San Salvador, a las ocho horas con treinta minutos del

13-4M-12-A
CÁMARA SEGUNDA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO:
San Salvador, a las ocho horas con treinta minutos del cinco de julio de dos mil doce.
VISTOS en apelación la sentencia definitiva pronunciada a las nueve horas del diez de
abril de dos mil doce, por el juez Cuarto de lo Mercantil de este distrito judicial, en el Juicio
Sumario Mercantil de Nulidad y Cancelación de Marca, promovido por el doctor Ricardo
Romero Guzmán, abogado, de este domicilio, con documento único de identidad número cero
un millón cuatrocientos veinticinco mil doscientos ochenta y uno – tres; y continuado por la
licenciada Suzanne Julieta Berrios de Tablas, abogado, de este domicilio y del de Antiguo
Cuscatlán, departamento de la Libertad, con documento único de identidad cero cero cero
veinticuatro mil ochocientos – seis, ambos en calidad de Apoderados Generales Judiciales de la
sociedad GMC, Nicaragua, Sociedad Anónima, que se abrevia GMC Nicaragua S. A., contra
la Sociedad Carmin Investment Corporation, Sociedad Anónima, a fin de que en sentencia
definitiva se declare la nulidad y se ordene la cancelación de la marca de servicios EL GALLO
MÁS GALLO y el diseño de un gallo bajo el N° 186 del libro 188, por haber sido registrada
indebidamente a favor de la sociedad demandada; así como el pago de indemnización por daños y
perjuicios.
El fallo de la sentencia recurrida expresa: «A) DECLARASE NULA la inscripción de la
marca de servicios “EL GALLO MAS GALLO” y Diseño, Clase CUARENTA Y DOS, a favor
de la Sociedad CARMIN INVESTMENT CORPORATION, S.A. registrada al número CIENTO
OCHENTA Y SEIS del Libro CIENTO OCHENTA Y OCHO del Registro de Propiedad
Intelectual; B) ORDENASE la cancelación de dicha inscripción, oportunamente, líbrese oficio
al Registrador de la Propiedad Intelectual para los efectos legales consiguientes; C) Ha lugar a
los daños y perjuicios, en la forma dicha en esta sentencia, conforme a las leyes pertinentes; y D)
Condenase a la parte perdidosa al pago de las costas procesales. HAGASE SABER.»
Ha intervenido en primera instancia el doctor Ricardo Romero Guzmán y en ambas
instancias la licenciada Suzanne Julieta Berrios de Tablas, ambos como parte actora apelada,
asimismo ha intervenido en ambas instancias el licenciado Piero Antonio Rusconi, abogado, del
domicilio de Santa Tecla departamento de la Libertad, con Documento Único de Identidad
número cero un millón quinientos veintidós mil quinientos tres – nueve; y en esta instancia
únicamente el licenciado Ricardo Ernesto Castrillo Hidalgo, abogado, del domicilio de
Antiguo Cuscatlán, departamento de la libertad, con Documento Único de Identidad número cero
un millón doscientos sesenta mil novecientos ochenta y ocho – seis, en calidad de Apoderados
Generales Judiciales de la sociedad Carmin Investment Corporation, S.A., ambos como
demandados apelantes
LEIDOS LOS AUTOS Y;
CONSIDERANDO:
I. Que el veintidós de enero de dos mil cuatro, el doctor Ricardo Romero Guzmán,
presentó demanda en la que en lo principal expuso: «Vengo a demandar Carmin Investment
Corporation S.A. una compañía organizada y existente bajo las leyes de Panamá de nacionalidad
Panameña con domicilio en Provincia de Colon, Rep. De Panamá según consta en el poder
otorgado por esa compañía a favor de la licenciada Edy Guadalupe Portal de Velasco y otros
abogados todos mayores de edad abogados del domicilio de San Salvador quienes pueden ser
notificados a la siguiente dirección: Oficinas Portal & Asociados 1a Calle Poniente y 63 Av. Nte
Edif.. Comercial A & M, C-16, San Salvador. --- DE LA COSA DEMANDADA: --- Vengo con
instrucciones de mi representada en juicio sumario mercantil de nulidad y cancelación a efecto de
que en sentencia definitiva, se declare la nulidad y se ordene la cancelación la marca de servicios
EL GALLO MAS GALLO y el diseño de un gallo No. 186 libro 188, por haber sido registrada
indebidamente a favor de la demanda. --- Como puede observarse, mi mandante es la legítima
titular en El Salvador, en Nicaragua, su país de origen, Honduras, Costa Rica, Guatemala y
Ecuador de las expresiones EL GALLO MAS GALLO Y del diseño del GALLO tanto en clases
9 y 35 internacional, como el nombre comercial . --- Esta titularidad es anterior al registro del la
marca EL GALLO MAS GALLO y dis No. 186/188, el cual fue registrado el veintiuno de
febrero de dos mil cinco, es decir, con cuatro años de posterioridad al registro del nombre
comercial ALMACENES ESTRELLA EL GALLO MAS GALLO No. 55 libro 9. Siendo que
esta inscripción de esta marca fue obtenida de forma fraudulenta, por haber sido inscrita
posteriormente al registro de mi representada, sorprendiendo la buena fe del registrador
salvadoreño, lo que constituye una apropiación indebida de la propiedad intelectual de mi
representada por parte de la demandada. Lo anterior porque quien creó el concepto y la idea del
"GALLO" para proteger productos, servicios y establecimientos comerciales dedicados a la
distribución de electrodomésticos y otros similares en El Salvador ha sido GMG NICARAGUA
S.A.. como a continuación se demostrará. --- MARCA NOTORIAMENTE CONOCIDA. --- La
protección concedida a las marcas notorias rompe el principio de territorialidad de los signos
distintivos, pues la protección que se da a este tipo de signos desborda las fronteras. --- El
nombre comercial EL GALLO MAS GALLO, registrada por mi representada, con anterioridad.
ES claramente una marca notoria. --- El carácter de notoria lo ha obtenido a través del tiempo por
medio del empleo de la publicidad en televisión, radio, periódicos, impresos, etc. y la buena
calidad de sus productos, con que se ha posicionado en la mente y la preferencia de los
consumidores centroamericanos. Como lo demostraremos en la fase probatoria, la sociedad que
representamos tiene operaciones comerciales en Centroamérica en los que utiliza el nombre
comercial EL GALLO MAS GALLO v Diseño de un gallo en Nicaragua, Costa Rica, Honduras,
Guatemala y recientemente en El Salvador, habiendo abierto su primera tienda al publico en este
país el diez de julio de dos mil seis en la ciudad de Santa Tecla, Departamento de La Libertad. --Prueba de la notoriedad del Nombre Comercial de mi representada es el estudio de medición de
marcas hecho por la empresa Dicter-Neira, especializada en estudios de mercado, en Nicaragua
en el mes de Diciembre de dos mil tres (que corre agregado como parte de las pruebas). Dicho
estudio catalogó al nombre comercial EL GALLO MAS GALLO como lider en recordación de
publicidad en Nicaragua en la categoría de almacenes de Electrodomésticos, y como segundo
lugar en recordación de publicidad a nivel nacional, superado únicamente por la marca COCA
COLA. --- Esta notoriedad y expansión ha llegado a El Salvador donde recientemente han
adquirido la cadena de Almacenes de Electrodomésticos PRADO, con lo que la penetración de
este nombre comercial, así como la inversión económica que se ha realizado es muy cuantiosa y
crecerá con el tiempo, sumando así más de 280 (Doscientos ochenta) tiendas distribuidas en
Costa Rica, Nicaragua, Honduras. Guatemala y El Salvador. Adjunto copia de la publicación de
El Diario de Hoy, Sección Negocios, página 42 del día dieciséis de noviembre de dos mil seis
donde se anuncia esta adquisición por parte de mi cliente, y donde claramente se indica que mi
cliente es el usuario del nombre comercial EL GALLO MAS GALLO en Centroamérica. --- La
historia del Nombre Comercial EL GALLO MAS GALLO se remonta a inicios de la década de
los 70's en Costa Rica, y actualmente dicho nombre comercial es usado por mi representada a
través de sus 280 (Doscientos ochenta) tiendas ubicadas en tos cinco países de Centroamérica y
localizadas en las principales ciudades del istmo, con un innegable reconocimiento y notoriedad
de marca por parte del consumidor. Vale mencionar que con el registro de la marca EL GALLO
MAS GALLO y diseño No. 186/188, la demandada pretende aprovecharse en El Salvador de la
notoriedad del nombre comercial de mi representada en toda Centroamérica. --- DERECHO DE
USO DEL DISEÑO DE UN GALLO --- Con fecha veintiuno de febrero de dos mil cinco el
Registro de la Propiedad industrial inscribió la marca de servicios EL GALLO MAS GALLO No
186/188 a favor de Carmin Investment Corporation S.A. para distinguir "servicios de venta y
comercialización de electrodomésticos y afines". --- Mis poderdantes, desde una fecha (anterior
11 de Julio 2001) son propietarios del Nombre Comercial ALMACENES ESTRELLA. EL
GALLO MAS GALLO No.55 libro 9, el cual protege "un establecimiento comercial dedicado a
proteger un almacén, puesto de ventas o agencias para vender productos que consisten en
muebles, electrodomésticos, utensilios para cocinas y demás enseres para el equipamiento de
hogares y oficinas". --- Nótese que el nombre comercial de mi representada fue inscrito con
anterioridad a la marca de servicios de la sociedad demandada, por lo que cabe la aplicación del
principio jurídico que establece PRIMERO EN TIEMPO, PRIMERO EN DERECHO. --- Puede
observarse que la fecha de publicación en el Diario Oficial del nombre comercial de mi
representada es: 08 de marzo de 2001 y la fecha de solicitud del registro de la marca de mi
demandada es 06 Diciembre de 2001. Por e! principio de publicidad, se debe presumir que la
demandada conocía ya la publicación y existencia de nuestro nombre comercial y con evidente
mala fe procedió a solicitarlo como marca de servicio en una clase relacionada, con un diseño un
poco diferente intentando burlar la buena fe del registrador. --- El registro obtenido por Carmin
Investment Corporation, S.A., como queda demostrado, fue efectuado cuatro años después que el
registro del nombre comercial de mi poderdante, siendo que la ley prohíbe expresamente la
existencia de dos distintivos que sean capaces de generar confusión. La similitud gráfica, fonética
e ideológica con nuestro Nombre Comercial (registrado previamente) es categórica. --- La
palabra y el dibujo de un gallo no es de uso común en este rubro de servicios y establecimientos
comerciales. Cabe resaltar que éste fue inventado por mi poderdante, a quien realmente le ha
correspondido crear lo que se conoce como "marca fuerte", es decir una marca o distintivo que no
es evocativa. Es evidente que en su esencia el nombre y el diseño de un gallo no guarda ninguna
relación con tiendas de electrodomésticos y servicios relacionados, por lo cual a mi representada
le ha correspondido, a través de fuertes inversiones en exitosa publicidad realizada en los países
de Centroamérica, lograr relacionar en la mente del consumidor el nombre de "EL GALLO
MAS GALLO" con productos, servicios y establecimientos de electrodomésticos. En el caso de
marcas evocativas (que no es nuestro caso), lograr la asociación entre el nombre y el producto es
más sencilla, pero en este caso ha debido mediar una gran inversión en publicidad para lograr
hacer este distintivo fuerte. --- Es del reconocimiento y notoriedad del nombre comercial EL
GALLO MAS GALLO, de mi representada en Centroamérica, que desea aprovecharse mi
demandada al registrar, ilegalmente, la marca de servicios EL GALLO MAS GALLO y dis , para
desarrollar la misma actividad comercial que mí representada; venta de electrodomésticos. --- No
podemos pensar que fue "casualidad" que los señores de Carmin Investment Corporation S.A.
pensaran en la figura de un gallo para distinguir sus establecimientos, sino más bien, que se hizo
de mala fe y con la intención de aprovechamiento ilícito, al tratar de causar confusión en el
publico consumidor haciéndolo creer que se trata de la misma empresa comercial. --- Nótese que
en la mayoría de los registros obtenidos en los demás países de Centroamérica y Ecuador, a favor
de mi representada aparece la expresión EL GALLO MAS GALLO y/o el dibujo de un gallo. A
pesar de que el registro numero 55 libro 9 obtenido por mi representada en El Salvador, no
incluye el diseño de un gallo, según la doctrina, al tener registrado el nombre comercial EL
GALLO MAS GALLO, mi representada también tiene derecho a la figura del gallo, a usarla en el
comercio, a protegerla y a evitar que un tercero la registre o la utilice en el mismo rubro
comercial o para servicios relacionados --- La solicitud del registro la marca EL GALLO MAS
GALLO y dis NO debió admitirse y mucho menos otorgarse el registro, ya que incurría en una de
las prohibiciones previstas es el Art.9 LOMSD por lo que corresponde ordenar su anulación a fin
de salvaguardar los derechos adquiridos con anterioridad por mi representada. (Art.39 LMOSD).
--- OTRAS DEMANDAS Y SENTENCIAS EN CASOS SIMILARES --- Es de hacer notar que
Carmin Investment Corporation,, S.A. ha intentado registrar en otros países del área marcas y
nombres comerciales que incluyen la frase EL GALLO MAS GALLO, el dibujo de un gallo o un
nombre similar como GOLLO, en un afán recurrente de aprovecharse de la notoriedad y éxito de
los distintivos propiedad de mi mandante. En algunos países ha obtenido registros fraudulentos,
con fechas posteriores a los registros de mi representada, pero GMG Nicaragua S.A. ya ha
iniciado acciones contra esta sociedad, así como contra sus sociedades relacionadas: El Gallo de
San Isidro, S. A., y la Sociedad Nicaragüense Flores Rodríguez Flores el Gallo más Gallo y Cia
Ltda. --- Como se ha demostrado, los registros hechos por Carmin Investment Corporation S.A.
son fraudulentos, posteriores a los registros de EL GALLO MAS GALLO de mi representada en
El Salvador, hechos con intención de uso y aprovechamiento ilícito de los distintivos
notoriamente conocidos EL GALLO MAS GALLO y de la mascota del GALLO. Este afán de
imitación e intento de confundir y engañar al publico consumidor se ve palpablemente en el uso
de los mismos colores (amarillo y azul), forma de presentar los establecimientos comerciales e
incluso en intentar que los locales de la demandada estén cerca de los establecimientos de mi
representada, (…) En El Salvador. GMG Nicaragua S.A.. posterior a su primer registro obtenido
en fecha 11 de julio del 2001, ha solicitado registrar otras marcas EL GALLO MAS GALLO y
diseño en clases 9 y 35 y como Nombre Comercial, habiendo presentado oposiciones El Gallo de
San Isidro S.A. y Carmin Investment Corporation S.A., basándose en registros obtenidos
fraudulentamente por ellos. Estas oposiciones fueron acogidas, pero en apelación se revirtió el
fallo dándole la razón a mi poderdante, de que tiene derecho a registrar nuevos distintivos que
incluyan el nombre EL GALLO MAS GALLO, por haber sido él quien primero lo registró en El
Salvador y que los registros obtenidos por la demandada son posteriores. Anexo copias
certificadas ante notario de dichas resoluciones. Es de hacer notar que estas solictudes ya
alcanzaron su registro definitivo a favor de GMG Nicaragua, S.A. y las copias certificadas de
dichos registros van agregados al legajo de pruebas anexas. --- Actualmente existen en Nicaragua
47 tiendas EL GALLO MAS GALLO (Anexo diferentes fotografías de las tiendas y sus
direcciones) habiendo realizado grandes inversiones en publicidad (radio, TV. periódicos,
rótulos, hojas sueltas, etc.) lo que le ha valido ser líder de recordación de publicidad en la
categoría de almacenes de Electrodomésticos y segundo lugar entre las primeras 30 marcas "Top
of mind de recordación de publicidad en Nicaragua" solamente atrás de Coca Cola Anexo
muestras de publicidad escrita y pautas de televisión. --- Esto prueba el uso del nombre comercial
y las marcas EL GALLO MAS GALLO y la mascota del GALLO en Nicaragua y su gran
penetración en el mercado y en la mente del público consumidor. --- En Costa Rica, mi
representada usa el Nombre Comercial EL GALLO MAS GALLO y el diseño de un gallo desde
inicios de la década de los 70's y hasta el día de hoy, a través de más de 50 tiendas a nivel
nacional. Se adjuntan muestras de publicidad en dicho país, esfuerzo publicitario que tiene gran
cantidad de años de estarse pautando en distintos medios publicitarios. --- Igualmente en
Honduras existen 19 tiendas abiertas en las principales ciudades de ese país. Se adjuntan muestras
de los distintos tipos de publicidad que se han hecho en dicho país, con la consecuente inversión
cuantiosa que esto ha implicado para mi representada. --- El uso efectivo del nombre comercial y
las marcas se ha extendido a Guatemala y El Salvador, tal como lo demuestro con las
certificaciones de proveedores y acta notarial en la que se comprueba la existencia de los
establecimientos de EL GALLO MAS GALLO en Ciudad Guatemala, República de Guatemala,
y en Santa Tecla, República de El Salvador, asi como fotografías de los mismos, siendo este uso
continuo desde la apertura de la primera tienda en cada país. Cabe resaltar que este uso se
incrementará y se difundirá aún más en El Salvador con la reciente adquisición de la cadena de
almacenes PRADO por parte de mi representada, como consta en los artículos periodísticos de
periódicos nacionales que adjunto. Nótese que las publicaciones referidas dan cuenta clara de que
el nombre comercial EL GALLO MAS GALLO es una marca altamente notoria, y reconocida en
los distintos países de Centroamérica, incluyendo ahora El Salvador. --- Por el contrario, debe
notarse que la demandada NO HACE USO EN EL SALVADOR de las marcas ni del nombre
comercial registrado y cuya cancelación se solicita, por lo que de acuerdo a la legislación
nacional e internacional, tiene prioridad quien usa el nombre comercial en el territorio nacional
En este caso, mi representada lo usa desde el diez de julio de dos mil seis en El Salvador, a través
de una tienda abierta al público en la ciudad de Santa Tecla, Departamento de La Libertad. --Recordemos que en el caso de los nombres comerciales el uso es más importante incluso que el
registro (en este caso mi poderdante cumple ambos extremos), quedando protegido conforme el
art. 8 del Convenio de Paris y art. 16 inc. a) de la Convención General Interamericana de
Protección Marcaría y Comercial, y por los art. 9, 101 y 102 de la Ley de Marcas y Otros Signos
Distintivos. --- La cantidad de establecimientos comerciales en funcionamiento a nivel regional,
hacen que el nombre comercial EL GALLO MAS GALLO, así como su mascota el GALLO y la
empresa que representa este nombre comercial y sus marcas sean ampliamente reconocidos en
Centroamérica. Ya esta fijado en el pensamiento del publico como parte integral y fundamental
de los establecimientos de mi representada, dedicada a la venta de electrodomésticos, muebles y
artículos para el hogar. --- El registro de una marca de servicios como EL GALLO MAS GALLO
que incluye además el diseño de un gallo crea confusión en el público, engaño y peligro de
asociación empresarial sobre todo si ambos registros protegen la misma actividad comercial. --La marca EL GALLO MAS GALLO y dibujo es confusivo, tendencioso al engaño, ya que el
público creyendo que compra en establecimientos de mi cliente de amplío reconocimiento y
respaldo donde sabe que se encuentran los mejores precios y calidad de productos, cuando
realmente está comprando en otro lugar de dudosas practicas comerciales y legales. Esta
confusión también trae consecuencias muy negativas a mi poderdante ya que ve su posible
clientela desviada fraudulentamente, con sus consecuentes pérdidas económicas y de prestigio, ya
que los consumidores pueden decir que tal o cual electrodoméstico lo compró en el "GALLO' y
que salió defectuoso o que fue mal atendido, cuando en realidad no fue en un establecimiento de
"EL GALLO" sino en el de "GOLLO". Recordemos que en el uso y la práctica nacional, nuestra
gente acostumbra "acortar" los nombres de los lugares y de las personas, por ejemplo dicen "vivo
en Tecla" por "vivo en Santa Tecla", "me gustan los chocolates terrero" por "me gustan los
chocolates Ferrero - Rocher", Salí con Merce" por "Salí con Mercedes", etc. --- Lo mismo ocurre
con los almacenes "EL GALLO MAS GALLO" en los demás países de la región, en donde los
consumidores familiarmente lo llaman "Gallo" o "El Gallo" haciendo que la posibilidad de
confusión sea casi inevitable. --- Este riesgo de confusión no ha sido casual sino provocado a
conciencia y dolo, por parte de la demandada, lo cual configura actos de competencia desleal
(art.9lit j y 101 LMOSD). Por esto el registro de la marca EL GALLO MAS GALLO y dis No.
186/188 debe ser anulado ya que no pueden existir dos distintivos capaces de causar confusión en
el consumidor, siendo que uno de los principios básicos del derecho registral es precisamente
evitar la existencia de distintivos confusivos propiedad de empresas diferentes. Tal como se ha
indicado anteriormente, Carmin Investment S.A., así como sus sociedades relacionadas, han
venido intentando consistentemente en registrar y usar distintivos que sean confusivos con los de
GMG Nicaragua S.A. con la finalidad de engañar al publico que se trata de los mismos
establecimientos, los mismos productos y servicios, la misma empresa ,etc. Recuérdese que la
idea de usar un gallo no es de uso común, es una idea original de mi cliente, quien en base de
trabajo, publicidad, una alta y sostenida inversión económica a través de muchos años, logística,
promociones y calidad se ha ganado la confianza y preferencia del consumidor, contando con una
cartera de 930.000 (novecientos treinta mil) clientes con cuentas activas al día de hoy en los
distintos países de Centroamérica en que opera, bajo el nombre comercial EL GALLO MAS
GALLO. --- Como podrá apreciarse, con el registro de la marce EL GALLO MAS GALLO No
188/186, se violaron disposiciones legales de orden público, de cumplimiento obligatorio y cuya
inobservancia da lugar a que se declare la nulidad de dicho registro conforme al artículo 39 de la
Ley de Marcar y Otros Signos Distintivos. --- Es evidente que mi demandada pretende apropiarse
de uno de los más valiosos intangibles de mi representada, con lo cual se aprovecharía
injustamente de la notoriedad y fama del nombre comercial, o pretendiendo obtener beneficios
económicos a través de un acuerdo de transferencia de distintivos. --- Uno de los principios
fundamentales del derecho: FRAOUS OMNIACORRUPMTIT: el registro de esta marca
comercial efectuado de forma fraudulenta no puede conferir un titulo de protección valido en
provecho de quien lo solicito y obtuvo burlando la buena fe del registrador, indebidamente. --BASE LEGAL --- Art. 2 Constitución de la República (…) Art. 2 LMOSD (…) Art. 9 LMOSD
(…) Art. 39 LMOSD (…)Art. 101 LMOSD (…) Art. 6 bis del Convenio de Paris (…)Art. 10 bis
del Convenio de Paris (…)Art. 10 ter del Convenio de Paris (…) PETITORIO --- Por lo
anteriormente expuesto a usted, de la manera más respetuosa PIDO: --- Admitir la presente
demanda --- Que previo al trámite correspondiente y a la prueba aquí apartada y otra que
presentare próximamente, se declare en sentencia definitiva NULO el Registro de marca de
servicios EL GALLO MAS GALLO y diseño No. 186/188 --- Se libre de oficio al Señor
registrador el registro de La Propiedad Industrial ordenando la Cancelación de la inscripción
detallada anteriormente. --- Que una vez comprobada la procedencia de la nulidad y cancelación
de la marca de servicios en referencia, ordene la PUBLICACIÓN a costa del infractor, de la
sentencia condenatoria. --- Prohibir a Carmin Investment Corporation S.A.. el uso de la expresión
EL GALLO MAS GALLO , los colores azul y amarillo y la mascota de un gallo en sus
almacenes y en cualquier tipo de publicidad que hagan sobre los mismos --- Se condene a Carmin
Investment Corporation S.A.. al pago de indemnización por USD$ 10 millones en concepto de
daños y perjuicios a favor de nuestra representada.»
Por auto de las ocho horas con cuarenta minutos del uno de febrero de dos mil siete,
agregado a folios 399 de la pieza principal, previó a la admisión de la demanda se hicieron una
serie de prevenciones las cuales fueron evacuadas mediante escrito presentado el veintiocho de
marzo de dos mil siete, agregado a folios 401 de la p.p., y por auto de las ocho horas del diez de
abril de dos mil siete, agregado a folios 402 de la p.p., se tuvo por subsanadas las prevenciones y
se admitió la demanda presentada.
Por auto de las ocho horas con diez minutos del dieciocho de junio de dos mil siete,
agregado a folios 414 de la pieza principal, se ordenó correr traslado por tercero día a Carmin
Investment Corporation Sociedad anónima, para que se pronunciara sobre la demanda
interpuesta en su contra.
Mediante escrito agregado de folios 415 al 421 de la pieza principal, compareció la
licenciada Suzanne Julieta Berrios de Tablas en calidad de Apoderada General Judicial, de
GMG Nicaragua, Sociedad Anónima y solicito se ampliara la demanda.
Por auto de las ocho horas con veintinueve minutos del dieciséis de octubre de dos mil
siete, agregado a folios 429 de la pieza principal, previo a la ampliación de la demanda, el juez a
quo realizo una serie de prevenciones a la licenciada Berrios de tablas, las cuales fueron
evacuadas mediante escrito, agregado de folios 432 al 434 de la pieza principal.
Por auto de las nueve horas con diez minutos del catorce de enero de dos mil ocho,
agregado a folios 447 de la p.p., se tuvo por evacuadas las prevenciones y por ampliada la
demanda presentada.
En acta de las diez horas del veintiocho de julio de dos mil ocho, agregada a folios 453 de
la p.p., se emplazo a la sociedad Carmin Investment Corporation Sociedad anónima.
Mediante escrito presentado el quince de agosto de dos mil ocho, agregado a folios 454 de
la pieza principal, la licenciada Berrios de Tablas, pidió se declarara rebelde a la sociedad
demandada, lo cual se resolvió por auto de las ocho horas con treinta y cuatro minutos del
dieciocho de agosto de dos mil ocho, agregado a folios 455 de la p.p. y se tuvo por contestada la
demanda en sentido negativo.
Por auto de las quince horas con cinco minutos del dieciséis de septiembre de dos mil
ocho, agregado a folios 459 de la p.p., se abrió a pruebas el proceso.
Mediante escrito del diez de octubre de dos mil ocho, agregado de folios 663 al 665 de la
p.p., compareció el licenciado Piero Antonio Rusconi Gutiérrez, en calidad de Apoderado
General Judicial de la Sociedad Carmin Investment Corporation S.A., y solicito: a) la nulidad
por falta de legitimidad del demandante ya que en el poder presentado por el doctor Romero
Guzmán, no cumplía los requisitos de las legislaciones nicaragüense y salvadoreña, ni los
requisitos establecidos en el artículo I numerales 2 y 3 de la convención interamericana sobre
Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero; y b) la nulidad del
emplazamiento, por haber sido realizado a través de la apoderada Edy Guadalupe Portal de
Velasco, quien no contaba con la facultad especial para recibir emplazamientos en nombre de la
sociedad demandada.
Por auto de las quince horas del trece de octubre de dos mil ocho, agregado a folios 673
de la p.p., se tuvo por interrumpida la rebeldía, por parte en su calidad de demandada y se corrió
traslado por tres días a la parte actora para que se pronunciara sobre las nulidades alegadas, el
cual fue evacuado mediante escrito presentado el treinta de octubre de dos mil ocho, agregado a
folios 677 y 678 de la p.p.
Por auto de las doce horas del seis de enero de dos mil nueve, agregado de folios 691 al
693 de la pieza principal, el juez a quo, declaro sin lugar las nulidades alegadas por el licenciado
Piero Antonio Rusconi Gutiérrez, y no conforme con dicha resolución interpuso recurso de
apelación el cual corre agregado a folios 936 de la p.p., el cual fue declarado sin lugar por auto de
las diez horas con tres minutos del dieciocho de noviembre de dos mil once, agregado a folios
937 de la pieza principal.
Por auto de las nueve horas con siete minutos del cinco de enero de dos mil doce,
agregado a folios 945 de la p.p., se trajo para sentencia el proceso, la cual corre agregada de
folios 946 al 962 de la p.p., no conforme con dicha resolución, el licenciado Piero Antonio
Rusconi, interpuso el recurso de apelación que hoy nos ocupa, el cual corre agregado a folios 967
de la pieza principal.
II. En esta instancia compareció el licenciado Ricardo Ernesto Castrillo Hidalgo y al
expresar agravios en lo pertinente manifestó: «DE LA NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO:
--- El emplazamiento realizado a mi mandante por medio de su apoderada EDY GUADALUPE
PORTAL DE VELASCO, el día veintiocho de julio de dos mil ocho, por el secretario
notificador del Juzgado 4o de lo Mercantil, es a todas luces nulo. Mi mandante, la sociedad
CARMÍN INVESTMENT CORPORATION, S.A., otorgó Poder Especial a la licenciada
Portal de Velasco y otros profesionales, mediante Escritura Pública otorgada ante los oficios de
MAURICIO QUIROS GONZÁLEZ, en la ciudad de San José, Costa Rica, a las ocho horas y
quince minutos del día veintidós de agosto del año dos mil. Dicho poder, no contiene la facultad
especial para recibir emplazamientos establecida en el artículo 113 Pr. C, como puede ser
constatado con la fotocopia certificada por notario de la certificación extendida por el Registro de
Comercio del Poder inscrito al número TRECE del Libro OCHOCIENTOS SESENTA Y
SIETE de Otros Contratos Mercantiles, que fue agregado por la parte demandante en su escrito
de demanda. --- La reforma introducida en el año de mil novecientos noventa y tres al Art. 113
del derogado Código de Procedimientos Civiles pero bajo cuyas prescripciones se tramita el
juicio en cuestión, estableció expresamente que los procuradores necesitamos de poder especial o
cláusula especial, entre otras atribuciones, para recibir emplazamientos. Por su parte, el Art. 1890
del Código Civil claramente preceptúa que el mandato es especial cuando comprende uno o más
negocios especialmente determinados. Así para que un procurador pueda recibir o asumir
emplazamientos en nombre de su mandante, debe contar con un poder o cláusula especial en el
que éste le haya conferido y determinado expresamente tal facultad. Si el apoderado no está
especialmente instruido por su mandante para ese propósito, estaría manifiestamente excediendo
los límites de su mandato al permitir que se realice el emplazamiento por su medio, en abierta
violación al Art. 1891 C. C. que precisamente le constriñe ceñirse rigurosamente a los términos
del mandato y del Art. 114 Pr. C. que establece como una de las principales obligaciones del
procurador, la de "arreglarse" al poder -esto es ajustarse, conformarse, sujetarse a regla-- e
instrucciones de sus comitentes, so pena de pagar los daños y perjuicios en caso de "abuso". --Sin embargo, el Juez A Quo declara NO HA LUGAR la nulidad solicitada por el Licenciado
Rusconi Gutiérrez, en razón que aplica ERRÓNEAMENTE el PROTOCOLO SOBRE
UNIFORMIDAD DEL RÉGIMEN LEGAL DE LOS PODERES, el cual no ha sido firmado, ni
ratificado por Costa Rica; únicamente por Bolivia, Brasil, Colombia, El Salvador, México,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Estados Unidos y Venezuela; y por tanto es aplicable solo para
esos países. --- El articulo I del referido convenio, establece que: (…) Asimismo el articulo XII
establece que: (…) Es decir que al Poder Especial otorgado a favor de la licenciada EDY
GUADALUPE PORTAL DE VELASCO, no se le debe aplicar lo dispuesto en dicho
Protocolo, ya que fue otorgado en Costa Rica y dicho país no es parte contratante del mismo y
por tanto para que la licenciada Portal de Velasco fuera legalmente emplazada, el poder debe
contener la facultad especial requerida de conformidad al Art. 113 del Código de Procedimientos
Civiles. --- Como se sabe, es de tal importancia y trascendencia procesal -y constitucional--el que
el apoderado cuente con EXPRESA facultad especial para recibir emplazamientos para que éste
pueda verificarse válidamente por medio de su persona, que habiendo desaparecido del nuevo
Código Procesal Civil y Mercantil las facultades especiales que establecía el Art. 113 del Código
de Procedimientos Civiles; la facultad para recibir emplazamientos en nombre del mandante, sin
embargo, ha perdurado como una de las seis que aún requieren expresamente de tal delegación
expresa y categórica. (…) Por tal razón y en vista que para que la Licenciada PORTAL DE
VELASCO pudiera ser emplazada en su calidad de Apoderada de mi mandante, tenia que
habérsele conferido específicamente la facultad especial para recibir emplazamientos, tal y como
lo exige el Art. 113 numeral 5o C.Pr.C, por lo que al no estar facultada dicha profesional para tal
efecto, no puede realizarse dicho acto procesal de comunicación a través de su persona y por
tanto, debe ser declarado nulo y todo lo que fuera su consecuencia. --- Por lo anteriormente
expuesto, a usted con igual respeto Os PIDO: --- c) Tengáis por expresados los agravios en por
parte de mi mandante y seguidos los tramites de ley, revoquéis la sentencia definitiva dictada a
las nueve horas del día diez de abril del año dos mil doce, declarando nulo el emplazamiento
realizado a mi mandante por medio de la licenciada EDY GUADALUPE PORTAL DE
VELASCO, y todo lo que fuere su consecuencia.»
III. por su parte la licenciada Suzanne Julieta Berrios de Tablas, al contestar agravios
refutaron lo dicho por los apelantes.
IV) Analizado que ha sido todo lo actuado, esta Cámara hace las siguientes
consideraciones:
Previo a resolver el fondo del asunto esta cámara considera necesario establecer si el
Protocolo Sobre Uniformidad del Régimen Especial de los Poderes, es aplicable en nuestro país y
al caso que nos ocupa.
En ese sentido, el art. 144 de la constitución de la República establece que los tratados
internacionales celebrados con otros estados u organismos internacionales, son leyes de la
República, al entrar en vigencia y siendo que el Protocolo Sobre Uniformidad del Régimen
Especial de los Poderes, fue ratificado por El Salvador, el veintitrés de julio de mil novecientos
cuarenta, constituye ley de la república, por lo que de acuerdo al inciso segundo del ya citado art.
144 Cn., las leyes secundarias no pueden modificar lo establecido en un tratado vigente. En este
punto es necesario concluir que la aplicación del mencionado protocolo en nuestro país, por ser
ley vigente, tiene aplicación preferente en lo que el Código de Procedimientos Civiles lo contrarié
o modifique. Establecido lo anterior es procedente analizar la nulidad alegada por el apelante.
Un acto procesal es y debe declararse nulo cuando carezca de alguno de los requisitos que
la ley exige para su constitución o cuando por no existir su presupuesto legal, no produce los
efectos jurídicos que debe producir o solo los produce provisionalmente; de ahí que la nulidad se
rige por dos principios: a) especificidad o legalidad y b) trascendencia, por el primero debemos
entender que la nulidad debe estar expresamente determinada en el texto legal; y por el segundo
que dicho acto debe causar un perjuicio para quien la alega y no solo que existan vicios de forma,
sino que es menester que el acto impugnado no haya alcanzado los fines propuestos.
El art. 1131 Pr.C. prescribe que la nulidad que consista en falta de citación o
emplazamiento para contestar la demanda, pueden ser declaradas aun de oficio, debiendo
reponerse las actuaciones a costa del funcionario culpable y en caso de no ser posible deberá
responder por los daños y perjuicios. Por lo expuesto, es necesario verificar si en el caso de autos
se cumplen los presupuestos para declarar la nulidad procesal de no haberse realizado el
emplazamiento en legal forma.
Establecido lo anterior esta cámara procederá a revisar, si en el caso de autos, se ha
cumplido con el debido proceso, el cual se confecciona de acuerdo a los procedimientos
previamente establecidos en la ley y dentro del cual deben respetarse los derechos principios y
garantías constitucionales de las partes.
En ese sentido, esta cámara aclara que el emplazamiento es el llamamiento que el Juez
hace a la parte demandada para que ocurra al tribunal para hacer uso de sus derechos de acuerdo
a los procedimientos respectivos, art. 205 Pr. C.; por lo que tiene una connotación muy especial
dentro de los actos de comunicación, pues a través de él se le garantiza al demandado los
derechos de audiencia y defensa dentro del proceso.
Por ello, todo emplazamiento despliega a favor de la parte a quien ha sido verificado, un
traslado o plazo dentro del cual tiene la carga procesal de ejercer su derecho de defensa con
observancia a las reglas procesales previstas para tal efecto y que varían de acuerdo a cada clase
de juicio.
En consecuencia, a través de este acto de comunicación no sólo se le hace del
conocimiento al demandado sobre la existencia de la demanda en su contra, sino que a su vez se
le otorga un término para que dentro de éste se pronuncie sobre el reclamo y su inobservancia a
dicho llamamiento traerá como consecuencia, la preclusión de aquellas facultades procesales que
únicamente pueden realizarse dentro de dicho plazo.
Es importante entonces, que el emplazamiento se verifique con estricto apego a las reglas
procesales (Ley de Procedimientos Mercantiles y Código de Procedimientos Civiles, en el caso
de autos), a fin de que no se perjudique al demandado en sus derechos, garantías procesales y
constitucionales, art. 208 inciso sexto Pr. C. y art. 5 inciso segundo L. Pr. M. y siendo que en el
poder presentado por la parte actora, agregado de folios 30 al 32 de la p.p., consta que los
licenciados Edy Guadalupe Portal de Velasco, Salvador Virgilio Portal Cornejo y José Luis
Otaegui Larrañaga, tienen todas las facultades generales y las especiales que puedan requerir
clausula especial deben entenderse que estaban facultados para recibir emplazamientos.
Esta afirmación radica en que de acuerdo al inciso tercero del art. IV del Protocolo Sobre
Uniformidad del Régimen Especial de los Poderes, bastara que en los poderes generales para
pleitos, cobranzas, procedimientos administrativos o judiciales, como el caso sub judice, se diga
que se otorgan con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial,
conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación o restricción alguna.
Aunado a lo anterior, el inciso cuarto del ya citado art. IV establece que dicha regla por
ser especial prevalecerá sobre las reglas generales que en cualquier otro sentido estableciera la
legislación interna de cada país. Por lo que al constar en el citado poder que: «Todas las
facultades anteriores el deponente por este medio las otorga junto con las del mandato general y
todas y cualesquiera especiales que puedan requerir clausula especial.» debemos entender que se
tienen por incluidas las facultades del art. 113 Pr. C., y siendo que en El Salvador, de acuerdo al
art. V del citado protocolo, son validos los poderes otorgados por los países que componen la
unión Panamericana, del cual Costa Rica forma parte, debe entenderse que el poder otorgado es
completamente valido no solo en su parte general sino también respecto de las facultades
especiales, las cuales deben entenderse sin limitación alguna.
En ese sentido, si el notificador del Juzgado Cuarto de lo Mercantil, en acta agregada a
folios 453 de la pieza principal, estableció que el acto de comunicación en la sociedad
demandada, se realizó a través de la licenciada Edy Guadalupe Portal de Velasco, por medio de
su secretaria Sonia Evelyn espinosa y siendo que la licenciada Portal de Velasco, estaba
autorizada para recibir emplazamientos lo cual es posible en nuestra legislación, de conformidad
al art. 5 inciso segundo, L Pr. M., debe tenerse por realizado en legal forma el emplazamiento
realizado a la sociedad Carmin Investment Corporation S.A., a través de la procuradora
constituida.
En ese sentido, era obligación de la licenciada Edy Guadalupe Portal de Velasco, en su
calidad de apoderada representar a la sociedad demandada o al menos informarle la existencia del
proceso incoado en su contra, para que esta hiciera uso de su derecho procesal, por lo que la no
comparecencia de la sociedad demandada se debe a la falta de diligencia de la misma o de su
procuradora legalmente constituida, lo cual no es un defecto procesal sancionado con nulidad.
Por consiguiente se puede presumir que el acto del emplazamiento si fue acorde a lo que
establece la ley, motivos por los cuales no es posible acoger los agravios expuestos por el
apelante.
POR TANTO: Con base en los considerandos expuestos, disposiciones legales
relacionadas, arts. 1089 y 1090 Pr. C., esta Cámara FALLA: a) CONFIRMASE la sentencia
venida en apelación por estar arreglada conforme a derecho; y b) condenase en costas a la parte
apelante. Al quedar ejecutoriada esta sentencia, vuelva el juicio al Juzgado de origen con la
certificación de ley. HAGASE SABER.
PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS QUE LA SUSCRIBEN