Docente: Guillermo León Betancur Hincapié

Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
De la Concepción. Concepto.
LA CONCEPCIÓN1
La concepción es la unión de dos componentes genéticos, uno
masculino y otro femenino; la unión del espermatozoide con el óvulo
que da origen a la existencia natural o biológica. Esta unión, puede
ser:
Clases de concepción.
Natural, la que se produce por la cópula sexual de un hombre y una
mujer y que se presenta en los órganos internos de la mujer.
Asistida, la que se produce sin cópula sexual, mediante la
intervención médica y que puede darse en el ámbito interno cuando se
conduce el esperma hacia los órganos de la mujer para realizar la
unión con el óvulo (inseminación artificial o uterina); o puede darse a
nivel externo (fecundación in vitro) cuando la unión del esperma y el
óvulo se da por fuera de los órganos internos de la mujer y luego se
implanta, en ellos, el componente genético producto de la unión.
La concepción asistida puede ser homóloga o heteróloga. La
primera, mal llamada conyugal, resulta de la unión de los
componentes orgánicos sexuales de una pareja que convive en unión
de hecho o en matrimonio o en simple concubinato o que deciden
como pareja procrear a través de uno cualquiera de los métodos de
procreación asistida. La segunda, concepción heteróloga, resulta de
la unión de los componentes celulares sexuales cuando uno o varios
componentes orgánicos son de personas respecto de las cuales no
hay convivencia, ni marital ni matrimonial, ni se ha manifestado
voluntad recíproca de procrear; son los casos típicos de terceros
dadores de óvulos o de espermatozoides.2
1
Extractado del texto Las Personas en el Derecho Civil de los doctores Martha y Guillermo Montoya y de los
otros textos referenciados en la bibliografía básica del curso.
2
MONTOYA, Marta, Op. cit. Págs. 26, 27 y 28.
1
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Para ampliar un poco más sobre el tema, se recomienda leer el
Decreto 1546 de agosto 4 de 1998.
TRABAJO DIRIGIDO. Leer:
Decreto 1546 de agosto 4 de 1998.
Decreto 2493 de 2004
PRESUNCIÓN DE LA CONCEPCIÓN
Para efectos jurídicos es importante determinar el momento de la
concepción porque de ese instante se derivan consecuencias jurídicas
patrimoniales y extrapatrimoniales; así:
 Con la determinación temporal se establece el carácter de hijo
matrimonial si la concepción se da después de la celebración del
matrimonio.
 Se puede impugnar la paternidad si se demuestra que la
concepción se dio en fecha respecto de la cual el presunto padre
no estuvo en posibilidad de procrear.
 Se tiene derecho a reclamar la cuota alimentaria para la madre
gestante.
 Se tiene derecho a establecer una protección patrimonial para el
que está por nacer.
Frente a la concepción asistida, la determinación del momento en el
cual se da la unión del esperma y el óvulo es cuestión de simple
registro médico. La dificultad se presenta frente a la concepción
natural porque aquí no hay certeza sobre el instante mismo de la
fecundación; para ello, las leyes se valen de reglas que permiten
establecer, por presunción, la época de la concepción.
Al respecto, el Código Civil colombiano señala:
Art. 92.- “De la época del nacimiento se colige la de la
concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más
que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en
que principie el día del nacimiento”.
2
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NOTA: El anterior artículo fue condicionado por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-04 de enero de 1998, en la cual determinó que
la presunción del artículo 92, en adelante se entenderá como
presunción legal.
TRABAJO DIRIGIDO. Leer:
Sentencia C-04 del 22 de enero de 1998
Corte Constitucional. En cuanto a la presunción legal del artículo
92 C.C.
Ante la no posibilidad de determinar con certeza el momento de la
concepción natural, la legislación colombiana establece, teniendo en
cuenta la regla general tomada de la experiencia, que la gestación
humana dura un período mínimo de 180 días y un período máximo de
300; por ello señala que a partir de la media noche del día en que
comienza el nacimiento se han de contar, hacia atrás, los 300 y los
180 días para determinar que, en uno cualquiera de los días de ese
interregno (120 días) pudo darse la concepción; el texto normativo se
explica con el siguiente gráfico:3
Concepción
120 días
300
180 días
medianoche del día que comienza el nacimiento
Determinar el momento en que se produce la concepción natural no es
posible de manera precisa, de forma que no deje dudas, pues ella no
es observable por los sentidos; por ello se hace necesario acudir a la
presunción, o sea, a deducir la ocurrencia de ese hecho incierto (la
3
Las Personas en el Derecho Civil, Martha y Guillermo Montoya.
3
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concepción), partiendo del conocimiento de un hecho cierto (el
nacimiento).
Ya en el artículo 92 del C.C., se tenía establecida la forma de
determinar el momento de la concepción, y se presumía de derecho
que la concepción ocurría en el interregno presentado entre no menos
de 180 y 300 días cabales contados hacia atrás desde la media noche
en que principie el día del nacimiento.
Sin embargo, el establecimiento de tal presunción de derecho venía
siendo criticado por la doctrina, toda vez, que no podía probarse lo
contrario, siendo naturalmente posible que pudiesen presentarse
gestaciones inferiores o superiores a los lapsos establecidos por la ley.
De manera consecuente con la doctrina, la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-04 de enero de 1998, determinó que la
presunción del artículo 92 del Código Civil, ha de entenderse, en
adelante, como una presunción legal, es decir, que admite prueba en
contrario. En lo pertinente expresó la Corte:
“Porque la presunción de derecho del artículo 92 del Código Civil,
en determinados casos vulnera la Constitución.
Como se dijo antes, la ciencia médica ha llegado a establecer sin
lugar a dudas la posibilidad de nacimientos de seres humanos que
sean el resultado de gestaciones de duración inferior a 180 días o
superior a 300 días.
La presunción de derecho del artículo 92 tiene una finalidad clara:
permitir que se pruebe o se descarte la filiación, pues la calidad de
hijo de una persona en especial, como es bien sabido, es parte del
estado civil y determina, por lo mismo, derechos y obligaciones
diversos, que no viene al caso enumerar.
¿Qué ocurre cuando a un ser humano que ha nacido, es decir,
que se ha separado completamente de su madre y ha sobrevivido
siquiera un instante (artículo 90 del Código Civil), como resultado
de una gestación inferior a 180 días, o superior a 300 días, se le
aplica la presunción de derecho del artículo 92? Sencillamente, se
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le impide demostrar ante la justicia su condición de hijo de una
determinada persona, o se permite que se desconozca su
condición de hijo legítimo si ha nacido durante el matrimonio.
El nacimiento y en particular la condición de hijo, es la fuente
principal del estado civil. El determina la situación de una persona
en la familia y en la sociedad, y trae consigo una serie de
derechos y obligaciones, como la herencia, los alimentos legales,
el ejercicio de tutelas y curadurías, etc. Por eso, a quien en un
caso determinado no tiene la posibilidad de probar su condición de
hijo de alguna persona en particular, se le vulneran estos
derechos fundamentales;
a) El que tiene a un estado civil derivado de su condición de hijo
de una determinada persona, atributo de su personalidad (arts. 14
y 42 de la Constitución);
b) El que tiene a demostrar ante la administración de justicia su
verdadero estado civil (art. 228 de la Constitución);
c) Por lo anterior, se quebranta en su perjuicio el principio de
igualdad (art. 13 de la Constitución).
Pero, cabe preguntarse: ¿qué consecuencias traería consigo la
declaración de inexequibilidad de la expresión “de derecho”, del
artículo 92 del Código Civil? Sencillamente, el permitir la prueba
de la filiación en los casos excepcionales de nacimientos
acaecidos como fruto de gestaciones de menos de 180 días de
duración o de más de 300 días. A la altura de estos tiempos,
existe, en Colombia, métodos científicos que permiten probar, casi
con el 100% de posibilidades de acierto, la filiación. Así lo afirma
el eminente genetista doctor Emilio Yunis Turbay, en concepto de
septiembre 17 de 1997, emitido a solicitud del magistrado
sustanciador.
“Las pruebas científicas disponibles en el mundo, y en aplicación
en Colombia, permiten descartar en un 100% a los falsos
acusados de paternidad y establecerla, cualquiera sean los
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fundamentos que rodean a la pareja, con una probabilidad de
99.999999…
“La inclusión o afirmación de la paternidad se expresa en términos
probabilísticos porque se fundamenta en la frecuencia de cada
uno de los marcadores genéticos que se analizan, en la población
específica del país, región, departamento o municipio, de acuerdo
con la heterogeneidad de la misma. La aplicación de la fórmula
matemática al número de marcadores que se requieran para llegar
a la probabilidad señalada, que es la única que se acepta a nivel
internacional, aumenta la cola de nueves. Sólo en el caso - si llega
a ocurrir, ya que hasta ahora se considera innecesario – de
estudiar la totalidad de la mitad genética proveniente del padre, en
el hijo – se considera que en el genoma humano hay entre 50.000
y 100.000 genes activos -, se podría hablar del 100%.
“Existe otra forma de plantear la inclusión o afirmación de la
paternidad como es la de hacerlo con cifras poblacionales, es
decir, señalar la probabilidad de encontrar una persona idéntica
para los marcadores genéticos estudiados siempre con relación al
contenido étnico de la población. Se puede hablar entonces, por
ejemplo, de la probabilidad de encontrar alguien idéntico entre 180
millones de individuos de raza negra, o entre 200 millones de
caucasoides, o entre 190 millones de mestizos.
“En síntesis, para la ciencia, y en particular para la Genética
Molecular, tanto la negación como la afirmación de la paternidad
son inobjetables en el momento actual, lo que hace innecesario
apelar a las nociones de tiempo en que pudo ocurrir la
concepción, con las imprecisiones que le son propias,
aumentadas cuando los ciudadanos disponen de opciones de
embarazos diferidos en el tiempo, congelación de gametos y de
embriones, entre otras posibilidades tecnológicas, que le
adicionan otros embelecos al tema.”
Dicho en otros términos: la duración de la gestación no es ya un
factor definitivo en la prueba de la filiación. La filiación, fuera de
las demás pruebas aceptadas por la ley civil, se demuestra ahora,
principalmente, por el experticio sobre las características heredo –
biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre, y por la
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peritación antropo – heredo – biológica, medios de prueba
expresamente previstos por el artículo 7° de la Ley 75 de 1968.
Por todo lo expuesto, se declara la inexequibilidad de la expresión
“de derecho” contenida en el artículo 92 del Código Civil y, en
consecuencia, la presunción establecida en esta norma será
simplemente legal, que admite prueba en contrario.”4
La presunción del artículo 92 del Código Civil tiene importantes
aplicaciones de las cuales se puede destacar las que aparecen en las
siguientes normas:
Artículo 213 del C.C.: “El hijo concebido durante el matrimonio de
sus padres es hijo legítimo”.
Artículo 214 del C.C.: “El hijo que nace después de expirados los
ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa
concebido en él y tiene por padre al marido.
El marido con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si
prueba que durante todo el tiempo en que, según el artículo 92,
pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta
imposibilidad física de tener acceso a la mujer”.
Artículo 220 del C.C.: “A petición de cualquiera persona que
tenga interés actual en ello, declarará el juez la legitimidad del hijo
nacido después de expirados los trescientos días subsiguientes a
la disolución del matrimonio.
Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener
acceso a la mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se
contarán los trescientos días desde la fecha en que empezó esta
imposibilidad.
Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación
de los cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio”.
Artículo 221 del C.C.: (derogado)“Los herederos y demás
personas actualmente interesadas tendrán, para provocar el juicio
de ilegitimidad, sesenta días de plazo, desde aquel en que
4
Sentencia C-04 de enero de 1998, Corte Constitucional colombiana.
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supieron la muerte del padre, en el caso del artículo 219, o en que
supieron el nacimiento del hijo, en el caso del artículo 220.
Si los interesados hubieran entrado en posesión efectiva de los
bienes sin contradicción del pretendido hijo legítimo, podrán
oponerle la excepción de ilegitimidad en cualquier tiempo que él o
sus herederos le disputaren sus derechos.
Si el marido hubiere desaparecido, el primero de los plazos
señalados en este artículo se contará desde el primer decreto de
posesión concedida a sus herederos presuntivos”.(Este artículo
fue derogado por el artículo 14 de la ley 1060 de 2006 que
modificó las normas que regulan la impugnación de la paternidad
y la maternidad)
Artículo 228 del C.C.: “Si no se realizaren la guarda e inspección
porque la mujer no ha hecho saber la preñez al marido, o porque
sin justa causa ha rehusado mudar de habitación, pidiéndolo el
marido, o porque se ha sustraído al cuidado de la familia o
personas elegidas para la guarda e inspección, o porque de
cualquier modo ha eludido su vigilancia, no será obligado el
marido ha reconocer el hecho y circunstancias del parto, sino en
cuanto se probaren inequívocamente por parte de la mujer o del
hijo, en juicio contradictorio”.
Artículo 234 del C.C.: “Cuando por haber pasado la madre a
otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece
un hijo, y se invocare una decisión judicial, el juez decidirá
tomando en consideración las circunstancias y oyendo además el
dictamen de facultativos, si lo creyere conveniente”.
Artículo 6 de la Ley 75 de 1968: “El artículo 4° de la Ley 45 de
1936 quedará así:
Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla
judicialmente:
1°) En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho
coincide con el de la concepción.
2°) En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos,
abuso de autoridad o promesa de matrimonio.
3°) Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre
que contenga una confesión inequívoca de paternidad.
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4°) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan
existido relaciones sexuales en la época en que según al artículo
92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción.
Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social
entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las
circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y
teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el
demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para
engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la
concepción, o si prueba, en los términos indicados en el inciso
anterior, que en la misma época la madre tuvo relaciones de la
misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse
que aquel por actos positivos acogió al hijo como suyo.
5°) Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la
madre durante el embarazo y parto, demostrado con hechos
fidedignos, fuere, por sus características, ciertamente indicativo de
la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones
previstas en el inciso final del artículo anterior.
6°) Cuando se acredite la posesión notoria del estado de hijo”.
Artículo 6 de la Ley 95 de 1890: “En cualquier tiempo podrá el
marido reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por su
mujer durante el matrimonio, cuando el nacimiento se haya
verificado después del décimo mes siguiente al día en que la
mujer abandonó definitivamente el hogar conyugal, en tanto que el
marido no la haya recibido nuevamente en él. Este derecho no
podrá ejercitarse sino por el marido mismo”.
NOTA: Es importante tener presente que a partir de la expedición de
la Ley 721 de 2001 (24 de diciembre de ese año), que modificó la Ley
75 de 1968, en todos los procesos para establecer paternidad o
maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes
que científicamente determinen un índice de probabilidad superior al
99.9%; ello se hará mediante la utilización de la técnica del ADN con el
uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el
porcentaje de certeza requerido por la ley.
9
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TRABAJO DIRIGIDO. Leer:
Ley 721 de 2001 En cuanto a la práctica de
exámenes científicos de ADN para establecer paternidad o
maternidad.
SITUACIÓN JURÍDICA DEL NASCITURUS
Si bien es cierto que el ser concebido y aún no nacido (nasciturus:5 el
que está por nacer), carece de personalidad jurídica, el legislador le
reconoce algunos derechos y determina a su favor algunas medidas
de protección, tanto para la futura persona como para la madre
gestante porque de esa manera, se protege al concebido.
Ello no significa que por la concepción surja la existencia jurídica de la
persona (sujeto de derechos y obligaciones); porque la protección en
tal sentido, está condicionada al hecho mismo del nacimiento. Pues,
de no presentarse la ocurrencia del hecho jurídico del nacimiento, la
expectativa desaparece y los eventuales derechos pasan a otras
personas.
La protección tiene fundamento en el interés constitucional y legal de
preservar la existencia natural porque de ella depende la vida legal, en
ese sentido, todas las legislaciones han tomado medidas y
precauciones para amparar la vida uterina y los derechos de esa
futura persona.
Con base en un principio universal que estima que el concebido se
tiene por nacido para efectos de protección provisional (ficción), la ley
colombiana ha establecido algunas garantías de orden patrimonial y
extrapatrimonial.
Garantías extrapatrimoniales del nasciturus.
5
NASCITURUS: Palabra latina, forma del verbo nasci (nacer). El que ha de nacer. Representa un concepto
contrapuesto al natus (nacido ya) y se refiere al ser humano como sujeto de derecho que ha sido concebido,
pero todavía no alumbrado.
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El aspecto extrapatrimonial se protege entre otras con las siguientes
normas:
Const. Pol. Art. 43
C.C. Art. 91
C.P.P.
C.P. Arts: 122 (Aborto), 123 (aborto sin consentimiento), 125 (lesiones
al feto) y 126 (lesiones culposas al feto).
C. S. T. Arts: 239 (prohibición de despedir), Art 236 (descanso
remunerado en la época del parto), 237 (descanso remunerado en
caso de aborto), 238 (descanso remunerado durante la lactancia).
Protecciones patrimoniales
Las protecciones patrimoniales, se derivan entre otras, de los
siguientes artículos del C.C.
Art. 93 (derechos del no nacido).
Art. 225 (denuncia de embarazo).
Art. 228 (sanción por no manifestación de embarazo).
Art. 232 (denuncia del hijo póstumo).
Referencia Jurisprudencial
Sobre la protección al nasciturus, la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-133 de 1994, ha reafirmado que si bien el no nacido no
es persona, “tiene derecho a la vida ya que esa expectativa de vida,
encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como
persona que representa y por su estado de indefensión manifiesto que
requiere la especial protección del Estado.
También se establece esa protección al nasciturus porque sus
derechos se encuentran reconocidos y amparados en normas
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internacionales sobre los derechos humanos; las cuales rigen en
Colombia por disposición del Artículo 93 de la Constitución Política.
TRABAJO DIRIGIDO. Leer:
Sentencia
C-133
de
1994
Constitucional. En cuanto a la protección al nasciturus.
Corte
El concepto de presunción:
Acción y efecto de presumir, es decir, de sospechar, juzgar o
conjeturar una cosa por indicios o señales. En derecho, se entiende
como la consecuencia que el juez o la ley deducen de ciertos hechos
conocidos respecto de otros desconocidos. La presunción puede ser:
sólo de derecho o legal (iuris tantum), que admite prueba en contrario,
o de hecho y de derecho (iuris et de iure), que no admite prueba en
contrario.6 También se entiende como aquello que por ministerio de la
ley se tiene como verdad. Presumir es entonces deducir un hecho
desconocido partiendo de un hecho conocido; es así, como la
presunción exige un antecedente conocido, un razonamiento y un
hecho resultante.
Clases de Presunciones.
Iuris tantum: (Locución latina).Tan sólo de derecho. Da a entender
que la ley presume la existencia de algún hecho, salvo que se pruebe
lo contrario. Como ejemplo de presunciones iuris tantum puede
citarse el nacimiento con vida de las personas, cuando existe duda
sobre esa circunstancia; la muerte simultánea de las personas
fallecidas en un desastre común (conmoriencia)7; la voluntariedad de
la entrega, por el acreedor, del documento original acreditativo de la
6
Diccionario enciclopédico Nauta Maior.
Conmoriencia: (Neologismo). Muerte simultánea de dos o más personas. Si ellas han perecido en un peligro
común, se presume que la muerte ha sido simultánea, salvo probar que fue sucesiva. El tema de si los
fallecimientos fueron simultáneos o sucesivos tiene importancia jurídica a efectos de determinar los derechos
sucesorios de los respectivos herederos.
7
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Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
deuda que se halle en poder del deudor; el ánimo de defraudar a los
acreedores mediante actos que les sean perjudiciales, cuando aquel
se encuentra en estado de insolvencia; la simulación en el
arrendamiento hecho por el marido después de la demanda de la
mujer sobre separación de bienes, no consentido por ella; el buen
estado de la cosa recibida en locación cuando no se hubiere hecho su
descripción; la buena fe en la posesión a favor del poseedor; la
presunción a favor del propietario de que su derecho es exclusivo,
mientras quien reclame su derecho sobre una cosa no pruebe su
pretensión; la calidad de medianero de toda pared o muro que sirve de
separación a dos edificios; la calidad de medianero de todo
cerramiento que separe dos propiedades rurales; la presunción de
hallarse en buen estado los bienes usufructuados, cuando no se hizo
inventario; la presunción de tratarse de un derecho real si el acto
constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad; la
presunción del sano juicio de toda persona que otorga testamento; la
consideración de legado atribuida al reconocimiento de una deuda
hecho en testamento; la presunción de buena fe a efectos de la
prescripción adquisitiva.8
Iuris et de iure: (Locución latina). De pleno y absoluto derecho.
Jurídicamente constituye una presunción que no admite prueba en
contrario, como el conocimiento de la ley, la duración del embarazo de
la mujer, el domicilio legal, la presunción de reconciliación conyugal
cuando el marido cohabita con la mujer después de haber dejado la
habitación común, la legitimidad de los hijos concebidos durante el
matrimonio.
Según algunos autores, la prohibición de la prueba en contrario no
impide aportar prueba para destruir el fundamento de la presunción,
sino atacar el razonamiento o demostrar la inexistencia del hecho
presumido, no impidiéndose justificar que el hecho invocado como
antecedente no existe o no es el que específicamente se requiera por
la ley (Alsina). Así la presunción iuris et de iure sobre la legitimidad de
los hijos nacidos desde la celebración del matrimonio, dentro de los
plazos establecidos por la ley, puede ser impugnada probándose que
8
OSORIO, Manuel. Op. Cit. Pág. 538.
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el marido no pudo tener acceso con su mujer en los primeros 120 días
de los 300 precedentes al nacimiento.9
La presunción en Colombia
En el Código Civil colombiano encontramos referencia a la presunción,
es así como el Artículo 66 indica:
“Artículo 66.- Se dice presumirse el hecho que se deduce de
ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley, la presunción se llama
legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias
de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho,
se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias.
JURISPRUDENCIA. Clases de presunciones. Características. “Los
tratadistas de pruebas judiciales establecen tres clases de
presunciones: las presunciones simples o de hombre; las
presunciones iuris tantum y las presunciones juris et de jure.
Cualquiera que fuere la naturaleza de una presunción, una vez
reconocida y consagrada por la ley positiva, debe producir el
importante efecto jurídico de relevar de la carga de la prueba a quien
la alega en su favor.
Es claro que entre las anteriores categorías existe una variada gama
de presunciones. Pero lo que las caracteriza y da fisonomía es que la
presunción juris et de jure, por fundarse en principios científicos
incuestionables, no admite prueba en contrario: en tanto que entre las
de naturaleza juris tantum o simplemente legales, hay unas que
admiten toda clase de pruebas en contrario y otras que no admiten
9
Ibidem.
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Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
sino pruebas determinadas y especiales. (CSJ, Sent. jun. 30/39).
LEER ESTA SENTENCIA
JURISPRUDENCIA. Presunción legal y judicial. Formas de
determinar el hecho deducido. “…La fuerza de la presunción
depende de la certeza del hecho conocido y de su relación con lo
desconocido…La dispensa de la carga de la prueba en el favorecido
con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho
deducido, que es, indudablemente, el que interesa demostrar. Pero no
resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo
ciertos, hacen creíble el segundo hecho. Esta situación es, pues, muy
cómoda en las presunciones llamadas legales, porque la ley las
establece, como las que nos han servido hasta ahora de ejemplo;
tratándose de presunciones legales, como es la ley la que deduce la
consecuencia, se está seguro de la deducción. Pero no sucede lo
mismo con las presunciones de hombre o simples o judiciales, así
llamadas porque no es la ley sino el hombre quien en la vida práctica
las establece o las aplica cuando es juez. Entonces es más insegura la
deducción, porque depende de muchos factores de raciocinio, de
leyes naturales o sociales constantes que, dada la continuidad o
regularidad con que se producen, le dan a la deducción en un caso
particular la probabilidad de haber sucedido. Siempre se parte de un
hecho que debe demostrarse; ese es el hecho conocido, para que
vuele la inteligencia y por medio de la dialéctica llegue a una
conclusión…En la presunción hay siempre una consecuencia que
establece la ley, o, en su caso, el juez, mediante un razonamiento: la
observación de lo que comúnmente sucede, dada la constancia de las
leyes naturales físicas, químicas, económicas, sociales, etc., ex eo
quod plerumque fit (de aquello que sucede generalmente), esa
observación, decimos, permite prever unas mismas consecuencias de
unos mismos hechos, procederes o actitudes semejantes de iguales
situaciones”. (CSJ, Sent. jul. 22/43).
JURISPRUDENCIA. Características de la presunción. “…a)
Siguiendo de cerca a Domat y Pothier, cuyas enseñanzas respecto
del tema aparecen por cierto reflejadas con singular claridad en el
artículo 66 del Código Civil, es usual decir de las presunciones que
son juicios lógicos del legislador o de los jueces por virtud de los
cuales, de la existencia de un hecho de antemano reconocido como
15
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
cierto según los medios autorizados, se deduce en general –si de
presunciones legales se trata- o para el caso específico de un
determinado pleito – en el evento de las llamadas presunciones
simples o de hombre- la existencia de otro hecho distinto que es
preciso demostrar. Toda presunción supone, pues, un antecedente
conocido, un razonamiento intelectual y un hecho que por fuerza de
éste último se “deduce”, razonamiento que como acaba de señalarse,
puede aparecer realizado previamente en mandatos positivos
expresos que “…son de derecho estricto…” (G.J. Tomo LXVIII, pág.
753) en cuanto la presunción no puede desplegar sus efectos sino en
la medida en que “precisamente” se den las circunstancias que esos
mismos mandatos tomaron como base para establecerla, o bien
ofrecerse aquel como fruto del trabajo del juez que, frente a las
particulares exigencias de juzgamiento de cada litigio, lleva a cabo
inferencias indiciarias a favor o en contra de la verosimilitud de los
hechos que son allí materia de prueba.
b) En este orden de ideas, las presunciones son de dos clases, legales
y simples o judiciales, al paso que las primeras pueden presentar a su
vez dos modalidades diferentes según que admitan o no prueba en
contrario, factor éste de conformidad con el cual se las divide en
presunciones legales en sentido estricto o “iuris tantum” y
presunciones de derecho y por derecho (iuris et de iure), con lo que
viene a quedar puntualizado que estas últimas más se entrelazan con
las ficciones y por lo tanto no guardan relación inmediata con las
reglas que gobiernan el peso de la prueba en el proceso civil, mientras
que aquellas es exactamente en este ámbito donde tienen su campo
de acción, toda vez que gracias a ellas la parte a quien benefician se
libera de la carga que entraña la demostración del hecho presumido,
siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta a
imprimirle seguridad a situaciones que con justicia y fundamento
pueden suponerse existentes, pero sin que de manera tajante quede
excluida la posibilidad de probar con variable amplitud contra ese
hecho a cuya certeza se llega mediante la presunción”. (CSJ, Cas.
Civil, Sent. feb. 16/94. Exp. 4109. M.P. Carlos Esteban Jaramillo
Schloss).
Diferencia entre presunción y ficción.
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Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
Tal y como ya se expuso en acápites anteriores, la presunción no es
más que una deducción, una inferencia o juicio lógico que se hace a
partir de un hecho conocido respecto de uno desconocido. Este
concepto no debe confundirse con la ficción.
La ficción es una creación legal que consiste en considerar que una
cosa, relación o persona no es lo que es, sino lo que el legislador
determina que es.
El legislador utiliza la ficción por razones de conveniencia práctica; así
por ejemplo, el legislador tiene al adoptivo por hijo sin serlo (Art. 250
C.C.); tiene a los muebles destinados por el dueño al uso de una
heredad como inmuebles (Arts. 658 y 659 C.C.); tiene por partícipe al
representado cuando éste no ha estado físicamente en el acto y solo
aparece el representante (Inc. 2° Art. 1041 C.C.).10
“Absentis alicuyus praesentis imago” (La imagen presente de la
persona ausente).
También puede verse los Artículos 44 a 49 del C. de P.C., con relación
a la representación.
FICCIÓN: Acción y efecto de fingir, de dar a entender lo que no es
cierto o de dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene.
Jurídicamente ofrece importancia en diversas ramas.
Dentro del Derecho Civil, porque las ficciones legales –es decir, las
establecidas por la ley- son necesarias a efectos de dar solución a
situaciones que de otro modo no la tendrían o que perjudicarían
derechos que deben ser protegidos incluso, a veces, por razones de
humanidad; entre ellas, la que atribuye al marido la paternidad de los
hijos habidos en el matrimonio dentro de ciertos plazos posteriores a
su celebración y a su disolución, incluso si la madre declara lo
contrario, pues constituye una presunción que sólo puede ser
impugnada demostrando la imposibilidad de la cópula entre los
esposos; la de tener por nacido al concebido para todo aquello que le
10
Inc. 2° del Art. 1041 C.C. “La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si
ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder.
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Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
sea favorable, y la que supone muerta a una persona por el solo
hecho de no haber tenido noticia de ella durante cierto tiempo.
En el Derecho Penal es una ficción la que atribuye la autoría de un
delito de homicidio o lesiones en riña a todos los que tomaron parte en
la reyerta cuando no se puede determinar el verdadero responsable. Y
en el Derecho Internacional Público se presenta la ficción legal, tan
característica
como
doctrinalmente
discutida,
de
atribuir
extraterritorialidad a los representantes diplomáticos y a las sedes de
esas representaciones.
La ficción fue muy típica en el Derecho Romano, donde se admitía
para la manumisión de esclavos, para renunciar a la patria potestad,
para la reivindicación de inmuebles situados fuera del territorio itálico.
FICCIÓN JURÍDICA: La actividad sintetizadora de la ciencia jurídica
se vale, a veces, de la ficción, que permite explicar con mayor claridad
ciertas instituciones o teorías jurídicas; por ejemplo, la atribución de
personalidad a las llamadas personas jurídicas, como si se tratara de
individuos. Las ficciones jurídicas no son sólo obra de la doctrina, pues
a veces también la ley las incluye; se trata de las llamadas ficciones
tipificadoras, consistentes en la fijación de un tipo o patrón para regir
ciertas situaciones, sin considerar las diferencias que en los casos
particulares pudieran presentarse; tal lo que ocurre con la fijación de
una edad tipo para la adquisición de la capacidad, a fin de evitar la
consideración de la capacidad natural en cada caso concreto.11
Naturaleza jurídica de la presunción: aducir una presunción es
plantear un problema probatorio. Así, cuando una situación de hecho
está regulada con una presunción, sólo es necesario acreditar el
cumplimiento del hecho conocido para que se deduzca el que se
pretende establecer. En tal sentido el C. de P.C. expresa:
Art. 176.- “Presunciones establecidas por la Ley. Las
presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre
que los hechos en que se funden estén debidamente probados.
11
OSORIO, Manuel. Op. Cit. Pág. 433.
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Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá
prueba en contrario cuando la ley lo autorice”.
Art. 248.- “Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda
considerarse como indicio, deberá estar plenamente probado en el
proceso”.
Art. 250.- Apreciación de los indicios. El juez apreciará los
indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad,
concordancia y convergencia, y su relación con las demás
pruebas que obren en el proceso”.
Conceptos derivados: Maternidad, paternidad, filiación,
parentesco.
La concepción que termina con nacimiento, da lugar a cuatro
conceptos: filiación, maternidad, paternidad y parentesco.
CONCEPTOS
MATERNIDAD. Desde el punto de vista del Derecho, la maternidad es
la relación jurídica existente entre una mujer y otra persona jurídica
individual, relación que puede tener varios orígenes y comprende un
concepto más amplio que el natural o biológico.
Desde el punto de vista biológico, la maternidad surge del nacimiento,
consiste en el hecho de una mujer dar a luz a una criatura, siendo por
tanto esta mujer, madre. La maternidad natural o biológica presupone
dos circunstancias: el hecho físico del parto y que exista identidad del
producto de ese parto (la criatura parida), con el ser que se llama hijo.,
porque en caso contrario se hablaría de suplantación del hijo.
También corresponde la maternidad a mujeres que no han dado a luz
y sin embargo, frente a la ley, son madres; son los casos de la
adopción y de la situación llamada arrendamiento de vientre. Se habla
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Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
así, entonces de madre adoptante y de madre sustituta12; ellas son
madres desde el punto de vista jurídico, pero no desde el punto de
vista biológico.
Ambas son madres para el Derecho, pero no lo son desde el punto de
vista biológico. La maternidad por adopción está reglamentada en
Colombia pero la maternidad sustituta no lo está.
PATERNIDAD. Es la relación parental que une al padre con el hijo;
puede ser legítima, cuando está concebido en el matrimonio, o
extramatrimonial, cuando está concebido fuera de él; la paternidad
es civil cuando es derivada de la adopción.
Desde el punto de vista del Derecho, la paternidad es la relación
jurídica existente entre un hombre y otra persona jurídica individual,
relación que puede tener varios orígenes y comprende un concepto
más amplio que el natural o biológico.
12 Madre de alquiler:
De Wikipedia, la enciclopedia libre.
Una madre de alquiler (también denominado «vientre de alquiler» o «maternidad subrogada») es una mujer
que acepta, por acuerdo, quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño que va a ser
criado como hijo propio por una pareja o persona soltera. Es una maternidad por sustitución mediante un
contrato de gestación.
El bebé puede ser hijo biológico de la mujer en estado, o ser fruto del óvulo de otra mujer, previamente
fertilizada, implantado en el útero de la gestante mediante la técnica de transferencia de embriones, iniciada
en la década de 1960.1 En este segundo caso, la gestante no tiene ninguna conexión genética con el bebé,
siendo la madre biológica la donante del óvulo.
En la primera forma, la criatura puede ser el fruto de la inseminación artificial con esperma de uno de los
miembros de la pareja que alquila o con el de un donante ajeno.
Aunque puede ser un procedimiento altruista (por ejemplo en el caso de hermanas o hijas), lo más común es
que sea comercial por parte de extraños. Se estima que en los Estados Unidos el pago a una madre de alquiler
es de aprox. 40.000 euros, frente a los 10.000 de España o los 4.500 en la India.
Maternidad sustituta, maternidad subrogada o alquiler de vientre son los nombres con los que se
denomina habitualmente a la práctica en la cual una mujer, previo acuerdo entre partes, se compromete a
llevar adelante un embarazo y entregar al niño o niña fruto de ese proceso, en el momento del nacimiento o a
los pocos días, a otra persona o pareja renunciando a sus propios derechos como madre, frecuentemente a
cambio de una suma de dinero. (Dr. Javier Martín Camacho 2009, Artículo: Maternidad subrogada: Una
práctica moralmente aceptable).
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Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
Desde el punto de vista biológico o natural, la paternidad surge del
hecho jurídico del nacimiento originado en el hecho de que un hombre
engendre con sus gametos, un óvulo.
Padre desde el punto de vista biológico o natural, es quien fecunda un
óvulo, ya sea por vía natural o asistida, siempre y cuando se presente
como consecuencia el nacimiento.
Jurídicamente, también el concepto de paternidad es más amplio
porque comprende a hombres que no han engendrado; la ley
reconoce el carácter de padre al adoptante y al llamado padre
aceptante, quienes asumen el carácter de padre sin serlo
biológicamente.
La paternidad por adopción está reglamentada en Colombia. La
paternidad por aceptación, en los casos de fecundación heteróloga13
está admitida por el ordenamiento jurídico colombiano, no así la
paternidad por alquiler de vientre.
FILIACIÓN. Desde el punto de vista biológico, la filiación consiste en
el vínculo que existe entre padres e hijos en razón de la fecundación y
el parto. En Derecho, la filiación es un concepto más amplio porque
comprende además relaciones no biológicas como las propias de la
adopción o de la inseminación heteróloga.
La filiación admite dos líneas: la paterna y la materna, líneas que
pueden concurrir respecto de una persona determinada: el hijo de
quien se conocen sus dos padres. O que pueden ser determinadas de
manera independiente porque sólo se conoce quién es la madre o
quién es el padre. Puede también encontrarse el caso de personas
13 La inseminación artificial puede ser HOMÓLOGA o HETERÓLOGA:


la inseminación artificial homóloga es aquella donde se utiliza el semen de la pareja
la inseminación artificial heteróloga es cuando se utiliza semen de un donador (semen congelado de
banco), y se indica cuando el varón no tiene espermatozoides o cuando es portador de alguna
enfermedad hereditaria.
No se recomienda usar semen fresco de donador por el riesgo de contraer el SIDA.
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Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013
que no tengan establecida su filiación, ni paterna, ni materna, como es
el caso de los expósitos y de los niños de padres desconocidos; estas
personas tienen la posibilidad de llegar a determinar sus vínculos
filiales. Por el contrario, la ciencia permite prever que pueden llegar a
existir personas sin filiación determinada o determinable, si se logran
las gestaciones en vientres de animales o en laboratorios o si se
avanza en la posibilidad de la clonación. Estas afirmaciones se hacen
respecto de los conceptos tradicionales de maternidad y de
paternidad, pero si se dieran los supuestos mencionados podría
pensarse que siempre será posible determinar la filiación respecto de
los dadores de óvulos y esperma o de los dadores de células.
De la filiación surgen derechos y obligaciones, que en el caso de la
legislación colombiana están regulados de manera general en el
Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y de
manera específica en el Código Civil en los artículos 250 y siguientes.
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