacción.
La Administración, por su parte, tiene que acreditar, a través de los elementos obje­
tivos de la operación, que ésta se corresponde con un montaje puramente artificial ca­
rente de motivos económicos reales. En la sentencia Cadbury Schweppes el TJCE asimi­
ló la artificiosidad del negocio y la carencia de realidad económica.
3.3. La norma antielusiva española del artículo 96.2 del TRLIS y su necesaria
interpretación de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria
Como ya hemos señalado, el legislador español decidió introducir expresamente una
norma antielusión en materia de reorganizaciones empresariales. La trasposición de esta
previsión a nuestro Derecho interno se realizó a través del artículo 16, apartado segundo,
de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositi­
vos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que dispuso que:
«Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa a que se refiere el ar­
tículo 1, se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude
o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el presen­
te Título y se procederá por la Administración a la regularización de la situación tri­
butaria de los sujetos pasivos, con las correspondientes sanciones e intereses de de­
mora».
Posteriormente, ese precepto se recoge en el artículo 110.2 de la Ley 43/1995, de 27 de
diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, disponiendo al respecto que: «Cuando como
consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el
artículo 97 de esta Ley, se probara que las mismas se realizaron principalmente con fi­
nes de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presen­
te capítulo y se procederá a la regularización de la situación tributaria de lo sujetos pa­
sivos». Además, se elimina la posibilidad de imponer sanciones por estos hechos puesto
que resultaba contrario al principio de tipicidad penal.
En la actualidad es el artículo 96.2 del TRLIS la que recoge la cláusula antielusiva en
los siguientes términos: «…la operación realizada tenga como principal objetivo el frau­
de o la evasión fiscal…En particular el régimen no se aplicará cuando la operación no se
efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionaliza­
ción de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera
finalidad de conseguir una ventaja fiscal…».
La diferencia más notable a destacar en este momento, es que ley española no hace
referencia a los motivos económicos válidos hasta la redacción que fue incluida en el ar­
tículo 96.2 TRLIS. Hay otras diferencias más notables, en particular relacionadas con la
prueba, que abordaremos más adelante.
Tanto la Directiva como la Ley española, introducen la doctrina anglosajona del good
business purpose, que pretende tener en cuenta los objetivos de la operación aunque no
debe descuidarse el aspecto subjetivo del fraude. En definitiva, puede discutirse si se de­
be valorar y demostrar la intención fraudulenta de los sujetos que intervienen en la ope­
ración.
Es en este ámbito donde cobra toda su importancia la STJCE de 17 de julio de 1997
(Leur-Bloem) en la que se declaró que los Estados miembros deben conceder las ventajas
fiscales en ella previstas a las operaciones de intercambio de acciones a que se refiere la le­
tra d) del artículo 2 de la Directiva, a menos que las citadas operaciones tengan como obje­
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
tivo principal, o como uno de los principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal. Para
ello, las autoridades nacionales competentes no se pueden limitar a aplicar criterios gene­
rales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de di­
chas operaciones. Además, este examen es susceptible de control jurisdiccional (52).
Para el supremo intérprete del Derecho Comunitario, «el concepto de motivos econó­
micos válidos es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal»,
que era, precisamente, lo que había ocurrido en el caso enjuiciado, en el que se había
producido una operación de fusión con canje de acciones con una estricta finalidad fis­
cal, cual había sido la de llevar a cabo una compensación horizontal de pérdidas.
La normativa interna española debe ser interpretada a la luz del ordenamiento y ju­
risprudencia comunitaria. De todo ello puede desprenderse que la presencia de motivos
económicos válidos en la operación impide inaplicar el régimen tributario especial pre­
visto en la Directiva, puesto que la norma interna antiabuso no puede prevalecer sobre
la comunitaria, y ello aunque también concurra una motivación fiscal de la operación (53).
En este sentido, si la fusión persigue favorecer la productividad, la competitividad o la
gestión concurre una motivación válida, por lo que aunque se produjera un ahorro fiscal
este sería perfectamente legítimo.
Debe realizarse, por tanto, un examen global de la concreta operación de reestructu­
ración, sin que sea admisible denegar la aplicación del régimen por la presencia de una
motivación fiscal que concurre con otras motivaciones empresariales. En la medida en
que la realidad económica del resultado de la reestructuración goce de estabilidad para
continuar en el ejercicio de la actividad empresarial, no debe ser posible privar del be­
neficio fiscal en que consiste el diferimiento de impuesto.
4. LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA ESPAÑOLA
4.1. Las exigencias para aplicar el régimen fiscal especial
Tanto la Directiva como nuestro TRLIS introducen un concepto jurídico indetermina­
do que es preciso concretar caso por caso (54), como hemos señalado antes.
En la doctrina española, CHECA GONZÁLEZ ha sistematizado un elenco de hechos, a
partir, fundamentalmente de la doctrina de la Dirección General de Tributos y del Tri­
bunal Económico Administrativo Central, que permiten la aplicación del régimen espe­
cial de las fusiones (55).
(52) STJCE de 31 de marzo de 1993, Graus, (Asunto C-19/92).
(53) Vid. FALCÓN Y TELLA, R.: «La nueva redacción de la cláusula anti-abuso en el régimen de
fusiones, escisiones y aportaciones de activos: artículo 110.2 LIS», QF, núm. 2, 2001, pág. 7.
(54) En la doctrina italiana, RUSSO ha distinguido dos categorías fundamentales de comporta­
mientos elusivos. Por un lado, el recurso a figuras negociales que permiten conseguir un determi­
nado resultado económico a través de una «scansione» contractual insólita o inútilmente compleja
y articulada respecto de los instrumentos típicos que tiene a su disposición el contribuyente para
perseguir los mismos efectos económicos. Por otro, operaciones predestinadas a obtener una ven­
taja fiscal y cita la fusión de sociedades entre las cuales no es previsible sinergia económica algu­
na, ejecutada con la finalidad de compensar las pérdidas de una con los beneficios de la otra (Cfr.
«Brevi note in tema di disposizioni antielusive», Rassegna Tributaria, núm. 1/1999, pág. 74).
(55) Vid. «Los «motivos económicos válidos» que permiten la aplicación del régimen fiscal espe­
cial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio so­
cial de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un Estado miembro a otro de
la Unión Europea», QF, núm. 1, 2009, p. 10 y ss.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
Un primer bloque de supuestos sería el de aquellos en los que se pretende alcanzar ma­
yor solvencia frente a terceros a efectos de la concesión de préstamos, líneas de crédito y
avales o a fortalecer la situación patrimonial, económica y financiera (56). A tal efecto po­
demos pensar en la concentración de empresas mediante una fusión, pero también la es­
cisión puede responder a este supuesto (57). Así lo ha entendido la Administración espa­
ñola en una contestación a consulta de 7 de agosto de 2009 (58) en el que la empresa con­
sultante señalaba que los proyectos que se pretendían llevar a cabo requieren un impor­
tante esfuerzo inversor y que la forma más habitual de financiarlos es a través de proyec­
tos diferentes e independientes. Para ello se pretendía dividir en tres partes la sociedad
para transmitirla a tres sociedades de nueva constitución. La Administración española
entendió que concurrían los motivos económicos válidos en la medida en que cada socie­
dad necesitaría menos fondos propios y menos financiación bancaria que la necesaria pa­
ra realizar todos los proyectos juntos, minorando los riesgos inherentes a la financiación
bancaria al ser riesgos independientes entre sí. Del mismo modo, se separarían los riesgos
empresariales, no comprometiendo las inversiones de cada uno las de los demás.
El segundo lugar, un motivo económico válido sería el que permitiese generar econo­
mías de escala y aprovechar las sinergias que puedan existir entre diversas entidades.
Así, por ejemplo, puede ser conveniente en algunos sectores, como el tecnológico, favore­
cer la complementariedad de las actividades de las empresas y optimizar el rendimien­
to de los proyectos de cada una de ellas, logrando también una importante reducción de
costes operativos (59).
En tercer lugar, se encuentran las reorganizaciones de las empresas familiares con la
finalidad de planificar y regular la sucesión. Dichos motivos son coherentes con el trato
que el ordenamiento tributario español concede a la transmisión de empresas entre fa­
miliares, especialmente en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Pues bien, pue­
de ser conveniente el planteamiento de una fusión que pretenda reorganizar el entra­
mado societario de cara a favorecer el mantenimiento de la empresa en funcionamiento.
Así, podemos encontrarnos con casos en los que con la fusión se pretende dar entrada a
familiares y evitar la dispersión del voto en el gobierno de la sociedad (60).
(56) La Consulta de 15 de junio de 2011 (V1544-11).
(57) Vid. La Consulta de 15 de junio de 2011 (V1541-11) indica «que, con estas operaciones, se
consigue la separación plena de los dos negocios existentes con la desvinculación de riesgos inhe­
rentes a ambos, se simplifica el retorno de los beneficios procedentes del negocio agrícola-ganade­
ro a los socios, se permite establecer una política de pago de dividendos vinculada exclusivamente
a la evolución de cada uno de los negocios».
(58) V1857-09. Un ejemplo reciente lo tenemos en la Consulta de 20 de julio de 2011 (V1839­
11) cuando estima que existe un motivo económico válido al «aumentar las posibilidades de capta­
ción externa por parte del grupo de recursos propios básicos para dicho ejercicio, facilitando el
cumplimiento de los requerimientos de capital y de las exigencias de liquidez establecidas para las
entidades de crédito en el marco de Basilea III».
(59) Vid. Consulta de 7 de agosto de 2009 (V1861-09). Entre otras, puede verse la continuación
de este criterio en la Consulta de 4 de agosto de 2011 (V1929-11) que estima que «esta operación
generará importantes sinergias en forma de ahorro de costes, integrando las actividades simila­
res, optimizando recursos comunes para una gestión más eficaz y rentable, simplificar y reducir
costes administrativos y de gestión y obligaciones mercantiles, contables y fiscales. Asimismo, el
negocio de A resulta altamente complementario del de la consultante y se permitirá ampliar la ba­
se de clientes».
(60) Vid. Consulta de 7 de agosto de 2009 (V1859-09). Un ejemplo reciente lo tenemos en la
Consulta de 4 de agosto de 2011 (V1931-11) que entiende que existe motivo económico válido por­
que la «operación proyectada se realiza con objeto de reagrupar el patrimonio social afecto a la ex­
plotación de arrendamiento en una única sociedad, consiguiendo con ello una administración más
coordinada y ordenada de la explotación, con el objetivo final de conseguir la perdurabilidad
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
En cuarto lugar, también se ha considerado como motivo económico válido la centra­
lización de la toma de decisiones de la empresa. Ello adquiere importancia en los su­
puestos en los que existen diversas sociedades con accionistas comunes o existen socie­
dades participadas con una cartera accionarial diversa y dispersa. En esta misma línea,
presentarse como un grupo empresarial único, o la mejora de la administración, la ca­
pacidad comercial y los negocios con terceros, constituye otro motivo válido (61). Su­
puestos así pueden tener lugar en el ámbito de las pequeñas sociedades familiares que,
para lograr financiación, pueden necesitar aparecer como un grupo fuerte de sociedades,
en lugar de pequeñas entidades. Del mismo modo, separar riesgos o separar actividades
distintas para atribuir a cada sociedad la estructura más adecuada a su objeto social.
En quinto lugar y por último, también se encuentra, entre los motivos económicos vá­
lidos, la simplificación de la estructura empresarial o del cumplimiento de obligaciones
tributarias (62). En este sentido, la Administración española ha admitido en algunas
ocasiones el motivo consistente en el aprovechamiento de la misma sede social en un ca­
sos como en el que contribuyente declaraba como finalidad de reorganizar y unificar, en
sede de la sociedad X, la explotación de la actividad arrendaticia y aprovechar la estruc­
tura organizativa de la entidad para mejorar el desarrollo de la misma, logrando, a su
vez, una optimización de los costes empresariales (63).
Evidentemente, los supuestos de motivos económicos válidos no excluyen la existen­
cia de otros que puedan merecer la misma calificación. Es bastante habitual que en los
del negocio en el tiempo; optimizar y mejorar la gestión, los recursos y eliminar la duplicidad de
prestaciones de servicios recíprocos entre las sociedades; optimizar los recursos generados de una
forma conjunta por la explotación económica hacia nuevos proyectos de inversión; y facilitar la
continuidad de la explotación económica para el caso de futuras reestructuraciones de capital en­
tre los socios, especialmente en el supuesto de la sucesión futura de las participaciones de los cón­
yuges a sus herederos naturales». Las sociedades familiares pueden plantear el problema contra­
rio, esto es, la necesidad de escindir la sociedad. Sobre esta cuestión, vid. ALGUACIL MARÍ, P.: «Las
discrepancias entre socios como motivo económico válido en las escisiones, según la DGT», JT,
núm. 21, 2007.
(61) La Consulta de 24 de junio de 2011 (V1630-11), entre otras, se refiere a estas cuestiones al
indicar, para el caso objeto de consulta, que «la operación de reestructuración planteada se lleva­
ría a cabo con la finalidad de simplificar la estructura, eliminando niveles societarios intermedios
innecesarios y buscar un ahorro de costes administrativos y de gestión eliminando duplicidades in­
necesarias».
(62) La Consulta de 21 de junio de 2011 (V1609-11) puede ser una muestra de ello al incluir,
entre otros motivos, la simplificación de las obligaciones derivadas de las operaciones vinculadas.
Se señala que «la operación proyectada se realiza por los motivos de solucionar la situación actual
de que ambas sociedades funcionen como dos plantas de producción separadas, estando la socie­
dad C infrautilizando su capacidad productiva y la sociedad B con imposibilidad de cubrir su de­
manda en algunos momentos, de manera que la sociedad B aproveche la capacidad productiva de
la sociedad C para cubrir su demanda; reasignar funciones y puestos de trabajo sin producirse des­
pidos en la sociedad C, conseguir aprovechar el potencial de los directivos y ser un estímulo para
ellos; mejorar la imagen comercial al presentar las ventas con una marca más conocida en el mer­
cado, la de la sociedad B, una de las primeras marcas del sector a nivel nacional por su solidez y
prestigio; evitar los problemas de gestión, de imagen y de valoración de operaciones vinculadas
que provoca que en la actualidad, debido a la delicada situación financiera de la sociedad C y sus
problemas para obtener financiación, la sociedad B tenga que ser la que obtenga la financiación
bancaria y después actúe como financiadora de la sociedad C; reducir costes al simplificarse la es­
tructura al eliminar duplicidades de papelería, contabilidades, impuestos, pudiendo prescindirse
de ciertos profesionales externos asociados a una entidad jurídica independiente y más al estar lo­
calizada en otra población; y hacer desaparecer las operaciones vinculadas entre estas dos socie­
dades con el consiguiente ahorro derivado de la documentación de dichas operaciones».
(63) Consulta de 7 de agosto de 2009 (V1860-09).
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
casos reales concurran varios motivos, de modo que la misma operación puede preten­
der mejorar la capacidad financiera de la empresa, reducir costes fijos y aprovechar si­
nergias. Ello puede resultar importante en procesos de reestructuración empresarial a
nivel mundial en los que se pretenda integrar a diversas sociedades con la finalidad de
centralizar las actividades desarrolladas por las distintas sociedades en una única enti­
dad, simplificar la estructura societaria del grupo, aprovechar sinergias, reducir costes
administrativos, mejorar condiciones financieras y otra serie de cuestiones que pueden
beneficiar al funcionamiento de las sociedades (64).
En definitiva, corresponde ahora analizar si, establecida la ausencia de motivos eco­
nómicos válidos, se entiende probada la existencia del fraude o evasión fiscal.
A este respecto entendemos que pueden existir en la operación motivos económicos
válidos y, al mismo tiempo, que esa operación se realice con finalidad fraudulenta o eva­
sora. En sentido contrario, los motivos económicos podrían no ser válidos, pero en la me­
dida en que no se pudiera probar la existencia de una conducta de fraude o evasión no se
aplicaría el art. 96.2, que sí se aplicaría en el primero de los supuestos. La conclusión es
que en todo caso ha de probarse la conducta fraudulenta. En definitiva, la ausencia de
motivación económica tiene únicamente la función de contribuir, a modo de presunción,
a la prueba de los hechos constitutivos del fraude o la evasión fiscal (65).
Sin embargo se ha interpretado que el legislador se ha decantado a favor de la tesis
que atribuye un carácter absoluto a la presunción contenida en el antiguo artículo 11.1
a) de la Directiva –actual artículo 15 de la Directiva–, de modo que probada la ausencia
de motivos económicos válidos, se entiende probado que la operación persigue un objeti­
vo de fraude o evasión fiscal.
En este sentido el informe de la Dirección General de Tributos de 5 de febrero de
2002, confeccionado a solicitud de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (66)
establece que «…Debe interpretarse que el supuesto que desarrolla el segundo párrafo
se refiere a la inaplicación de régimen, el cual, además de no aplicarse cuando la opera­
ción realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal no se aplicará
cuando no existan motivos económicos válidos sino la mera finalidad de conseguir una
ventaja fiscal, entendida como más favorable que el régimen general…».
(64) La Consulta de 20 de junio de 2011 (V1582-11) confirma, como motivo válido, lo señalado
«en el escrito de la consulta se indica que las operaciones señaladas pretenden simplificar la es­
tructura del grupo en España racionalizando la organización empresarial del mismo, reducir cos­
tes administrativos y de gestión y racionalizar los procedimientos de gestión y de control, evitando
duplicidades de gastos innecesarios. Así, se evitaría la multiplicidad de tareas administrativas ne­
cesarias para la gestión y control administrativo de las sociedades participantes, como el mayor
coste derivado de esta multiplicidad».
(65) Vid., en este sentido, DURÁN SINDREU-BUXADE, A.: «El artículo 110.2 de la Ley 43/1995:
análisis y propuesta de reforma»; GARCÍA NOVOA, C.: La cláusula antielusiva en la nueva LGT,
Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 384-385; SANZ GADEA, E.: «Medidas antielusión fiscal», Docu­
mentos de Trabajo, núm. 8, IEF, Madrid, 2009, págs. 244-245. Para este último autor, la clave es­
tá en el término «operación» que contiene el artículo 96.2 cuando señala que "En particular, el ré­
gimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como
la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la
operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal". Un primer significado del
término operación permitiría entender que ésta es cualquier negocio realizado, en ejercicio de una
opción fiscal, que produce un resultado económico favorable. El segundo posible significado supo­
ne entender que el término operación se refiere a algunas de las reguladas dentro del régimen es­
pecial de fusiones y, en consecuencia, se excluirían aquellas que sólo pretenden una ventaja fiscal.
(66) Publicado en la revista Quincena Fiscal, num. 10, octubre 2002.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
A partir de la interpretación legislativa volcada en el texto de la Ley española y per­
fectamente respetuosa con la doctrina administrativa, se ha señalado por algún autor
que esa interpretación de la Directiva que hace el legislador español permite lograr
«una delimitación del ámbito de aplicación del régimen especial más acorde con el fun­
damento de los beneficios fiscales previstos, que radica en fomentar la competitividad y
flexibilidad de las empresas y no en incentivar estrategias de planificación fiscal» (67)
No parece ser esa la interpretación que deba hacerse de la norma española a la luz de
la jurisprudencia comunitaria. El Tribunal de Justicia Europeo, en la sentencia de 17 de
julio de 1997 (Leur Bloem), y la de 5 de julio de 2007 (Kofoed) realiza una interpretación
diferente, desde nuestro punto de vista, a la que prevalece en la doctrina administrati­
va española. Según los términos empleados en ambas sentencias, el régimen común es­
tablecido en la Directiva 90/434, que comprende diferentes ventajas fiscales, «se aplica
indistintamente a todas las operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos
y de canje de acciones, abstracción hecha de sus motivos, ya sean éstos financiero, eco­
nómicos o puramente fiscales».
En suma, la verificación de que existen motivos económicos válidos exige un esfuerzo
argumental de que dicha operación no tuvo como objetivo único o principal el ahorro fis­
cal, sino que obedece a dar cumplimiento a una necesidad empresarial de carácter orga­
nizativo, comercial, financiero, de ahorro de costes, de distribución o de cualquier otro
orden. En la definición de los motivos válidos hay gran amplitud, potencialmente indefi­
nida, de posibilidades.
En consecuencia, la concurrencia de un motivo de naturaleza fiscal no puede dar lu­
gar a la inaplicación del régimen especial de forma automática. Un ejemplo de ello pue­
de ser un reciente supuesto en el que la intención del contribuyente era acogerse al ré­
gimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, que cuenta con
un régimen especial beneficioso fiscalmente, y la de no distorsionar el régimen de de­
ducciones de cuotas soportadas en el Impuesto sobre el Valor Añadido, en la rama de ac­
tividad de promoción inmobiliaria con la inclusión de una actividad exenta y la conse­
cuente aplicación del régimen de prorrata (68). Es decir, puede concluirse que si concu­
rren motivos de planificación fiscal lícita junto con otros motivos de índole económica, la
aplicación del régimen está justificada. Lo único que no sería admisible es que tenga co­
mo única finalidad la de proporcionar un ahorro fiscal a la empresa con ocasión de una
operación de la que se deriva la generación de unas plusvalías.
4.2. La carga de la prueba de los motivos económicos válidos
Para explicar nuestra posición acerca de este aspecto es necesario iniciar la exposi­
ción por la redacción del precepto que recoge la cláusula de inaplicación del régimen es­
pecial de las fusiones en el TRLIS.
Es preciso diferenciar dos textos de la norma: el vigente con anterioridad a 1 de ene­
ro de 2001 y el que se mantiene desde esa fecha hasta la actualidad en el vigente art.
96.2.
El art. 110.2 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, disponía:
(67) MENÉNDEZ GARCÍA, G.: Fiscalidad de la Escisión de Sociedades Anónimas, ThompsonAranzadi, Cizur Menor, 2006, pág. 271.
(68) Vid. Consulta de 4 de agosto de 2009 (V1808-09).
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
«Cuando como consecuencia de la de la comprobación administrativa de las operacio­
nes a que se refiere el artículo 97 de esta ley se probara que las mismas se realizaron
principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen
establecido en el presente Capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a
la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos»
La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, dio al citado precepto nueva redacción, que se
conserva en el actual art. 96.2 TRLIS:
«No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación
realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el
régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos vá­
lidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las en­
tidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una
ventaja fiscal.
En los términos previstos en los artículos 88 y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciem­
bre, General Tributaria, los interesados podrán formular consultas a la Administra­
ción tributaria sobre la aplicación y cumplimiento de este requisito en operaciones
concretas, cuya contestación tendrá carácter vinculante para la aplicación del régi­
men especial del presente capítulo en éste y cualesquiera otros tributos» (69).
La modificación en la redacción del precepto podría interpretarse en el sentido de que
el legislador ha querido invertir la carga de la prueba de los motivos económicos válidos.
En la redacción anterior a 1 de enero de 2001 la Administración debía probar que se ha­
bía realizado una operación dirigida principalmente al fraude o la evasión fiscal. El tex­
to que se adopta a partir de la citada fecha conduce a pensar que la carga de la prueba
recae en el sujeto pasivo. De hecho, en la praxis administrativa se ha pretendido que sea
el contribuyente el que demuestre la certeza y realidad de los motivos que justifican el
disfrute del diferimiento de impuesto.
Sin embargo cabe otra interpretación. Desde nuestra perspectiva (70), tal y como se
desprende de la Ley General Tributaria española, quien haga valer su derecho deberá
probar los hechos normalmente constitutivos del mismo. De acuerdo con ello podemos
admitir, en principio, que corresponde a la Administración tributaria probar la realiza­
ción del hecho imponible, la base imponible y la atribución del hecho imponible al suje­
(69) La SAN de 16 de febrero de 2011 señala que «el criterio de la Sala, plasmado en numero­
sas sentencias, es que la modificación se limitó a añadir un requisito estructural, el de que la ope­
ración se efectúe por motivos económicos válidos, que antes no se contenía en la letra del precepto,
pero virtualmente se requería conforme a su espíritu, pues no en vano es el requisito a que se re­
fiere el art. 11.1 de la Directiva 90/434/CEE, a la que se ha hecho antes alusión. El cambio, pues,
no es tan significativo como pretende la demanda, pues la estructura del precepto, más que a los
requisitos sustantivos para excluir del régimen especial determinadas operaciones, ponía el acen­
to en la cuestión procedimental de la carga de la prueba, en el sentido de que sólo era posible esa
exclusión cuando «se probara..._, actividad que parecía referirse a la Administración como sujeto
obligado a esa prueba y, por tanto, a padecer la falta de acreditación. La reforma operada, con no
ser aplicable al ejercicio 1998, se limita a ejemplificar supuestos, no enunciados agotadoramente
sino numerus apertus, en que la ley excluye, empleando una fórmula análoga a la que expresa la
Directiva, en que cabe presumir el predominio de los fines de fraude o evasión fiscal, coincidentes
con aquéllos en que no consten motivos económicos válidos, aunque con la consecuencia añadida
de que la carga de justificar la presencia de tales motivos correspondía ahora, dada la estructura
del precepto, al sujeto pasivo del Impuesto que pretendiera acogerse al régimen de neutralidad».
(70) Un estudio documentado en el que se sostiene la citada doctrina cuya síntesis se recoge es,
PITA GRANDAL, A. M.: La prueba en el procedimiento de gestión tributaria, Madrid, Marcial Pons,
1998, págs. 91-98.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
to pasivo. Por otra parte, corresponde al contribuyente probar, cuando la Administra­
ción haya probado los hechos constitutivos de la obligación tributaria, los hechos impe­
ditivos del nacimiento de la misma o causantes de su extinción. En definitiva, la prueba
de los hechos incumbe a quien los afirma.
Si aplicamos esa doctrina al tema que nos ocupa resulta que el sujeto pasivo tiene que
demostrar los hechos que justifican la aplicación del régimen especial de fusiones y, por
su parte, la Administración Tributaria debe probar los hechos impeditivos de esa afir­
mación. Cada parte debe probar los hechos cuya existencia afirma.
No obstante, en relación con la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tri­
butaria, en los últimas décadas se ha elaborado una importante doctrina que aborda es­
ta cuestión desde las diversas perspectivas que imponen los principios inquisitivo y dis­
positivo en el proceso, así como el papel que la carga de la prueba desempeña en el pro­
cedimiento de gestión tributaria. La conclusión es que las reglas del proceso son aplica­
bles al procedimiento en la medida en que, en este último caso, sean compatibles con los
principios que lo rigen. Y, en ese sentido, se entiende que la carga de la prueba ha de
concebirse en el procedimiento de gestión, al igual que en el proceso, en términos de fa­
cilidad probatoria. En el procedimiento de gestión al igual que en el proceso en materia
de prueba «no se trata de la aplicación de unos principios inflexibles, sino que dependen
de la naturaleza del debate, la disponibilidad y la realidad de la prueba» (71).
En efecto, el cumplimiento por parte del sujeto pasivo de sus deberes de colaboración
con la Administración tributaria constituye una actividad de aportación de pruebas que
determina, a su vez, la actividad de comprobación por parte de la Administración. El
contribuyente está obligado a satisfacer las pretensiones del ordenamiento y en esa me­
dida debe proporcionar los datos que permitan a la Administración verificar que se ha
dado cumplimiento a la voluntad de la ley.
La obligación anterior no significa, a nuestro juicio, que la Administración pueda re­
alizar exigencias desproporcionadas para que el contribuyente demuestre que no pre­
tende eludir o evadir impuestos con la operación de fusión. La desproporción de la exi­
gencia coloca al sujeto pasivo en una situación de indefensión. La prueba negativa es
una actividad extremadamente gravosa y coloca al sujeto en una posición imposible.
Así se viene a reconocer en la SAN de 16 de febrero de 2011 cuando señala que «da la
impresión de que la Inspección no se habría visto satisfecha con ninguna de las explica­
ciones abrumadoramente ofrecidas por la sociedad recurrente a lo largo del procedi­
miento inspector, de la vía revisora obligatoria previa y de este proceso. La negativa a
admitir la concurrencia de motivos económicos válidos en este asunto llega hasta la ex­
travagancia, pues al margen de que el TEAC, en cuanto a este motivo, se limita al esta­
blecimiento de una especie de presunción iuris et de iure de fraude que no sólo no tiene
apoyatura legal, tal como es formulada, sino que resiste cualquier intento de explica­
ción, razonamiento o prueba intentada por el contribuyente. Al folio 21, dentro del fun­
damento jurídico 9º de la resolución, se viene a sintetizar cuál es la idea de la Adminis­
tración al respecto: «...si la venta la realiza la sociedad el tipo sería mayor que en el ca­
so de hacerse a través de los socios. Por ello lo que no debe admitirse es que se goce de
un régimen especial en aquellas operaciones instrumentadas como operaciones de rees­
tructuración empresarial cuando lo que realmente se pretende es obtener un beneficio
fiscal...». Es revelador, en esa cita, la identificación entre beneficio fiscal y presunción de
fraude, así como dentro de ésta, la asimilación del concepto de fraude con la idea de que,
si se hubiera empleado otra forma jurídica diferente, se habría tributado más, lo que en
(71) STS de 15 de junio de 1988.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
modo alguno es razón para desacreditar el negocio jurídico llevado a cabo y, menos aún,
para privarle de sus consecuencias propias, incluido el terreno fiscal».
El Tribunal Supremo español, entre otras en las SSTS de 25 de septiembre de 1992
(72), de 23 de enero de 1995 (73), de 29 de marzo y 11 de mayo de 1996 (74), de 28 de oc­
tubre de 1997 (75) y de 14 de diciembre de 1999 (76), ha flexibilizado las exigencias de
prueba en el sentido que señalábamos unas líneas más arriba. Así, la primera de las reso­
luciones citadas afirma que «la jurisprudencia ha modulado tal exigencia –se refiere a la
del art. 114 de la anterior LGT– en el sentido de excluir de la obligación probatoria no só­
lo los supuestos en que la prueba de desvirtuación se refiera a hechos negativos sino tam­
bién los supuestos en que sea más fácil a la Administración, por disponer de todos los me­
dios necesarios para ello, confirmar, con hechos aditivos de contraste, la veracidad real de
lo que jurídicamente se presume (sistema o mecanismo, este último, el de la «facilidad»,
que permite llegar a soluciones circunstancialmente más justas y equitativas)».
Es la Administración la que debe acreditar que los motivos económicos del contribu­
yente no son válidos y que se han utilizado con una finalidad de elusión fiscal. Todo ello
teniendo en cuenta, como señala la STS de 14 de diciembre de 1999, que «el onus pro­
bandi debe ser soportado por quien, por su posición, función y potestad comprobativa y
resolutoria, dispone o tiene «más facilidad» para asumirlo y desarrollarlo con la sufi­
ciente y necesaria objetividad».
Dicho de otra manera, si bien la presunción de legalidad del acto administrativo des­
plaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo
de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas gene­
rales: cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de he­
cho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (77).
El principio inquisitivo, que rige en el procedimiento de gestión tributaria, determina
que la Administración debe cargar con el deber de lograr el conocimiento de la verdad
material. Los criterios descritos deben conjugarse con los de normalidad y facilidad pro­
batoria, de forma que la carga de la prueba se atribuya a la parte más próxima a las
fuentes de prueba y para la que resulte más fácil la demostración de los hechos contro­
vertidos. Ello supone que no se puede exigir una especie de prueba diabólica sobre los
motivos de la fusión o sobre el ahorro fiscal perseguido pero sí la aportación de datos o
medios que puedan ser relevantes para la resolución del problema.
Así las cosas y para aclarar con la mayor rotundidad posible el tema que nos ocupa, el
artículo 96.2 plantea dos cuestiones distintas relacionadas con la carga de la prueba. En
primer lugar, la relativa al objetivo del fraude o evasión fiscal. En segundo lugar, la norma
del inciso segundo del párrafo 1 del art. 96.2 TRLIS en el que se dispone que «en particular,
el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos,
tales como la reestructuración empresarial o la racionalización de las actividades que par­
ticipan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal».
Es preciso determinar cómo ha de interpretarse esa norma. En primer lugar, podría
entenderse que el inciso segundo del citado artículo constituye una presunción cuya fi­
nalidad es invertir la carga de la prueba, de modo que cuando la Administración pruebe
(72)
(73)
(74)
(75)
(76)
(77)
RJ 1992/7069.
RJ 1995/106.
RJ 1996/2742 y 4304.
RJ 1997/7149.
RJ 1999/9322.
Vid., por todas, SSTS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
la inexistencia de motivos económicos válidos, pueda presumir la existencia del objetivo
del fraude o evasión fiscal, colocando al contribuyente en la posición de tener que des­
truir el hecho base.
En segundo lugar, podría interpretarse que el inciso segundo contiene una norma que
«restringe el ámbito de las operaciones», de modo que además de los supuestos del inci­
so primero, «principal objetivo el fraude o la evasión fiscal», quedan fuera del ámbito del
régimen especial, las operaciones que se llevan a cabo con la finalidad primordial de
aprovecharse de las ventajas fiscales, «sin incurrir en el artificio característico del frau­
de de ley tributaria» (78).
Esta segunda interpretación es, desde nuestro punto de vista y teniendo en cuenta
cuanto se ha expuesto anteriormente, completamente insostenible, sobre todo por ser
contraria a lo dispuesto en la Directiva.
Por el contrario, entendemos que la Directiva atribuye a una norma, del tipo de la es­
pañola, una clara finalidad probatoria, prueba mediante presunción (79). Y además lo
dice con claridad: el hecho de que una operación no se efectúe por motivos económicos
válidos, «puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo
principal o como uno de sus objetivos principales el fraude o la evasión fiscal».
En consecuencia, no son dos las normas, independientes una de la otra, como preten­
de un sector de la doctrina. Los Estados podrán negarse a aplicar el régimen especial de
las fusiones cuando estas operaciones tengan como finalidad el fraude.
Entendemos en este sentido, que motivos económicos válidos son también aquellos
que aconsejan la reestructuración empresarial para maximizar los recursos económicos.
Entre ello, no debería rechazarse una operación que condujera a un régimen fiscal más
beneficioso en términos económicos.
En definitiva, a la hora de analizar cuál ha sido la finalidad o propósito de la opera­
ción, debe procederse a una valoración global de las circunstancias concurrentes y exa­
minar si las mismas resultan adecuadas y responden a los objetivos de la ley, que no son
otros que conseguir que la fiscalidad no resulte un obstáculo en la toma de decisiones so­
bre reestructuraciones empresariales.
4.3. La necesidad de aplicar el presupuesto de hecho de la Directiva:
El fraude o la evasión fiscal. Su coordinación con el conflicto en la
aplicación de la norma
La utilización de los términos tax evasion or tax avoidance (80) en el artículo 11.1, de
la versión inglesa de la Directiva 434/90 pretendió amparar la variedad de mecanismos
y doctrinas antiabuso que existen en los distintos Estados miembros (81).
(78) Esta es la posición que mantiene G. MENÉNDEZ GARCÍA, ob. cit. pág. 273.
(79) En relación con las presunciones vid. PITA GRANDAL, Ana María, ob. cit. págs. 99 y ss, y la
doctrina que ahí se cita.
(80) CALDERÓN CARRERO, J. M.: «Aspectos internacionales del fraude y la evasión fiscal» en
VV.AA. Temas de Derecho Penal Tributario, Marcial Pons, Madrid, 2000, propone interpretar es­
ta expresión en el sentido utilizado en la OCDE como illegitimate tax avoidance.
(81) NAVARRO EGEA, M.: Fiscalidad de la reestructuración empresarial. La fusión y la escisión,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 243. Esta autora entiende que la «laxitud» de los términos em­
pleados por el legislador pretende cerrar «las posibles vías de elusión que no hayan sido soslayadas
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
No obstante, ello ha planteado un primer problema interpretativo derivado de la ne­
cesidad de adaptar esta genérica terminología, a las instituciones propias del ordena­
miento español. Ello porque el ordenamiento español carece de una delimitación clara
de las expresiones «evasión fiscal» y «elusión fiscal», al ser términos acuñados por la doc­
trina científica internacional (82). Sobre la evasión fiscal, señalaba JARACH, que «el con­
cepto de evasión fiscal parece más bien un concepto económico extraído de la realidad de
los hechos antes que un concepto técnico jurídico. Esto es debido a que no existe en el
idioma castellano una expresión para representar el concepto que, en otros idiomas, co­
mo por ejemplo en inglés o en alemán, tienen un sentido más preciso» (83).
El artículo 96.2 del TRLIS utiliza los términos «fraude» y «evasión» fiscal para con­
cluir que en estos supuestos no se aplicará el régimen previsto en los artículos 86 y si­
guientes que, recordemos, consiste en un diferimiento de los impuestos derivados de la
plusvalía.
En el ordenamiento español debemos preguntarnos qué instituciones jurídicas se
subsumen en los términos empleados por la norma puesto que si bien es cierto que bajo
el régimen de la Ley General Tributaria de 1963 contábamos con una regulación del
fraude, esta institución ha desaparecido nominalmente de la vigente LGT de 2003. Por
otra parte, el término evasión nunca ha tenido reflejo positivo en el ordenamiento espa­
ñol y su empleo resulta criticable técnicamente por la poca seguridad jurídica que im­
plica.
Creemos que debe rechazarse que la utilización de estos términos genéricos permita
amparar bajo la cláusula antiabuso cualquier tipo de minoración en el pago de impues­
tos que se produzca como consecuencia de la operación de reestructuración.
Por el contrario, la naturaleza de norma antielusiva específica del artículo 96.2
TRLIS obliga a interpretar que las circunstancias que permiten poner en marcha esta
cláusula no difieren, sustancialmente, de las que de las operaciones de fraude de Ley
que conllevan la aplicación de la norma del artículo 15 de la LGT. Se trata de la realiza­
ción de un negocio que pretende evitar el pago de los tributos. Además, este comporta­
miento tiene que ser abusivo (84), por lo que tienen que realizarse a través de negocios
artificiales de los cuales no resultan efectos distintos del ahorro fiscal y de los que se hu­
bieren obtenido con los negocios usuales.
En este sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Nacional en la senten­
cia de 16 de febrero de 2011 cuando señala que «considera la Sala que, habida cuenta de
que el concepto de fraude o evasión fiscal no se encuentra definido de forma expresa en
la normativa tributaria, habrá que acudir a criterios interpretativos válidos, debiendo
entender como tal, lo previsto en el art. 15 de la LGT 58/2003, que se refiere al «conflic­
to en la aplicación de la norma tributaria».
de modo particularizado a lo largo del articulado, comprendiendo todas las actuaciones elusivas».
Similares problemas se han planteado en el ordenamiento italiano. Vid. PISTONE, P.: «Uguaglian­
za, discriminazione a rovescio e normativa antiabuso in ambito comunitario, Diritto e Pratica Tri­
butaria, núm. 4/1998, III, págs. 610 y 611).
(82) Sobre los «equívocos» generados en la doctrina por el término «elusión», vid. GONZÁLEZ
GARCÍA, E., Revista Latinoamericana de Derecho Tributario, núm. 3, 1997, págs. 27 y 28.
(83) «El problema jurídico de la evasión fiscal» en JARACH, D. y VALDÉS COSTA, R.: Introducción
al Derecho Tributario, Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pág. 33.
(84) Señala GARCÍA NOVOA, que «el abuso al que se refiere la normativa comunitaria es un ex­
ponente claro de elusión fiscal. Y elusión… se opone frontalmente a la economía de opción». Vid.
La cláusula antielusiva, pág. 336.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
En efecto, la Ley General Tributaria sustituye la figura del fraude de ley por la nue­
va figura del «conflicto en la aplicación de la norma tributaria». Como requisitos de apli­
cación se contemplan los dos siguientes:
a) Que los negocios, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoria­
mente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.
b) Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distin­
tos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o nego­
cios usuales o propios.
Entendemos que estos requisitos son, fundamentalmente, los del fraude de ley tribu­
taria.
El Tribunal Constitucional español ha señalado, en la Sentencia 120/2005, de 10 de
mayo, que «el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las
normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contra­
rios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en
todos los sectores del ordenamiento jurídico», y no exclusivamente en el ámbito civil. El
concepto de fraude de Ley es, pues, siempre el mismo, variando únicamente, en función
de cuál sea la rama jurídica en la que se produce, las llamadas, respectivamente, «nor­
ma de cobertura» y «norma defraudada» o eludida, así como la naturaleza de la actua­
ción por la que se provoca artificialmente la aplicación de la primera de dichas normas
no obstante ser aplicable la segunda». Por lo que se refiere en concreto al fraude de Ley
tributaria, señala el Tribunal que semejante «rodeo» o «contorneo» legal se traduce en la
realización de un comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la car­
ga fiscal del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tri­
butarias, si bien utilizadas de una forma que no se corresponde con su espíritu.
En efecto, en los supuestos de fraude de ley tributaria, el negocio es realmente queri­
do por las partes y la realidad y la apariencia jurídica coinciden (85). No obstante, exis­
te una finalidad de evitar el pago del impuesto. Como señala PALAO TABOADA, «la esen­
cia del fraude de ley no es, pues, la intención fraudulenta o elusiva, sino la artificiosidad
objetiva de la forma jurídica utilizada. En la práctica, sin embargo, el «propósito de elu­
dir el impuesto» se tiene que manifestar externamente y lo hará precisamente por me­
dio de ese carácter artificioso del negocio empleado, o sea, por la ausencia de cualquiera
otra justificación plausible de la vía elegida (el business purpose del Derecho anglosa­
jón). Y a la inversa, no es probable una construcción elaborada para lograr un fin que
puede conseguirse por un camino más directo si no existe este motivo elusivo» (86).
Como puede observarse, el artículo 96.2 del TRLIS es una especificación de la norma
incluida, con carácter general para todo el ordenamiento en el artículo 15 de la vigente
Ley General Tributaria (87). Por lo tanto, el «fraude o evasión fiscal» al que se refiere el
precepto citado debe ser reconducido a lo señalado en la cláusula antielusiva de la LGT.
La interpretación sistemática de las normas tributarias y la lógica del sistema justifican
la conclusión anterior puesto que, en otro caso, se estaría aplicando una norma anti­
(85) Vid. PALAO TABOADA, C.: «Notas a la Ley 25/1995, de 20 de julio, de modificación parcial de
la Ley General Tributaria (II)», RCT-EF, núm. 155, 1996, pág. 14; GÓMEZ CABRERA, C.: «El fraude
de ley tributaria a la luz de su nueva regulación», RDFHP, núm. 246, 1997, pág. 14.
(86) «Notas a la Ley 25/1995...» cit., págs. 7 y 8. En el mismo sentido, «¿Existe el fraude a la ley
tributaria?», RCT-EF, núm. 182, 1998, pág. 8.
(87) Para GARCÍA NOVOA, el citado artículo debería interpretarse como una presunción del artícu­
lo 108 de la LGT y no como una clase de la norma del artículo 15 LGT (vid. La cláusula antielusi­
va…, ob. cit., pág. 380).
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
fraude a cualquier supuesto en el que se consigue un determinado ahorro fiscal. Como
señala la sentencia citada, «la LIS exige que la existencia de evasión fiscal haya sido el
objetivo principal que ha motivado la operación, por lo que a sensu contrario, si se prue­
ba que los motivos principales han sido económicos y lo accesorio resulta la evasión fis­
cal, se deberá admitir la aplicación del régimen especial».
Así pues, en primer lugar, la operación de fusión que se realice, ya sea individual­
mente considerada o en el conjunto con otras operaciones, debe ser considerada como ar­
tificiosa para la finalidad última perseguida por las partes o impropia para la consecu­
ción de tales resultados.
Se trataría de casos en los que la fusión se plantea como un medio, un instrumento,
con el que conseguir crear una situación jurídica cuya realidad puede alcanzarse a tra­
vés de otros medios típicos (88). El ejemplo típico podría ser el de los procesos de liqui­
dación de una sociedad inactiva a través de una fusión por absorción (89).
No obstante, cuando las operaciones de reestructuración se utilizan con la finalidad de
lograr un ahorro fiscal ilícito, no son tan claras. Ello podrá ser frecuente en los supuestos
de concatenación de operaciones, en la que la de fusión no es más que un mero eslabón en
la cadena. Será en estos casos en los que la Administración debe valorar si se justifica la
aplicación del régimen de diferimiento, valorando si existen motivos económicos válidos.
En otras palabras, si la operación está objetivamente dirigida a la consecución de una si­
tuación jurídica o económica que no puede reconducirse a la finalidad propia de la fusión,
estaremos ante un instrumento utilizado para satisfacer la finalidad propia de otro negocio
que sería más gravoso. De este modo, si la operación de reestructuración o la fusión no se
concibe para crear una empresa con un proyecto propio, nos encontraríamos ante un su­
puesto en el que es posible que la única finalidad sea la de ahorro fiscal (90). Fundamen­
talmente será así si lo que se trata de una fase intermedia en un conjunto de negocios.
Puede suceder que algunas operaciones de las concatenadas no tengan esa finalidad
de evasión fiscal y, en consecuencia, no deben de verse privadas de la aplicación del ré­
gimen especial. El principio de proporcionalidad exige que la inaplicación del diferi­
miento de impuesto se encuentre limitada a la parte del negocio o negocios que se reali­
za con una finalidad elusiva (91).
En segundo lugar, el segundo requisito para poder apreciar el conflicto en la aplica­
ción de la norma es que no existan efectos jurídicos o económicos relevantes (92). Se re­
(88) Esta cuestión también se ha planteado en otros ordenamientos como es el caso de la Reso­
luzione 256 E de la Agencia delle Entrate de 2 de octubre de 2009.
(89) La SAN de 7 de mayo de 2007 (JUR 2007/192414) señala que «la absorbente … antes de la
fusión tampoco realizaba una actividad económica propia, ya que no se puede considerar como tal,
la mera tenencia de acciones y participaciones así como la actividad necesaria para financiar la
operación de adquisición de las acciones, como sostiene la actora, pues es evidente que dichas acti­
vidades no constituyen actividad económica o empresarial por sí misma (entendida como la orde­
nación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la
finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios)» y concluye que no se
han probado los motivos económicos válidos».
(90) En algunas ocasiones, la Administración se ha pronunciado sobre la concurrencia de los
motivos económicos válidos en los supuestos en los que se continúa ejerciendo la actividad como es
el caso de la Consulta de 21 de mayo de 2009 (V1174-09).
(91) Vid., en el mismo sentido, SANZ GADEA, E., ob. cit., 2009, pág. 246.
(92) La enmienda número 245 del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado proponía supri­
mir la referencia a la relevancia de los efectos y sustituirla por los efectos jurídicos o económicos
válidos y citando como precedente lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
quiere, por tanto, la búsqueda de un resultado económico por medios jurídicos distintos
a los normales, siendo necesario que la finalidad última querida por las partes sea la
causa típica de otro negocio distinto al celebrado, y que sí resulta gravado. Esta condi­
ción supone que debe determinarse si los efectos derivados de la operación de fusión no
justifican, objetivamente considerados, la adopción de esta fórmula jurídica.
Sobre esta cuestión debemos de tener en cuenta que la STJCE de 17 de julio de 1997,
en el citado asunto Leur-Bloem, señaló que «el concepto de motivos económicos válidos
es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal». Ello significa
que el ahorro fiscal es un motivo válido pero no debe ser el único que concurra en la ope­
ración. Ello es así porque toda operación de reestructuración empresarial que pretende
acogerse al régimen especial, pretende también beneficiarse del mejor trato fiscal. Es
decir, tiene también una motivación económica de ahorro fiscal.
En la práctica española encontramos algún ejemplo de la concurrencia de una moti­
vación fiscal acompañada de otras motivaciones económicas. Es, entre otros, el supues­
to planteado en la Consulta de 4 de agosto de 2009 (93) en el que la entidad consultan­
te, residente en España y que tiene por objeto social la adquisición, promoción, cons­
trucción, arrendamiento y venta de propiedades inmobiliarias, pretende constituir una
nueva sociedad dedicada a la explotación en régimen de alquiler de los inmuebles de su
propiedad y por ella construidos. Con esta reestructuración, pretende acogerse al régi­
men especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas y mejorar el trata­
miento en el IVA. Para la Administración española, «se establecen otras motivaciones
económicas diferentes a las meramente fiscales que justifican la reestructuración plan­
teada, por lo que dichos motivos se pueden considerar como económicamente válidos».
De este modo, se requiere que, por un lado, el negocio sea inadecuado desde el punto
de vista objetivo y que, por otro, de esa impropiedad se derive una menor tributación. El
legislador español utiliza un concepto económico, al igual que la jurisprudencia del Tri­
bunal de Justicia cuando se habla, en el primer caso, de ventaja fiscal y, en el segundo,
de ahorro fiscal. Se trata de términos descriptivos que pretenden comprender tanto la
ausencia de tributación, total o parcial, como el propio diferimiento de impuestos pro­
pios del régimen. Ello comprende, por ejemplo, la compensación de pérdidas de ejerci­
cios pasados (94).
La Dirección General de Tributos ha entendido que el término ventaja fiscal com­
prende cualquier situación «más favorable que el régimen general» (95). De nuevo, la
apreciación de este supuesto debe realizarse caso por caso.
En conclusión, sólo en los casos de fraude a la ley tributaria se puede decir con exac­
titud que el régimen especial no se aplica a una operación de fusión pues se realiza, pre­
cisamente, «con fines de fraude o evasión fiscal» (96). Por lo tanto, no puede admitirse el
gravamen de supuestos de planificación fiscal lícita o de economía de opción sin finali­
dad fraudulenta. Lo contrario equivaldría a admitir una teoría jurídica en la que un ne­
(93) V1808-09.
(94) SAN de 9 de octubre de 2008 (JT 2008/1433) en relación con la compensación de base im­
ponibles negativas. Otros ejemplos de finalidad de ahorro fiscal ilícito la encontramos en los su­
puestos de pretensión de amortización del fondo de comercio como sucedía en los supuestos re­
sueltos en las Consultas de 8 de noviembre de 1999 (2098-99 y 2099-99).
(95) Informe de 6 de febrero de 2002.
(96) Algunos ejemplos pueden verse en CALVO ORTEGA, R.: Curso de Derecho Financiero. I. De­
recho Tributario (Parte General), Civitas, Madrid, 2000, pág. 146 y en SÁENZ DE OLAZAGOITIA DÍAZ
DE CERIO, J.: «Efectos tributarios de las operaciones de reestructuración en los grupos de socieda­
des que tributan en régimen consolidado», JT, núm. 22, marzo 1999, pág. 21 y 22.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
gocio lícito, válido, querido por las partes y celebrado con total ausencia de violación de
las formas jurídicas, no pueda aplicar el régimen de diferimiento siempre que sea posi­
ble hallar una alternativa igualmente válida pero más gravosa para el contribuyente.
5. LA FUSIÓN INTERNACIONAL: APLICACIÓN DE NORMAS
INTERNACIONALES PARA OBTENER INFORMACIÓN
Como ya señalamos en otro apartado, las sociedades pueden participar en operacio­
nes de fusión transfronteriza o internacional. Estos términos son objeto de definición en
la normativa mercantil española caracterizándolas por que, al menos dos de ellas, estén
sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes y una de las sociedades que
se fusionen esté sujeta a la legislación española (97).
El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas sentencias, entre otras la Cadbury
Schweppes o la Test Claimants in the Thin Cap Group, que el fundamento de las cláu­
sulas antiabuso se encuentra en la territorialidad del tributo, es decir, en evitar la elu­
sión del impuesto que grava a las sociedades en el Estado que tiene que aplicar, por lo
que ahora nos interesa, el beneficio fiscal.
El problema que se plantea en las fusiones internacionales es que una de las entida­
des pasa a ser absorbida por otra residente en otro país. En estos casos, la jurisdicción
que no se beneficia del proceso de fusión, por ejemplo porque ello implica el desplaza­
miento físico de la empresa, debe aplicar, en el caso de Europa, el régimen previsto en la
Directiva.
Como hemos señalado, la finalidad última es la de que el sistema fiscal no constituya
un obstáculo a las decisiones empresariales y que se respete la libertad de estableci­
miento. Con todo, el Estado deja de percibir determinados ingresos en aras de favorecer
la competitividad y de salvaguardar la neutralidad. Por ello, interesa comprobar que la
reestructuración trasnacional de las actividades económicas de una entidad es real y
efectiva, evitando así pérdidas recaudatorias por motivos de fraude.
La medida antielusión sólo podrá aplicarse cuando se constate a través de elementos
objetivos y verificables que no se ha llevado a cabo tal implantación real, de manera que
si la entidad no ejerce ninguna actividad económica en el territorio de acogida, o está
presente alguna otra actuación fraudulenta, puede aplicar la cláusula antiabuso.
En estos casos, la Administración puede estar interesada en conocer si dicha fusión
transfronteriza responde a motivos económicos válidos, es decir, si existe sustancia real
en el proceso de fusión. A estos efectos conviene recordar lo señalado en un apartado an­
terior: únicamente resultan beneficiadas por el régimen especial de diferimiento de la
tributación de rentas derivadas de la transmisión que subyace en la fusión, las que de­
riven de los elementos que queden afectados a un establecimiento permanente situado
en territorio español.
Con la finalidad de obtener el conocimiento necesario del segundo Estado, acerca de la
operación realizada, a los efectos de poder determinar la posible aplicación del art.96.2
TRLIS, puede acudirse a la Directiva 77/779/CEE de 19 de diciembre sobre asistencia mu­
tua entre Estados miembros en materia de imposición directa. El artículo 1 contempla la
(97) Sobre los problemas que plantea la normativa aplicable, vid. BLÁZQUEZ LIDOY, A.: «Deter­
minación de la norma aplicable en el régimen privilegiado de fusiones y escisiones», RCT-EF,
núm. 263, 2005, si bien con carácter anterior a la Ley 3/2009.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
obligación de los Estados de intercambiar información en materia de imposición de im­
puestos sobre la renta para evitar la evasión fiscal que, en palabras de su preámbulo, «no
sólo ocasiona pérdidas presupuestarias, sino que además es contraria al principio de justi­
cia fiscal y puede provocar distorsiones en los movimientos de capitales y en las condiciones
de competencia; que tal práctica afecta, pues, al funcionamiento del mercado común» (98).
Pues bien, al amparo del artículo 2 de la citada norma, un Estado puede requerir in­
formación a otro sobre la realidad del proceso de reestructuración. Del mismo modo, el
artículo 4 contempla el intercambio espontáneo de información para aquellos supuestos
en los que considere que existe una exención o una reducción de impuestos anormal. En
este marco no sólo se pueden llevar a cabo intercambios de información sino también la
presencia de funcionario de uno de los Estados, en el otro dentro del procedimiento de
consultas del artículo 9 de la Directiva.
Para el Tribunal de Justicia, en tres sentencias relativas al IVA pero cuyo sentido
consideramos que se puede traer también a nuestro tema (99), se ha planteado si existe
un deber de los Estados de acudir a los procedimientos de intercambio de información o,
más precisamente, si los contribuyentes tienen el derecho a instar a los órganos admi­
nistrativos nacionales a acudir a estos procedimientos.
El Tribunal ofrece una respuesta a este interrogante indagando en la finalidad con la
que fueron dictadas las dos normas comunitarias indicadas por los recurrentes -Directi­
va sobre asistencia mutua y el Reglamento sobre cooperación administrativa- . Así, se­
ñala que dicho fin es doble. De un lado, luchar contra el fraude y la evasión fiscales. De
otro lado, regular la colaboración entre las autoridades fiscales de los Estados miem­
bros. Por ello mismo, -señala el Tribunal- no se trata de normas que confieran derechos
a los particulares y, así las cosas, estos actos comunitarios se limitan a permitir las soli­
citudes de información, pero no las imponen a los Estados.
Con todos los respetos a la decisión del Tribunal, dicha conclusión debe entenderse, al
menos en el plano interno español, en conexión con el principio de facilidad probatoria.
Por ello, las autoridades nacionales no sólo pueden sino que deben poner en marcha los
mecanismos de intercambio de información para comprobar la realidad de las operacio­
nes de fusión de sociedades en el ámbito de los países miembros y la concesión del régi­
men previsto en la Directiva.
Esta misma conclusión resulta de aplicación en aquellos casos en los que exista un
Convenio para Evitar la Doble Imposición Internacional o un Tratado de Intercambio de
Información (100). En el primer caso, el artículo 26 de los Convenios que siguen el Mo­
delo de la OCDE puede justificar tal petición y, en el segundo, las cláusulas específicas
serán las que determinen la procedencia o no de tal petición.
Para terminar, hay que señalar que el resultado de estas actuaciones de obtención de
información, la información obtenida en último término, darían lugar, en su caso, a la
inaplicación del régimen de diferimiento como consecuencia de la aplicación de la cláu­
sula antielusiva.
(98) Sobre la aplicación de esta Directiva, puede verse PÉREZ RODILLA, G.: «La colaboración en­
tre las Administraciones fiscales en el ámbito de la Unión Europea en la lucha contra el fraude fis­
cal» en VV.AA., Manual de Fiscalidad Internacional, IEF, Madrid, 2004, pág. 972.
(99) SSTJCE de 27 de septiembre de 2007, Teleos y otros (C-409/04); de 27 de septiembre de
2007, Twoh International Bv (C-184/05); y de 27 de septiembre de 2007, Collée, (C-146/05).
(100) Sobre los instrumentos jurídicos que dan cobertura al intercambio de información, vid.
BUSTAMANTE ESQUIVIAS, M. D.: «La colaboración entre Administraciones tributarias: el intercam­
bio de información» en VV.AA., Manual de Fiscalidad Internacional, IEF, Madrid, 2004, pág. 942.
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ANA MARÍA PITA GRANDAL Y JAIME ANEIROS PEREIRA / «La cláusula antiabuso en las fusiones desde la perspectiva comunitaria y española»
CONCLUSIONES
1. La pretensión de que el sistema fiscal sea neutral ante las decisiones empresaria­
les y, en particular en materia de fusiones, ha supuesto que muchos países concedan un
tratamiento ventajoso a estas operaciones.
En Europa, esta cuestión adquirió interés en el seno de la Unión Europea por cuanto
la Directiva 90/434/CEE de 23 de julio de 1990 estableció un régimen común para la fu­
sión transfronteriza de sociedades, clara manifestación de la armonización de la imposi­
ción directa. Situación que ha venido a ser refrendada por la Directiva 2009/133/CE, de
19 de octubre.
Tanto la Directiva como la legislación interna española establecen un régimen fiscal
especial caracterizado por conceder diferimiento del impuesto hasta el momento de la
posterior cesión de los activos. Para conseguir esta finalidad, se establece que las fusio­
nes u operaciones similares no implicarán gravamen alguno sobre las plusvalías deter­
minadas por la diferencia entre el valor real de los elementos del activo y del pasivo
transferidos y su valor fiscal en el momento de efectuarse la operación, sino sólo cuando
dichas plusvalías se realicen verdaderamente.
2. El disfrute de ese régimen implica una interpretación finalista de las operaciones
realizadas pues se excluye el diferimiento de impuesto en los supuestos en los que la
única finalidad o, al menos, la principal perseguida por las partes es la de eludir el pago
del tributo que correspondería a la transmisión. Para ello, el artículo 15 de la norma co­
munitaria introduce una cláusula antiabuso que faculta a los Estados miembros a dejar
sin efecto los derechos que concede la Directiva cuando la fusión persigue la elusión o la
evasión fiscal. Igualmente, se permite a los Estados que presuman esta intención frau­
dulenta cuando en la operación no concurren motivos económicos válidos.
El Tribunal de Justicia señaló en su día que uno de los objetivos de la Directiva
90/434 era salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros y permitirles
combatir el fraude y la evasión fiscal. Por ello, puede decirse que el artículo 11 de la ci­
tada norma, y el vigente artículo 15 de la Directiva, contiene un principio general de lu­
cha contra el abuso de Derecho. Ello refleja lo que se ha reconocido en reiterada juris­
prudencia en el sentido de que la aplicación de una normativa comunitaria no puede ex­
tenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas de los operadores económicos.
3. El Tribunal de Justicia ha venido elaborando un concepto de abuso de Derecho a
través de la identificación de sus elementos esenciales. Entre ellos se encuentra la arti­
ficiosidad de las operaciones realizadas por el contribuyente, de modo que cuando éstas
no responden a una realidad económica puede hablarse de abuso. En efecto, la justifica­
ción de estas medidas se encuentra en luchar frente a comportamientos consistentes en
crear montajes puramente artificiales y carentes de realidad económica, con el objetivo
de eludir el impuesto. Según el Tribunal, la constatación de la existencia de tal montaje
exige, además de un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener una ven­
taja fiscal, que ello resulte de elementos objetivos.
4. Frente a ese principio general de lucha contra el fraude, se encuentra la libertad de
los sujetos para articular sus negocios de la forma que estimen más conveniente para
sus intereses, de manera que también puedan hacer uso de las economías de opción, ex­
presas o tácitas, previstas en los respectivos ordenamientos o, en general, de la configu­
ración de las operaciones teniendo en cuenta los distintos medios jurídicos para conse­
guir el fin deseado. Se trata de un principio general común a diversos Estados y que
también ha sido afirmado por las instancias comunitarias.
No puede llegar a sostenerse una teoría que extralimite el concepto de fraude, si­
tuándolo de lleno dentro del campo de la economía de opción y afectando plenamente al
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 144-2012
principio de autonomía de la voluntad y a la libertad de empresa. Por el contrario, re­
sulta necesario cohonestar la libertad de configuración negocial y la lucha contra el
fraude. Así, podría decirse que hay abuso y puede aplicarse una cláusula antiabuso de
tipo fiscal cuando el comportamiento del contribuyente no se encuentra cubierto por los
fines que persigue la norma comunitaria.
Por lo tanto, cuando las operaciones de fusión no suponen una verdadera reorganiza­
ción de las actividades económicas de las sociedades que intervienen, por ejemplo debi­
do a la ausencia de actividad de las absorbidas o por la existencia de créditos fiscales
que pueden aprovecharse a través de la fusión, puede entenderse que la finalidad de es­
tas operaciones es meramente fiscal y, por tanto, no podrían ampararse en el régimen
fiscal especial.
5. La mayoría de los Estados miembros tienen disposiciones fiscales para luchar con­
tra la evasión fiscal y la transferencia de actividades, sobre todo hacia territorios con
una fiscalidad privilegiada. El ordenamiento español, al igual que los demás sistemas
jurídicos, ha previsto una serie de normas jurídicas que pretenden reaccionar frente a
las estrategias para minorar la tributación por parte de los contribuyentes. Una de esas
disposiciones es la prevista en el artículo 96.2 del Texto Refundido de la Ley del Im­
puesto sobre Sociedades.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha venido armonizando las cláusulas abu­
sivas nacionales y ello resulta de aplicación a España, por lo que tanto los supuestos de
aplicación como los requisitos de esta cláusula deben de ser interpretados teniendo en
cuenta la jurisprudencia comunitaria.
6. La norma española no sólo plantea problemas interpretativos importantes: en re­
lación con las disposiciones comunitarias, presupuestos de aplicación, la carga de la
prueba de la concurrencia de los motivos económicos válidos, entre otros.
A ese respecto, entendemos que los motivos económicos válidos no son la circunstan­
cia que permite aplicar el régimen especial de las fusiones sino una de las circunstan­
cias cuya ausencia permite poner en marcha la cláusula antiabuso específica del artícu­
lo 96.2 TRLIS. Por ello, le corresponde a la Administración tributaria demostrar que la
finalidad principal de la fusión es la de conseguir la ausencia de tributación en una ope­
ración distinta a la reorganización empresarial.
El principio de proporcionalidad acuñado por la jurisprudencia comunitaria y el de
facilidad probatoria consolidado por la doctrina española implican que el contribuyente
pueda oponerse a la aplicación de la norma antiabuso aportando elementos relativos a
los posibles motivos comerciales por los que se celebró dicha transacción. En definitiva,
ambos deben aportar aquellas fuentes de prueba a las que están más cercanos.
En materia de fusiones, los contribuyentes implicados son en muchos casos las em­
presas multinacionales, aunque estas operaciones tienen también gran interés para
empresas residentes en el territorio español, con independencia de su tamaño en todos
los casos. Por su parte, la Administración implicada es la del Estado que debe aplicar
el régimen fiscal especial. Ésta es la que tiene que acreditar, a través de los elementos
objetivos de la operación, que existe un montaje puramente artificial carente de moti­
vos económicos reales. Para ello, puede utilizar los mecanismos de intercambio de in ­
formación que, tanto la normativa europea como la convencional, ponen a disposición
de los Estados.
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