no sf. puede fotocopiar - Ayuntamiento de Murcia

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AYUNTAMIENTO
DE
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ESTE EJEMPLAR,
POR SU TAMAÑO Y/O
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ESTADO DE CONSERVACION
NO SF. PUEDE FOTOCOPIAR
Acuerdo Comisión de Gobierno: 27 de octubre, 1988
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EN EL PLEITO,
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EKT 28 DE FEBILERO D E 1840,
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V A LE N C IA : 1841.
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ninguna ocasión puede ser mas excu­
sable el empeño de litigar hasta el fin,
que cuando se trata de obtener un ma­
yorazgo ; porque al grande interés de
suceder en él se agregan las dificultades que la ambigüe­
dad de las cláusulas de fundación, la generalidad de las
reglas prescritas por el derecho en esta materia ^ y la di­
versidad de opiniones y doctrinas ofrecen, para conocer
y decidir esta clase de pleitos, complicados por el cúmulo
de tantas circunstancias y combatidos por las probabili­
dades que, en mayor ó menor grado, cuentan siempre
los litigantes á su favor. Mas este empeño es no solo ex­
cusable sino justo cuando siendo la fundación clara , y faltando todo
motivo razonable para poner en cuestión la voluntad del fundador,
todavía se ha tenido la desgracia de sucumbir en la contienda, y de ver
sancionado un fallo que arranca los bienes de manos de un antiguo po­
seedor y de su línea, para trasplantarlos en otra postergada, que nunca ha
poseído. La continuación del pleito entonces, lejos de parecer temeraria,
es justa, porque tiene por objeto el mas amplio esclarecimiento de la
verdad, para que al fin la voluntad del fundador no se vea tristemente
contrariada, ni canonizado un acto de injusticia que traería en pos de
sí la ruina de una familia.
El fundador de este mayorazgo, celoso por la pureza de las costum­
bres, tanto cuanto convenia á su estado y al carácter de aquel prelado
de la iglesia bajo cuyos auspicios lo instituía , dió un testimonio irrefra­
gable de sus sentimientos, llamando para poseerle á los que fuesen hijos
legítimos, y excluyendo expresamente á los que carecieran de esta cuali­
dad. Esta es la única exclusión formulada que encontramos y que de­
biéramos encontrar en la voluntad escrita de unos hombres, en quienes
mal visto hubiera sido no mostrarse indulgentes con las debilidades y
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flaquezas inherentes á la condición humana, siendo injustos hasta el
punto de condenar a todos los que sin culpa suya debieran la existencia
á uniones ilegítimas, y de envolver en esta ridicula muestra de austeri­
dad á todos sus descendientes, aunque nacidos por otra parte de legítimo
matrimonio.
No podian desconocer estos fundadores, que si entre los hijos de
uniones reprobadas hay algunos tan desgraciados, á quienes razones de
pública conveniencia obligan á negar los ausilios y la protección que la
naturaleza reclama para ellos, existen otros á quienes el orden público
y el Ínteres moral de la sociedad hacen confundir con los legítimos y
acreedores á todos los derechos y honores, y á todas las prerogativas
que las leyes conceden a los últimos. Instruidos en las máximas de una
filosofía cristiana, no podian desconocer, que una preocupación bárbara
era solamente la que manchaba la frente de estos infelices hijos, que la
falta que se pretendiera castigar en ellos,era la falta de sus padres, que
los verdaderos culpables quedarían impunes, sin ,sufrir menoscabo en su
consideración personal, y que por consecuencia de todo seria injusto
separar de la sucesión á todos los ilegítimos indistintamente, y condenar
no solo á ellos sino á toda su posteridad con una pena repugnante á los
sentimientos de la naturaleza.
Animados de estos nobles sentimientos, privaron de la sucesión á los
ilegítimos solamente; estableciendo al mismo tiempo respecto de ciertas
personas llamadas y de sus descendientes el derecho de preferencia á
favor de los legítimos sobre los legitimados por subsiguiente matrimo­
n io, en Igualdad de línea y grado ; hicieron la fundación por el orden
regular, y determinaron el modo de suceder tan clara y terminantemente,
que no es posible suscitar racionales dudas acerca de la voluntad de los
instituidores.
La exclusión circunscrita y ceñida por estos á los hijos ilegítimos re­
chazaba las pretensiones de D, Mariano Navarro, y demostraba que no
podía sostenerlas sin una temeridad conocida. Sin embargo, nuestro ad­
versario, que jamás pudo aspirar de buena fe á la sucesión de este ma­
yorazgo , se decidió a intentar la demanda después de muchos años de
silencio y de abandono inexplicable.
Fuertes eran las consideraciones con que debia pugnar esta demanda,
apoyada en un supuesto cuya falsedad hacia evidente la simple lectura
de la fundación. La demanda no podia sostenerse sino convirtiéndose
D. Mariano Navarro en legislador, y estableciendo exclusiones nuevas, no
contenidas en aquella. La demanda no podia sostenerse, sino convirtien­
do en exclusión absoluta de los legitimados lo que en la fundación no es
mas que simple postergación en un caso dado y entre determinadas per­
sonas. La demanda no podia sostenerse, sino cometiendo la barbarie de
castigar á toda una posteridad inocente , á cien generaciones legítimas,
por la culpa de un ascendiente, cuyo delito era haber cedido una vez á
los impulsos de la carne. La demanda, en fin, no podia sostenerse sino
arrancando la posesión de la línea en que estaba radicada por muchos
años, haciéndola retroceder contra su propia naturaleza , para buscar otra
línea muerta, violentando así á la vez la voluntad del fundador, los
sentimientos de la naturaleza y las doctrinas mas autorizadas en materia
de mayorazgos.
El éxito de este litigio fue en primera instancia tal com o parecia
procedente y justo esperar ; pero mas favorable la suerte á D. Mariano
Navarro en la segunda, despues'de haberse remitido el pleito en discor­
dia , se halla hoy D. Jacobo María Espinosa en el caso de combatir ese
triunfo efím ero, y de esforzar su defensa cuanto lo permitan los cortos
talentos de su nuevo defensor.
La empresa le será fácil, porque la cuestión es obvia, y la fundación
exenta de toda duda. Los litigantes están conformes en la filiación res­
pectiva á cada uno; así com o lo están en la naturaleza de la fundación,
calificada, sin contienda, de regular. La controversia consiste solamente
en el imaginario defecto de capacidad , que se atribuye á la abuela de
nuestro cliente. Bajo de este supuesto ceñiremos la alegación á demos­
trar , que la fundación excluye á los hijos ilegítimos, mas no á los legiti­
mados por el subsiguiente matrimonio, á quienes posterga en concurrencia
de otros de la misma línea y grado ; que esa postergación no afecta á la
línea en que se halla D. Jacobo María Espinosa, respecto de la cual exis­
ten disposiciones particulares; y por último, que prescindiendo de aquel
defecto, tiene nuestro cliente toda la capacidad necesaria para suceder
por sí mismo, y retener la posesión que una persona extraña á la línea
contentiva quiere disputarle. Estas son las proposiciones que intenta per­
suadir D. Jacobo María Espinosa y que examinará por su orden.
’^ W L W m m W L M .
La exclusión establecida en la fundación del mayorazgo instituido por el licenciado D, Juan Lozano Tomás (núm, 1)^ bene­
ficiado y cura propio de la parroquial de Orellana, comprende
d los hijos ilegítimos y no á los legitimados por el subsiguiente
matrimonio y á quienes postergó únicamente el fundador en
concurrencia de hermanos.
Tan ampliamente favorecieron las leyes la voluntad de los fundadores de mayorazgos, que no los sujetaron á otra regla que á su arbitrio
en orden a llamamientos y condiciones, ni les impusieron otra restric­
ción que la de no ser estas torpes é inhonestas. Quisieron que todas se
cumpliesen exactamente; y no solo equipararon la última voluntad del
hombre a la le y , sino que la hicieron superior á ella.
Absurdo seria dudar, pues, que al erigir su mayorazgo el licenciado
D. Juan Lozano Tomás, pudo imponer todas las condiciones que fuesen
de su agrado. Mas estas condiciones no pueden ser extendidas á casos y
personas nuevas; deben ser cumplidas tal com o se hallan escritas, por­
que no cumplirlas así, y extenderlas á casos no previstos por el fundador,
no seria respetar su voluntad, sino traspasarla abiertamente, creando una
autoridad superior á la del fundador, para establecer la arbitraria ley
que mas conviniera á los intereses del momento.
Importa, pues, examinar la condición que estableció el fundador en
orden á la legitimidad de los llamados, y fijar la extensión que quiso darle.
Tres períodos distintos de sucesión contiene la cláusula de la institu­
ción de este mayorazgo. El primero comienza en D. Fernando Lozano
y Abellan (núm. 2 ), y acaba en sus hijos y descendientes. El segundo
comprende todos los llamados específicamente para el caso de que el
citado D. Fernando muriera sin sucesión, después de disfrutar los padres
de este la vinculación por todos los dias de su vida. El tercero habia de
tener efecto, a falta de todos los llamados, en el pariente mas cercano del
capitán D. Francisco Lozano y Abellan , padre de Doña Patricia Loza­
no; y no existiendo estos, en los parientes mas cercanos de la línea de
D. Bartolomé Abellan Fernandez de los Cobos, esposo de la menciona­
da señora.
En el primer período de la sucesión, es d ecir, al llamar á D. Fer­
nando Lozano y Abellan (núm. 2 ), ordenó el fundador, que sucediese
desde luego; y después de él sus hijos y descendientes legítimos, prefi­
riendo siempre el mayor al m enor, y el varón á la hembra. Nótese
cuidadosamente, que en este primer llamamiento, donde el fundador
debia mostrarse mas exigente y severo en su deseo de perpetuar el lustre
de la familia, no exigió la cualidad de legítimo y de legítimo matrimo­
n io, sino simplemente la de legítimo; siendo máximas inconcusas, que
los hijos legitimados por el subsiguiente matrimonio de sus padres, son
tan legítimos como los habidos durante la unión conyugal ; que entran
en el pleno egercicio de unos mismos derechos; que gozan de todos los
privilegios concedidos á los últimos; que se entienden llamados á cual­
quiera vinculación, para cuyo goce se exija legitimidad; y finalmente,
que solo pueden tenerse por excluidos, cuando expresa y terminante­
mente se excluya á los que no hayan nacido durante el matrimonio,
aunque hayan sido legitimados por él. Y aunque quisiera decirse que el
fundador, desconociendo los efectos de esta legitimación , usaria de la
palabra legítimos en el sentido mas estricto, no podria sostenerse este
concepto con presencia de la cláusula relativa al tercer período de la
sucesión, en la cual, hablando de los hijos de legítimo matrimonio habi­
dos durante él, y de los legitimados por subsiguiente matrimonio, dió á
entender claramente, que conocia la latitud de la palabra legítimos, y
que en ella se comprendían los legitimados por el medio que se acaba
de expresar.
E s, pues, constante, que en este primer período de la fundación , y
relativamente á los descendientes de D. Fernando Lozano y Abe­
llan (núm. 2 ), de quien procede D. Jacobo María Espinosa , no excluyó
el fundador sino á los hijos ilegítimos, entre los cuales se comprenden
solamente los bastardos, los incestuosos, los adulterinos, y en suma
todos aquellos hijos desgraciados, víctimas inocentes de la falta de sus
padres, á quienes sin embargo de las consideraciones de que son dignos,
se niega el honor y las preciosas ventajas de la legitimidad; mas no se
comprenden los legitimados por el subsiguiente matrimonio, á quienes
una razón eminentemente social confunde omnímodamente con los ha­
bidos de legítimo matrimonio.
En el segundo período de la fundación ordenó, que muriendo D. Fer­
nando Lozano y Abellan (núm. 2) sin sucesión, disfrutasen los bienes sus
2
padres por todos los dias de su vida, y que después de ellos sucediese
D. Juan Lozano Abellan, sus hijos y descendientes habidos en legítimo
matrimonio, y con la preferencia de mayor á menor y de varón á hem­
bra. Siguió el fundador haciendo llamamientos lineales, hasta el número
de diez y siete, en cabeza de otros tantos parientes suyos, cuyo grado
de parentesco expresa. En catorce de estas líneas, específicamente nom­
bradas, llamó á los hijos y descendientes legítimos sin otra expresión;
en una á los descendientes habidos en legítimo matrimonio; en otra á
los hijos y sucesores de una prima suya, habidos de cualquier matrimo­
nio que tuviere, y al llegar á la línea de D. Sebastian Lozano, tio del
fundador, excluyó á los hijos que entonces tenia y llamó á los que pu­
diera tener llegando á casarse.
Nada tenemos que añadir á lo expuesto anteriormente respecto de
las catorce líneas en que llamó el fundador á los hijos y descendientes
legítimos simplemente, porque ya se ha demostrado, que bajo de esta
palabra se comprenden los legitimados por el subsiguiente matrimonio;
nada diremos tampoco respecto de la exclusión establecida para los hijos
ilegítimos que a la sazón tenia D. Sebastian Fernandez de Górdova, por­
que se ignora de qué clase era su ilegitimidad; pero notaremos, que ha­
biendo hecho el fundador tantos llamamientos específicos, y exigido en
dos de ellos nada mas la cualidad de hijo habido de legítimo matrimo­
n io, no puede considerarse esta tan rigurosamente prescrita y determi­
nada por el fundador, que fuese su intención, com o defiende D. Maria­
no Navarro, excluir á los legitimados por subsiguiente matrimonio, y á
toda su posteridad.
Aun estando al precepto literal del fundador, seria oportuno obser­
var, que en él no se contiene una exclusión expresa de los legitimados
por el subsiguiente matrimonio; antes bien tienen llamamiento expreso,
com o veremos después, porque únicamente se les posterga en concurren­
cia de otros hijos habidos de legítimo matrimonio; y el pensamiento, ó
la voluntad predominante del fundador se cumple exactamente en la su­
cesión de aquella clase de legitimados, porque en realidad son y se
consideran com o derivados de legítimo matrimonio. Otro concepto deberia formarse si el fundador hubiere limitado el derecho de suceder á
los habidos de matrimonio f procreados durante é l ; porque semejante
expresión significaria claramente, que el fundador quiso excluir á los legitimados, por cualquier concepto que lo fuesen.
Ni en reputar á estos liijos, así legitimados, com o legítimos y naci­
dos de matrimonio, puede haber la menor repugnancia, atendido el
favor y la consideración que se ha dispensado en todas las legislaciones
cultas a la legitimación de los hijos susceptibles de ella. Conocieron los
legisladores la necesidad en que estaban de procurar que volviesen al
cumplimiento de sus deberes aquellos hombres, á quienes habian extra­
viado un momento sus pasiones; y como un medio, el mas análogo á las
afectuosas inclinaciones del corazón humano, para conseguir aquel
laudable objeto, admitieron y sancionaron la legitimación por el matri­
monio posterior de los padres. Pero esta legitimación, que es una insti­
tución reclamada por el orden publico, un estímulo poderoso para
cortar los desórdenes que ofenden la sana m oral, y asegurar el sosiego
interior de las familias, no produciria los grandes objetos que se propu­
sieron los legisladores, si no elevase desde luego al rango de hijos legíti­
mos a los que nacieron de padres libres; si no borrase de todo punto la
inculpable mancha de su origen , y si no extinguiese hasta la memoria de
ella. Después del matrimonio ya no debe quedar la mas leve diferencia
entre los nacidos antes y después de él. La sociedad y el legislador ya
no deben ver mas que hijos de un matrimonio legítimo, y considerarlos
a todos como habidos y derivados de una unión autorizada y consagrada
por las leyes. Esa absoluta é importantísima equiparación de aquellos
hijos es tan necesaria , ha dicho un célebre filósofo (Q , que la desea la
moral publica , para la reparación del desórden, y la cesación del escán­
dalo ; la solicita la sociedad para multiplicar las generaciones legítimas
y acrecer las familias que la componen; los padres la demandan com o
el unico medio de gozar las dulzuras de una honrosa unión; y los hijos
la exigen como el único remedio del mal de que son víctimas sin ser
culpables.
Tan seguros son estos principios, que, concretándonos al asunto de
este discurso, se observa que aun entre aquellos escritores, á quienes no
fue fácil conocer, por la época en que florecieron, toda la filosofía y uti­
lidad que se envuelve en ellos, era ya opinion constante, según el respe­
table testimonio de D. Luis de Molina, que el primogénito natural legi­
timado por el subsiguiente matrimonio, no solamente sucede en aquel
mayorazgo á que es llamado simplemente el hijo legítimo, sino tam­
bién en aquellos para cuyo goce se exige la cualidad de legítimos con la
adición de nacidos j procreados durante el matrimonio. Tanta es, añade
aquel célebre escritor, usando de las palabras que muchos años antes
habia escrito Alejandro III (2 ), la fuerza del matrimonio que ha seguido
al nacimiento de los hijos, que del mismo modo se aplica á unos que á
otros aquella condición, y con la misma propiedad se consideran los
primeros que los últimos com o hijos legítimos, nacidos y procreados de
legítimo matrimonio.
De esta doctrina se deduce, que la circunstancia prescrita por el
fundador con respecto á dos del gran número de líneas específicamente
llamadas á la sucesión, no induce tampoco, ni aun para los individuos
comprendidos en ellas, otra exclusión que la general dictada para los
ilegítimos; y que no la hay establecida en este segundo período para los
legitimados por subsiguiente matrimonio, como no existe en el primero
según queda demostrado.
En el tercer período de la fundación fue llamado, á falta de todas las
líneas específicas, el pariente mas cercano del capitan D. Francisco
Lozano y Abellan, tio del fundador; y después el pariente también
mas cercano de la línea de D. Bartolomé Abellan, añadiendo el funda­
dor la siguiente cláusula. Y los dichos llamados para que puedan obtener j gozar el dicho vinculo demás de haber de tener las dichas cuali­
dades de parentesco han de ser de legitimo matrimonio de tal form a que
haja de ser habido durante é l ; j si caso sucediere el que uno sea habi­
do fu era del matrimonio j después se siguiese celebrarse entre sus p a ­
dres este no haja de obtener este dicho vinculo en concurrencia de otro
que haja sido habido j procreado durante el tal matrimonio; de form a
que del goce j
usufructo de este dicho vinculo desde luego e x c lu jo á
los que no fu eren hijos legítimos aunque sean mas propinquos que los
habidos j procreados de legitimo matrimonio.
Gomo esta cláusula es la base de los principales argumentos con que
funda su derecho D. Mariano Navarro, la analizaremos con alguna de­
tención , para fijar su verdadera inteligencia ; y lo haremos señaladamen­
te del período de tal form a que haja de ser habido durante el matrimo­
nio^ porque en él encuentra aquel la condición general, absoluta y
aplicable á todas las líneas, para excluir de la sucesión á los que no fue­
ren procreados durante el matrimonio de sus padres.
Tres son los conceptos que se contienen en esta cláusula : en el pri­
mero determinó el fundador las circunstancias que habian de tener los
llamados últimamente á la sucesión : en el segundo estableció lo que
debería hacerse concurriendo un hijo legitimado con otro habido des­
pués de celebrado el matrimonio : y en la última parte, resumiendo las
dos disposiciones, y queriendo exponerlas con mas claridad, sentó un
concepto que debe considerarse com o el único y predominante en la
intención del fundador.
En cuanto al primer concepto, ó mas bien, en cuanto á las palabras
de tal form a que haja de ser habido durante el matrimonio, los hombres
versados en la materia saben cuán frecuente es encontrar en las cláusu­
las de fundaciones esas frases lanzadas por la casualidad ó por la inad­
vertencia , que nunca pueden perjudicar al espíritu predominante de la
disposición del fundador (3), ni hacer que desaparezca el valor de otras
cláusulas, escritas especialmente para fijar su verdadera voluntad y las
condiciones con que quiso se efectuara la sucesión. La inadvertencia de
los testadores, el desconcierto consiguiente al acto, la ignorancia de los
mismos, ó la de los escribanos, producen muchas veces estos conflictos
peligrosos, en que se ven en pugna la voluntad y una palabra aislada.
La resolución entonces no es difícil : nadie duda que debe prevalecer la
primera sobre la segunda, una vez que aparezca evidente, ó por lo menos
suficientemente demostrada (4).
En buen hora que la significación de aquellas palabras sea la que in­
tentará persuadir D. Mariano Navarro; mas ¿no tiene á continuación
otro período ú otras palabras que restringen la significación de las pri­
meras, ó por mejor d ecir, las declaran y explican? ¿No ha dicho el
fundador clara y terminantemente, que el hijo habido fuera de matrimo­
n io, cuyos padres después le hubiesen celebrado, mas claro, que el hijo
legitimado por el subsiguiente matrimonio no puede obtener el mayo­
razgo en concurrencia de otro hijo habido y procreado durante aquel
matrimonio mismo? Luego es evidente que el hijo legitimado por este
medio tiene llamamiento expreso en la fundación, puesto que hay un
caso en que deja de suceder , y no puede quedar privado de suceder en
un caso dado el que no tiene llamamiento y derecho para suceder en
otros. Además tiene llamamiento expreso el hijo legitimado, porque
hay otro hijo que tiene prelacion sobre él; y la prelacion exige necesa­
riamente derecho en ambos. La prelacion es un derecho mejor; y esta
calidad de comparación no puede existir cuando no hay otro derecho
con el cual sea el primero comparado. La prelacion no puede existir sin
que haya dos personas que tengan derecho, bien que mas digno y
3
10
preferible en una respecto de la otra. Si el derecho no es com ún, no
habrá preferencia; babrá derecho en uno y falta de él en otro, ó lo que
es lo m ism o, derecho de una parte y exclusión de otra.
Véase, pues, com o examinando el espíritu de esta cláusula, y anali­
zando la inteligencia de unos períodos por la de otros, se descubre sin
género alguno de duda , que la voluntad de D. Juan Lozano Tomás no
pudo ser excluir de la sucesión a los que no hubiesen nacido precisa­
mente durante el matrimonio; puesto que llamó á los legitimados por él
como hemos visto, les dió derecho á suceder, y expresó un caso en que
debia cesar este derecho. Y este concepto lo hizo mas patente el funda­
dor cuando, queriendo significar bajo la expresión de una sola idea lo
que acababa de ordenar, añadió; de form a que del goce de este vínculo ^
desde luego e x c lu jo á los que no fueren legítimos. Si la intención del
testador al escribir aquellas otras palabras de talform a que haja de ser
habido durante e/habia sido excluir á todos los hijos nacidos antes de
celebrarse el matrimonio ¿cóm o acaba y compendia la cláusula exclu­
yendo solo á los ilegítimos? ¿cóm o dá el derecho de suceder á los
legitimados? Si no puede concebirse una contradicción tan torpe é in­
conciliable ¿qué deberemos inferir, sino que el fundador consideró como
hijos habidos durante el matrimonio á los legitimados por virtud de él,
com o los consideran las leyes civiles, como los consideran los cánones
de la Iglesia, como los considera la ciencia , y com o dicta la sana razón
que sean considerados? Desengañémonos, en esa cláusula hay una ex­
clusión expresa, pero única para los ilegítimos: en esa cláusula hay lla­
mamiento expreso en favor de los legitimados: por esa cláusula dejan
de suceder estos solamente en concurrencia de otros hijos nacidos du­
rante el matrimonio : por esa cláusula no se les excluye, sino que se les
posterga : pues bien ; en una cláusula donde esto se manda y establece
no pueden considerarse excluidos los legitimados por el subsiguiente ma­
trimonio, al tiempo mismo que se les llama de un modo expreso y ter­
minante. Sostener lo contrario es lanzarse voluntariamente en el abismo
del error, y negarse obstinadamente á la demostración de una verdad lu­
minosa.
Hemos dicho que el legitimado por subsiguiente matrimonio es pos­
tergado en la sucesión, y com o esa postergación intenta D. Mariano
Navarro hacerla aplicable á todos los llamados en la fundación, tan inde­
finidamente que la hace degenerar en exclusión, es forzoso investigar
11
hasta dónele se extiende. ¿Tiene lugar en tocios los casos y respecto de
todos los llamados, ó se limita á casos y á sucesores determinados? V ol­
vamos la consideración á la cláusula, y en ella veremos, que la concur­
rencia de que habla el fundador la presupone y se verifica entre dos
llamados, de los cuales uno es habido fuera del matrimonio, pero legiti­
mado después por haberle celebrado sus padres, y el otro es habido y
procreado durante el tal matrimonio. Claro es, pues, que estas dos per­
sonas, este uno jr este oteo, habido aquel antes de celebrarse el matri­
monio , y este después de contraido, deben ser hermanos, porque son
hijos de unos mismos padres y derivados de una misma unión; con solo
la diferencia de haber nacido uno antes, y otro después del matrimonio.
Luego la concurrencia de que habla el testador es la que se verifica entre
dos hermanos, y de consiguiente la exclusión del legitimado se determi­
na en el único caso de concurrir con otro procreado en el mismo ma­
trimonio , es decir, en el caso de concurrir un hermano con otro ; y
como las exclusiones de esta clase no deben ampliarse un punto mas de
lo que de sí arroja la literal disposición que las contiene, se deduce que
solo pueden considerarse impedidos de obtener este mayorazgo los legi­
timados por subsiguiente matrimonio, en el preciso caso de concurrir
con sus hermanos habidos durante él ; pero nadie podrá disputarles su
derecho cuando sean solos, ó no tengan otros hermanos, porque falta la
concurrencia establecida por el fundador.
Reunidas las irrecusables observaciones jque dejamos hechas, ofrecen
por resultado : que la fundación no contiene respecto de D. Fernando
Lozano y Abellan (núm. 2 ) primer llamado, y de sus hijos y descen­
dientes otra exclusión que la de los ilegítimos: que esta misma exclusión,
y no otra, se contiene en los llamamientos lineales hechos para el caso
de faltar la descendencia de D. Fernando: que, las palabras de tal form a
que haja de ser habido durante é l , no pueden entenderse de modo que
se consideren excluidos los que no han nacido precisamente durante el
matrimonio : que los legitimados en virtud de él tienen llamamiento
expreso, que cesa únicamente en concurrencia de hermanos suyos naci­
dos después de contraido el matrimonio. Resistirse á la fuerza detesta
demostración es luchar contra la verdad y el convencimiento que pro­
ducen tan poderosos argumentos; por lo que descansando en la segura
confianza que inspiran á D. Jacobo María Espinosa la rectitud é ilustra­
ción del Tribunal, pasará á hacer la aplicación de estas verdades á
12
Doña Mana de los Dolores Lozano (num , 9^ su abuela, que es la perso­
na en quien se causó la incapacidad por la cual se intenta excluir de la
sucesión á nuestro cliente.
La exclusión establecida por el fundador respecto de los hijos
ilegítimos no obsta a Dona Maria de los Dolores Lozano y
Gaitaii (núm,
; y las condiciones establecidas en el último
período de la clausula^ de cualquier modo que se entiendan^ no
son aplicables a la linea de la misma Dona Dolores Lozano ^ en
que se halla constituido D. Jacobo María Espinosa,
Habríamos conseguido con todo lo expuesto hasta aquí probar una
verdad estéril, si no hiciésemos v e r , que la persona de quien deriva su
derecho nuestro cliente, no tuvo incapacidad ninguna para suceder. Es
por lo mismo necesario y del interés de aquel demostrar esta verdad,
siguiendo para ello el órden mismo que traza la proposición.
Que Doña Dolores Lozano (núm. 9 ) fue procreada fuera de matri­
m onio, es una verdad incontestable; pero que cuando vió la luz del
mundo eran sus padres libres y susceptibles ya de contraer matrimonio,
com o lo contrajeron poco después, son proposiciones de tanta evidencia,
que solo puede desconocerlas D. Mariano Navarro, cuya preocupación
ha llegado hasta el punto de sostener, que Doña María de los Dolores Lo­
zano no fue hija natural sino incestuosa.
El apoyo de esta inexacta opinion que sostiene nuestro adversario se
hace consistir en que cuando D. Bartolomé Lozano Gaitany Doña Fran­
cisca Javiera Lozano (núm. 5) dieron el ser á Doña Dolores, eran parien­
tes por consanguinidad y afinidad, por cuya razón , aunque contrajeron
después matrimonio, no pudo quedar legitimada. Mas esta aserción está
muy distante de poder ser admitida por la inexactitud ya de los hechos,
ya de los principios, ya de las doctrinas en que se apoya. En efecto;
Doña María de los Dolores Lozano nació y fue bautizada en 27 de Marzo
de 1762 , y sus padres D. Bartolomé y Doña Francisca Javiera L o­
zano (núm. 5 ) habian pedido mucho antes dispensa del impedimento
que tenían com o parientes para contraer matrimonio , y su Santidad-se
la habia concedido por su breve de 20 de aquel mismo mes y año, es
13
decir, siete dias antes de nacer, con legitimación de la prole ya con­
cebida.
El efecto natural y el mas inmediato de esta dispensa era remover el
obstáculo, y quitar de raiz el impedimento que los padres de Doña María
de los Dolores tenían para casarse; por consiguiente, desde el momento
en que aquella gracia se concedió, y aun antes de que llegara á noticia
de los aspirantes, quedaron libres y hábiles para casarse, com o si no
fueran parientes, y como si jamás hubiese existido un impedimento
que la autoridad competente habia hecho desaparecer, usando de sus fa­
cultades. Hábiles eran, pues, para casarse los padres de Doña María de
los Dolores desde el dia 20 de Marzo de 1762: hábiles eran antes del
dia 27 en que nació aquella ; y eran por fin hábiles en el dia, en el m o­
mento mismo del nacimiento, porque siete dias antes habia otorgado
su Santidad la dispensa.
En virtud de esta gracia contrajeron aquellos su matrimonio el dia 19
de Octubre del año citado, precedida la autorización y despacho cor­
respondiente del Ordinario eclesiástico, en el cual, com o se anotó en
las partidas de bautismo y casamiento, se expresó que por dicho matri­
monio y en fuerza de la dispensa quedaba legitimada Doña María de los
Dolores. Tan cierto es que esta no pudo ser considerada jamás sino como
hija natural por la abolición del impedimento que precediera á su naci­
m iento, y como legitimada con todos los derechos y prerogativas de le­
gítima , por el matrimonio posterior que celebraron sus padres.
D. Mariano Navarro cree que no habiendo tenido estos aptitud para
contraer matrimonio al tiempo de la concepción, no era susceptible
Doña Dolores de quedar legitimada : mas este concepto, que pudo ser
cuestionable bajo el imperio de una legislación que ya ha caido en desuso,
no puede serlo estando á las disposiciones de la nuestra. Ya la ley de
Toro exigió la aptitud de los padres alternativamente, es decir, al tiem­
po en que nacieron los hijos ó al tiempo en que fueron concebidos; y
com o la ley está concebida en este sentido, es á todas luces claro que en
cualquiera de estos dos tiempos, ó siempre que se verifique la aptitud en
uno de ellos, el hijo se llama natural y es por consiguiente susceptible
de legitimación. De aquí provino la opinion que enseña el Señor Govarrubias
(5 ),
y llama común entre los jurisconsultos, de que el hijo in­
cestuoso queda legitimado por el subsiguiente matrimonio que sus padres
contrajeron con la competente dispensa, entrando en la clase y en los
i
14
derechos de hijo legítimo, porque la dispensa purga el vicio del incesto.
Si la dispensa, añade, produce el efecto de habilitar á los padres para
contraer legítimo matrimonio, debe producir también el efecto de ha­
bilitar á los hijos antes habidos para ser legitimados por el matrimonioporqué siendo tan legítimo el matrimonio celebrado entre parientes des­
pués de removido el impedimento, com o el celebrado entre personas
extrañas, no hay razón para negar al primero la virtud que tiene el se­
gundo, de legitimar á los hijos nacidos antes de su celebración.
Cualquiera que sea la fuerza de estas razones, dice el señor Escriche (<5), y la opinion que fuera lícito abrazar en esta cuestión , ya no es
posible dudar que los hijos incestuosos quedan legitimados por el subsi­
guiente matrimonio, celebrado con dispensa, á la vista de los testimo­
nios legales que existen en el particular (^), en los cuales quedó resuelto
y establecido que la hija de viudo y soltera , parientes, afines y consan­
guíneos en grado prohibido, debia ser considerada, tenida y reputada
por verdadera hija legítima por el subsiguiente matrimonio de sus pa­
dres, hábil para heredar y gozar de todos los demás efectos civiles, sin
que en adelante se pudiera alegar mácula, defecto, tacha, obstáculo ni
otro impedimento para el goce y disfrute de todos los derechos de que
gozan los demás hijos nacidos después de celebrado el matrimonio.
Demostrado que Doña María de los Dolores Lozano, ora se la consi­
dere com o hija natural, ora com o incestuosa, quedó legitimada por el
subsiguiente matrimonio y con el carácter de legítima para todos los
efectos civiles, nadie puede disputarle de buena fe su derecho á suceder
en el mayorazgo de que se trata ; puesto que, como antes hemos demos­
trado, el fundador excluyó solamente á los ilegítimos, mas no á los le­
gitimados por el subsiguiente matrimonio. Pero si Doña María de los
Dolores, se dirá, no está comprendida en la exclusión general estable­
cida contra los hijos ilegítimos, es aplicable á ella y á su línea la que
estableció el fundador en el tercer período de la cláusula, donde quiso
que los que hubieran de suceder fuesen legítimos habidos durante el ma­
trimonio, y excluyó á los legitimados. Una y otra circunstancia, se aña­
dirá, comprende a Doña Dolores Lozano , porque no fue habida durante
el matrimonio, sino legitimada en virtud de él.
Hemos demostrado antes al hablar de este período que el objeto del
fundador no pudo ser excluir á aquellos hijos inocentes que habian te­
nido la desgracia de nacer antes de celebrarse el matrimonio de sus
15
padres. También hemos probado que los legitimados por este medio tie­
nen llamamiento expreso, lejos de podérseles considerar com o excluidos.
Ahora demostraremos, que de cualquier modo que se entienda el período
en cuestión , y cualquiera que sea la latitud que se dé á sus palabras, no
perjudicaban a Doña María de los Dolores, ni pueden perjudicar á los
que desciendan de ella.
Fijemos nuevamente la atención en la cláusula de fundación, y re­
cordemos que el fundador hizo tres clases de llamamientos; uno especí­
fico en cabeza de un sobrino suyo para él y sus hijos y descendientes;
otros ya personales ya lineales, pero todos ellos específicos, en cabeza
de personas unidas con el mismo fundador con mas ó menos próximas
relaciones de parentesco; y otros en fin genéricos en favor de personas
desconocidas para el instituidor, que tal vez podrian no ser parientes
suyos y cuyas cualidades de todos modos él desconocía. En cada uno de
estos tres órdenes de suceder estableció una condición particular res­
pecto á la legitimidad de los llamados. En el primero no exige otra cua­
lidad qiie la de legítimos; en los llamamientos que hizo en segundo lugar,
aunque por punto general exigió esta misma circunstancia , determinó
en dos casos particulares que los sucesores fuesen legítimos j de legítimo
matrimonio; y en los llamamientos genéricos que hizo en tercer lugar
excluyó á los legitimados en el caso y forma que hemos visto anterior­
mente. Esta diferencia tan marcada bastaria por sí sola para persuadir que
las condiciones exigidas por el fundador no pueden comprender si no á
las personas á quienes inmediatamente se refieren; mas cla ro: que las
cualidades apetecidas y la exclusión decretaba en el tercer período de
los llamamientos no pueden ser aplicables á otras personas que á las com ­
prendidas en los últimos, hechos genéricamente; á la manera que la
cualidad de legítimos exigida hablando de los descendientes de D. Fer­
nando Lozano (núm. 2 ) solo á ellos puede ser relativa.
Si el fundador hubiera pensado sujetar á todos los llamados á una
misma ley en órden á la legitimidad, habria impuesto á todas las personas
comprendidas en los tres órdenes de llamamientos una misma condi­
ción , la cual entonces como única y general seria con razón aplicable
á todos los llamados. Pero esta no podia ser la voluntad de un fundador
que consideró de distinto modo á los llamados en primero y último
lugar; que mostró respecto de unos y de otros diferentes grados de
afección; que estableció respecto de los últimos condiciones que no
16
impuso á los primeros; y que consignó, en suma , leyes particulares que
debian regir la sucesión de muy diferente manera en uno y en otro caso.
La simple lectura de las cláusulas que se han presentado en resumen
da á conocer cuán distintos fueron los llamamientos específicos de los
genéricos que hizo el fundador de este mayorazgo. Se observa esta dife­
rencia 1.° en la naturaleza de los llamamientos; 2.° en la condición
exigida en órden á la legitimidad; 3.° en el modo de suceder que varía
esencialmente en aquellas dos clases de llamamientos. Así es que en los
primeros estableció el fundador un mayorazgo perfectamente regular,
sin mezcla alguna de irregularidad, acordando la preferencia de unas
líneas respecto de otras, y en cada una de ellas la del mayor en edad
sobre el menor, y la del varón sobre la hembra; al paso que en los llama­
dos genéricamente quiso que prefiriese el varón á la hembra, aunque
esta se hallase en grado mas próxim o, lo cual produce una irregularidad
evidente en el órden de suceder de este mayorazgo.
Conocida la absoluta diversidad de estos llamamientos , preciso es
ya notar, que ni en el primero ni en ningún otro de los específicos se
exigió que el sucesor hubiera de ser hijo legitimo j procreado durante
el matrimonio, ni se excluyó ó postergó á los legitimados por subsiguiente
matrimonio. Al llamar á D. Fernando Lozano (núm . 2 ) y á sus hijos y
descendientes no exigió el fundador otra condición que la de legítimos.
Mas al hacer los llamamientos genéricos, no solamente exigió la legitimi­
dad, sino que excluyó á los que no se presentasen adornados de ella, y
antepuso el hijo legítimo menor de edad al mayor legitimado por subsi­
guiente matrimonio. Luego es evidente, que todas las condiciones que
impuso el fundador en el tercer período de la cláusula, son relativas
únicamente á las personas de quienes en él se habla, esto es, á los
llamados genéricamente á la sucesión , mas no á los llamados especí­
ficamente , para los cuales estableció señaladas condiciones, haciendo la
institución de unos y de otros tan diversa en todas sus particulares cir­
cunstancias , com o acabamos de ver en los párrafos anteriores.
Mas si queremos convencernos de una vez de que las condiciones
establecidas por el fundador en ese período que vamos examinando
solo afectan á los llamados genéricamente y en último lugar á la suce­
sión, observemos las palabras literales de su llamamiento, jr d falta„ dice,
de la sucesión de todos los llamados á este dicho vinculo, suceda en su
goce f
usufructo el pariente mas cercano del capitán D , Francisco
17
Lozano mi tio..., y si sucediere faltar todos los parientes de la dicha
linea.... suceda aquel que legítimamente probare ser pariente mas cer­
cano de la línea del dicho D. Bartolomé Abellan.... y luego continúa;
j los dichos llamados para que puedan obtener j gozar el dicho vínculo
demás de haber de tener las dichas cualidades de parentesco han de ser
de legítimo matrimonio &c. ¿Quiénes son los dichos llamados á quienes
se refiere la voluntad aquí significada del testador? ¿son todos los nom­
brados en la cláusula, inclusos los llamados específicamente com o cabezas
de línea, ó solo los llamados genéricamente en último lugar, es decir,
los parientes mas cercanos de D. Francisco Lozano y de D. Bartolomé
Abellan?
Sin que sobre ello quede ninguna duda racional, puede asegurarse
que los dichos llamados son estos parientes designados genéricamente,
porque la palabra dichos se refiere á los sugetos de quienes se viene ha­
blando, que son los parientes expresados. Urge mas esta observación, si
se atiende á que respecto de estos parientes genéricamente llamados exige
el fundador de un modo expreso la cualidad de parentesco ; cuyo pa­
rentesco no podia ser referente al mismo fundador, porque á todos los
llamados específicamente los designó com o tales, expresando el grado:
El parentesco debia ser con relación á D. Francisco Lozano y D. Bar­
tolomé Abellan, con quienes exigió el fundador que lo tuvieran. Por
otra parte: el fundador al empezar á redactar este período en que con­
signa los llamamientos genéricos, no habia exigido aun la legitimidad,
ni establecido cualidad ninguna referente á ella; mas sí lo habia hecho,
como hemos advertido antes, respecto de los llamados específicamente.
Todas estas observaciones conducen á creer, que lo prescrito y ordenado
en este período no puede ser aplicable sino á los llamados en último
lugar y genéricamente por el fundador.
Recuérdese además que todos los llamamientos específicos, consigna­
dos en el primero y segundo período de la cláusula, están hechos en favor
de personas que no solo eran parientes del fundador, sino que este cono­
cia y llamaba como tales, designando el grado de parentesco. Si la cláu­
sula , pues, y los dichos llamados se hace extensiva á estos parientes com o
pretende D. Mariano Navarro ¿ no resultará el ridículo concepto de que
refiriéndose aquel á personas, cuyo parentesco consigo mismo y con sus
ascendientes especificaba , exigia al mismo tiempo para suceder en el
mayorazgo la existencia de una cualidad reconocida por el mismo? ¿No
18
seria mas ridículo todavía que les exigiera la prueba de una circunstancia
que con su misma confesión se acreditaba positivamente? No sucedia
así respecto de los llamados genéricamente; porque como estos debian
ser, no parientes suyos, sino del capitán D. Francisco Lozano y de Don
Bartolomé Fernandez Abellan , como tales desconocidos para el fundador,
era preciso que ordenara expresamente aquella cualidad y exigiese la
prueba de su existencia. Por esta razón el fundador, al hacer los llama­
mientos específicos contenidos en los dos primeros períodos de la cláu­
sula, tuvo la notable previsión de exigir en cada uno de ellos la circuns­
tancia de legitimidad, que al hacer los llamamientos genéricos omitió;
así com o toda condición relativa á ella. ¿Y cuál pudo ser la razón de
este diverso modo de obrar? La sencillísima de que respecto de los pri­
meros los deseos y las exigencias del fundador se satisfacían con que los
sucesores, parientes suyos, fuesen legítimos, y así lo habia prescrito ya
con referencia á cada uno de ellos; mas respecto de los segundos nada
dijo en cuanto á su legitimidad, al llamarlos genéricamente , porque el
fundador pensaba establecer una cualidad mas estricta. Hallábase, pues,
en la necesidad de ordenar para ellos una cláusula expresa, en que con­
signase su voluntad, y llenara el vacío que no habia respecto de los
llamamientos específicos, y con este intento estampó el último período
de la fundación que hemos examinado.
Bajo del seguro supuestoique ofrece la anterior demostración, fácil
es conocer, que las condiciones establecidas en la última parte de dicha
cláusula no perjudicaban á Doña María de los Dolores Lozano (núm. 9)
ni perjudican hoy á su nieto D. Jacobo María Espinosa (núm. 16). La
primera se hallaba constituida en la línea de D. Fernando Lozano
(núm. 2 ) , primer llamado específicamente com o cabeza dé línea; por
consiguiente aquel último período de la cláusula que, según hemos de­
mostrado, afecta tan solo á los llamados genéricamente, no puede perju­
dicar, de cualquier modo que se entienda, á Doña María de los Dolores,
que desciende del primero específicamente llamado; ni puede perjudicar
á su nieto D. Jacobo, comprendido'en la misma línea.
Alegará D. Mariano Navarro contra esta doctrina el resultado del
pleito que se agitórén la Ghancillería de Granada entre Doña Juana
Gutillas Lozano (núm. 1 4 ) , hija de Doña María de los Dolores, con
Doña Mariana Lozano (núm. 1 1 ), hermana de esta, y dirá que objetán­
dose allí á Doña Juana Gutillas el defecto de legitimidad que se atribuye
19
á su madre Doña María de los Dolores, y habiéndose declarado la pose­
sión , no á Doña Juana, á quien correspondia siguiendo el órden regular
de la fundación, sino á su tia Doña Mariana, era claro que aquel supe­
rior Tribunal la habia conceptuado comprendida
en el
último período
de la cláusula, y por consiguiente habia quedado decidido, que este no
solo afecta á los llamados genéricamente, sino también á los compren­
didos en los llamamientos específicos.
i
i'* '
Para conocer la ineficacia de este argumento, necesario es tener pre-^
sente los derechos que se ventilaron en aquel litigio, las acciones que
egercitó Doña Mariana Lozano, y las personas que sostuvieron la contro­
versia. Las personas eran todas descendientesnde D. Bartolomé Lozano
y Doña Francisca Javiera Lozano (núm. 5 ) , y constituidas en igualdad
de grado; razón que pudo inducir á creer, que era aplicable á'ellas la
postergación ó exclusión establecida respecto de los legitimados, puesto
que, como hemos demostrado antes, «aquella tiene su egercicioientre
opositores de una misma línea y grádo. Las acciones que se egercitaron
fueron las meramente posesorias, y la posesión es lo único'que se decin
dió'á favor de la demandante. ¿Y qué influjórtiene el éxito de estas
contiendas en los juicios de propiedad cual es el promovido por D. Ma^
riano Navarro? El mismo que el de una egecucion en el juicio ordinario
que le subsigue, y que el de un interdicto enlel plenario posesorio que
suele ser su consecuencia. Las acciones son esencialmente distintas, por­
que la posesión aun en juicio ordinario se rige por principios diferentes
de los que regulan las peticiones en propiedad. Los efectos de aquella son
siempre interinos y del momento , las cuestiones no se profundizan,
simplemente se desfloran. En los juicios posesorios se atiende mas al
primer concepto que ofrecen las cosas, y á las circunstancias accidenta­
les de las personas, que á la genuina inteligencia de las cláusulas, y á la
justicia primaria de las pretensiones.
El Tribunal superior que falló aquel pleito, fijó su consideración en
el estado legal de esta familia : observó una postergación ó exclusión en
determinado caso para los legitimados por subsiguiente matrimonio; vió
que Doña Juana Gutillas venia representando los derechos de su madre
Doña Dolores, que habia sido legitimada: v ió , en fin, que la concurren­
cia de personas de igual línea y grado para quienes habia sido dictada
aquella postergación se verificaba en el presente caso: y sin descender
á un exámen minucioso de la voluntad del fundador, porque eso era
20
lo que se hacia generalmente en los pleitos de posesión, sin analizar á
qué personas y líneas debia ser aplicada aquella, fallaron por el primer
concepto que era lícito form ar, cuando habia la persuacion de que
debia agitarse otro juicio, donde madura y magistralmente se discutie­
sen los derechos recíprocos de los litigantes. Así sucedió efectivamente;
y no bien se hubo entablado el juicio de propiedad, cuando Doña Maria­
na se apresuró á celebrar la transacción, cuya escritura se ha traido á los
autos, reconociendo en ella expresamente el derecho de D. Jacobo Ma­
ría Espinosa y cediendo en favor de este hasta la posesión que á ella se
le habia declarado en el anterior litigio.
En vanóse acogerá, pues, D. Mariano Navarro á la egecutoria que
nada puede probar en este juicio. Cierto será á pesar de ella, que Doña
María de los Dolores Lozano Gaitan (núm 9 ) , legitimada por el matri­
monio de sus padres, tuvo toda la capacidad necesaria para adquirir
una vinculación que con respecto á su línea excluía á los ilegítimos sola­
mente. Que la exclusión establecida en su caso para los legitimados,
comprende á los llamados genéricamente, mas no á los que lo fueron
específicamente ; y por último , que la egecutoria no es aplicable al caso
de la cuestión, porque el juicio en que recayó y las personas que le sos­
tuvieron eran absolutamente diversos. Demostradas estas verdades es ya
tiempo de patentizar el derecho que asiste á D. Jacobo María Espinosa
en fuerza de las cualidades que concurren en él personalmente.
21
D, Jacobo María Espinosa ( núm, 16 ) , por su propio derecho
é independientemente de sus causantes ^ tiene toda la capacidad
necesaria para suceder en el mayorazgo litigioso ^ cualquiera
que sea la inteligencia que se dé al último período de la funda­
ción ; y no podria disputarle este derecho D, Mariano Navarro
(núm, 13), aunque se conviniera en que las condiciones conteni­
das en aquel mismo período afectan á los llamados
específicamente en la fundación.
Hemos demostrado de un modo, á nuestro parecer, convincente, que
la voluntad del licenciado D, Juan Lozano Tomás, contenida en el últi­
mo período que acaba de citarse, no es aplicable mas que á los llamados
genéricamente, y que Doña María de los Dolores Lozano, abuela de Don
Jacobo, desciende de D. Fernando Lozano Abellan (núm. 2 ) , llamado
específicamente y e n primer lugar á la sucesión del mayorazgo. De estos
antecedentes se deduce, que aquel período de la fundación, base princi­
pal en que apoya su derecho D. Mariano Navarro, no es aplicable á las
personas entre quienes se agita la cuestión presente, y que seria un evi­
dente desacierto buscar en él las reglas que decidiesen el derecho de
los litigantes. Al contrario , siendo estos descendientes del primer lla­
mado específicamente , y habiendo una cláusula particular é indepen­
diente para este y los suyos, en que se establecen las cualidades de que
deben estar adornados para que pueda verificarse en ellos la sucesión,
ella es la ley única por la que deben resolverse las cuestiones agitadas
entre los sucesores de D. Fernando Lozano (núm . 2 ) , y la única por
consiguiente y exclusivamente aplicable á las personas entre quienes
versa este litigio.
En esa cláusula , como ya dejamos demostrado , estableció el funda­
dor las cualidades que tuvo por conveniente respecto de la legitimidad,
y ordenó, que los hijos y descendientes de D. Fernando Lozano hubieran
de ser legítimos. No quiso mostrarse mas severo con personas á quienes
debia profesar un preferente afecto; no exigió que fueran habidos de
legítimo matrimonio, y mucho menos procreados durante él; admitió á
los legitimados, y excluyó solamente á los desgraciados á quienes no ha­
bia sido dado lavar la mancha de su nacimiento.
6
22
Bajo de este seguro supuesto ¿cuál es el defecto que se objeta á
D. Jacobo María Espinosa? Si se le considera com o descendiente de Doña
María de los Dolores Lozano, ya queda demostrado, que esta fue hija
legítima, y por consiguiente que estuvo fuera de la prohibición de la
cláusula. Si se considera á D. Jacobo con derechos propios, él fue legí­
timo, habido de legítimo matrimonio también, sin tacha alguna que le
aleje de esta sucesión : legítima fue la persona de quien inmediatamente
recibió el ser; luego nuestro cliente ni por sí, ni com o descendiente de
Doña María de los Dolores Lozano, tiene prohibición alguna de suceder,
en la única cláusula aplicable á él y á la línea en que se halla cons­
tituido.
Pero es tan ventajosa la posición de nuestro cliente, que puede con­
ceder á su adversario lo que tanto le importaba y no ha conseguido de­
mostrar; á saber, que las condiciones establecidas en el último período
déla cláusula comprenden á Doña María de los Dolores Lozano perso­
nalmente por el defecto de su origen, y á los descendientes de D. Fer­
nando Lozano Abellan ( núm. 2 ) , sin embargo de haber sido llamado
específicamente. Aun así el mejor derecho de D. Jacobo María Espinosa
es incontrovertible.
En la hipótesi que acabamos de sentar, dirá D. Mariano Navarro, que
incapacitada Doña María de los Dolores Lozano, abuela de D. Jacobo,
por el vicioso origen de su nacimiento, quedó incapacitada también toda
su descendencia; porque siendo aquel defecto transmisible á los suceso­
res y corrompiendo la línea entera, se sigue que todos los que derivan
de ella se presentan con la misma incapacidad que su causante. Pero ¿en
dónde está la ley ó la voluntad del fundador que así lo establezca? ¿en
dónde están las palabras de este que excluyan toda la posteridad de un
ser inocente, bastante desgraciado ya con sufrir personalmente el reato
de una culpa agena? «Y o v e o , dirá D. Jacobo María Espinosa á su ad­
versario , una cláusula en que no se admite á los hijos ilegítimos: yo veo
una cláusula en que se excluye al legitimado por subsiguiente matrimo­
nio , cuando concurre con un hermano suyo, nacido durante la unión
conyugal. Muéstrame tú la ley que haga trascendental esa pena á los
hijos de aquellos, á sus nietos y á todas las generaciones que provengan
de ellos. Muéstrame esa le y , que contrariando todos los sentimientos de
la naturaleza y los mas tiernos afectos del corazón humano, haga trascen­
dentales á los remotos descendientes los efectos de la fragilidad de sus
23
mayores. Dime dónde está esa cláusula inhumana, que sancionando prin­
cipios condenados por la sana razón, haya establecido una exclusión odio­
sa , que se respetaria si se viese escrita, pero que no probaria sino la
barbarie y la insensibilidad de los hipócritas que la dictaron.”
La respuesta que D. Mariano Navarro pudiera dar á esta pregunta no
es posible a nuestra limitada comprensión adivinarla ; porque en toda la
fundación existe no ya un período, sino ni una frase que establezca esa
exclusión universal y sempiterna. Todo lo contrario es lo que ve en ella
D. Jacobo Mana Espinosa. El fundador prohibió severamente que sus
bienes fueran vendidos, cambiados ó de otro modo enagenados; declaró
nulo cualquier acto de enagenacion que se otorgase, y excluyó de la
posesión y de todo derecho al que lo egecutara, mandando que en tal
caso pasara el vinculo al siguiente en grado. El fundador previno que si
alguno de los poseedores cometiere algún delito de heregía, lesee majestatis, ó el pecado nefando, era su voluntad que en el usufructo y goce
de los bienes de este mayorazgo sucediese el siguiente en grado ^ el cual
en virtud de esta disposición tomaría la posesión de ellos por sola su
autoridad j ó como mas bien visto le fu ese. No podia desconocer el fun­
dador la justa odiosidad é inmensa trascendencia de los delitos á que
aludia; no podia desconocer que el impío que viola sus sagradas obliga­
ciones para con la Divinidad, y que olvidando sus inapreciables benefi­
cios , echa por tierra los fundamentos de una Religión santa , es un
monstruo indigno de toda consideración; no podia desconocer que el
que turba la paz pública y vilipendia la magestad del trono, y violando
la fe de sus juramentos intenta sojuzgar la patria con facciones llenán­
dola de sediciosos y rebeldes, es el mayor enemigo y el bombre mas
abominable de la sociedad; no podia desconocer, en fin, que ese último
delito, cuyo nombre el pudor impide repetir , es un delito torpe, que
presenta com o un ser horrible al hombre desenfrenado que ha tenido la
desgracia de cometerle; y sin embargo de todo ello, ni hace trasmisible
á sus descendientes los efectos de tan grandes crímenes, ni castiga á los
hijos de aquellos hombres degenerados. Limita á ellos, y solo á ellos la
pena, porque la pena debe recaer solo sobre el delincuente (8).
Y hay que advertir, que el fundador salva á los hijos del reato con­
traido por los padres en la perpetración de un delito, cuyos efectos hacia
la ley trascendentales á su posteridad (9). La ley declaraba com o caso
de excepción el delito de traición, en que los hijos eran desheredados é
24
agraviados en algunas cosas por la traición que su padre f iz o , y sin em­
bargo el fundador corrigiendo en esta parte la dureza é inhumanidad de
las leyes civiles, quiso que no fuesen aplicables á la sucesión de este vín­
cu lo, y ordenó que la pena del traidor afligiese solamente á su persona,
y que la sucesión pasase solamente al siguiente en grado, esto es, á su
hijo, tomando la posesión de su propia autoridad.
Galumniaria los sentimientos de aquellos venerables eclesiásticos á
quienes fue debida esta fundación
, el que se atreviera á sostener que
el corazón y la filosofía que dictaron aquella sublime excepción en favor
de los hijos de los hereges, traidores y sodomitas, habian podido inspirar
la exclusión universal que defiende D. Mariano Navarro respecto de los
ilegítimos y de todos sus descendientes. El corazón que tan benigno se
mostró para con los hijos de delincuentes execrables, no podia mostrarse
tan insensible con las fragilidades que son el patrimonio de la débil con­
dición humana; y la filosofía, que adelantándose á su siglo se habia mos­
trado indulgente con los hijos de aquellos, no podia mostrarse severa
con otros á quienes las leyes y la opinión pública habian hecho entrar
en el rango de legítimos, haciendo desaparecer hasta la memoria de las
faltas de sus padres. Otra cosa hubiera sido incurrir en una contradicción
espantosa, que no cabe en el entendimiento humano.
Tan conformes son estos principios á la sana razón, que sobre ellos
no pudieron menos de basarse doctrinas que la jurisprudencia ha cano­
nizado y enseña com o inconcusas. Los hijos y descendientes legítimos
de los espurios excluyen al sustituto legítim o: el hijo del deportado,
del incapáz de testar y de otros muchos, suceden en los bienes que no
pueden deferirse á sus padres: el hijo legítimo del espurio adquiere la
herencia de su abuelo de que es incapáz su padre: el varón descendiente
de hembra hábil sucede en el mayorazgo de masculinidad de que está
excluida su madre: si el padre, que no puede fundar mayorazgo en
cabeza del hijo espurio, de hecho le funda, no se aplica al fisco, sino
que los descendientes tienen un derecho efectivo á suceder. En fin, el
hijo del furioso, á quien se niega la sucesión, el del sordo-mudo, el del
ciego, el de aquel que falta á las obligaciones impuestas por el fundador,
todos suceden no obstante la incapacidad de aquellos que les dieron el
ser. Y es tan lata esta doctrina, que tiene lugar cuando el llamado mata
al fundador del vínculo; pues si bien entonces por la ingratitud cometi­
da se hace incapáz de suceder, no trasciende empero este óbice á los
25
hijos, que conservan intacto y salvo su derecho á la sucesión, de que
tan justamente ha sido excluido su padre.
Indudable es, pues, que en los mayorazgos se entienden llamados
los descendientes en cuyas personas concurren los requisitos prescritos
en la fundación, aunque provengan de algún incapáz de suceder; y la
razón es, porque el que sucede no adquiere derecho nuevo, sino que re­
tiene el que tenia adquirido com o llamado por el fundador, y sucede en
virtud de él y no por trasmisión del padre. A esto se agrega que el inca­
páz de suceder no constituye grado, puesto que se le considera com o si
no hubiese existido, y su bijo hábil sucede ocupando el lugar y grado
vacante por la incapacidad del inhábil, no representando su persona,
sino com o si estuviera llamado en lugar del incapáz.
Ha citado D. Mariano Navarro, para contrariar el mérito legal de
estas observaciones, el principio incontestable de que en las vinculacio­
nes se sucede siempre por representación, á no ser que esté terminante­
mente excluida; pero ¿acaso esta verdad puede ser aplicable al punto de
que se trata? La representación es una máxima introducida para favore­
cer la perpetuidad que se proponen todos los fundadores de vínculos, y
sin la cual apenas pasaria alguno de las primeras generaciones. Las leyes
la han autorizado, y aun prescrito, y por ella un descendiente de grado
remoto se trasplanta al grado mas inmediato en todos los casos, tiem­
pos, líneas y personas en que los ascendientes hayan muerto antes de
suceder. Esto y nada mas significa el derecho de representación; estos
solos son sus efectos, pero nadie ha concebido hasta ahora la extraña
idea, de que por el derecho de representación hayan de ser trascenden­
tales á los hijos y á todos los descendientes los efectos de las debilidades
de los padres , y que excluido uno se entienda excluida su posteridad,
cuando precisamente la perpetuidad, que es el fundamento del derecho
de representación, exige lo contrario. Si no fuera así, cuando se cometen
los horrorosos delitos de que hemos hablado antes, delitos que ponen
una barrera insuperable entre el perpetrador y el fundador, en los que
se ve marcada de un modo clarísimo la malicia y la perversidad del pri­
m ero, en los que por expresa disposición de la ley queda infamada toda
su posteridad, seria excluido el siguiente en grado, y sin embargo no se
verifica así, ni por las disposiciones generales del derecho, ni por la ley
particular de esta fundación.
;
Se ve en resumen que aun cuando la exclusión establecida en el
7
26
último período de la cláusula comprendiese á Doña María de los Dolores
personalmente por el defecto de su origen, no podria este perjudicar á
D. Jacobo María Espinosa, porque ni el fundador quiso que fueran
trascendentales sus efectos á los descendientes del ilegítimo, ni la ley lo
dispone; antes bien en armonía con las máximas de la razón ilustrada
lo reprueba altamente. Compárese ahora el derecho de D. Jacobo María
Espinosa con el que sostiene su com petidor, y dígase de buena fe si es
posible objetar al primero una sola razón que lo separe de la posesión
que disfruta, ó que convenza la legitimidad del derecho que sostiene el
segundo.
Para ello necesario es fijar el último estado de la posesión del víncu­
lo , porque esta idea ha de servir de base á las observaciones sucesivas.
En virtud del primer llamamiento hecho en favor de D. Fernando L o­
zano (núm. 2) y de sus hijos y descendientes, poseyó este el mayorazgo,
y después de él continuó la sucesión en su hijo D. Bartolomé Lozano y
Gutillas (num. 3 ), en su nieto D. José Fernando Lozano (núm. 4 ), y en
su segundo nieto D. Bartolomé Lozano (núm. 5). Por fallecimiento de
este recayó en D. Fernando Lozano y Gaitan (núm. 7 ) , y por el de este
en Doña Estefanía Lozano (núm. 8 ) , su hermana , hijos uno y otro del
mencionado D. Bartolomé, habidos en su primer matrimonio con Doña
Antonia Abellan Lozano (núm. 5). Acabada en Doña Estefanía Lozano
la descendencia de D. Bartolomé, habida en su primer matrimonio,
debió pasar el mayorazgo á otro descendiente del mismo, pues que casó
en segundas bodas con Doña Francisca Javiera Lozano (núm. 5 ) , de
quien tuvo por hijos á Doña María de los Dolores, Doña Eugenia, Doña
Mariana y Doña Paulina Lozano (núms. 9 , 10, 11 y 12). La primera de
estas, que como primogénita era la que se presentaba con preferente
derecho al mayorazgo, no existia cuando vacó por muerte de su herma­
na de padre Doña Estefanía Lozano; pero existia su hija Doña Juana
Gutillas (num. 14 ), esposa de D. Jacobo María Espinosa, barón del
Solar, padre de nuestro cliente, y representando el derecho de su ma­
dre entró en posesión del mayorazgo. Doña Eugenia Lozano (núm. 10),
tia de aquella , quiso disputarle la posesión, por el concepto de que Doña
María de los Dolores, a quien se reconocia com o primogénita, habia
quedado excluida é incapacitada para obtenerle con toda su descenden­
cia; y al efecto suscitó el pleito, de que se ha hablado antes, que por
fallecimiento de Doña Eugenia continuó su hermana Doña Mariana
27
(número 11) hasta egecutoriar á su favor la posesión, de la cual quedó
privado momentáneamente el hijo de Doña Juana Gutillas que habia
fallecido antes de la terminación del litigio. Esta victoria, sin embargo,
no podia tranquilizar a Doña Mariana Lozano, ni hacer que desmayase
D. Jacobo María Espinosa, seguro de su preferente derecho; por esta
razón se apresuró á entablar la demanda de propiedad en el mismo T ri­
bunal superior que habia fallado la posesión ; y bien fuese porque la
demandada conocia su falsa posición, bien porque ni ella ni su hermana
Doña Paulina tenian sucesores, celebraron una transacción, en la cual
son notables, por lo que conducen á la cuestión de h oy , los dos con­
ceptos siguientes: 1.° Que según terminante confesión de Doña Mariana
y Doña Paulina Lozano, consignada en el poder que otorgaron para
celebrar este convenio, por fallecimiento de ellas no podia haber otro
heredero ó sucesor legítimo á este mayorazgo que D. Jacobo María Es­
pinosa, com o hijo de Doña Juana Gutillas y esta hija de Doña María de
los Dolores, hermana mayor de las otorgantes. 2.“ Que la voluntad de
estas era dejar sin valor ni efecto las sentencias de la Ghancillería de
Granada, com o si no se hubieran pronunciado, y vuelto todo al ser y
estado que tenia antes de incoado el pleito de posesión, que era el de
estar disfrutándola su sobrino D. Jacobo María Espinosa; cuya posesión
desde luego cedian y renunciaban en favor del mismo, apartándose
desde luego de la que tenian adquirida. En virtud de este convenio, ce­
lebrado en 11 de Abril de 1829, ha continuado D. Jacobo en la pose­
sión del mayorazgo, y la conserva hasta el dia sin que por nadie se le
haya disputado, ni aun por el mismo D. Mariano Navarro, que sabedor
de todo, ni una simple protesta hizo contra aquel expreso reconocimien­
to del derecho preferente de nuestro defendido, siquiera porque tanto le
perjudicaba.
Una consecuencia incontrastable se deduce de estos antecedentes, y
es que la sucesión del mayorazgo se halla radicada en la línea formada
por Doña Juana Gutillas (núm. 14), que adquirió legítimamente la pose­
sión por muerte de Doña Estefanía (núm. 8 ) , y la trasmitió á su hijo
D. Jacobo. Sin que obste la sentencia dada en el juicio posesorio, ya
porque com o hemos dicho antes, el resultado de este no pudo causar
estado, porque sus efectos eran transitorios y de m om ento, y ya porque
cualesquiera que estos fuesen, quedaron desvirtuados, y D. Jacobo Espi­
nosa con el carácter de legítimo poseedor, en fuerza de la cesión que
28
hizo de todos sus derechos la persona á cuyo favor habia sido declarada
la posesión en el anterior juicio.
Pero si no se quiere reconocer la línea formada por Doña Juana
Gutillas, como legítima poseedora, será forzoso convenir, en que la po­
sesión se halla radicada en la línea formada por D. Bartolomé Lozano
Gaitan (núm. 5 ), de quien tanto Doña Mariana Lozano com o Doña Jua­
na Gutillas derivaban su derecho. D. Bartolomé fue legítimo poseedor,
y después de sus dias la posesión ha rodado entre sus descendientes ex­
clusivamente. Síguese que no hay arbitrio para dejar de reconocer como
línea contentiva de la posesión de este vínculo á la que arrancó del
expresado D. Bartolomé, y se ha continuado por sus descendientes.
En esta línea están comprendidas Doña Juana Gutillas, madre de
D. Jacobo, y Doña Mariana y Doña Paulina Lozano, tias carnales de
aquella; y bajo de este supuesto, para demostrar el derecho preferente
de aquel, prescindiremos de la eficacia legal de la renuncia, y examina­
remos la cuestión, ya bajo el supuesto de ser Doña Juana Gutillas y des­
pués su hijo D. Jacobo legítimos poseedores de la vinculación, ya bajo
el de que lo fuesen Doña Mariana y después Doña Paulina Lozano, á
pesar de que no llegaron á disfrutar la posesión de hecho.
En el primer caso hemos dicho, que por fallecimiento de D. Bartolo­
mé Lozano (núm. 5 ), recayó la sucesión en D. Fernando (núm. 7 ), des­
pués en Doña Estefanía (núm. 8 ) , y que por muerte de esta entró en
posesión Doña Juana Gutillas, madre de D. Jacobo. En tal estado ¿qué
obstáculo se oponia á que la sucesión vacante por fallecimiento de la
primera recayese en su hijo nuestro cliente? Sucediendo por sí, y como
descendiente del llamado en primer lugar D. Fernando Lozano (núme­
ro 2) ¿qué tacha podia oponérsele con justicia ? D. Jacobo es hijo legíti­
mo , de legítimo matrimonio, y nacido durante él. La persona de quien
inmediatamente desciende era hija legítima y habida también en legíti­
mo matrimonio: luego tenia toda la aptitud exigida por el fundador
para suceder, porque si se conviene en que este no estableció, respecto
de ios llamados específicamente, otra cualidad que la de que fuesen le­
gítimos, se hallaba exactamente cumplida en la persona de D. Jacobo.
Si se consiente que la exclusión establecida en el último período de la
cláusula , respecto de los legitimados por subsiguiente matrimonio, tiene
su aplicación solamente entre personas de una misma línea y grado,
tampoco perjudica á D. Jacobo María Espinosa, que no es legitimado
29
ni se halla comprendido en los llamamientos genéricos, á los que es
referente la cláusula. Y por últim o, si llevándose las cosas á una altura
extrema, se sostiene lo que D. Mariano Navarro defiende en esta discu­
sión; á saber; que la exclusión es general contra todos los que no sean
hijos legítimos, nacidos de legítimo matrimonio, y durante é l, ora se
hallen comprendidos en los llamamientos genéricos, ora en los específi­
co s, tampoco obsta esta suposición, porque D. Jacobo María Espinosa
tiene estas cualidades de legítimo j nacido durante legítimo matri­
monio.
Necesario es inculcar la interesantísima idea de que D. Jacobo María
Espinosa no sucedió en este mayorazgo por derecho de representación,
sino por derecho propio; no com o hijo de Doña Juana Gutillas ó nieto
de Doña María de los Dolores Lozano , sino com o descendiente de
D. Fernando Lozano, y bajo de tal caráctar llamado á la sucesión. Este
concepto es evidente, porque D. Jacobo era hijo primogénito de Doña
Juana Gutillas, y no habiendo ninguna persona intermedia entre él y su
madre, que habia poseido el vínculo hasta su fallecimiento, no podia
tener lugar el derecho de representación , porque este se aplica cuando
el ascendiente á quien se quiere representar ha fallecido, y viene un nie­
to, por ejemplo, á ponerse en el lugar de su abuelo, prefiriendo á los
tios, hermanos del padre de aquel á quien entonces se representa. Para
que pudiera decirse que D. Jacobo María Espinosa sucedió por derecho
de representación, era menester que se hubiera causado la vacante por
muerte de su abuela Doña María de los Dolores , y que su madre
Doña Juana Gutillas no existiera á la sazón , porque en tal caso se colo_
caba en su lugar, y preferia á los hermanos de aquella ; pero habiendo
sido la última poseedora su madre, sucedió D. Jacobo por derecho pro­
p io, como descendiente de D. Fernando Lozano, com o contenido en la
línea posesoria , y como llamado expresamente por el instituidor del
mayorazgo.
En el segundo caso, á saber, si consideramos com o última poseedora
á Doña Paulina Lozano ¿quién puede disputar á D. Jacobo María Espi­
nosa su preferente derecho? Doña Paulina y D. Jacobo son personas
contenidas en una misma línea
el vínculo de que se trata es regu­
lar, como tiene reconocido D. Mariano Navarro : Doña Paulina no tuvo
sucesores, com o tampoco los hubo su hermana antecesora en la posesión
¿quién podrá considerarse inmediato á Doña Paulina sino su sobrino
30
com o lo reconoció ésta abiertamente en la escritura de transacción?
Pues bien: nosotros suponemos vacante el vínculo por fallecimiento de
dicha señora sin sucesión: mas en tal caso ¿quién era el pariente mas
inmediato sino D. Jacobo María Espinosa? ¿quién era de la misma línea
sino nuestro cliente? ¿cómo habia de salir la sucesión de ella, habiendo
individuos hábiles, siendo máxima fundamental en la de los mayorazgos
regulares, que radicada en una línea no pueda salir de ella mientras no
queden extinguidos todos sus individuos? ¿cóm o habia de violarse la vo­
luntad del fundador, que llamó á todos los descendientes de D. Fernando
Lozano, teniendo nuestro cliente esta calidad y siendo el mas próximo
pariente del ultimo poseedor ? Imposible es conservar la ilusión que
pudiera haberse formado en favor de D. Mariano Navarro á la vista de
observaciones tan concluyentes. Si era el mas inmediato, si era de la
línea posesoria, si era llamado y tenia toda la capacidad que puede con­
siderarse exigida por el fundador , su derecho es incontrovertible y nadie
menos que D. Mariano Navarro puede disputarle la preferencia.
Porque valga la verdad, ¿bajo qué predicamento se presenta en esta
cuestión D. Mariano Navarro á sostener su mejor derecho en competen­
cia de D. Jacobo María Espinosa? Desciende, es verdad, de aquel pri­
mer llamado que forma el tronco común de uno y otro litigante. Pero
este ascendiente común produjo después diferentes líneas cuando falleció
D. José Temando Lozano (num. 4 ) , dejando por hijos á D. Bartolomé
Lozano (núm . 5 ) , primogénito, y á Doña Leonarda Lozano (núm . 6 ),
segundogenita. A quel, el D. Bartolomé, es evidente que se constituyó
cabeza de línea, de la línea que ha estado constantemente en posesión,
y de la que desciende D. Jacobo María Espinosa. La Doña Leonarda á
su vez constituyó otra cabeza de línea, línea que no ha poseido jamás y
en la cual se halla D. Mariano Navarro: luego es el resultado, que tra­
tándose de suceder á Doña Paulina Lozano (núm. 1 2 ) , última poseedo­
ra legal, en la hipótesi mas favorable al contrario, disputan el mejor
derecho un pariente, el mas próximo de esta , individuo de su línea, y
por consiguiente de la posesoria , llamado expresamente en la fundación,
y sin incapacidad alguna para suceder, con otro pariente de la última
poseedora en remotísimo grado , cuya línea jamás ha poseido, porque
siempre han existido personas hábiles en la que formó el primogénito de
D. José Fernando Lozano, Y en tal disputa ¿se puede dudar á quién
corresponde la sucesión ? ¿ Cabe siquiera cuestionar un punto tan
31
evidente? ¿Guando ha podido competir el extraño á la línea posesoria
con el que se halla constituido sin contienda en ella? ¿Guando ha podido
competir el pariente mas lejano y de línea postergada con el pariente
mas próximo y de linea posesoria? ¿Quién ha sostenido jamás que una
vinculación regular puede salir de la línea que la disfruta, habiendo in­
dividuos hábiles para poseerla , y retroceder hasta encontrar otra línea
postergada, cuando la sucesión de los vínculos, á la manera de los rios,
siempre camina adelante?
Aun siendo exacta la inteligencia que D. Mariano Navarro da á la
cláusula, y admisible la indefinida latitud con que entiende la exclusión
de los legitimados, no puede disputar á D. Jacobo María Espinosa su
mejor derecho, ni pudo disputárselo á ninguno de sus antecesores. Bajo
el supuesto de que vamos hablando, pudo disputar la sucesión á Doña
María de los Dolores su hermana Doña Eugenia, y después Doña Ma­
riana Lozano, como efectivamente lo hicieron ; pudieron los hijos y des­
cendientes de estas, si les hubiesen sobrevivido, haber suscitado la misma
disputa representando el derecho de sus madres; y pudieran los mismos
promoverla contra D. Jacobo María Espinosa ó cualquier otro de los
descendientes de aquella. En todos estos casos se baria valer el derecho
de un hijo procreado de legítimo matrimonio en concurrencia de otro
habido antes, legitimado por é l, y hacerse efectiva la preferencia que
establece la fundación. Pero cuando D. Mariano Navarro no es hermano
de Doña María de los Dolores, cuando no procede de ninguno de sus
hermanos, cuando bajo ningún supuesto, por gratuito que sea, puede
egercitar y hacer valer aquella preferencia , cuando no es de la línea
posesoria , y hay personas hábiles en ella , y sobre todo cuando D. Jacobo
María Espinosa sucede á Doña Paulina Lozano por su propio derecho,
sin consideración á sus mayores , com o pariente inmediato y llamado á
la sucesión, no se com prende, ni se concibe siquiera, cóm o pueda sos­
tenerse la preferencia de este opositor, para arrancar de manos del p o­
seedor del vínculo la mitad de los bienes que le han constituido.
Los señores Magistrados á quienes pareció justo declarar que esta
mitad de bienes corresponde á D. Mariano Navarro , calificaron vir­
tualmente á Doña Paulina Lozano de poseedora legal del vínculo; mas
no advirtieron, que siendo esta la última poseedora, debia buscarse en su
línea el inmediato á quien se defiriese la posesión de aquellos bienes, y
que solo cuando en su línea no hubiese una persona hábil, habria capa­
32
cidad para hacer retroceder la sucesión y buscarla en otra postergada.
No tuvieron presente que esa persona existia, que lo era D. Jacobo María
Espinosa, y que habido en legítimo matrimonio tenia toda la capacidad
necesaria para continuar en la posesión que ya de antemano disfrutaba.
Teniendo presentes estas consideraciones no era posible, en nuestro sen­
tir, que hubieran dictado aquel fallo, porque aun entendiendo la exclu­
sión contenida en la cláusula del modo mas absoluto, y conviniendo en
que tuvo por objeto apartar de la sucesión á todos aquellos que no fueran
hijos legítimos y nacidos de legítimo matrimonio, era claro que esta
prohibición no podia perjudicar á D. Jacobo María Espinosa, porque la
sucesión habia salido ya de sus ascendientes, porque se hallaba radicada
en un poseedor transversal, y porque el D. Jacobo sucedia como pa­
riente mas próximo del último poseedor, adornado de la capacidad exi­
gida por el fundador, y en fuerza del llamamiento que debió á este como
descendiente de D. Fernando Lozano.
Con esta idea que D. Jacobo María Espinosa recomienda eficazmente
al recto juicio del Tribunal, ha llegado, lleno de confianza, al término
de esta alegación que hubiera querido hacer menos dilatada, para que
fuese menor la molestia de los señores Ministros que tienen el encargo
de juzgarla. Pero el deseo y la obligación de corresponder, cual lo per­
mite la insuficiencia de su autor, á la confianza que aquel le ha dis­
pensado, la importancia del asunto, y la multitud de cuestiones que se
cruzan en él le han obligado á ser difuso. La benignidad del Tribunal
sabrá dispensarlo, si hemos logrado demostrar que ni la letra de la fun­
dación, ni su espíritu justifican las causas á cuya sombra se intenta separar
de la posesión al que la disfruta legítimamente : que no existe prohibi­
ción de suceder formulada contra los hijos , que aunque legitimados
competentemente, no han sido procreados durante el matrimonio: que
no hay otra condición, ni cualidad, ni tacha impuesta á los descendien­
tes de D. Fernando Lozano Abellan (núm. 2 ) , entre quienes se cuenta
D. Jacobo María Espinosa, que la de ser legítimos. Y finalmente, que
sucediendo este por s í, se presenta adornado de todos los requisitos que
exige el fundador, y de los que á mayor abundamiento considera exigi­
dos D. Mariano Navarro. La sabiduría del Tribunal rio permitirá que
prevalezca un fallo que pudiera parecer impropio de la razón ilustrada,
y empañar el esplendor del nacimiento de los descendientes de Doña
María de los Dolores Lozano, y ser al mismo tiempo causa de sensibles
33
turbaciones en la paz que ha reinado hasta aquí en la familia. Y con la
confianza de que á la prudente previsión de V. E. no podrán ocultarse
los desabridos resultados de aquella declaración, cuyo efecto seria con­
denar una filiación respetada por muchos años, y manchar con oprobio
un nacimiento que ante la ley y fuera de ella siempre se ha tenido como
inmaculado, espera D. Jacobo María Espinosa de la constante justifica­
ción del Tribunal, que se servirá suplir y enmendar la sentencia de vista
y absolverle de la demanda de su adversario.
Albacete 28 de Julio de 1841.
c/ode
Está conforme con el hecho:
3^yanc(dca cA
'■e^.
a
ßl noD Y .fiiliiïiBl ßl flâ iopß ßjeßii obßaiai ßd 9up sßq ßi na ganoiDBdirJl
9?/ißJlaDO fiè^boq on .3 .Y ab noretYoiq aindbmq ßl b anp ab ninedriOo
-noD ßhag oJoaia oy;no ^noroß'ißfaab ßllanpß ab aobßJioaaT gobndcaab gol
oido'iqo noo 'fßdanßm
^aoriß godonm 'iOq ßbßJaqgo'r noioBÍlñ ßnu lenab
ornoD obitiaJ ßd aa a'iqmara ßlla ab ctóì/ì
^^al ßl aJriß aop oinairnroßn mr
-ßoiiiJauj aJnßlanoo ßl ab ßeoniqaS ßhßl/l odooßl .Q caaqaa ^obßbroßmf?!
ßJaiv ab ßianairtaa ßl Tßbnarfina
Tflqoa B'iiv iaa aa arrp ^IßnodriT lab noia
•oiTßa'iavbß 03 ab ßbttßmab ßl ob oÍTavíoadr»
.lb 8 X ab o ilo l ab 8 ? oJaandlA
y
rodaad la «oa aiaioìnoa ¿îs3 ;
/ ß
M
(1)
Duverier : D iscurso sobre la iey relativa á la pateruidad y filiación.
(2)
Primum quod primogenitus naturalis, e x suhsequenti matrimonio legitinia-
tus, non solum succedit in majorata, in quo simpliciter filias legitimatus ad ejus
succesionem im itatur, sed etiam in eo primogenio in quo vocatur filias legitimas
cum ea adjectione , quod scilicet sit e x legitimo matrimonio procréalas sea legitimé
natas. Tanta namque est vis matrimonii subsequti, ut in filio e x eo legitimato licec
etiam verba verificentur. M olin a , lib. 3 , cap. 1, §. 10. Tanta est vis matrimonii, ut,
qui antea sunt geniti, post contractum matrimonium legitimi habeantur. D ecret.
G reg. lib. 4^ txt. 1 7 , cap. 6.
(3)
Non enim in causa testamentorum ad deflnitionem utique descendendum est
cum plerumque abusive loquantur , nec propiis nominibus ac vocabulis semper utantur.
L . 6 9 , §. 1 , iF. de legat. 3.
(4)
Semper vestigia voluntatis sequimur testatorum. L. 5 , C. de uecess. serv.
baered. instit.
(5)
Segunda parte de m atrim on io, cap. 8 , §. 2.
(6)
D iccion ario razonado de leg isla ción , verb. Hijo incestuoso.
(7)
E l prim ero de ellos es una Real cédala expedida por D . Carlos IV en 6 de
Julio de 1 8 0 5 , á favor de D. José A lvarez de L on ged o, marido de D oña María^ A n­
tonia Gonzalez Y e b r a , habida por D . José Gonzalez V a lc a r ce l, estando v iu d o , en
D oña Teresa González Y e b r a , soltera, parientes afines y consanguíneos en grado p ro ­
h ibido ; pero que después contrajeron matrimonio con dispensación apostólica. Y
habiéndose suscitado p le ito , atribuyendo á Doña María Antonia incapacidad de suceder
en la herencia de su p a d re, p or haber nacido antes del m atrim onio, se d e c la r ó : Que
d Doha Antonia Gonzalez Yebra no la fa lta circunstancia alguna para ser verda­
dera hija legítima por el subsiguiente matrimonio de sus padres con la dispensa­
ción apostólica que precedió; que debia ser considerada , tenida y reputada por tal
hija legítima para heredar y gozar de todos los demds efectos civiles , sin que ahora
ni en tiempo alguno se pueda poner ni ponga d la referida Doña María Antonia
Gonzalez Yebra, ni d los hijos que al presente tiene y que en adelante tuviere, m dcula, defecto, tacha, obstdculo ni otro impedimento para el goce y disfrute, asi de
las herencias que hasta aquí la hayan correspondido por sus padres ú otros ascen­
dientes , como de los demds efectos civiles de que gozan los demds hijos nacidos y
procreados de legitimo matrimonio. E l segundo es otra Real cédula expedida p or
D oña Isabel I I , y en su nom bre por la Reina G obern adora, en 11 de E nero de 1837,
á favor de Doña Ramona de la Vega y Caam año, habida por D . Juan de la V ega y
C a lo, estando v iu d o , en Doña M aría Luisa Caam año, soltera, hermana de su difunta
m u g er, habiendo coutraido después legítim o m atrim onio, previa la correspondiente
dispensa. En esta cédula se hace la misma declaración que se deja referid a ; y aunque
se previene qu e no sea extensiva á la dispensa de las cláusulas de las fundaciones que
excluyen expresamente y no de otro modo á los hijos legitimados p or subsiguiente
m atrim onio, es evidente que esta ex cep ción no es aplicable al caso de la disputa,
porqu e en la fundación de D . Juan Lozano Tomás no hay cláusula ninguna en que se
exclu ya expresamente y no de otro modo á los legitimados p o r el m atrimonio de los
padres. Pueden verse estas dos disposiciones en el citado artícu lo de la obra del
señor E scrich e.
(8)
Ca non es guisado que por el mal que un home fa c e den escarmiento d otro.
L ey 9 , tít. 3 1 , P art. 7. P rin cipio que ya habia consignado antes el F u ero ju zg o en
estos térm inos: Todos los pecados deben seguir á aquellos que los facen . L ey 8 , tít. 1,
lib . 6.
(9) Fueras ende si el yerro fuese d e traición, ca estonce los hijos serian deshere­
dados e'agraviados en algunas cosas por la traición que su padre fiz o . L e y cit. E n el
dia afortunadamente no rije esa e x ce p c ió n monstruosa que D . M ariano N avarro quiere
h acer rev iv ir y aplicar á una cansa tan distinta. Ninguna pena que se im ponga p or
cualquier delito que sea ha de ser trascendental p or térm ino ninguno á la fam ilia del
que la s u fr e , sino que tendrá tod o su efecto precisam ente sobre el qu e la m ereció.
Art. 305 del cap. 3 , tit. 5 de la Const. de 1812 que rije como decreto.
(10)
D . Juan Lozano T om á s, B eneficiado y Cura p ro p io de la villa de O rellana,
y el lllm o. Señor D . F ra y Juan L o za n o , su señor y t io . A rzobispo O b isp o de P la sen cia , á quien le debia cuanto tenia y el haberle puesto en el estado en que se
hallaba.
(11)
C om o procedentes ambos de D . Bartolomé Lozano Gaitan y D oña Francisca
Javiera Lozano (n úm . 5 . )
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