N° 197 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Nº197
Venado Tuerto, 03 de Setiembre de 2007.VISTO:
Los
presentes
caratulados:
“INCI-DENTE
DE
NULIDAD PLANTEADO POR J. C. M” -Expte. Nº 103/2007-, Y;
CONSIDERANDO: Contra la Resolución nº 578 de fecha 18
de Abril de 2007, dictada por el Sr. Juez en lo Penal de Instrucción
local, Dr. Hugo J. Perassi, por la que no hace lugar a las nulidades
planteadas (Arts. 161 y sig. del C.P.P. a contrario sensu); interpone
recurso de apelación la Defensa, el que es concedido a fs. 14 de autos.
1.- Al expresar agravios el Dr. Paul Krup-nik, por la
defensa de Juan Cruz M, hace mención al plan-teo de nulidad del acta de
allanamiento obrante a fs. 34 de los principales y 06 del presente
incidente y del acta de secuestro de fs. 39 de los principales y 07 del
incidente.
En cuanto al primero de los planteos dice que al
momento de materializarse la medida, no se solicitó la presencia de un
testigo ni se la filmó y sobre el secuestro efectuado dice que tal acto
es ilegítimo e ilícito, porque el personal policial ingresó a la morada y
secuestró elementos de supuesto interés para la causa, cuando ya se había
agotado la orden librada. Califica de disparate jurídico que se haya seccionado el allanamiento y que no se haya convocado testigos.
Agrega que tenemos entonces, un primer a-llanamiento
con un solo testigo y un segundo allanamiento o prolongación del primero,
sin ningún testigo.
Responsabiliza
al
A-quo
de
las
procesales señaladas y del espantoso accionar policial.
irregula-ridades
Plantea
que
el
Fiscal
interviniente
carece
de
legitimación activa para intervenir en la causa, ya que el fiscal natural
es el Dr. Lago y la Fiscal de Cámaras sin atri-buciones legales lo
desplazó.
Afirma
que
la
alusión
del
Dr.
Godoy
a
“cau-ce
independiente de investigación” es en realidad “fuente inde-pendiente”,
es una de las excepciones de la exclusión de la prueba y que no tiene
ninguna relación con el caso bajo exámen en el presente y respecto al
fallo “Daray” también alegado por el Sr. Fiscal interviniente, dice que
lo afirmado por el Fun-cionario Fiscal favorece en todo caso, a la
postura
de
esa
de-fensa
ya
que
no
advierte
cuál
es
la
fuente
independiente de la presente causa a la que alude.
Refiere como “primera cuestión” a los vi-cios de la
secuencia de allanamientos efectuados a la vivienda de su pupilo. Cita el
Artículo 218 del nuestro Código Procesal y advierte que la petición
policial de orden de requisa carece de todo fundamento, no especifica el
objeto
de
la
medida,
ni
que
materiales
se
pretendía
secuestrar
y
considera una vaguedad alarmante para la administración de justicia, que
la policía satisfaga el requisito de la norma procesal haciendo constar
“elementos útiles”.
Agrega que también es grave la omisión de motivos y
decreto fundado del A-quo, que utiliza un formulario en el que no consta
siquiera
el
domicilio
a
allanar,
lo
que
avasalla
una
garantía
constitucional elemental.
Refiere al significado del término “fun-dar”, cita
jurisprudencia
y
afirma
que
la
debida
fundamentación
de
los
actos
judiciales constituye una garantía del sistema republicano de gobierno,
son el cimiento de un estado de dere-cho y los pilares de un sistema
acusatorio y no inquisitivo.
En síntesis plantea que no hay solicitud policial con
fundamentos, no hay motivos fundados para allanar, no existe decreto
fundado del juez y falta precisión en el con-tenido de la orden de
allanamiento, violando todo ello, lo dis-puesto en el Artículo 218 del
Código adjetivo.
Como
comisión
policial
a
la
segunda
casa
cuestión,
de
M
para
refiere
al
continuar
retorno
el
de
la
allanamiento
dispuesto. En tal sentido, afirma que el consen-timiento dado por Walter
M no resulta válido ni eficaz y carece de legitimación para prestarlo ya
que no vive en la morada allanada y se encuentra comprendido en la
prohibición
establecida
en
el
Artículo
451
del
C.P.P.,
de
proveer
supuestas pruebas en contra de su hermano.
Destaca que Walter M no se resistió a la continuación
de la medida porque entendió que dicho acto era legal y por ello es
favorable
al
pedido
de
nulidad
planteado,
lo
referido
en
la
caso
“Rayford” que cita el Sr. Fiscal ac-tuante y trata el efecto intimidante
o el error que provoca la comisión policial requirente de autorización
para ingresar a un ámbito privado, valorando la experiencia común de un
ciudadano medio. Por lo que, cabe concluir que el consentimiento dado por
el hermano de su pupilo, no resulta válido.
Trae a colación lo dispuesto por la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa “D́Acosta” respecto a que
por
la
orden
de
allanamiento
el
Juez
no
delega
su
imperium
en
un
funcionario policial para que éste discre-cionalmente lo utilice, sino
que es un mandato singular que se agota en el cumplimiento de la medida y
que no habilita otras entradas.
Afirma que el fallo citado por el Juez Ins-tructor
“Zambrana Daza” no guarda ninguna relación con el pre-sente caso.
Aclara por último, que la doctrina del fru-to del
árbol envenenado se encuentra plenamente vigente en la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Hace reserva de derechos de interponer los Recursos
de Inconstitucionalidad previstos en la Ley 7055 de nuestra Provincia,
como así también el Extraordinario del Art. 14 de la Ley 48 y la Cuestión
Federal, para el supuesto caso que no se haga lugar a los planteos de
nulidad formulados.
Solicita
en
definitiva,
se
revoque
la
reso-lución
recurrida y se declare la nulidad absoluta del allanamiento ordenado y su
extensión posterior efectuada por la preventora.
2)
La
Sra.
Fiscal
de
Cámaras,
Dra.
Graciela
Mastrocésare, manifiesta que el A-quo desde los primeros mo-mentos de la
investigación estuvo presente en el lugar del he-cho y tomó decidida y
activa
participación,
conocimiento
de
practicando.
Lo
todas
que
es
y
decir,
cada
explica
que
que
una
de
tuvo
las
acabado
me-didas
segura-mente,
sabía
e
que
los
demandaban el allanamiento al mo-mento de librar la orden.
inmediato
se
fueron
motivos
que
Agrega que sabiendo el domicilio del im-putado, era
obvio que los elementos personales de éste y relacionados con el hecho
ocurrido debían encontrarse allí; ya que los utilizados para ultimar a la
víctima ya habían sido encontrados en el escenario del crimen. Que el
objetivo era constatar la presencia de manchas de sangre humana en las
pren-das y/o calzado del victimario y no otro tipos de elementos que no
fueran propios de un homicidio.
Afirma que el allanamiento se practicó un día con
altas temperaturas y humedad y a las 15.15 hs., no siendo usual en el
barrio donde vive la familia M que hubiese mucho tránsito en la vía
pública,
con
esas
condiciones
climáticas
y
en
ese
horario.
Lo
que
explicaría la presencia de un solo testigo al momento de la requisa.
Sostiene que el testimonio de Walter M demuestra que
el allanamiento se practicó con la total anuencia del propietario del
inmueble, el Sr. Omar M, a quien se le solicitó la llave de ingreso y se
le explicó los motivos del procedimiento y además -añade- deja en claro
que fue él mismo
quien hizo entrega de las ojotas del imputado al
personal policial, las que casualmente se encontraban entre calzados de
mujer.
Afirma
que
no
surge
de
la
causa
elementos
que
permitan inferir medió algún tipo de coacción para ingregar u obtener la
autorización de ingreso al inmueble allanado.-
Manifiesta que será relevante el resultado de las
pericias ordenadas sobre las ojotas del imputado y eso explica el tesón
defensista en neutralizar tal prueba, que no es la única que incrimina a
M, sino que tal como lo expuso en la causa principal, hay en la causa
muchas otras medidas que demuestran que Juan Cruz M fue el homicida de
Alba Di-giuni.
Solicita
en
definitiva,
se
rechacen
los
agravios
planteados por el apelante y se confirme íntegramente el resolutorio
alzado por resultar conforme a derecho.-
3) A solicitud de la Defensa de Juan Cruz M, la
Presidencia de este Cuerpo ordena la incorporación de las actuaciones
pertinentes al presente incidente y que fue-ran elevadas por el Juzgado
en lo Penal de Instrucción local, y respecto a dicha incorporación se
corre traslado al Dr. Paul Krupnik.
4) El Sr. Defensor de Juan Cruz M, Dr. Paul Krupnik,
manifiesta que se remite in totum a su memorial de expresión de agravios
obrante a fs. 19/26.
Respecto a la prueba agregada dice que la declaración
brindada
por
el
Comisario
Baptista
refuerza
su
pe-tición
de
nulidad
respecto a que se constituyó en el domicilio de M por una supuesta
versión respecto al calzado de éste y dá explicaciones que no justifican
la violación al domicilio de su pupilo.
Destaca asimismo que el Comisario Baptista reconoce
que
quienes
diligenciaron
el
ilegal
allanamiento
fue-ron
él
y
otro
policía y no como figura en el acta.
Solicita se instruya causa al Comisario Baptista por
el delito de Falsificación de Instrumento Pú-blico.Respecto a la justificación del accionar policial que
hace la Sra. Fiscal de Cámaras, dice que si la policía hubiera querido
obtener testigos a la hora del alla-namiento -15.15- los hubieran traído
de otro lugar de la ciu-dad, hubiera tocado timbre en algún vecino y
exige la colabo-ración que manda la norma. Que ésta disposición sólo
autoriza la excepción cuando el acto se practica en zona de villa de
emergencia o de alta peligrosidad, no a las tres de la tarde en pleno
casco urbano.
Advierte también que teniendo el A-quo conocimiento
acabado
e
inmediato
de
todas
y
cada
una
de
las
medidas
que
se
practicaban, debió dejar constancia de los motivos que justificaban el
allanamiento, ya que a la orden la impartió en forma verbal.
Deja planteadas reservas de recurrir por ante las
Cortes Supremas de Justicias de la Provincia y/o de la Nación, por vía de
los Recursos de Inconstitucionalidad, ante la supuesta violación de las
garantías y derechos constitu-cionales de inviolabilidad del domicilio,
garantía del Juez imparcial y Defensa en juicio.
Solicita
en
definitiva,
se
revoque
la
reso-lución
recurrida y se declare la nulidad absoluta del alla-namiento ordenado y
de la extensión posterior efectuada por la Preventora, alcanzando a los
objetos secuestrados en tal con-dición. Asimismo peticiona se instruya
causa al Comisario Ovi-dio Baptista por Falsedad Instrumental del acta de
proce-dimiento policial.
5)
La
Sra.
Fiscal
de
Cámaras,
Dra.
Graciela
Mastrocésare, ratifica sus dichos de fs. 39/40 vlta., afirma que el
decreto del 22.05.2007 tiene una redacción muy poco feliz del A-quo, pero
aún así dice que dicha medida pierde toda trascendencia desde el momento
que fue solicitada por la Defensa de Lussenhoff.
Afirma que los dichos de Baptista coinciden con el
relato de Walter M, respecto al regreso al domi-cilio de sus padres y el
secuestro del calzado, lo que demues-tra que se trató de una entrega
voluntaria de Walter M y que se contaba con la autorización expresa del
propietario.
Sostiene que el acta redactada en el allanamiento es
defectuosa pero no tipifica ningún delito, ya que no falsea ningún dato;
que seguramente quien redactó el ac-ta demostró una impericia profesional
que es merecedora de un llamado de atención o apercibimiento, pero que el
imputado re-sultó beneficiado al no poderse realizar exámen de ADN por la
humedad de las sandalias u ojotas secuestradas.
Concluye en que estamos ante un acta defec-tuosa pero
no ante una falsedad documental, por lo que la nulidad perseguida no
puede prosperar y así lo solicita. En consecuencia, pide se rechazan los
agravios planteados y su ampliación y se confirme la resolución apelada.
II)
Corresponde
en
las
presentes
actua-ciones
dilucidar el planteo de nulidad formulado por la defensa del imputado
Juan Cruz M con respecto al acta que acredita el allanamiento llevado a
cabo por la preventora a fs. 34 en el domicilio de Omar René M ubicado en
calle La Rioja 354 de esta ciudad, el día 19/03/2007, y asimismo del acta
que a fs. 39 acredita otro procedimiento realizado el mismo día, en el
mismo domicilio antes indicado y aproximadamente dos horas des-pués de
ocurrido el mencionado en primer término.
De acuerdo a la resolución obrante a fs. 12/13 el
titular del Juzgado en lo Penal de Instrucción de esta ciudad dispone
desestimar las nulidades planteadas. El magis-trado actuante menciona que
de acuerdo a lo normado en el art. 190 V inc. 7º del Código de forma las
actas prevencionales pueden llevarse a cabo con la presencia de un solo
testigo, sin que se altere su valor probatorio. Con respecto al segundo
planteo trae a colación lo resuelto por la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso “Zambrana Daza”, en el cual se deja
establecido que no existió coacción por parte del personal policial en un
procedimiento y que fue en cumplimiento de lo establecido en el Código de
Procedimiento correspondien-te; el Dr. Perassi analógicamente se refiere
a que en el proce-dimiento llevado a cabo en el domicilio de la familia M
nadie forzó a Walter M y por lo tanto no hay objeciones que formular,
agregando que en el acto efectuado en segundo término fue posterior al
allanamiento.
El Dr. Paul Krupnik comparece en primer término a fs.
19/26 y se agravia en la Alzada de lo resuelto por el a-quo en la forma
antes indicada, se refiere que al mar-gen de la necesidad de haberse
filmado el procedimiento cuando se allana el domicilio de M, no se ha
justificado porqué motivo se obvió la presencia de un testigo. Agrega que
con res-pecto a la actitud de la autoridad policial de volver nueva-mente
al
mismo
configurar
domicilio
un
donde
ilícito,
se
pues
había
se
efectuado
secuestraron
el
allana-miento,
su-puestos
puede
elementos
de
interés a la causa, y que ya estaba ago-tada la orden de allanamiento que
se había utilizado, que re-sulta un disparate jurídico admitir que las
órdenes de allana-miento se puedan seccionar en el tiempo y a criterio de
la prevención actuante, pero que aunque así se admitiera tampoco se
cumplió con el requisito de convocar a testigos. Se remite a la doctrina
y jurisprudencia invocada por el Sr. Defensor General quien lo había
precedido en el ejercicio de la defensa técnica del imputado Juan Cruz M.
Seguidamente se encarga de rebatir las argumentaciones utilizadas por el
Sr. Fiscal Dr. Adrián Godoy en autos. A continuación sostiene que se
ignora el motivo mediante el cual la preventora solicita al Magistrado
una orden para allanar el domicilio de su defendido, y que esto tiene que
ver precisamente con la razonabilidad o no de un acto estatal que lisa y
llanamente aniquila una garantía consti-tucional como la inviolabilidad
del domicilio. Se remite a lo dispuesto en el art. 218 del C.P.P. que
exige para requisar un domicilio: “motivos fundados” y “decreto fundado”.
Sostiene que la preventora no fundamentó la solicitud del allanamiento, o
sea
que
no
informó
al
magistrado
cuáles
son
los
detalles,
datos,
investigaciones o pesquisas que se habían reunido para dicha petición, ni
cuál era el objeto de la medida pues no se especifica qué materiales se
pretendían secuestrar, y no re-sulta suficiente a su entender que se
pretenda
otorgar
Previamente
a
dicho
remi-tirse
mérito
a
a
las
doctrina
palabras
del
Dr.
“elementos
Eduardo
útiles”.
Jautchen
y
a
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que
las razones que se den con fundamento a un registro domiciliario deben
guardar minuciosa correspondencia con las pautas permi-sivas de la norma.
Que la debida fundamentación de los actos de los jueces, constituye una
garantía del sistema republicano de gobierno, son el cimiento del estado
de Derecho y los pilares de un sistema acusatorio y no inquisitivo basado
en el ocul-tismo. Indica que la integridad judicial se vería menoscabada
de aceptarse que procedimientos cumplidos en violación a normas legales
puedan servir de base a una condena criminal. Seguida-mente indica que
más allá que el consentimiento de ingreso a la morada que supuestamente
habría otorgado Walter Omar M, no resulta válido ni eficaz, ya que el
mismo tiene domicilio en calle Moreno 496 de esta ciudad y agrega que se
obliga al her-mano a quien alcanza la prohibición de declarar tal cual
surge del art. 451 del C.P.P. y a proveer supuestas pruebas en contra del
mismo. Trae a colación los fallos del más alto tribunal de la Nación
–“Cichero y Fiorentino”- en los que se sostiene que la ausencia de
reparos no es equiparable a una autorización válida para el ingreso a un
domicilio. Sostiene que Walter Mun-ger no tuvo otra opción de dejar pasar
al personal policial, que se hace presente en el domicilio de su padre
cuando ya su hermano estaba detenido y sospechado de cometer un homicidio
de la esposa de un juez. Sostiene que por lo tanto el consen-timiento
brindado no es válido. Agrega que en el caso “D’ Acosta” la Corte Suprema
de
Justicia
constituye
de
un
la
acto
Nación
por
sostuvo
el
cual
que
el
la
Juez
orden
de
allanamiento
no
delegue
su
imperium
un
en
funcionario policial y que pueda ser utilizado discrecionalmente por
éste, sino que se trata de un mandato singular que se agota con el
cumplimiento de la orden y que no habilita nuevas entradas. Por último
sostiene que el caso “Zambrana Daza” –mencionado por el a-quo- no tiene
relación con la cuestión debatida en autos. Al ampliar expre-sión de
agravios
el
presentado
Dr.
a
fs.
Krupnik,
19/26.
se
En
remite
relación
en
a
primer
la
nueva
término
prueba
al
memorial
incorporada,
advierte que la declaración brindada por el comi-sario Mario Baptista
refuerza la petición de nulidad, pues ad-mite que se constituye en el
domicilio de M porque habría surgido una versión en relación al calzado,
pero no pudo pre-cisar el origen de la misma. También sostiene que el
titular de la Comisaría local pretendió esbozar una esforzada explicación
en
relación
a
por
qué
motivo
no
se
requirió
una
nueva
orden
de
allanamiento ni testigo presenciales. Agrega que el mismo Co-misario
Baptista ha declarado que él mismo junto a otro policía fueron quienes
diligenciaron el ilegal allanamiento, y no el subcomisario Genessi y el
sargento
Luna
oportunidad.
como
erróneamente
Sostiene
que
de
cons-ta
esta
manera
en
el
el
acta
labrada
mencionado
en
la
policial
ha
cometido el delito de falsifi-cación de instrumento público y solicita
que se instruya causa penal a su respecto. A continuación rebate el
criterio de la Sra. Fiscal de Cámaras, sosteniendo que si la policía
hubiese querido obtener testigos cuando se llevó a cabo el procedi-miento
-15.15 hs.- no hubiese tenido inconvenientes en encon-trarlos. Por último
solicita que se revoque la resolución del juez de Instrucción y se
declare la nulidad absoluta del alla-namiento ordenado y de la extensión
posterior
efectuada
por
la
preventora,
alcanzando
los
objetos
secuestrados en tal condi-ción.
Partimos de la base que el art. 18 de la Constitución
Nacional establece que: “el domicilio es invio-lable como así también la
correspondencia epistolar y los papeles privados y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá proceder a su allanamiento y
ocupación”; de este lenguaje cabría inferir que nuestros constituyentes
entendieron
que
una
ley
específica
dictada
por
el
Congreso
Nacional
determinaría los requisitos y condiciones para que un allanamiento pueda
ser considerado ilegal. Esa reglamentación, sin embargo, ha sido llevada
a cabo por medio de diversos actos legislativos y, en particular, por los
distintos
códigos
proce-sales
dictados
en
el
país
los
que
contienen
disposiciones re-lativas a los requisitos para practicar allanamientos
(CARRIÓ, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, pág.
89). El allanamiento se muestra como un acto de coerción real limitativo
de una garantía constitucional, consiste en el franqueamiento compulsivo
de un lugar cerrado, en contra de la voluntad de quien está protegido por
esa garantía, cumplido por autoridad policial con fines procesales y
legitimado solamente cuando se han satisfecho las formalidades impuestas
por la ley ritual. Es coerción real porque recae sobre el obstáculo material –efectivo o potencial- que delimita el ambiente cerrado, cuya
transposición es compulsiva ante las circunstancia de no ser consentida,
sin
necesidad
de
que
medie
resistencia
efec-tiva.
Debe
cumplirlo
la
autoridad policial, sea directamente el Juez o un delegado suyo. En este
último
caso,
expresamente
se
requerirá
previstas
la
orden
la
autoridad
para
salvo
situaciones
policial.
Pero
excepcionales
para
que
el
allanamiento no constituya un atentado contra la libertad, debe estar
debi-damente legitimado. Para ello se requiere que con él se persiga un
fin expresamente previsto en la ley y se cumplan las condi-ciones y
formalidades que la misma describe. La resolución debe ser fundada, debe
indicar la orden de allanamiento, el nombre de la persona autorizada para
el cumplimiento del acto, la in-dividualización del lugar a allanar, la
facultad
para
allanar-lo,
la
cumplirse
la
di-ligencia,
o
indicación
en
su
de
caso,
día
se
y
hora
hará
en
constar
que
debe
que
su
realización no admite demora. El allanamiento sin orden significa una
limita-ción aún más profunda a la garantía constitucional. Está redu-cida
a su justo campo y aplicada en función del criterio de la estricta
necesidad, se estará dentro de los límites regla-mentarios que no la
afectarán en grado de alteración. Por lo general los códigos procesales
enumeran
en
forma
taxativa
los
casos
en
los
cuales
procede
el
allanamiento por los auxiliares de la policía judicial o de seguridad
(CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, págs.
416 y sgtes.).
Ya nos hemos expedido en la Alzada en el sentido que
no cabe dudas que un proceso penal fundado en ideas garantizadoras se
preocupa por proteger no sólo al individuo directamente de la posible
arbitrariedad en la aplicación ge-neral del Estado, sino que procura
también proteger aquellos ámbitos ligados directamente con su intimidad,
como es, por ejemplo, el domicilio. La protección que ofrece al respecto
el proceso penal es una protección de segundo nivel. Ya no se trata de
una
protección
absoluta
que
impida
por
completo
la
búsqueda
de
información en el domicilio de una persona, sino que la protección que
ofrece el proceso reside en que no será posible buscar información en tal
fuente sino media una deci-sión del Juez y su autorización expresa cuando
delega el re-gistro. Ello enmarca en el delicado equilibrio que exige
nues-tro ordenamiento constitucional y legal entre el interés social de
perseguir
los
respetando
limitaciones
delitos
las
o
y
el
garantías
inequívoco
interés
individuales,
restricciones
basadas
las
en
su
de
que
que
ello
soportan
razonabi-lidad.
ocurra
ciertas
En
este
sentido, se ha dicho que tanto las normas de libertad como las llamadas
normas limitadoras, se integran en un único ordenamiento inspirado por
los
principios
en
el
que,
en
último
término,
resulta
ficticia
la
contraposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el
interés pú-blico que en ciertos supuestos aconseja su restricción. Antes,
al contrario, tanto los derechos individuales como sus limita-ciones, en
cuanto a éstas derivan del respeto a la ley y los derechos de los demás,
son igualmente considerados en la Cons-titución, como fundamento del
orden
político
y
de
la
paz
social
(Tribunal
Constitucional
Español,
81/1998, 02/04/1998).
Doctrinariamente
también
se
ha
señalado
que
el
respeto por la condición humana, el reconocimiento y la ne-cesaria tutela
jurídica de un ámbito de privacidad infran-queable, cuya inviolabilidad
se
encuentra
constitucionalmente
amparada,
en
conjunción
con
la
consideración del afianzamiento de la justicia por medio de la represión
del delito, tornan de absoluta necesidad reglamentar en qué casos y de
qué manera la garantía de inviolabilidad el domicilio con fundamentos
axioló-gicos en los valores libertad y seguridad, puede excepcio-nalmente
declinar. En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de un medio de
coerción auxiliar, que posibilita al juez la comprensión de otros medios
de
prueba.
Para
cierta
doctrina,
el
consentimiento
del
interesado
declinando la garantía hace in-necesario la orden de registro, opinión
que no es unánime. En este punto la jurisprudencia se viene haciendo eco
de fallos de tribunales federales y de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de la década de los años ’80, que requieren un consen-timiento
prestado en condiciones de libertad o ausencia de coacción, excluyendo el
consentimiento tácito como convalidante del registro sin orden judicial,
y
valorando
como
experiencia
común
del
ciudadano
medio
el
efecto
intimidante o el error que provoca la comisión policial requirente de
autorización para ingresar a un ámbito privado. Toda esta cuestión tiene
im-portantes
consecuencias
prácticas,
en
razón
que
el
registro
domiciliario, como medida de coerción auxiliar, destinada a lo-grar la
detención de los imputados o bien el secuestro de cosas relacionadas con
el delito, posibilita el despliegue de otros medios probatorios y el
ingreso al proceso de diferentes medios de prueba, razón por la cual la
irregularidad inicial, en el registro domiciliario, puede ser pasible de
una
declaración
jurisdiccional
de
exclusión
probatoria
y
de
sus
consecuencias: declaración de nulidad del registro domiciliario y de las
prue-bas por él obtenidas, más las otras evidencias por tratarse de actos
procesales consecutivos o conexos. La norma establece el límite a la
arbitrariedad del Juez al exigir indicios o motivos suficientes para
disponer el allanamiento de morada, y al mismo tiempo tutela al ciudadano
su garantía constitucional. Cuando el registro sea solicitado por la
policía se labrará acta de procedimiento en la que deberán constar todas
las exigencias que dispone el art. 190 V del C.P.P. (JAUTCHEN, Eduardo,
Co-mentarios
sobre
el
Código
Procesal
Penal
de
Santa
Fe,
Editorial
Rubinzal-Culzoni, págs. 298 y sgtes.).
De acuerdo a lo establecido en el art. 190 V del
C.P.P. –según reforma Ley 12.162 del año 2003- surge que en aquellas
actas
policiales
que
acrediten
aprehensiones,
se-cuestros,
requisas,
allanamientos o registros domiciliarios, deberán contener –entre otros
requisitos- la presencia de dos testigos mayores de 18 años, hábiles y
que no pertenezcan a la repartición, se agrega que si por las especiales
circunstancias del caso no fuera posible la presencia de dos testigos, el
acta tendrá valor con la intervención de uno solo y por último se destaca
que
si
ello
fuera
absolutamente
posible,
de
cuyas
causales
deberán
dejarse constancia explicativa, darán fe dos funcionarios actuantes.
En el sub-lite nos encontramos con la impugnación
formulada por la defensa del imputado Juan Cruz M, contra las actas que
acreditan el procedimiento llevado a cabo en dos momentos temporales
distintos del día 19/03/2007. Comenzando a dilucidar el allanamiento
llevado a cabo por autoridad policial a fs. 34 del principal, se observa
que a las 15.15 hs. se hace presente una comisión policial en el domicilio de Omar René M –progenitor de Juan Cruz- ubicado en calle La Rioja
354 de esta ciudad munidos de una orden de allanamiento expedida por el
Dr.
Hugo
Perassi,
quien
había
hecho
lugar
a
la
petición
policial,
delegando las diligencias correspondientes en el titular de la Comisaría
II de esta ciu-dad y/o personal que el mismo designara al efecto. Con
respecto al cuestionamiento de la recurrente cuando hace mención a que el
Magistrado no fundamentó los motivos por los cuales hizo lugar a la
solicitud policial para liberar la correspondiente orden de allanamiento,
en base a lo establecido en el art. 218 del C.P.P. y que la petición
policial que se agrega a fs. 32 del principal tampoco daría respuesta a
los requisitos legales exigidos, o sea, especificar cuál era el objeto de
la medida y qué materiales se pretendía secuestrar. Advierto que en la
nota que se agrega a fs. 32 del principal el Comisario Principal Mario
Baptista se presenta mediante nota ante el Dr. Hugo Perassi, solicitando
expida orden de allanamiento para con el domicilio ubicado en calle La
Rioja 354 de esta ciudad, a fin de inspeccionar el mismo en la procura
del secuestro de elementos útiles a la causa. Es cierto que se trata de
una solicitud escueta, que podría haber mencionado datos más con-cretos
acerca de la medida solicitada. Pero también hay que reconocer –como lo
ha indicado la Sra. Fiscal de Cámaras- que el Dr. Hugo Perassi se había
constituido desde el primer momen-to en el lugar del hecho, que estaba al
tanto de las hipótesis que se manejaban en materia investigatoria del
hecho criminal acaecido. Es por este motivo, que la autoridad policial y
el Magistrado actuante sabían que se estaba procurando localizar las
prendas de vestir y/o calzados de Juan Cruz M a fin de establecer si
estaban
o
no
impregnadas
de
sangre
humana.
Debo
agregar
que
en
la
vorágine que se evidencia en los primeros momentos de ocurrido un hecho
grave como el investigado en au-tos, tanto la autoridad policial como los
órganos judiciales correspondientes tratan de llevar a cabo con urgencia
las medi-das que consideran urgentes para tratar de obtener la verdad
real de lo sucedido. Es en este entendimiento, que puede justi-ficarse la
no observancia de ciertas formalidades procesales, claro está, que no
lleguen a vulnerar las garantías constitu-cionales del debido proceso y
de la defensa en juicio del im-putado, el agravio se rechaza.
Con
respecto
al
tema
consistente
en
que
el
Dr.
Krupnik cuestiona que solamente en el procedimiento llevado a cabo a las
15.15 hs. en el domicilio de calle La Rioja 354 de esta ciudad, solamente
se convocó la presencia de un testigo –señor Angel Serrano- y no de dos
testigos como indica la ley procesal reformada, debo señalar que no por
ello se puede lle-gar a considerar que el procedimiento es inválido. Esto
es así, porque si bien la autoridad policial no ha mencionado los motivos
por los cuales solamente se registró la presencia de un testigo que
corrobore
el
considero
que
procedimiento
tiene
entidad
llevado
a
suficiente
cabo,
como
la
pre-sencia
para
avalar
del
el
mismo
proceder
policial que culminó con el secuestro de elementos que podrían ser útiles
a la causa en el domicilio donde reside el imputado M. En realidad, de la
lectura del artículo 190 V inc. 7º del C.P.P., considero que es dable deducir que la norma en principio requiere la presencia de dos testigos
mayores de 18 años y que no pertenezcan a la repar-tición policial, se
agrega que si por especiales circunstancias del caso no fuera posible la
presencia de dos testigos el acta tendrá valor con la intervención de uno
solo. Quiere decir, que no se puede forzar la interpretación de la ley en
este caso, en el sentido de determinar que la presencia de dos testigos
con-validantes del procedimiento se torna requisito insoslayable. Esto es
así,
porque
expresamente
se
menciona
que
puede
haber
especiales
circunstancias del caso para no contar con los dos testigos y en tal
situación el acta tendrá valor con la in-tervención de uno solo, como
ocurre en el caso de autos. Es claro, que la preventora debió mencionar
expresamente por qué causa no se localizó la presencia de otro testigo,
pero no por ello estimo que se puede fulminar la eficacia del acto impugnado. Sí es cierto, que el a-quo debe instruir a la preventora cual es la
manera correcta y prolija en que debe actuar en caso como el presente.
Por lo demás, el agravio se rechaza. De esta manera, en relación al
planteo de nulidad del acta que acredita el allanamiento efectuado a las
15.15 hs. del día 19/03/2007 en la vivienda de calle La Rioja 354 de esta
ciudad y que se a-grega a fs. 34 del principal, considero que debe
desestimarse dicho planteamiento por considerar que no existen elementos
suficientes para que se disponga la nulidad impetrada.
A
mi
entender,
es
distinta
la
situación
que
se
plantea con respecto a la nulidad solicitada contra el acta que acredita
el secuestro llevado a cabo por la preventora a fs. 39 del principal. En
este
caso,
de
acuerdo
a
lo
consignado
en
el
acta
mencionada,
los
funcionarios policiales actuantes consignan que siendo las 17.30 hs. se
procede a “continuar” con el allanamiento ordenado en la vivienda de
calle
La
Rioja
354
de
esta
ciudad
y
que
culmina
con
el
secuestro
preventivo de un par de ojotas color negro marca Tuner, las que serían
propiedad del llamado Juan Cruz M, entregadas de conformidad por Walter
Omar M –hermano del imputado en autos- y no se men-ciona que estuviera
presente el propietario de la vivienda o sea el Sr. Omar René M. A este
panorama
debe
agregarse
que
al
comparecer
a
prestar
declaración
testimonial el comisario principal Mario Baptista –fs. 44/47- dice que
habló con el Sr. Omar M y éste dijo que no tenía problemas en que fueran
a secuestrar algún calzado de su hijo, que en realidad el nombrado no lo
acompañó a la casa sino que lo hizo el otro hijo llamado Walter M; al
margen de cómo se llevó a cabo el procedimiento, agrega el declarante que
si bien participó en el procedimiento a las 17.30 hs., no consta su
intervención en el acta de fs. 39 y considera que se trata de un error de
quien confeccionó el acta. Aquí se discute, si se requería o no otra
orden de allanamiento para volver a ingresar al domicilio de calle La
Rioja 354 de esta ciudad, si por ejemplo continuaba vigente todavía la
orden judicial al respecto y además también surge el tema de la validez
del acta que acredita el proce-dimiento mencionado y que se agrega a fs.
39 del principal.
En principio debo señalar que a mi entender la orden
de allanamiento que el a-quo había dictado con respec-to a la procura de
localizar elementos útiles para la inves-tigación, en el domicilio de
calle
La
Rioja
354
de
esta
ciudad,
ya
había
sido
utilizada
por
la
preventora de acuerdo al acta que se agrega a fs. 34 del principal y por
otra
parte
se
había
logrado
el
secuestro
de
prendas
de
vestir
presuntamente perte-necientes al imputado Juan Cruz M. Si la autoridad
poli-cial vuelve a la misma escena donde se había llevado a cabo el
allanamiento mencionado, pretendiendo contar con la autoriza-ción del
propietario de la vivienda, debió como mínimo concu-rrir con el Sr. Omar
M que en ese momento se hallaba declarando en la Comisaría 2da. de esta
ciudad o sino, para evitar ulteriores consecuencias solicitar nueva orden
de alla-namiento al magistrado competente. La defensa consigna acertadamente el fallo “D’Acosta” emanado de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación consistente en que la autoridad policial, luego de practicar una
orden de allanamiento, retornó a las horas para continuar secuestrando
elementos en el mismo domi-cilio; el más alto Tribunal de la Nación
señaló que la orden de allanamiento no constituye un acto por el cual el
Juez delegue su imperium en un funcionario policial y que éste utilice en
forma discrecional dicha orden sino que se trata de un mandato singular
que se agota con el cumplimiento de la orden y que no habilita a nuevas
entradas. Se podrá discutir si en realidad el procedimiento llevado a
cabo a las 17.30 hs. en calle La Rioja 354 de esta ciudad, constituyó un
verdadero allanamiento o en su caso un ingreso de personal policial
autorizado por el mo-rador de la vivienda. Pero en realidad, considero
que
existe
un
elemento
más
que
directamente
nos
lleva
a
tener
que
resolver la nulidad en el sentido peticionado, sin tener que dirimir la
cuestión
antes
indicada.
Se
trata,
de
lo
que
surge
de
la
propia
declaración
del
titular
de
la
seccional
policial
local,
Comisario
Principal Mario Baptista, quien ha declarado que intervino junto a otro
policía en el procedimiento de las 17.30 hs., y que no lo llevaron a cabo
ni el subcomisario Genessi y tampoco el sargento Luna como en forma
errónea se consigna en el acta que se agrega a fs. 39 del principal. Con
este panorama considero que no queda otra alternativa que hacer lugar al
planteo de nulidad solicitado por la defensa del imputado Juan Cruz M con
respecto al acta que acredita el procedimiento llevado a cabo en el
domicilio de calle La Rioja 354 de esta ciudad y que culminó con el
secuestro de un calzado pre-sumiblemente perteneciente a Juan Cruz M.
El
art.
161
del
C.P.P.
establece
que
los
actos
procesales serán nulos cuando no se hubiesen observado las disposiciones
expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad o violado u omitido las
formas sustanciales dispuestas a su respecto por este Código. La noción
de nulidad comprende tanto al vicio por el que está afectado el acto como
a su san-ción consecuente. Como excepción al principio de que las posibilidad
de
nulificación
son
sólo
las
taxativamente
consagradas
expresamente por la ley, se consagra la sancionabilidad de las nulidades
sustanciales; en consecuencia, aún contra disposición que rige el acto no
conmine expresamente su irrelevalidad con nulidad, ésta debe imponerse
cuando
el
vicio
afecta
por
su
omi-sión
o
violación
de
las
formas
sustanciales del mismo (JAUT-CHEN, Eduardo, ob. cit., pág. 191/192). Por
lo demás, el art. 164 también del C.P.P. establece que la nulidad deberá
ser de-clarada, aún de oficio, en cualquier estado y grado del proceso
cuando implique violación de normas constitucionales o lo establezca
expresamente la ley, siempre que la cuestión no hubiere pasado notoriedad
de cosa juzgada.
Con respecto a la solicitud formulada por el Dr. Paul
Krupnik en el sentido que se ordene instruir causa penal por presunta
comisión del delito de Acción Pública contra el Comisario Mario Baptista,
considero que la Alzada sólo puede limitarse –en homenaje a no vulnerar
la doble instancia- a poner en conocimiento de dicha petición al titular
de la Fis-calía local que se encuentra actuando en tal carácter en Primera Instancia.
En virtud de los argumentos ut supra men-cionados,
propongo al Acuerdo: a) se desestime la petición de nulidad formulada por
la defensa con respecto al acto de alla-namiento de morada arribada que
se acredita mediante acta que obra a fs. 34, por los motivos antes
indicados; b) se haga lu-gar a la nulidad planteada por el Dr. Paul
Krupnik con respecto al procedimiento policial que se llevó a cabo en el
domicilio de calle La Rioja 354 de esta ciudad y que se acredita mediante
acta de fs. 39 del principal, por los motivos anteriormente citados; c)
se
haga
saber
al
titular
de
la
Fiscalía
de
Primera
Instancia
que
interviene en la presente causa, la petición expresa acumulada por el Dr.
Paul Krupnik solicitando que se instruya causa penal contra el Comisario
Principal Mario Bap-tista por la presunta comisión de delito de acción
pública; d) se inste al A-quo a que haga saber a la Preventora que debe
respetar lo normado en el Art. 190 V inc. 7º del C.P.P.Por lo expuesto, la Cámara de Apelación en lo Penal
de esta ciudad, RESUELVE: 1) Desestimar la petición de nulidad formulada
por la defensa con respecto al acto de alla-namiento de morada arribada
que se acredita mediante acta que obra a fs. 34, por los motivos antes
indicados; 2) Hacer lugar
con
respecto
al
a la nulidad planteada por el Dr. Paul Krupnik
procedimiento
policial
que
se
llevó
a
cabo
en
el
domicilio de
Causa Nº 103/07: “INCIDENTE DE NULIDAD PLANTEADO POR JUAN CRUZ M”
calle La Rioja 354 de esta ciudad y que se acredita mediante acta de fs.
39 del principal, por los motivos anteriormente citados; 3) Hacer saber
al titular de la Fiscalía de Primera Instancia que interviene en la
presente causa, la petición ex-presa acumulada por el Dr. Paul Krupnik
solicitando que se ins-ruya causa penal contra el Comisario Principal
Mario Baptista por la presunta comisión de delito de acción pública; 4)
Instar al A-quo a que haga saber a la Preventora que debe respetar lo
normado en el Art. 190 V inc. 7º del C.P.P.Insértese, hágase saber y bajen.
Fdo: Dres. Gustavo D.I. García Méndez, Juan Rodolfo Rosso y
Marta
Burrone de Juri: Vocales de Cámara y Dr. Abel G. Furno: Secretario
Subrogante.-