Informe - Libertades Públicas

INVESTIGACIÓN JURÍDICA SOBRE LA
CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 255
DEL CÓDIGO CIVIL
Mg. Sergio Henríquez Galindo, Coordinador
Equipo de investigación de Puentes Consultores para este documento:
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Estudiante de Derecho Universidad Autónoma de Chile, Makarena Burnes Triviño
Estudiante de Derecho Universidad Autónoma de Chile, Nicole Muñoz Vera
Estudiante de Derecho Universidad Autónoma de Chile, Nicole Soto Valenzuela
Estudiante de Derecho Universidad Autónoma de Chile, Ricardo Galaz Moreira
Estudiante de Derecho Universidad Autónoma de Chile, Pablo Varas Plagges
Santiago de Chile, 05 de diciembre de 2012
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
ASOCIACIÓN LIBERTADES PÚBLICAS
Santiago, 05 de diciembre de 2012
OBJETIVO DEL DOCUMENTO:
El presente documento es el primer avance de la recopilación de proyectos de ley, jurisprudencia y
causas ante el Tribunal Constitucional, en relación a la constitucionalidad del artículo 225 del
Código Civil. Asimismo, se exponen los principales argumentos a favor y en contra de la
constitucionalidad del artículo 225 del Código Civil.
La primer parte presente resumidamente las principales posiciones doctrinarias sobre el tema, en
la página 3 del documento.
La segunda parte presenta los proyectos de ley presentados para la modificación del artículo 225
del Código Civil y sus historias legislativas, en la página 10.
La tercer parte presenta los principales casos presentados ante el Tribunal Constitucional, en la
página 47.
La cuarta parte presenta algunas sentencias de Tribunales del Poder Judicial, recopiladas sobre el
tema, en la página 56.
Finalmente, se presentan las columnas de opinión recopiladas del Diario La Tercera que se han
relacionado con este debate, en la página 65.
SERGIO ANDRÉS HENRÍQUEZ GALINDO
ABOGADO – MAGÍSTER EN DERECHOS DE LA INFANCIA, LA ADOLESCENCIA Y LA FAMILIA
SUBDIRECTOR DE PUENTES CONSULTORES
MIEMBRO DE ASOCIACIÓN LIBERTADES PÚBLICAS
2
RESUMEN DE LOS PRINCIPALES ASPECTOS DOCTRINARIOS DEL DEBATE EN TORNO A LA
CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
ASOCIACIÓN LIBERTADES PÚBLICAS
Coordinador Sergio Henríquez Galindo
3
Presentación del problema:
El asunto sobre el cuidado personal y su regulación en caso de separación de los padres, se divide
en tres categorías, según su fuente:



De adjudicación Convencional
De adjudicación Judicial
De adjudicación legal
El primero, de adjudicación convencional, es aquel que en caso de separación entrega el cuidado
personal a aquel de los padres que se designe de común acuerdo entre ambos, lo cual debe ser
realizado formalmente por escritura pública.
La segunda, de adjudicación judicial, corresponde a aquel que entrega el cuidado personal al padre
o madre, de conformidad a tres criterios o causales legales: el maltrato, la negligencia u “otro
interés calificado”, lo cual ha sido interpretado por cierta parte de la doctrina y jurisprudencia,
como el interés superior del niño.
Finalmente, la tercera, corresponde a la adjudicación del cuidado personal a la madre, cuando
existe una separación de los padres, no existiendo acuerdo (adjudicación convencional), quedando
obligatoriamente el padre, sin el cuidado personal de sus hijos.
El debate doctrinario y jurisprudencial se ha centrado en la adjudicación legal del cuidado
personal, que es asignado en ese caso a la madre, de género femenino, eliminando
inmediatamente la posibilidad de que se le asigne al padre, salvo que concurran algunas de las
causales que habilitan la adjudicación del cuidado personal por vía judicial.
Entonces la pregunta que surge es: ¿es justo y respetuoso del principio de igualdad ante la ley, que
se le asigne por ley a la madre el cuidado personal de sus hijos, y no al padre, o que no exista una
alternativa que le permita al padre tener la posibilidad de tener ese cuidado personal incluso en el
caso que no haya acuerdo para una asignación convencional de tal cuidado personal?
Las respuestas se dividen en dos:
Aquellos que afirman que tal asignación legal del cuidado personal es constitucional y no vulnera
el principio de igualdad ante la ley, ni corresponde a una discriminación de género arbitraria.
Aquellos que afirman, por el contrario, que tal asignación legal del cuidado personal es
inconstitucional, y discriminatoria.
4
Posición que considera legítima y constitucional la actual redacción del artículo 255 del Código
Civil
María Sara Rodríguez Pinto1, sostiene que el cuestionamiento a la constitucionalidad del artículo
255 del Código Civil surge de dos fuentes 2:
1.- Desde la perspectiva de la prohibición de la discriminación arbitraria, en la medida que se
consideraría esta atribución legal un derecho subjetivo de la madre que sólo puede ser privado a
título de una sanción.
2.- Desde el principio del interés superior del niño, en la medida que puede ser usado como “pieza
táctica” en negociaciones económicas entre los padres, lo que cosifica al niño y lo convierte en
trofeo u objeto de intercambio.
La señalada autora responde a estos cuestionamientos, señalando primero que esta regla no
ofende el principio de igualdad entre los progenitores, pues no se trata de un derecho subjetivo
que la ley le atribuya a la madre, sino más bien un “deber” por ley, la cual además puede
cambiarse por disposición judicial en función del interés del hijo.
Asimismo, señala que no existe en esta regla discriminación de género, puesto que esta regla evita
conflictos entre los progenitores, favoreciendo el interés superior de los hijos. Claro, pues de otra
forma se sobre-expondría a los niños y niñas a juicios cada vez que los padres se separen, con la
consiguiente recarga de los Tribunales de Familia, y perjuicio de su interés superior.
Afirma también que el legislador pudo también haber optado por la preferencia paterna, aunque
señala que parece aconsejable que se mantenga la preferencia materna, desde una perspectiva
“histórica” que no explica. Lo importante, según la autora, es que “exista una regla de atribución
legal que funcione automática y supletoriamente en caso de falta de acuerdo entre los
progenitores, evitando con esto el litigio al que necesariamente deberían llegar de no existir la
regla legal”3.
1
María Sara Rodríguez Pinto es Licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile,
abogada, Master of Laws (LL.M) por Northwestern University, Doctora en Derecho por la Universitad
Autónoma de Madrid, y Profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los
Andes.
2
Rodríguez Pinto, María Sara. “El cuidado personal de los niños y adolescentes en el Nuevo Derecho chileno
de Familia”, Editorial Abeledo Perrot Legal Publishing, segunda edición, Santiago de Chile, 2011.
3
Rodríguez Pinto, María Sara. “El cuidado personal de los niños y adolescentes en el Nuevo Derecho chileno
de Familia”, Editorial Abeledo Perrot Legal Publishing, segunda edición, Santiago de Chile, 2011, p.54.
5
Respecto de la segunda argumentación relativa al interés superior de los niños que se vería
afectada por esta regla de atribución legal del cuidado personal a la madre, María Sara Rodríguez
rechaza tal afirmación, pues como ya se ha planteado, esta regla evita la judicialización y
litigiosidad en materias de cuidado personal de los hijos, aunque no profundiza en qué consiste el
daño efectivo que se generaría al judicializar estos casos. Señala que la ausencia de esta regla de
atribución legal a la madre favorecería a los progenitores y sus intereses, pero no la estabilidad y
paz a favor del niño, aunque tampoco profundiza cómo ello llegaría a suceder, o si en el caso
contrario no se altera de todas formas dicha estabilidad y paz a favor del niño. Insiste en que “la
preferencia materna no ofende el interés del hijo. Al contrario, evita litigios y la excesiva
judicialización de los conflictos de los padres sobre el cuidado personal de sus hijos; y favorece los
acuerdos”4, aunque tampoco explica cómo esta regla estimularía la atribución convencional del
cuidado personal de los hijos.
Posición que considera ilegítima e inconstitucional la actual redacción del artículo 255 del
Código Civil
Fabiola Lathrop Gómez5, sostiene6 que esta regla es inconstitucional, por las siguientes razones:
“Además de vulnerar el principio de igualdad ante la ley, no respeta lo establecido en los tratados
internacionales, y en la misma Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la mujer (artículo 16 letra d).
No justifica esta discriminación, la creencia generalizada que estima más conveniente entregar a la
madre el cuidado de los hijos de corta edad, aduciendo razones de mejor aptitud en comparación
con el padre e incluso de mejor interés para el niño, o que simplemente por razones de lógica “y
por obra de la naturaleza, los hijos deben estar al lado de la madre”, aunque luego señala que no
comparte completamente este último criterio, pues no es fácil fijar una edad a partir de la cual el
4
Rodríguez Pinto, María Sara. “El cuidado personal de los niños y adolescentes en el Nuevo Derecho chileno
de Familia”, Editorial Abeledo Perrot Legal Publishing, segunda edición, Santiago de Chile, 2011, p. 55.
5
Fabiola Lathrop Gómez es Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile, Doctora
en Derecho por la Universidad de Salamanca, y Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile.
6
Lathrop Gómez, Fabiola. “Cuidado Personal de los hijos. Análisis de Ley de Matrimonio Civil y Tribunales
de Familia”, Editorial Punto Lex S.A., Santiago de Chile, 2005. Copyright 2005 Fabiola Lathrop Gómez,
Derechos Reservados.
6
niño esté en condiciones físicas y psicológicas para desprenderse del seno materno, considerando
por ejemplo el período de lactancia”7.
El aporte de la Sentencia del caso “Atala Riffo y niñas versus Chile”.
En la sentencia de la Corte Interamericana, definiendo lo que se entiende por principio de igualdad
ante la ley y no discriminación, señala en su párrafo 79 que “Sobre el principio de igualdad ante la
ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior
a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se
reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación”.
Cuando aborda el problema de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se hace cargo de que no esté expresamente mencionada en
la Convención Americana, interpretando su artículo primero a la luz de lo que se ha definido en el
sistema Europeo y Universal de Derechos Humanos concluyendo en su párrafo 91 que “Teniendo
en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la
Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha
Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las
Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal
Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte Interamericana deja
establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o
práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna
norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir
de su orientación sexual”.
Al tratar la discriminación que en concreto la Corte Suprema realiza en contra de Káren Atala Riffo,
en especial en cuanto se invoca el interés superior del niñlo como argumento que sostiene tal
discriminación, señala en sus párrafos 110 y 111 que “110. En conclusión, la Corte Interamericana
observa que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al
7
Lathrop Gómez, Fabiola. “Cuidado Personal de los hijos. Análisis de Ley de Matrimonio Civil y Tribunales
de Familia”, Editorial Punto Lex S.A., Santiago de Chile, 2005. Copyright 2005 Fabiola Lathrop Gómez,
Derechos Reservados, p. 14.
7
mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de
la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho
protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la
orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar
la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos.
De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento
para decidir sobre una tuición o custodia.
111. Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e
idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es
adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte
considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación
sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las
personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los
niños”.
La Corte Suprema de Chile argumentó que su decisión tenía también por objeto prevenir la
discriminación que sufrirían las niñas, por no tener una familia “tradicional”. Al respecto, la Corte
señala en su párrafo 119 que “La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato y la
restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de
discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por
condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser
intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una
persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos
discriminatorios.
Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias
“para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo
2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar
las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de
una determinada condición”.
En relación a la supuesta superposición de intereses, según el cual la madre habría privilegiado su
orientación sexual declarada en perjuicio del interés superior de sus hijas, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos afirma que “138. En el presente caso, el Tribunal observa que tanto la Corte
Suprema de Justicia como el Juzgado de Menores de Villarrica fundamentaron sus decisiones para
8
entregar la tuición al padre bajo el supuesto de que la señora Atala podía declararse abiertamente
como lesbiana.
Sin embargo, indicaron que, al ejercer su homosexualidad cuando decidió convivir con una pareja
del mismo sexo, privilegió sus intereses sobre los de sus hijas (supra párrs. 41 y 56).
139. Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de discriminación por
orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la
homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la
persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia.
No se puede considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente”, bajo ninguna
circunstancia, que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se
encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.
Se abordó también la alegada existencia de una “familia tradicional” por parte de la Corte
Suprema chilena. Al respecto, la Corte Interamericana señala que “141. Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia señaló que se desconoció “el derecho preferente de las menores [de edad] a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio
social, según el modelo tradicional que le es propio”. Por su parte, el Juzgado de Menores de
Villarrica, en la decisión de tuición provisoria, indicó que “el actor presenta argumentos más
favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una
sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran importancia”.
142. La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la
misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido
únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen
vida en común por fuera del matrimonio”.
De todo lo anterior, y de otros argumentos que se sostienen en el fallo, cabe concluir que para la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni el género, sexo u orientación sexual, son criterios
validos para asignar preferentemente a uno u otro el cuidado personal de lo hijos.
9
PROYECTOS DE LEY QUE MODIFICAN EL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
ASOCIACIÓN LIBERTADES PÚBLICAS
Coordinador Sergio Henríquez Galindo
10
Esta sección comprende los boletines de los proyectos presentados para modificar el artículo 225
del Código Civil, así como la historia de la ley de cada Boletín.
BOLETINES
BOLETÍN 5197
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA ART 225 DEL CÓDIGO CIVIL EN RELACIÓN AL CUIDADO
PERSONAL DE LOS HIJOS.
Considerandos:
La ley Nº 19.585 vino a corregir substancialmente la injusticia que significaba discriminar entre los
hijos legítimos, ilegítimos, naturales, en abierta contravención al principio de igualdad ante la ley
que establece nuestra Constitución.
No obstante los grandes avances que produjo esta modificación al Código Civil, no se tuvo en
consideración el principio de igualdad en lo que se refiere en materia de cuidado personal de los
hijos, ya que la ley otorgó esta facultad supletoriamente a la madre, sin tomar en cuenta los
derechos del padre si es que este estuviera tan capacitado como la madre para ejercer dicho
cuidado.
El artículo 225 del Código Civil vulnera los principios esenciales establecidos por la ley 19.585, y
además los derechos establecidos en nuestra Constitución y Tratados Internacionales, en lo
referente a la calidad del ser humano y a la igualdad entre hombre y mujer, ya que se discrimina al
padre sólo por su género.
Es así que dentro de los deberes y derechos entre padres e hijos derivados de la autoridad
paterna, está el de guarda o tuición, que dice relación con el cuidado personal, crianza, educación,
y este por regla general corresponde de consuno a los padres, o a la madre si estos viven
separados, (art. 225 C.C).
Esta situación, que entrega a la madre el cuidado personal de los hijos menores, cuando los padres
se encuentran separados es considerado un derecho , y solo por causas muy específicas puede ser
privada una mujer de éste, lo que a todas luces es arbitrario, tal como lo expresa don Enrique
Barros Bourie en el libro "El Nuevo Estatuto de Filiación en el Código Civil Chileno, "habida
consideración del principio de igualdad ante la ley, tengo dudas de la constitucionalidad del
11
artículo 225 I y III, si esas normas fuesen interpretadas como constitutivas de un derecho de la
madre, del que solo puede ser privada a título de sanción, en verdad, también puede haber
discriminación en contra del padre"...Y ello es mas grave si tal discriminación actúa,
eventualmente en perjuicio del hijo,".
El art. 19 N° 2 de nuestra Constitución establece que "los hombres y mujeres son iguales ante la
ley" esto es una constatación que no existe una diferencia entre la calidad de persona de un
hombre o de una mujer. Esta igualdad que establece nuestra Carta Fundamental es un derecho
por lo que no puede ser privado el padre, de tener la misma prerrogativa que la madre para
obtener el cuidado de sus hijos, por el solo hecho de su sexo.
No existen en nuestra sociedad actual razones para sustentar esta preferencia entre la madre y el
padre en la materia de tuición. Mas aún existen numerosos estudios que reafirman que el padre
es vital en todo lo que dice relación con el cuidado personal de los hijos, y su presencia constante
puede evitar incluso riesgos de drogadicción y alcoholismo.
La actual normativa entonces, que opta por la madre como titular de la tuición no tiene ningún
argumento de peso para concluir que el padre no puede estar en iguales condiciones que la mujer
para tener el cuidado personal de los niños lo que debe ser corregido, permitiendo que los padres
que estén mas capacitados que la mujer para atender las necesidades de sus hijos puedan de
derecho ejercerla.
Las diversas legislaciones extranjeras como la alemana, entregan al juez un rol preporanderante al
decidir la custodia del menor, considerando el bienestar del niño con consideración de sus
vínculos con los padres y hermanos, La jurisprudencia del Tribunal Supremo Alemán exige que el
juez de familia se plantee la pregunta por " la decisión que mejor contribuye al desarrollo y
educación de una persona responsable de si misma y capaz de desenvolverse en sociedad". Una
solución similar a la alemana se adoptó en Francia donde la ley establece que en caso de
separación, la tuición corresponde a ambos padres en común y a falta de acuerdo o si el acuerdo
le parece contrario al interés del niño, el juez decide en su solo interés.
Es así que vengo en proponer el siguiente proyecto de ley:
Artículo primero sustitúyase el art. 225 del Código Civil por el siguiente,
Artículo 225. Si los padres viven separados mediante escritura pública, o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
12
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común
acuerdo, podrán determinar a cual de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más
hijos. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
En caso de no haber acuerdo entre los padres en esta materia, será el juez correspondiente quien
atendido el interés superior del niño, y habiendo escuchado su opinión deberá entregar el cuidado
personal de éste al padre que se encuentre mas facultado para esta función.
En todo caso, el juez podrá entregar el cuidado personal de el o los menores a ambos padres,
cuando éstos se encuentren igualmente habilitados para dicho cuidado, para que la tuición sea
alternada entre ellos.
No se podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
JAIME NARANJO O.
SENADOR DE LA REPÚBLICA
HISTORIA PROYECTO DE LEY BOLETIN 5197-07
Protege integridad del menor en el caso de padres separados
Diversos intentos al interior del Congreso Nacional han aspirado a modificar una serie de cuerpos
legales con el objeto de propender a que el menor, cuyos padres no viven juntos, tenga la mejor
calidad de vida posible, todo ello en condiciones de igualdad de ambos progenitores y teniendo
principalmente en cuenta el interés superior del niño. En este sentido pasáramos a revisar dichos
proyecto, sus propuestas y las principales discusiones.
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I.
Datos del proyecto
Nº BOLETIN:
5197-07
Fecha Ingreso:
11 JUL. 2007
Estado:
Archivado
Iniciativa:
Moción
Cámara de Origen:
Senado
Autores:
-
Pedro Muñoz Aburto
Jaime Naranjo Ortiz
Con miras a perfeccionar las modificaciones realizadas en la ley 19.585, en relación con el fin
de la denominación de “Hijos Naturales” e “Hijos Legítimos” se lanza esta nueva propuesta
que permite a los padres a participar como un actor prepondérate en la vida de los menores
cuyos padres viven separados. Actualmente la ley otorga el cuidado de los hijos
supletoriamente a la madre, sin tomar en cuenta los derechos del padre, todo ello atentando a
la propia ley 19.585, la Constitución y Tratados Internacionales.En dicho sentido se postula modificaciones en el siguiente sentido:
-
Art. 225 Código Civil. Determinar de común acuerdo de los padres a quien le será dada la
tutela del hijo, y de igual forma habilitar al juez paraentregar el cuidado personal del
menor a ambos padres, cuando éstos se encuentren igualmentehabilitados para dicho
cuidado, para que la tuición sea alternada entreellos.-
Luego de un largo tiempo durmiendo la propuesta en el Senado, el día 17 de marzo de 2010 dicho
proyecto es archivado en virtud del Art. 36 bis del reglamento.-
14
BOLETÍN 5743-07
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL, LA LEY Nº 19.968 QUE CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA Y LA
LEY Nº 16.618 DE MENORES EN MIRAS DE ASEGURAR UNA EFECTIVA PROTECCION DE LOS DERECHOS Y DEBERES
QUE EMANAN DE LA FILIACIÓN.
Considerando:
1.- La realidad sociocultural y jurídica chilena en relación a los ciudadanos de orientación sexual
diversa, basada en la ignorancia y la discriminación; y, los cada vez, más frecuentes casos de
demandas de tuición en contra de madres de orientación lésbica, sin sustento jurídico y/o
científico es un hecho plausible. Ejemplo de esto es la jurisprudencia fijada recientemente en este
sentido, por la Excma. Corte Suprema en el juicio de tuición en contra de doña Jacqueline Karen
Atala Riffo, basada en un prejuicio social que es contraria a la Constitución Política de la República
y a los Tratados Internacionales ratificados por nuestro país en materia de derechos
fundamentales.
2.-En atención a la renuencia de las sociedades de respetar la maternidad y paternidad de
personas con orientación lésbica u homosexual respectivamente, se han efectuado diversos
estudios e investigaciones de carácter científico que buscan determinar si los hijos que crecen o se
desarrollan en una familia homoparental presentan alteraciones cognitivas, afectivas, sociales o
sexuales con motivo de dicha procedencia familiar.
3.- En el ámbito científico, en diversos estudios, se concluye que la estructura o configuración de
una familia8 9 (es decir, qué miembros la componen y qué relación hay entre ellos) no es el
8
La IV Conferencia Mundial de la Mujer alude a la familia, reconociéndola como el núcleo básico de la sociedad que debe ser
fortalecida, esto es, que tiene derecho a recibir protección y apoyo amplio. De igual modo…reconoce la diversidad de tipos de familia
existentes en el mundo y propugna respetar sus derechos, buscar potenciar sus capacidades y aumentar la responsabilidad de los
15
aspecto determinante a la hora de conformar el desarrollo de los niños y niñas que viven en ella,
sino la dinámica de relaciones que se dan en su seno. Es decir, no parece ser tan importante si esta
familia es biológica o adoptiva, con uno o dos progenitores, si estos son de distinto o el mismo
sexo, si previamente han pasado por una separación o si es su primera unión. En estas
investigaciones, los aspectos clave están relacionados con el hecho de que: en ese hogar se aporte
a chicos y chicas buenas dosis de afecto y comunicación, se sea sensible a sus necesidades
presentes y futuras, se viva una vida estable con normas razonables que todos intentan respetar,
al tiempo que se mantengan unas relaciones armónicas y relativamente felices. Por tanto en las
conclusiones de estas investigaciones se señala que la orientación sexual de los progenitores, en sí
misma y vivan o no en pareja, no parece ser una variable relevante a la hora de determinar el
modo en que se construye el desarrollo y ajuste psicológico de hijos e hijas.
En definitiva, para las investigaciones, lo importante de un hogar no es su forma externa sino que
sirva para las funciones de acomodo y protección que debe ejercer. Parece claro que las familias
son el marco imprescindible e idóneo para cubrir las necesidades de protección, afecto o
estimulación que tenemos los seres humanos, y particularmente aquellos y aquellas que aún se
encuentran en las primeras etapas del desarrollo; y, asimismo, resulta claro que la composición de
esta familia resulta ser lo menos relevante, puesto que estas funciones imprescindibles pueden
ejercerlas con idéntico éxito una constelación bastante variada de modelos familiares, incluyendo
dentro de ellos los formados por padres gays o madres lesbianas, vivan solos o en pareja.
4.- En el ámbito judicial, reciente Jurisprudencia fijada por la Excma. Corte Suprema no se
compadece, es más, contradice derechos esenciales reconocidos por el Estado en la Constitución
Política de la República. Entre ellos, la igualdad entre las personas y respeto en el igual ejercicio y
protección de sus derechos. En consecuencia, es deber del Estado proteger esta igualdad, no sólo
respecto de las madres lesbianas y de los padres homosexuales, que han sido (o serán) privados de
los derechos y deberes para con sus hijos o hijas arbitrariamente, fundamentado en el sólo hecho
de su orientación sexual, sino más aún, de los derechos de los hijos e hijas que son (o serán)
separados, también arbitrariamente, de la que fue su familia para insertarse en una distinta, con
todos los trastornos sicológicos y sociales que esa separación efectivamente va a significarles. La
disyuntiva es proteger la integridad familiar y la salud de sus miembros o darle sanción legal o
jurisprudencial a los prejuicios sociales, como parece ser la directriz de la jurisprudencia
recientemente indicada.
miembros de cada familia. Josefina Bilbao, “Los desafíos de la familia futura” en; A partir de Beijing, Sergio Marras, Compilador, Ed. de
Fundación Chile XXI y Universidad Diego Portales.
9
La aceptación de la democracia se ve reflejada en la concepción de ésta al interior de la familia. Sus miembros reclaman sus identidad,
respeto y reconocimiento de sus derechos. Maria Antonieta Saa, “Crisis en el modelo patriarcal”en Op. Cit.
16
Las normas Constitucionales que fundamentan este proyecto de modificación legal y que
han sido relegadas por la Jurisprudencia indicada son:
Artículo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. (…) El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece.
Es deber del Estado (…) dar protección a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Artículo 5. La soberanía reside esencialmente en la Nación (…) El ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.
Artículo 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
1°. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
2°. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;
3°. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
17
4°. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia.
Las normas de Derecho Internacional relativas a Derechos Esenciales y que, en
consecuencia, gozan de rango constitucional de acuerdo al artículo 5 de la Constitución Política de
la Republica, también relegados por fallos judiciales en esta materia, son:
- “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, publicado en Chile el 29 de Abril de 1989,
en el que se establece que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen
a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a
su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
- “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, publicado en Chile el 27 de
Mayo de 1989, mediante el que se compromete a “Los Estados partes en el presente pacto se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
- “Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica)”, publicado en
Chile el 5 de enero de 1991, mediante el que se dispone que “Los Estados partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”
- “Declaración de los Derechos del Niño”, ratificado por Chile en 1990, en el que se establece que:
“Principio 6: El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus
padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo
circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad
y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o
18
que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias
numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.”
“Principio 10: El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la
discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de
comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena
conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.
Se hace presente que jurídicamente se entiende por discriminación, por ende, arbitraria,
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia en la adquisición o ejercicio de derechos y
deberes u obligaciones que no tenga fundamento en la norma positiva.
Desde un punto de vista general, se ha entendido mundialmente como discriminación (arbitraria)
todas las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que se sustentan en: raza, color,
origen étnico, edad, sexo, género, religión, creencia, opinión política, nacimiento, origen nacional,
cultural o socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad,
discapacidad, estructura genética o cualquier otra condición social o individual.
Desde un punto de vista particular y enfocado a los hechos que originan este proyecto de
modificación legal, la privación de una madre o de un padre del ejercicio de los derechos y deberes
u obligaciones para con sus hijos y/o hijas en atención a su orientación sexual, ejercida en forma
privada o pública, constituye discriminación y trasgrede todo el Sistema Constitucional, tanto
desde la perspectiva de la madre o padre, como de la los niños y niñas que son desarraigados
arbitrariamente del cobijo y cuidado de “su familia” por el sólo hecho de tener ésta, alguno o dos
de su miembros una orientación sexual diversa
Esto último se colige de los antecedentes proporcionados por las investigaciones
expuestas en los Fundamentos Científico- empíricos que refutan categóricamente toda razón que
se alegue en favor de cualquier clase de distinción, exclusión, restricción o preferencia de los
derechos de las madres o padres de orientación sexual diversa, que convivan o no con pareja,
respecto de sus hijos o hijas. Asimismo, refutan categóricamente toda razón que se alegue en
favor de cualquier clase de distinción, exclusión, restricción o preferencia de los derechos de los
niños y/o niñas para con su respectiva madre o padre que tenga una orientación sexual diversa y
conviva o no con una pareja.
19
5.- En consecuencia, se infiere que pese a la consagración constitucional de la igualdad de
derechos y deberes u obligaciones y a las investigaciones pertinentes, el marco legal que regula las
relaciones jurídico-familiares se torna ambiguo, prestándose para interpretaciones erradas o
arbitrarias. Y es, por ello que se hace urgente la modificación legal que por medio de la presente
se propone.
6.- Por Tanto; en base a los antecedentes referidos, someto a consideración de éste H. Senado el
siguiente proyecto de ley:
PROYECTO DE LEY
ARTÍCULO 1º: Introdúzcanse las siguientes modificaciones al Código Civil:
1° Agréguese al artículo 225, el siguiente inciso tercero nuevo, pasando a ser el actual inciso
tercero, el cuarto:
“No se comprende dentro de las inhabilidades para ejercer el cuidado personal del menor,
la orientación sexual diversa de la madre, padre o adulto que ejerza o pueda ejercer, de acuerdo
con las reglas generales, este cuidado. Tampoco será causal de inhabilidad el hecho que quien
detente o pueda detentar, el cuidado personal del niño mantenga o no alguna relación con otra
persona de su mismo sexo, ya sea en la esfera de su vida privada o pública.”
2° Modifíquese el artículo 229 del Código Civil, agregando el siguiente inciso final nuevo:
“No será causal fundada para suspender o restringir este derecho, la orientación sexual
diversa de la madre o del padre, sea que mantenga o no alguna relación, ya sea en la esfera de su
vida privada o pública, con otra persona de su mismo sexo.”
3° Modifíquese el artículo 244 del Código Civil, incorporando el siguiente inciso final nuevo:
“No será causal para suspender, restringir o privar de este derecho a quien lo detente, su
orientación sexual diversa, sea que mantenga o no alguna relación, ya sea en la esfera de su vida
privada o pública, con otra persona de su mismo sexo.”
ARTÍCULO 2: Modifíquese La Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia en el siguiente
sentido:
20
1° Modifíquese el artículo 34l incorporando el siguiente inciso segundo nuevo, pasando a ser el
actual inciso segundo, el final:
“La prueba de la orientación sexual diversa de alguna de las partes, sea que se manifieste en la
esfera de su vida privada o pública, no será considerada en la sentencia como fundamento para
restringir, suspender o privar de algún derecho con respecto del menor, a aquel contra quien
resulte probada dicha orientación.”
ARTÍCULO 3: Modifíquese La Ley Nº 16.618 de Menores en el siguiente sentido:
1° Intercalase en el inciso segundo del artículo 16 bis, después del (.) seguido y antes de la frase
“De la misma forma procederá respecto de un menor de dieciséis años imputado de haber
cometido una falta.”, la siguiente frase:
“No será motivo suficiente para que Carabineros de Chile ejerza esta función, la sola orientación
sexual diversa de los miembros de su familia, de algún miembro de la familia o de quien ejerce el
cuidado del menor, sea que se manifieste en la esfera de su vida privada o pública dicha
orientación.”
Carlos Ominami P
Senador
HISTORIA DEL PROYECTO DE LEY BOLETÍN 5743-07
Datos del Proyecto
Nº BOLETIN:
5743-07
Fecha Ingreso:
22 ENE. 2008
21
Estado:
Archivado
Iniciativa:
Moción
Cámara de Origen:
Senado
Autores:
-
Carlos Ominami Pascual
En miras de asegurar una efectiva protección de los derechos y deberes que emanan de la
filiación, tomando en consideración los cambios sociales en nuestro país y la contingencia se
propone cambios en el siguiente sentido:
-
-
-
Art. 225 Código Civil. Eliminar dentro de las inhabilidades para ejercer el cuidado personal
del menor, la orientación sexual diversa de la madre, padre o adulto que ejerza este
cuidado.Art. 229 Código Civil. No será causal para suspender o restringir este derecho, la
orientación sexual diversa de la madre o del padre.Art. 244 Código Civil. No será causal para suspender, restringir o privar de la Partía
Potestad a quien lo detente por su orientación sexual diversa.Art. 34lLey Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia. Que la prueba de la orientación
sexual no sea fundamento para restringir, suspender o privar de algún derecho con
respecto del menor.Art. 16 bis de la Ley Nº 16.618 de Menores. Agregar que no será motivo suficiente para
que Carabineros de Chile ejerza esta función la sola orientación sexual diversa de los
miembros de su familia.-
Al igual que el proyecto anterior, esta propuesta es archivada en virtud del Art. 36 bis del
reglamento con fecha 17 de marzo de 2010.-
22
BOLETÍN 5793-07
MOCIÓN
QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL PARA PROTEGER AL MENOR EN CASOS QUE
LOS PADRES VIVAN SEPARADOS
Hace unos meses presenté un proyecto de ley para proteger el derecho del padre o madre que no
tiene el cuidado personal de sus hijos, a mantener con ellos una relación directa y regular. En
efecto, el artículo 225 del Código Civil así lo consagra. Es más, dicho artículo incluso sostiene que
ello es una obligación y la Ley de Menores permite castigar al que no la cumple con arresto.
Gracias a la constante comunicación que he logrado tener a través de mi blog con padres y madres
que no tienen el cuidado personal de sus hijos, me he podido dar cuenta que este proyecto de ley
abarca sólo una parte de los problemas que ellos deben enfrentar respecto de sus hijos.
En efecto, conozco casos en que el progenitor que los tiene a su cuidado se lleva a los hijos a vivir
a otra ciudad lejana, con el solo objeto de impedir que el otro realice las visitas; casos en que los
niños son sacados de un buen colegio injustificadamente, supuestamente para molestar al otro
padre; casos en que se les cambia de barrio para alejarlos del otro padre y de toda su familia; etc.
No toman en cuenta, o no les importa, que en todos casos, el que sufre el mayor daño es el
menor.
Sabemos también que, en muchos casos, el progenitor al cuidado de los niños realiza una
verdadera campaña de desprestigio en contra del otro progenitor sin que éste pueda siquiera
defenderse o mostrar al hijo que lo que de él se dice no es cierto y que lo quiere. Las
consecuencias de estas conductas son gravísimas y, además, claramente identificables. Tanto así,
que hoy en día se conocen con el nombre de “Síndrome de Alienación Parental” (SAP).
El SAP fue descrito recientemente como una situación en la que un progenitor intenta
deliberadamente alienar (alejar) a su hijo o hija del otro progenitor, envenenando su mente,
normalmente con éxito. Consiste en un desorden que surge habitualmente en el contexto de las
disputas por la custodia de un hijo. Su primera manifestación es la campaña de denigración contra
un padre que se despliega sobre el niño. Es el resultado de la combinación de una programación
23
llevada a cabo por el adoctrinamiento de un progenitor y de la propia contribución del niño en el
envilecimiento del padre10”.
En una definición más completa, aparecida en el American Journal of Forensic Psychology, el SAP
“…se refiere a un trastorno cuya principal manifestación es la campaña injustificada de
denigración del niño hacia el padre, o el rechazo al mismo, debido a la influencia del otro
combinada con la propia contribución del niño. Notar los tres esenciales elementos de esta
definición:
1) rechazo o denigración hacia un padre que llega al nivel de una campaña, es persistente, no es
solamente
un
episodio
ocasional;
2) el rechazo está injustificado, el alejamiento no es una respuesta que pueda ser razonable a los
comportamientos
del
padre
rechazado.
3) es en parte el resultado de la influencia del otro padre. Pero si alguno de estos tres elementos
estuviera ausente, el término Síndrome de Alejamiento Parental no puede ser utilizado….”
Cabe destacar que el SAP sólo es aplicable cuando el progenitor objeto de la hostilidad no ha
mostrado ningún grado de comportamiento alienador que pudiera justificar la campaña de
vilificación a la que el otro progenitor ha sometido al niño. El padre victimizado sería considerado
por la mayoría de los investigadores como un padre normal, cariñoso, como mucho con mínimas
disgresiones de la capacidad parental.
Por su parte, se describe al progenitor alienador como una “figura protectora, ciego de rabia o
animado por un espíritu de venganza provocado por la envidia o por la cólera. Generalmente se
muestra como la víctima de un tratamiento injusto y cruel por parte del otro progenitor, del cuál
intenta vengarse haciendo creer a los hijos que aquél no es mecedor de ningún afecto. En ciertas
circunstancias puede adoptar actitudes engañosas como “hacer el esfuerzo” para que exista
contacto entre los hijos y el progenitor alienado, o “sorprenderse” por la actitud de éstos cuando
manifiestan oposición hacia el progenitor ausente”.
Los efectos en los niños víctimas del SAP pueden ser: depresión crónica, incapacidad para
adaptarse a los ambientes sociales, trastornos de identidad y de imagen, desesperación, tendencia
al aislamiento, comportamiento hostil, falta de organización, consumo de alcohol y/o drogas y
algunas veces suicidios u otros trastornos psiquiátricos. Pueden darse también sentimientos
incontrolables de culpabilidad cuando el niño, una vez adulto, constata que fue cómplice
inconsciente de una gran injusticia hacia el progenitor alienado.
10
Joel R. Brandes, New York Law Journal – 26 Marzo 2000;
http://sindromedealienacionparental.apadeshi.org.ar/brandes.htm
24
En las familias que presentan disfunciones graves, el síndrome puede persistir durante varias
generaciones. En consecuencia, El lazo entre el hijo y el progenitor alienado será
irremediablemente destruido, no se puede reconstruir el lazo entre el hijo y el progenitor
alienado, si ha habido un vacío de unos años.
Por todo lo anterior, según los expertos, el SAP es una forma de abuso contra los niños, que
debería ser castigable como abuso bajo el amparo de la regulación del orden familiar. Por ejemplo,
señala que en un caso de custodia en Nueva York, en 1980, se sostuvo que una interferencia del
padre custodio en la relación entre un niño y un padre no custodio es “un acto tan inconsistente
con los mejores intereses del niño que suscita per se una fuerte probabilidad de que la parte
ofensora no sea la idónea para ser el progenitor custodio” y, aún más, que debería privarse al
padre que aliena al niño contra el otro del derecho de visita.
A todo lo anterior, puedo agregar que de acuerdo a artículo publicado por La Tercera 11, el Juzgado
de Familia de Coquimbo dictó, recientemente, una sentencia que hace referencia al Síndrome de
Alienación Parental. En efecto, en la sentencia, que favoreció a un padre chileno, se declara que
“se hace altamente probable la ocurrencia de alienación parental a futuro, que aún bajo la excusa
de querer un bien para el propio niño puede impedir su normal desarrollo” y que “esta situación
es la que habilita al Tribunal para intervenir en esta etapa de la vida y de su grupo familiar, lo que
podría producirse en una situación grave de vulneración del niño”.
Agrega el artículo que la sentencia dictaminó que el niño debe de manera paulatina volver a
reencontrarse con el entorno perdido, lo que probó que esta manera de manipular la mente de los
hijos es cierta, considerándola como una forma de maltrato procológico.
Otra forma de denigración en contra del progenitor que no tiene el cuidado personal del hijo, y
que se da comúnmente hoy en día en los tribunales, es la interposición de acusaciones de
gravísimos actos de violencia intrafamiliar en su contra. La mayor parte de las veces, estas
acusaciones son probadas como falsas o sencillamente quedan en suspenso. Peor aún, son
consideradas parte de las “estrategias” que los abogados utilizan para obtener lo que sus clientes
les solicitan, sin que el tribunal, los padres ni los abogados tomen en cuenta que la persona más
dañada con este tipo de acusaciones no es el progenitor en contra de la cual se hacen, que ya
sufre un daño de por vida, sino los menores, que pueden quedar con secuelas que les impedirán
llevar una vida sana y normal en el futuro.
11
Nota obtenida en: http://www.latercera.cl/medio/articulo/0,0,3255_5666_336614100,00.html
25
Considero, por tanto, que este tipo de situaciones deben ser combatidas de la misma forma que el
SAP de forma que nunca más veamos en nuestros tribunales que estas acusaciones se hacen con
la mayor liviandad e irresponsabilidad.
Por todo lo anterior, someto al H. Congreso un proyecto de ley que modifica el artículo 225 del
Código Civil, en el sentido de exigir que toda decisión que afecte o pueda afectar gravemente la
forma de vida del menor o el régimen de visitas sea adoptada con el acuerdo de ambos padres.
En caso que el progenitor que lo tiene a su cuidado no respete lo anterior, el juez podrá considerar
dar el cuidado personal del hijo al otro progenitor, salvo en los casos que la misma ley lo impide.
Propongo también, en este proyecto de ley, que el juez pueda adoptar la decisión anterior cuando
el progenitor que tenga a su cuidado al hijo persista en una campaña injustificada de desprestigio
y denigración del otro padre o cuando efecto en su contra, en un juicio, acusaciones graves e
infundadas con el objeto de impedir o afectar el régimen de visitas.
Por todo lo anterior, someto a la consideración del H. Senado el siguiente:
PROYECTO DE LEY
Artículo único: sustitúyase el artículo 225 del Código Civil por el siguiente:
Artículo 225.- Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes
a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
Sin perjuicio de lo anterior, las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de
vida del menor, como las relativas al colegio en que se educa, lugar de habitación, sistema de
26
salud al que adhiere, entre otras, o la relación directa y regular a que se refiere el artículo 229,
deberán adoptarse con el consentimiento de ambos padres.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada
o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, el juez podrá entregar su cuidado
personal al otro de los padres. Asimismo, ello corresponderá cuando quien lo tenga a su cuidado
persista en una campaña injustificada de denigración y desprestigio del otro padre o cuando, para
obtener una resolución judicial ventajosa, efectúe en su contra acusaciones graves e infundadas.
Con todo, el juez no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo.
HISTORIA DE LA LEY BOLETIN 5793-07
Fecha Ingreso:
02 ABR. 2008
Estado:
Primer Tramite Constitucional
Iniciativa:
Moción
Cámara de Origen:
Senado
Autores:
-
Juan Antonio Coloma Correa
Jovino Novoa Vásquez
Más bien lo que se postula es una modificación al Art. 225 del Código Civil, pero en el sentido que la
madre sea a quien le toca el cuidado personal de los hijos cuando cuyos padres estén separados pero
con algunas modificaciones para evitar el síndrome de alienación.Actualmente el proyecto se encuentra en la primera etapa del trámite constitucional.-
27
28
Nº BOLETIN:
5917-18
Fecha Ingreso:
12 JUN. 2008
Estado:
Segundo Tramite Constitucional
Iniciativa:
Moción
Cámara de Origen:
Diputado
Autores:
-
Ramón Barros Montero
Sergio Bobadilla Muñoz
Juan Bustos Ramírez
Francisco ChahúanChahúan
Eduardo Díaz del Rio
Álvaro Escobar Rufatt
Jorge Sabag Villalobos
Alejandra SepúlvedaOrbenes
Ximena Valcarce Becerra
Esteban Valenzuela Van Treek
El objeto del este proyecto de ley es fortalecer la integridad del menor y persigue el propender a
que el menor tenga la mejor calidad de vida posible en caso de que sus padres vivan separados.Para llevar a cabo esta tarea se propone una serie de modificaciones a diversos cuerpos legales:
-
-
Art. 222 de Código Civil. En el sentido de que ambos progenitores actúen en forma
conjunta en las decisiones que tengan relación con el cuidado, educación y crianza de los
hijos, debiendo evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma
injustificada o arbitraria la imagen que el hijo tiene de ambos padres o de su entorno
familiar.
Art. 225 Código Civil. Eliminar la custodia prefente a la madre cuando los padres del
menor viven separados, en consecuencia se plantea que ambos progenitores tengan el
deber de criar y educar a sus hijos en forma compartida, es decir, el cuidado personal de
29
-
los hijos en principio le corresponderá a ambos padres y solo en caso de desacuerdo darle
la labor al juez de decir quién es el más apto.
Art. 229 Código Civil. Consagrar la figura del SAP.
Art. 245 Código Civil. Conceder en principio la patria potestad a ambos padres.
Art. 104 de la ley Nº 19.968, sobre tribunales de familia. Para evitar la judialización en
estos casos, establecer que se resuelvan a través de la mediación. Además facultar al juez
para suspender o modificar el régimen de tuición de un menor cuyo padre o madre que lo
tuviere a su cuidado cometiere conductas de alienación respecto del otro progenitor o
alentare al menor a proferir declaraciones falsas que afecten la honra e integridad del otro
padre.
Con fecha 13 de octubre de 2010 este proyecto de ley se refunde con otro, boletín nº 7007-18. En
consecuencia a partir de esta fecha ambos tienen una tramitación conjunta.-
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Nº BOLETIN:
7007-18
Fecha Ingreso:
29 JUN. 2010
Estado:
Segundo Tramite Constitucional
Iniciativa:
Moción
Cámara de Origen:
Diputado
Autores:
-
Gabriel Ascencio Mancilla
Carolina GoicBoroevic
Adriana Muñoz D’Albora
Sergio Ojeda Uribe
María Antonieta Saa Díaz
Marcelo Schilling Rodríguez
Mario Venegas Cárdenas
Con el objeto de incluir aristas no contempladas en el proyecto de ley anterior se propone
modificaciones en los siguientes sentidos:
-
-
Art. 225 Código Civil.En el sentido de exigir que toda decisión que afecte o pueda afectar
gravemente la forma de vida del menor o el régimen de visitas sea adoptada con el
acuerdo de ambos padres.Art. 228 Código Civil. Derechamente se postula derogarlo, pues aquí se contempla una
herramienta para que un tercero ajeno al menor decida con quien no puede vivir.-
TRAMITACION PROPIAMENTE TAL:
31

Primer trámite constitucional, Informe de la Comisión de Familia y de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia
1. Respecto de las indicaciones referidas al artículo 222 del Código Civil, que declara los
deberes y derechos recíprocos de padres e hijos:
a) La Comisión acogió la indicación presentada en la Sala, pero solo en lo que respecta a precisar
de mejor manera lo ya resuelto por la Comisión, en el sentido de que ambos padres deben actuar
de común acuerdo en las decisiones sobre cuidado personal, crianza y educación.
b) En cuanto a la indicación para suprimir la proposición contenida en el primer informe, que
declara la correspondencia del Estado en la elaboración de políticas públicas tendientes a
garantizar el cuidado y desarrollo de hijos e hijas, y al sector privado contribuir a la conciliación de
la familia y el trabajo, los integrantes de la Comisión estuvieron divididos en cuanto a sus
opiniones; pero la mayoría aprobó la indicación y suprimió el texto propuesto, por cuanto
coincidieron con los autores de la indicación que no le correspondería al Estado intervenir en el
cuidado personal de los hijos, materia que es solo de competencia de los padres, y lo que el Estado
debe hacer es propender al fortalecimiento de la familia. En consecuencia,
desarrollar políticas en ese sentido e incorporarlas en el Código Civil no les pareció lo más
acertado. Así como se impide que el Estado intervenga en la vida del matrimonio o en la de las
convivencias, tampoco le corresponde regular materias vinculadas con el cuidado personal de los
hijos.
2. Respecto de las indicaciones presentadas para modificar el artículo 225 del Código Civil
propuesto por la Comisión, que prescribe a quién le corresponde el cuidado personal de
los hijos cuando los padres viven separados, fueron todas rechazadas por la mayoría de los
miembros presentes, sin mayor debate, insistiendo en el texto propuesto en el primer
informe, por considerar que sobre el mismo hubo ya un largo intercambio de opiniones
durante la discusión del primer informe. Por su parte, algunos integrantes fueron de la
idea de volver a discutir el texto aprobado para el artículo 225 propuesto. Sin embargo,
igualmente manifestaron que al no haber disposición de todos los integrantes de la
Comisión, no tendría sentido una nueva discusión y preferían esperar el debate en la
Comisión de Constitución, cuando ésta analice el proyecto.
En definitiva, el texto en que insiste la Comisión de Familia, por la mayoría de sus
integrantes, para que exista claridad respecto de una materia tan importante como es la
relación parental, se resume de la siguiente manera:
a) Privilegia el acuerdo entre los padres. Consagra el cuidado personal compartido, entendido
como participación en la crianza y educación de los hijos e hijas, el que procederá siempre que
haya acuerdo entre las partes, lo que viene a cambiar lo existente hasta ahora en la ley, en cuanto
a que, en cualquier caso, será siempre unilateral, toda vez que si
existe acuerdo, pasa al otro de los padres, pero no a ambos en conjunto.
32
b) La residencia habitual será una sola, preferentemente la de la madre. Esto significa que, sin
perjuicio de que el cuidado personal se ejerza compartido, la residencia habitual de los hijos
comunes debe ser una sola, de preferencia la materna, con el propósito de velar por su
estabilidad.
c) Cuando no hay acuerdo, permanece la atribución legal a la madre.
d) En lo que respecta a la atribución judicial de entregar el cuidado personal al otro de los padres,
el principio rector es el interés superior del niño o niña, y será por causa justificada, o:
-Cuando quien tenga el cuidado personal, entorpezca las visitas del padre no custodio con el hijo.
-Cuando quien tenga el cuidado personal denuncie o demande falsamente al otro padre
para perjudicarlo y obtener beneficios económicos. En ningún caso, el juez podrá fundar su
decisión en base a la capacidad económica de los padres, como asimismo, el padre o madre que
ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.
3. En cuanto a las indicaciones presentadas en diversos artículos, para reemplazar la palabra
“padres” por “progenitores”, cada vez que aparece, fueron todas rechazadas por la unanimidad,
en atención a que el término padre contiene un significado legal que abarca a los padres
adoptivos, lo que no ocurre con el término progenitor, que proviene del latín y contiene el prefijo
“pro” -hacia adelante-, la raíz “gen” -engendrar, dar a luz- y el sufijo “tor”, que significa agente. En
consecuencia, el cambio propuesto podría confundir y dejar fuera a los padres adoptivos.
4. Respecto de la indicación presentada para suprimir la derogación propuesta por la Comisión del
artículo 228 del Código Civil, que señala que la persona casada a quien corresponda el cuidado
personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común
con el consentimiento de su cónyuge, fue rechazada por la mayoría de los integrantes presentes,
quienes fundamentaron su votación y abogaron por la mantención de la derogación del artículo
228, pues consideraron que se trata de una disposición arcaica que otorga a un tercero, ajeno a la
relación filial, la prerrogativa de dar el consentimiento para que un hijo o hija pueda vivir con su
padre o madre. Por su parte, quienes estuvieron por apoyar
la indicación y restablecer la norma, lo hicieron en el entendido de que debe primar el interés
superior del hijo o hija para evitar que sea expuesto a abusos o maltratos por una madrastra o
padrastro que no lo quiere viviendo en su mismo hogar.
La señora ZALAQUETT, presidenta de la comisión de familia, postula que la preferencia a la madre
en la legislación actual claramente no responde a los cambios culturales que Chile vive hoy,
debemos introducir una modificación en nuestro Código Civil, que aborde la protección del menor
en el caso de separación de sus padres.
Postula además modificar la Ley de Menores, estableciendo los factores que el juez deberá
considerar al aprobar un régimen de cuidado personal compartido. Estos elementos dan cuenta de
una mirada mucho más integral.
Es un avance del proyecto es la derogación del artículo 228 del Código Civil
33
Finalmente se regula de manera más completa y justa el derecho del padre no custodio a
mantener una relación directa, regular y personal con su hijo.
La señora SAA de la Comisión de Constitución, legislación y justicia, la comisión está de acuerdo
con el grueso de la propuesta, pero dispuso que cuidado personal del menor corresponda a la
madre solo mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial.
Lo bueno del proyecto también, le posibilidad a los padres de ser buenos cuidadores de sus hijos
El señor SAFFIRIO ‘’estimula el compromiso de los padres, en especial el del padre, en el cuidado
de sus hijos’’. Postula que hay que rectificar que estas subinscripciones no tengan el carácter
público que tienen hoy, de manera que solo puedan tener acceso a ellas el padre, la madre o el
hijo, toda vez que se trata de relaciones de familia que, desde mi punto de vista, en
tanto digan relación con el cuidado de los hijos, se deben mantener dentro de la esfera privada.
El señor HARBOE postula que artículo 225 de dicho Código, que se refiere al derecho preferente
de la madre, en mi concepto adolece de un vicio de constitucionalidad, toda vez que el artículo 19,
N° 2°, de la Constitución Política de la República. La tendencia mundial, además, apunta hoy a la
corresponsabilidad. Finalmente al no haber normas supletorias, existen más incentivos para llegar
a acuerdos en la etapa de mediación.
Mi percepción es que la derogación del artículo 228 del Código Civil.
La señora SEPÚLVEDA piensa que el proyecto representa un mensaje positivo para la sociedad,
para la familia y, especialmente, para los varones.
La señora TURRES cree que los niños quedarán de manera preferente al cuidado de su madre,
mientras se define quién tendrá a cargo la custodia o crianza de los niños. A su juicio, es una
cuestión bastante razonable; no es bueno hacer un miniproceso dentro de un proceso más largo
El señor SABAG dice que el artículo 225 del Código Civil establece otra discriminación positiva en
favor de la mujer, por cuanto dispone que cuando los padres viven separados la preferencia en el
cuidado de los hijos corresponde a la madre. Sin embargo, esa disposición ha provocado
muchas injusticia. Que sea el juez quien decida al respecto del cuidado compartido, habría
significado, en mi opinión, judicializar las relaciones de familia. Este proyecto avanza en el
concepto de corresponsabilidad. Se debe cambiar la sociedad Matriarcal
El señor LETELIER.- le parece que la incorporación de los padres al cuidado de sus hijos es una
medida adecuada que corrige, en muchos casos, el hecho de que los niños menores carezcan de
padre. La introducción de la propuesta cambia mucho el panorama, porque el escenario
es totalmente distinto podrán determinar los progenitores, de común acuerdo, que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre o a la madre o a ambos en forma compartida.
34
El señor SALABERRY.-Por su intermedio, señor Presidente, quiere recordar a que los autores de la
mayoría de los proyectos de ley hoy día discutidos en esta Sala son de parlamentarios de la UDI o
de Renovación Nacional.
El señor LARROULET (ministro secretario general de la Presidencia). El proyecto fomenta valores
importantes en nuestra sociedad.
Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado:
por la afirmativa, 87 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

Segundo trámite constitucional
Introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales con el objeto de proteger la
integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados, con informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y urgencia calificada de “suma”.
-El señor LABBÉ (Secretario General).- El objetivo principal de la iniciativa es consagrar, en caso de
separación de los padres, el principio de la corresponsabilidad parental en el cuidado de los hijos y
distribuir entre ambos progenitores, equitativamente, los derechos y deberes que les asisten en la
materia.
La Comisión, por la unanimidad de sus miembros, Senadores señora Alvear y
señores Espina, Carlos Larraín, Hernán Larraín y Patricio Walker, acogió la idea de legislar
-El señor LARRAÍN: Estamos ante un conjunto de enmiendas que recogen dos mociones de
distintos señores Diputados y que se orientan a proteger la integridad del menor en caso de que
sus padres vivan separados.
Se sugieren en la materia cambios bastante relevantes a la legislación vigente.
Por eso, para enfrentar debidamente el asunto, la Comisión escuchó largamente a personeros del
mundo público y del ámbito privado: participaron la señora Ministra del SERNAM y otras
autoridades de Gobierno, académicos, jueces especializados, mediadores, peritos y
representantes de agrupaciones de padres separados, quienes estuvieron interesados en dar a
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conocer sus puntos de vista, particularmente, para reclamar sus derechos en cuanto a ser parte de
la educación de sus hijos.
Los criterios que inspiran las modificaciones que hoy día se someten a conocimiento de la Sala son
los siguientes:
-Reforzar el foco del cuidado personal en el interés superior del niño y no en los derechos
de sus padres.
-Estimular la corresponsabilidad de los progenitores en el cuidado del hijo, favoreciendo
una participación activa de parte de ambos, a pesar de la separación.
-Incentivar el logro de acuerdos entre los padres, evitando de este modo que lo relativo al
cuidado de los hijos se judicialice, con los consecuentes efectos negativos que los juicios implican
para los niños.
-Y entregar mayores facultades al juez para cambiar al titular del cuidado personal,
teniendo en consideración que el único factor relevante en esta materia es el interés superior del
niño.
Entrando más en detalle, las modificaciones propuestas se orientan, en primer lugar, a crear la
figura del “cuidado personal compartido”, lo que obedece a una tendencia de la legislación
comparada: establecer una alternativa legal para el cuidado de los niños en el caso de los padres
que se separan. Este nuevo modelo deja a los padres la decisión sobre quién ejercerá el cuidado
personal de los hijos, pudiendo este ser asumido por la madre, por el padre o por ambos en forma
compartida. En todo caso, debe procurarse un sistema de residencia del menor que asegure su
estabilidad.
Igualmente, se garantiza la relación sana, estable y regular del hijo con el padre con el que no
reside habitualmente, y se fija un régimen de visita basado en el interés superior del niño, lo cual
debe quedar determinado en el mismo instrumento en que se acuerda el cuidado personal. Esta
es una de las innovaciones más significativas del proyecto, y merece una especial atención
Como segundo aspecto relevante, la iniciativa establece que, mientras no haya acuerdo o decisión
judicial sobre quién tiene el cuidado personal del niño, este no quedará a cargo de ninguna
institución, sino que, supletoriamente, se entregará a la madre durante el juicio. Esta decisión
mantiene el principio que actualmente establece la legislación.
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En tercer lugar, el proyecto otorga criterios amplios a los jueces para cambiar al titular del cuidado
personal del menor. En esta materia, se prioriza el interés de este, de manera que el tribunal
siempre podrá conferir el cuidado personal al otro padre o radicarlo en uno de ellos cuando “el
interés del hijo lo haga conveniente”.
En cuarto término, se refuerzan las relaciones directas y regulares entre el padre no custodio y el
hijo. En este aspecto, se define relación directa, regular y personal como “aquella que propende a
que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo se mantenga a través de un
contacto personal, periódico y estable”. Además, se establece la corresponsabilidad, de manera
que ambos padres participen en la vida de los niños
En quinto lugar, se dispone la patria potestad compartida, sea para padres que viven juntos o para
los que tengan el cuidado compartido del hijo.
Luego, se consagran criterios para que el juez determine lo que en cada caso será el interés
superior del niño. A este respecto, se contemplan aspectos tales como el bienestar del hijo, su
estabilidad y la evaluación que el niño haga, así como también su opinión, si ha alcanzado los 14
años.
Finalmente, el proyecto establece los factores que el juez tomará en cuenta para aprobar un
acuerdo de cuidado personal compartido, entre los cuales figura la vinculación afectiva del hijo con
cada uno de sus padres; la aptitud de estos para garantizarle bienestar; el tiempo que cada uno de
los progenitores le entrega a sus hijos; la evaluación de estos últimos, y la ubicación del domicilio
de los padres.
El señor LETELIER: Urge contar con una ley marco de protección de los derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes. Naciones Unidas lo han señalado en forma reiterada. Y el informe del
Instituto Nacional de Derechos Humanos ha indicado que la materia en debate constituye hoy una
de las áreas donde estamos en deuda.
Por lo mismo, el inciso cuarto del artículo 225 que se propone para el Código Civil no me gusta.
Presumir que siempre el niño, la niña o el adolescente debe estar con la madre me parece una
visión cultural un tanto anacrónica. No está garantizado que tal determinación apunte al interés
superior del menor. Ello depende mucho de las causales de la separación. Podría caerse en el
absurdo de que se otorgue el cuidado del hijo a la madre cuando el motivo del término de la
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relación fue la violencia de ella hacia él. Producida la separación, podría prolongarse el perjuicio al
niño, si no se cambia la redacción de dicha norma. En tal disposición también se habla de que el
juez puede modificar lo establecido cuando “el interés del hijo lo haga conveniente pero existe
una diferencia entre lo que conviene al niño en determinado momento y lo que constituye su
interés superior. Ello dice relación con una temporalidad distinta
El señor LAGOS: Esta iniciativa viene a hacerse cargo de una realidad: durante mucho tiempo en
nuestro país, por razones culturales, se ha establecido que el cuidado de los hijos debe radicarse
principal, prioritaria y casi exclusivamente en la madre.
La señora SCHMIDT (Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer).- El proyecto termina
con el derecho de la madre de estar siempre al cuidado de los niños, privilegiando el cuidado
compartido de ambos progenitores y la decisión y presencia de ellos en su crianza y educación.
También evita generar mayor tensión al niño. Por eso, solo durante el juicio de tuición el menor
tiene un lugar estable junto a su madre, mientras se llega a la decisión final, terminando con la
situación actual en que siempre aquella es la que la tiene
La señora ALVEAR.- Señor Presidente, esta es de las iniciativas que uno se alegra de discutir en el
Senado, por cuanto tienen que ver con la habitualidad y el diario vivir de niños y niñas y de padres
y madres.
Todos sabemos de la situación que se produce cuando una pareja o un matrimonio se deshace y
los padres dejan de vivir juntos. Es un drama para ellos y un duelo para los niños. A ese duelo como lo dijeron en la Comisión especialistas mediadoras en la materia- se agrega el que aquellos
terminan siendo una moneda de cambio para exigir alimento: según lo que se obtenga, podrán
salir con su padre
Señor Presidente, evidentemente, voy a presentar, en su oportunidad, algunas indicaciones. Pero
desde ya, no me parece adecuada la norma supletoria en el proyecto de ley aprobado en la
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Cámara de Diputados, en virtud de la cual el niño queda a cargo de la madre si los padres no
arriban a consenso. ¿Saben por qué? Porque bastaría con que esta siempre dijera que no,
independiente del bien superior del niño, para que se le entregara el menor
Lo mejor es que el conflicto llegue rápido a manos del juez, se resuelva y que el niño tenga
estabilidad, para lo que resulta -insisto- fundamental la corresponsabilidad
El señor TUMA.-En el artículo 225 propuesto se establece: “Si los padres viven separados podrán
determinar de común acuerdo el cuidado personal...”. Luego, el inciso cuarto, señala: “Mientras
no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, a la madre le toca el cuidado personal...”.
Lo anterior es un despropósito. El artículo es absolutamente contradictorio. Por una parte, hace
creer que el acuerdo busca la protección del niño y, por otra, dispone que si no hay consenso se
hace una cosa distinta. Entonces, nunca habrá arreglo
El señor WALKER (don Patricio).- Efectivamente, si hablamos de corresponsabilidad, es decir, que a
los padres les asisten derechos pero también obligaciones en lo concerniente a la educación, a la
crianza, no podemos establecer como sinónimos los términos “educación” y “residencia”. Muchas
veces el niño vive con la mamá, pero se le impide al papá participar en todas las decisiones que
dicen relación con el niño, por ejemplo, en qué colegio estudiará, qué enseñanza va a recibir, si
tendrá o no alguna formación religiosa, en fin. Aunque uno de los padres no viva con el hijo, creo
que resulta muy importante que aquel pueda participar en las determinaciones concernientes a su
desarrollo. Y por eso la iniciativa aborda estas materias tan importantes, que espero podamos
mejorar con algunas indicaciones durante la discusión particular.
La señora ALLENDE: debemos dar este paso importante pensando en el bien superior del niño, a
fin de reparar una situación de injusticia y dar una oportunidad a los padres separados, que hoy
día no la tienen. Pero -insisto- también queremos una sociedad más equitativa no solo respecto de
los hijos, sino además en cuanto a las responsabilidades domésticas presentes cotidianamente en
un hogar
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El señor ROSSI: Considero que la idea general de este proyecto es positiva. Pero se le deben
introducir modificaciones
El señor SABAG: La propuesta apunta a igualar la responsabilidad de los padres separados en el
cuidado de los hijos, distribuyendo entre ambos en forma equitativa los derechos y deberes que
tienen respecto de sus hijos. Para ello se modifica el Código Civil, en materia de cuidado personal
de los hijos y de patria potestad, y las leyes de Menores y de Matrimonio Civil

Indicaciones formuladas durante la discusión en general del proyecto de ley, en segundo
tramite constitucional, que introduce modificaciones al código civil y a otros cuerpos
legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres
vivan separados.
Articulo 1º:
1.- Los Senadores Walker y Alvear proponen modificaciones al Art. 222 de la siguiente manera:
a) suprímase el Inc. Primero
b) Agréguese, en el inciso segundo la siguiente oración “Es deber de ambos padres cuidar y proteger a
su hijo o hija, mantener una relación parental sana y cercana, y velar por la protección de sus derechos,
en especial, por su integridad física y psíquica”
c) Como inciso 2º, 3º y 4º agréguese: “La responsabilidad parental es el conjunto de derechos y deberes
existentes entre padres e hijos, comprendiendo:
1º El cuidado personal;
2º La relación directa y regular en caso de no ejercerse por uno de los padres el cuidado personal;
3º La educación y establecimiento;
4º Los alimentos;
5º La orientación;
40
6º La representación legal;
7º La autorización de salida del país.
8° En general, la adopción de las decisiones de importancia relativas al hijo o hija, entendiéndose por
tales aquéllas que inciden, de forma significativa, en su vida futura.
Ambos padres ejercerán la responsabilidad parental de su hijo o hija no emancipado conforme a los
principios de igualdad parental y corresponsabilidad, procurando, asimismo, conciliar la vida familiar y
laboral. En el ejercicio de dicha responsabilidad, velarán por el interés superior de su hijo o hija, su
derecho a ser oído, a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres y demás
parientes cercanos, y a desarrollarse en compañía de sus hermanos y hermanas.
2.- Efectúese las siguientes enmiendas al Art. 223
a) Incorpórese, como inciso primero, el que sigue: “Los hijos e hijas deben obediencia a sus padres
mientras permanezcan bajo su responsabilidad parental”
b) Intercálese en el inciso primero, que pasa a ser segundo, después de la frase “queda siempre obligado
a”, la locución “respetar y”
3.- Sustitúyase el Art. 224 por el que se indica a continuación: “El derecho y deber de cuidado personal
consiste en proporcionar atenciones personales cotidianas al hijo o hija”
4.- Del senador Navarro: Agréguese los siguientes incisos primero a cuarto al artículo 224, pasando los
actuales incisos primero y segundo a ser quinto y sexto:
Art. 224.- “Es un derecho y un deber de ambos padres, sea que vivan juntos o separados, el cuidado y
protección a sus hijos, velar por la integridad física y psíquica de ellos y procurar su orientación y
beneficio en los aspectos de la vida que ellos lo necesiten. Los padres deberán actuar en forma conjunta
en las decisiones que tengan relación con el cuidado, educación y crianza de los hijos”
ooooo
Numero 1º:
41
5.- Del Senador García-Huidobro y 6.- Senador Uriarte para reemplazarlo por los siguientes números 1 y
2:
1. agréguese: Art. 223 bis.- “El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los
hijos comunes.”
2. Reemplácese el artículo 225 por el siguiente: Art 225.- “Si los padres viven separados, podrán
determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la
madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá
revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades”
- No habiendo acuerdo entre los padres ni decisión judicial que determine a quién corresponderá el
cuidado personal de los hijos menores, éste corresponderá a la madre, sin perjuicio de la relación
directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.
7.- El Senador Navarro para reemplazar el articulo 225: Art 225 “En correspondencia a la necesidad de
que ambos padres mantengan el deber general de cuidado y protección de sus hijos de manera
conjunta, se propenderá a que, cuando ambos padres vivan separados, tengan los padres el cuidado
personal y compartido de los hijos en la forma establecida en la ley.”
8.- Los Senadores Walker y Alvear proponen las siguientes enmiendas en el Art 225: Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de su hijo o hija.”.
9.- Incorporar el siguiente numeral nuevo: “Modifíquese el artículo 227, de la siguiente forma:”
a) Intercálase en el inciso segundo, a continuación de la expresión “que se dicten”, la frase “acerca de la
atribución del cuidado personal”.
b) Agrégase el siguiente inciso tercero: “El juez podrá apremiar, en la forma establecida por el artículo
543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause
ejecutoria, a hacer entrega del hijo o hija, y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por
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el juez. En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del hijo o hija y se negare a hacer entrega de
ellas a requerimiento del juez.”
Numero 3º:
10.- Los Senadores Walker y Alvear para modificar el Art. 229 proponen:
a) Reemplazar en los incisos primero y segundo la frase “relación directa, regular y personal” por la
siguiente: “relación directa y regular”.
b) Eliminar en el inciso segundo, luego del término “contacto”, la voz “personal”.
c) Suprimir la segunda oración del inciso segundo, que dice: “El régimen variará según la edad del hijo y
la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas y
otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del hijo.”.
11.- Del Senador García-Huidobro y 12.- Senador Uriarte, para efectuar las siguientes modificaciones en
el Art. 229 propuesto:
a) Sustituir, en el inciso primero, la locución “directa, regular y personal” por “directa, regular y, en la
medida posible, personal”.
b) Suprimir el inciso tercero
13.- El Senador Navarro para reemplazar el inciso final del artículo 229 por los siguientes:
“El juez podrá suspender, restringir o modificar el derecho y deber establecido en este artículo al padre
o madre que no tuviere a su cargo el cuidado de los hijos y que incurriere en alguna de las conductas
previstas en el artículo 225 o instigare a terceros a hacerlo.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá
atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente.
Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicará al
43
acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente. De
igual manera, constituirán motivo para la atribución anterior los mencionados en el inciso séptimo del
artículo 225 del Código Civil.”
Numero 4º:
14.- Del Senador García-Huidobro y 15.- Senador Uriarte para que se introduzcan las siguientes
modificaciones en el Art. 244:
a) Reemplázase el inciso segundo por el siguiente: “A falta de la suscripción del acuerdo, toca al padre y
madre de consuno el ejercicio de la patria potestad.”
b) Intercálase el siguiente inciso tercero, pasando los actuales tercero y cuarto a ser cuarto y quinto,
respectivamente: “En el ejercicio de la patria potestad de consuno, los padres deberán actuar
conjuntamente o uno con mandato otorgado por el otro. En caso de que los padres no logren alcanzar
un acuerdo respecto a un asunto determinado, el asunto será sometido a la decisión de un mediador
elegido de común acuerdo o por resolución judicial.”.
16.- Los Senadores Walker y Alvear para consultar en el número 4 un literal nuevo, del tenor siguiente
Intercálase en el inciso primero, a continuación de la expresión “su otorgamiento”, lo siguiente: “,
siendo oponible a terceros desde la mencionada subinscripción. Este acuerdo podrá revocarse,
cumpliendo las mismas solemnidades.”.
Numero 5º:
17.- Del Senador García-Huidobro y 18.- Senador Uriarte para suprimirlo
Articulo 2º:
Numero 2
22.- Los Senadores Walker y Alvear para reemplazar el artículo 41 que propone, por el que sigue:
“Artículo 41.- Para los efectos del artículo 21 de la ley Nº19.947 y de los artículos 106 y 111 de la ley
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Nº19.968, sobre Tribunales de Familia, y cada vez que esté llamado a aprobar un régimen de cuidado
personal compartido, el juez tomará en cuenta, a lo menos, los criterios establecidos en el artículo 225
del Código Civil.”.
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Nº BOLETIN:
8205-07
Fecha Ingreso:
19 MAR. 2012
Estado:
Primer Tramite Constitucional
Iniciativa:
Moción
Cámara de Origen:
Senado
Autores:
-
Alejandro Navarro Brain
Con el objetivo de mejorar la calidad de vida de los hijos cuyos padres estén separados, se
propone el cuidado personal compartido de los menores. Para ello se contemplan los siguientes
cambios:
-
-
-
Art. 222 del Código Civil. En el sentido que sea deber de ambos padres, cuidar y velar por
la integridad física y psíquica de sus hijos, debiendo actuar en forma conjunta en las
decisiones que tengan relación con el cuidado personal, educación y crianza y formación
de los hijos.Art. 225 del Código Civil.Que el cuidado personal de los hijos corresponda a ambos en
forma compartida y solo cuando haya desacuerdo juez decidirá a solicitud de cualquiera
de ellos cuál de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos.
Art. 229 del Código Civil.Se postula que aquel de los padres que no tenga el cuidado
personal del menor no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste
en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y
libertad acordada con quien lo tiene a su cargo.
Actualmente este proyecta esta en el primer trámite constitucional.-
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CAUSAS PRESENTADAS ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RELATIVAS AL ARTÍCULO 225 DEL
CÓDIGO CIVIL
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
ASOCIACIÓN LIBERTADES PÚBLICAS
Coordinador Sergio Henríquez Galindo
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FICHA DE SINTESIS CAUSA ROL Nº 1422-09
IDENTIFICACIÓN DEL FALLO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, declara inadmisible acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad con respecto al artículo 225 del Código Civil incisos primero y tercero, 15 de
Octubre del 2009, Rol Nº 1422-09
HECHOS
David Alejandro Abuhabda Coldrey, se dirige al Tribunal Constitucional con la finalidad de declarar
inaplicable el artículo 225 del Código Civil en tanto otorga a la madre el cuidado preferente de los
hijos, y el cual fue utilizado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones para modificar la decisión
emanada por el Cuarto Juzgado de Famila de Santiago.
HISTORIA PROCESAL
Demanda por cuidado personal de los hijos ante el Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, el que
otorga a razón del interés superior del niño el cuidado al padre, siendo esta decisión revocada por
la Ilustrísima Corte de Apelaciones conforme al artículo 225 y a una interpretación distinta de este
Interés Superior. A raíz de esto, el demandante presenta recurso de casación en el fondo la
resolución apelada, obteniendo fallo desfavorable por la Corte Suprema, y posteriormente
dirigiéndose al Tribunal Constitucional
ARGUMENTOS DE LAS PARTES
DAVID ALEJANDRO ABUHABDA COLDREY, señala que el artículo 225 incisos primero y tercero,
establecen una discriminación arbitraria, conforme a lo que señala el artículo 19 N º 2 de la
Constitución Política de la República, y que ambos incisos analizados en conjunto inclusive,
tienden a confirmar lo señalado. Además basa sus argumentos apoyado en normas recientes que
conceden igualdad con respecto a los hijos, tales como la Ley N º 19.505, que concede un permiso
especial a los trabajadores en caso de enfermedad grave de sus hijos, en relación con el nuevo
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articulo 199 bis inciso 2 del Código del Trabajo y de la ley Nº 20.047 que otorga permiso paternal
para el nacimiento de un hijo. Complementa además con la Historia Fidedigna de la ley,
modificaciones posteriores y jurisprudencia inclusive.
ANDREA MARINA MOENA OLGUIN, respondiendo al traslado, solicita al Tribunal Constitucional
que se declare la improcedencia del recurso en cuestión, puesto que no se cumplen los requisitos
de procedencia contenidos en el articulo 93 Nº 6, a saber, no existe gestión judicial pendiente,
puesto que la Ilustrísima Corte de Apelaciones con fecha 22 de septiembre de 2009, emitió un
certificado en el cual señala, que la causa ingreso de corte 565-2009, RIT 3274-2006 se encuentra
firme y ejecutoriada, además hace presente que la Corte Suprema ratifica el fallo de la Ilustrísima
Corte de Apelaciones y hace además énfasis al no pago de pensiones alimenticias por 8 años de
parte del recurrente.
ARGUMENTOS DE DERECHO
En cuanto a la admisibilidad de la acción deducida el Tribunal Constitucional, se refiere conforme
al artículo 93 inciso primero Nº 6 e inciso undécimo de la Constitución Política, en relación con la
Ley 17.997 en su artículo 31.
DECISIÓN
Se declara que se rechaza el requerimiento deducido.
VOTO DE MINORÍA
No presenta
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FICHA DE SINTESIS CAUSA ROL Nº 1515-09
IDENTIFICACIÓN DEL FALLO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, declara inadmisible acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad con respecto al artículo 225 del Código Civil, 17 de Diciembre del 2009, Rol Nº
1515-09
HECHOS
Juan Enrique Carrasco Pennaroli interpone demanda de Cuidado Personal ante el Juzgado de
Familia de Talca, en la necesidad de que sus tres hijos tengan control médico de sus enfermedades
y fundada en la inhabilidad de la madre para seguir ejerciendo y manteniendo el cuidado personal,
en orden a afectar dichos cuidados y a denostar la figura paterna para impedir una relación directa
y regular con los niños. Luego de entablar una demanda ante Tribunal de Primera Instancia, se
dirige al Tribunal Constitucional con la finalidad de declarar inaplicable un precepto que
eventualmente pudiera utilizarse en la resolución del cuidado personal.
HISTORIA PROCESAL
El Primer Juzgado de Menores de Talca ordena relación directa y regular a favor del padre, lo cual
señala el recurrente no se ha cumplido. Con posterioridad interpone la demanda de Cuidado
Personal ante el juzgado de familia de Talca, el cual aún no ha fallado.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES
El recurrente señala que el artículo 225 en cuestión es manifiestamente inconstitucional, pues
vulnera el articulo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, lo cual es además apoyado
por normas recientes que conceden igualdad con respecto a los hijos, tales como la Ley N º
19.505, que concede un permiso especial a los trabajadores en caso de enfermedad grave de sus
hijos, en relación con el nuevo articulo 199 bis inciso 2 del Código del Trabajo y de la ley Nº 20.047
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que otorga permiso paternal para el nacimiento de un hijo. Complementa además con la Historia
Fidedigna de la ley, modificaciones posteriores y jurisprudencia inclusive.
ARGUMENTOS DE DERECHO
En cuanto a la admisibilidad de la acción deducida el Tribunal Constitucional, se refiere conforme
al artículo 93 inciso primero Nº 6 e inciso undécimo de la Constitución Política, en relación con la
Ley 17.997 en su artículo 47 F.
A razón de esto, se observa que la acción carece de fundamento razonable, pues la existencia de
gestión pendiente es abstracta, en el sentido de que no se observa una violación al precepto
constitucional de la Carta Fundamental, y el Tribunal Constitucional no puede fallar conforme a
hechos posible o eventualidades, si no a hechos concretos.
DECISIÓN
Se declara inadmisible el requerimiento interpuesto, teniéndose por no presentado para todos los
efectos legales.
VOTO DE MINORÍA
Presentado por el Ministro Marcelo Venegas Palacios, quien estuvo por declarar admisible la
acción deducida, por declarar que ésta cumple con todas las exigencias previstas a esos efectos en
el numeral 6 del inciso primero y en el inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución Política.
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FICHA DE SINTESIS CAUSA ROL Nº 2156-2011
IDENTIFICACIÓN DEL FALLO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, declara inadmisible la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto al artículo 225 del Código Civil, con fecha 20 de noviembre de 2012.
HECHOS
El padre, PABLO ANDRÉS TORREALBA GÁRATE, interpone demanda de Cuidado Personal, con
fecha 11 de marzo de 2011, contra la madre, Gabriela Mélendez Tormen, de profesión Médico
Psiquiatra, ante el Primer Juzgado de Familia de Santiago, bajo el Rit C-1234-2011, fundada en la
inhabilidad de la madre para seguir ejerciendo y manteniendo el cuidado personal, en orden a
afectar dichos cuidados por sobreponer su interés por sobre el interés superior de las niños esto
debido a que ambos niños son víctimas de agresiones en el colegio en el cual estudian, por lo cual
ambos padres deciden el cambio de los hijos de establecimiento educacional y la madre, después
de contemplados todos los trámites de cambio y producto de un ataque por parte de una de sus
pacientes comienza a sufrir fobia laboral y decide no cambiar a los niños de colegio e impedir todo
el contacto que pueda tener el padre con sus hijos. Luego de entablar una demanda ante Tribunal
de Primera Instancia, se dirige el padre al Tribunal Constitucional con la finalidad de declarar
inaplicable un precepto que eventualmente pudiera utilizarse en la resolución del cuidado
personal.
HISTORIA PROCESAL
El Primer Juzgado de Familia de Santiago, al tiempo de presentación de este recurso, conforme a
lo solicitado certifica que la causa antes señalada se encuentra en estado de tramitación y en
etapa de audiencia de juicio.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES
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Señala el recurrente que es inconstitucional el artículo 225 en cuestión específicamente, la frase
“Lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada” ya que vulnera en
artículo 19 N°2 sobre Igualdad ante la Ley, el artículo 19 N° 23 de Igualdad ante las cargas públicas,
el Derecho de Educación de ambos padres, consagrado en el artículo 19 N° 10, todos de nuestra
Constitución Política de la República y además, el artículo N° 5 de nuestra Constitución, Interés
superior del niño, en relación a la Convención Internacional de Derechos del Niño, artículo 3.
ARGUMENTOS DE DERECHO
En cuanto a la admisibilidad de la acción deducida el Tribunal Constitucional, se refiere conforme
al artículo 93 inciso primero Nº 6 e inciso undécimo de la Constitución Política, en relación con la
Ley 17.997.
DECISIÓN
Se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad deducido por el actor, sin costas, por haber tenido
motivos plausibles para deducir su acción.
VOTO DE MINORÍA
Presentado por el Ministro Raúl Bertelsen Repetto, quien estuvo por declarar admisible la acción
deducida, por declarar que la disposición que contempla el Código Civil en el articulo en cuestión
“excesivamente onerosa y desproporcionada pues exige la concurrencia de circunstancias tan altas
y calificadas que constituyen una diferencia de trato que cabe calificar de arbitraria y que no tiene
amparo en la Constitución”, y que esta “diferencia de trato entre padre y madre excede lo que es
lícito hacer al legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley” por lo cual
debiese declararse la inaplicabilidad de la norma impugnada.
53
FICHA DE SINTESIS CAUSA ROL Nº 2306-2012
IDENTIFICACIÓN DEL FALLO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, declara inadmisible la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto al artículo 225 del Código Civil, con fecha 20 de noviembre de 2012.
HECHOS
El padre, LUIS EUGENIO PALMA BUSTAMANTE, que se desempaña como empleado en el Liceo
Experimental Manuel de Salas, contesta demanda de aumento de pensión de alimentos y
conjuntamente interpone demanda reconvencional en contra de la madre del hijo de ambos,
JOCELYN ÁLVAREZ CÁCERES, en el Segundo Juzgado de Familia de San Miguel bajo el Rit C-13032012 fundada en que las condiciones que entrega la madre no ofrecen garantía de respeto
irrestricto por el interés superior del niño, tales como que el niño vive en una casa acompañado
por tres adultos que son fumadoras y padeciendo él asma bronquial; que la vivienda en que habita
el menor se encuentra seriamente dañada producto del terremoto de 2010 y además que la
ubicación de ésta es en una población peligrosa como es Población Yungay. Otro factor a
considerar para dicha solicitud al tribunal, es entregar al niño una mejor educación para ello el
actor señala su intención de matricular al menor en el liceo donde desempeña sus labores y para
ello además cambiar su domicilio a las inmediaciones del liceo. Luego de entablar una demanda
reconvencional ante el Juzgado de Primera Instancia, se dirige el padre al Tribunal Constitucional
con la finalidad de declarar inaplicable un precepto que eventualmente pudiera utilizarse en la
resolución del cuidado personal.
HISTORIA PROCESAL
El Segundo Juzgado de Familia de San miguel, al tiempo de presentación de este recurso,
conforme a lo solicitado certifica que la causa antes señalada se encuentra en estado de
tramitación y en etapa de audiencia de juicio para el día 13 de septiembre del presente,
suspendida ésta por no encontrarse afinadas las pericias solicitadas por esta parte, fijándose
nuevo día y hora para el 31 de octubre del presente.
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ARGUMENTOS DE LAS PARTES
Señala el recurrente que es inconstitucional el artículo 225 en cuestión ya que vulnera en artículo
19 N° 2 sobre Igualdad ante la Ley. Además se vulnera el artículo 12 de la Convención
Internacional sobre los Derechos del niño y el artículo 16 número 1 letra D, en conjunto con el
artículo 14 de la misma convención Complementa. Se complementa además con la Historia
Fidedigna de la ley, modificaciones posteriores y jurisprudencia inclusive.
ARGUMENTOS DE DERECHO
En cuanto a la admisibilidad de la acción deducida el Tribunal Constitucional, se refiere conforme
al artículo 93 inciso primero Nº 6 e inciso décimo de la Constitución Política, en relación con la Ley
17.997.
DECISIÓN
Se acoge a tramitación el requerimiento deducido. Se deja constancia que la causa en cuestión
aun esta siendo ventilada por el Tribunal Constitucional.
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JURISPRUDENCIA NACIONAL RELATIVA AL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
ASOCIACIÓN LIBERTADES PÚBLICAS
Coordinador Sergio Henríquez Galindo
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JURISPRUDENCIA NACIONAL
Santiago, dos de mayo de dos mil once:
En autos, RIT N° C-1415-2008, RUC N° 08-02-0283060-k
Causa que fue conocida por el juzgado civil de colina. Que luego fue apelada en la Corte de
Apelaciones de Santiago y entro a la Corte Suprema por recurso de Casación en el fondo.
Por sentencia de catorce de junio de dos mil diez, se acoge demanda de cuidado personal
deducida, por lo tanto se entrega el cuidado personal al padre y se establece un régimen
comunicacional directa y regular entre la madre y el hijo consistente en todos los fines de
semana. Esta sentencia fue confirmada por la C. de apelaciones.
Hechos:
El niño es hijo de las partes y desde la separación ha vivido junto a la madre, manteniendo con el
padre contacto directo y regular, regulado judicialmente. A mediados de 2008 el niño junto a su
madre, hermanos y la pareja de su madre, se cambiaron de domicilio, lo que implicó también el
cambio de colegio. El mismo año su padre dispuso que al niño se le realizara una evaluación
psicológica, la que diagnosticó un trastorno adaptativo con sintomatología de ansiedad, depresión
y temor de ser separado de su padre. El entorno del menor presenta problemas con la Figuera de
la pareja de la madre a quien percibe como una persona irritable y agresiva y a su madre como
distante y carente de recursos suficientes para satisfacer las necesidades de seguridad, cuidado y
protección que requiere. En cambio el padre es percibido por el menor como una figura
protectora, receptiva de sus necesidades.
Derecho:
La madre a su favor hace ver que no se ha tomado en cuenta el art. 225 del cc. Que establece ´´si
los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos´´, lo anterior supone la
inexistencia de acuerdos o pactos entre las partes que alteren ésta regla. En este caso, los padres
del menor no han celebrado una convención acerca de su tuición, por lo que, a la madre toca el
cuidado personal del menor.
Razonamiento de la Corte Suprema:
Que en virtud de lo previsto en los artículos 225 inc. 3ro, 226 y 228 del código civil que establecen
causales especificas, permiten por decisión judicial, modificar la regla del art. 225 del código civil.
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La interpretación armónica de las normas citadas permite concluir que el juez de la causa puede
modificar la convención de las partes, estando obligado a respetar el límite establecido por la ley.
Solo podrá confiar el cuidado del menor al otro padre cuando el interés del menor lo haga
indispensable y no podrá resolverlo cuando éste no hubiere contribuido a su mantención mientras
estuvo al cuido del otro progenitor, pudiendo hacerlo.
En estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés superior del niño, como
principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional.
En virtud de lo expuesto y razonado por la Corte Suprema, el recurso en examen fue rechazado
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Santiago, nueve de abril de dos mil doce:
En autos, RIT N° C-1414-2009, RUC xxxxxxxxx
Causa que fue conocida en primera instancia por el juzgado de familia de Colina, luego fue apelada
en la C. de apelaciones de Santiago, y finalmente el recurrente dedujo recurso de casación en el
fondo.
Por sentencia de once de febrero de dos mil once, se rechazó la demanda de cuidado personal
entablada por el padre, manteniéndose el cuidado personal de los menores en la madre. Fue
confirmada por la C. de Apelaciones.
Hechos:
Se estableció que la madre sufre un trastorno bipolar que genera en ella estados depresivos y
euforias y, consecuencia de ello, se genera daños sicológicos y de relación con sus hijos. La madre
les daría malo tratos, lo que habría generado en los menores sentimientos de desprotección y
abandono. Así mismo también hay problemas de convivencia con la pareja de la madre y
finalmente la falta de preocupación o descuido materno en el cuidado y crianza de sus hijos lo que
estaría provocando inestabilidad en ellos.
Derecho:
Se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 222, 225,226, 1698 del código civil, 42
de la ley 16.618, 16 y 32 de la ley 19.968, 3, 8 y 12 de la convención internacional de los derechos
del niño y artículos 1°, 19 N° 1, 2, 3 y 7 de la constitución política de Chile.
Se argumenta que se ha prescindido de estas normas relativas a establecer el derecho de los
menores a vivir bajo el cuidado personal de su padre en circunstancias que el interés superior de
los niños lo hacía pertinente. El recurrente sostiene, además, que se ha infringido las normas de la
sana crítica pues los jueces han descartado el informe psiquiátrico sin argumento técnico sólido,
no obstante haber quedado acreditado que la madre padece de una enfermedad del ánimo que
afecta profundamente las relaciones interpersonales. Indica también que se infringen las normas
constitucionales ya citadas, ya que, imponen la obligación de propender al fortalecimiento de la
familia.
Razonamiento de la Corte Suprema:
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-De acuerdo a lo previsto en los arts. 225 inc 3ro, 226 y 228 del código civil que establecen
causales especificas que permiten modificar la norma legal del art. 225. -El juez de la causa puede
modificar la convención de las partes y aun desatender la regla del art. 225. -Debe tenerse siempre
en consideración el interés superior del niño. –No obstante la trascendencia del principio citado,
los jueces del fondo no le han dado la relevancia pertinente, pues se han limitado en sus
consideraciones a preferir determinadas probanzas para reconocer por sobre toda otra
motivación, el derecho legal de la madre para tener el cuidado personal de los hijos, reduciendo la
cuestión a descartar la existencia de inhabilidad por parte de la madre o causa calificada para
privarla del cuidado de sus hijos, sin atender a la condición de los niños, como sujetos de derecho
de especial protección por el legislador.
Por estas consideraciones se acoge el recurso de casación deducido por el demandante.
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Santiago, tres de mayo de dos mil diez:
En autos, RIT N° C-2127-2008, RUC N° 0820274001-5
Ésta causa fue conocida en primera instancia por el juzgado de familia de Iquique, luego fue alzada
a la Corte de Apelaciones de Iquique. En contra de ésta última resolución se dedujo recurso de
casación en el fondo.
Se rechazo la demanda de cuidado personal interpuesta por la madre y se establece un régimen
comunicacional a favor de la actora. La C. de Apelaciones de Iquique confirmó la sentencia
apelada.
Hechos:
El demandado ha sostenido que posee la titularidad del cuidado personal del menor en virtud de
lo acordado por las partes el 27 de septiembre del 2004. La demandada pese a no desconocer este
acuerdo, ha alegado que el mismo no tendría validez, ya que, las partes al haber reanudado su
convivencia el 30 de septiembre del citado año rige lo dispuesto en el art. 224 del código civil,
norma que atribuye legalmente el deber de crianza y educación a la madre.
Ninguno de los padres presenta inhabilidades patentes para ejercer el deber de crianza del menor,
habiendo dedicado ambos, los mayores esfuerzos para hacerlo feliz. Ambos padres presentan
habilidades parentales para cuidar un niño, sin embargo, el padre entiende de mejor forma las
necesidades del hijo, prestando éste mayor apego con la figura paterna.
Derecho:
Se denuncia como error de derecho, haber arribado los jueces a la conclusión que el cuidado
personal del menor le corresponde al padre, en razón de lo acordado por las partes el 27 de
septiembre del 2004, puesto que ello significa desconocer que ellas, el 30 de septiembre de 2004
reanudaron su vida en común, por lo que debió regir nuevamente la norma del art. 225 del C. Civil,
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conforme a la cual, en caso que los padres vivan separados, toca a la madre el cuidado personal
del menor, norma que ha sido vulnerada según la recurrente.
Sostiene que no puede sostenerse la decisión de los jueces en la aplicación de la regla del statu
quo, de acuerdo a la cual se mantiene la situación existente, es decir, al menor bajo el cuidado del
padre.
Razonamiento de la Corte Suprema:
-La demandada no se sustenta en ningún hecho, conducta u omisión que configure los
presupuestos fácticos del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil. –ninguno de los padres
presenta inhabilidades para ejercer el deber de crianza del menor. –no se acreditó ningún tipo de
maltrato que haga migrar el cuidado personal del niño a la madre. – ambos padres presentan
habilidades para cuidar al hijo, sin embargo, el padre entiende de mejor forma las necesidades del
hijo, presentando éste mayor apego al padre. – el interés superior del niño.
Conforme lo razonado, no habiendo incurrido los jueces en los errores de derecho enunciados, el
recurso de casación en el fondo es rechazado.
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Santiago, diecinueve de mayo de dos mil nueve.
RIT N° C-2928-2007, RUC N°07-2-0283380-7.
Causa que fue conocida por juzgado de familia de Santiago, luego conoció una de las C. de
apelaciones de Santiago. Y finalmente se interpuso un recurso de casación en el fondo en contra
de aquella.
Se rechazo en primera instancia, la demanda deducida por el actor (padre) por medio de la cual
solicita el cuidado personal de sus hijos. Se alzó el demandante y una de las salas de la C. de
Apelaciones, confirmó el de primer grado
Hechos:
La madre de los menores sufrió con ocasión del nacimiento de éstos una depresión post parto,
que cambió su conducta, exacerbándose los rasgos infantiles de su personalidad. La madre no ha
descuidado las funciones normativas, formativas, ni la satisfacción de sus necesidades afectivas,
aún en el período post-parto y con las delegaciones que realizó en cuanto a cuidados directos de
los menores. Se estableció una medida de protección, que estuvo centrada en la pretensión de la
madre de extirpar la figura del padre en el desarrollo de sus hijos hasta el punto de querer que
éstos creyeran que su padre era otra persona.
Derecho:
El recurrente denuncia la infracción del art. 32 de la ley 19.968, argumentando que los jueces no
han apreciado la prueba rendida, vulnerando la sana crítica, ya que, se entrega el cuidado de los
hijos a la madre, no obstante existir causas calificadas que no lo hacen procedente, tanto por el
trastorno de personalidad, como por el interés de los mismos y su deseo de permanecer junto al
padre. Expresa que estos yerros implican la vulneración del art. 3° de la convención internacional
de los derechos del niño, en relación con el art 5° de la constitución, artículos 222, 225, y 227 del
C.C. y 16 de la ley 19.968.
Razonamiento de la Corte Suprema:
-No son niños que presenten muestras de haber sido objeto de maltratos, o respecto de los cuales
se haya ejercido en forma negligente su cuidado personal, que justifique alterar el cuidado que de
ellos tiene la madre. –El recurrente desarrolla los planteamientos de su recurso partiendo de una
base fáctica diferente a la determinada en la sentencia atacada. –Siendo el interés superior del
niño un principio fundamental, no se advierte que los jueces lo hayan desatendido, por el
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contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista en el art. 225 del C.C. –No se
estableció en el fallo impugnado inhabilidad o causa calificada que le impida a ésta ejercer su rol,
ni tampoco una situación de vulneración, peligro o amenaza para los menores. –Los jueces
aplicaron las normas de una forma adecuada y no en forma desacertada como señalaba el
recurrente.
Por lo razonado y al no haber demostrado el recurrente los errores de derecho, el recurso de
casación en el fondo es rechazado.
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COLUMNAS DE OPINIÓN RECOGIDAS EN LA PRENSA (DIARIO LA TERCERA) RELATIVA AL
ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL
ASOCIACIÓN LIBERTADES PÚBLICAS
Coordinador Sergio Henríquez Galindo
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DIARIO LA TERCERA
COLUMNA
DISCRIMINACIÓN EN EL CUIDADO DE LOS HIJOS 25/10/2012
POR MAURICIO TAPIA
Cuando se percibe una intensa demanda por igualdad en el país, sorprende que el proyecto de ley
que modifica esta materia confirme la actual discriminación que existe contra los padres.
EL DERECHO de las familias se ha modificado lenta pero radicalmente en Chile. Conforme a la
transformación de las costumbres, los cambios han estado inspirados en la necesidad de introducir
más igualdad, autonomía y protección.
No obstante, varias deudas subsisten, como dan cuenta las discusiones recientes sobre la apertura
del matrimonio a las parejas homosexuales, la restitución de la plena igualdad de la mujer casada
en sociedad conyugal y la eliminación de la discriminación contra el padre en el cuidado de los
hijos.
Esta última regla, contenida en el artículo 225 del Código Civil, atribuye legalmente, luego de la
separación, la custodia de todos los hijos (sin importar su edad) a la madre. La única justificación
que se esgrime a favor de esta regla es que -supuestamente- disminuiría la “litigiosidad”. No
obstante, la justificación es falaz, y la regla es contraria al interés del hijo, inconstitucional y
envuelve un prejuicio contra la mujer.
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Es falaz, porque lo usual es que esta disputa se plantee precisamente en el marco de un juicio de
divorcio, donde debe acordarse por los padres, o decidirse por el juez, el cuidado personal de los
hijos. Los Tribunales de Familia fueron creados para resolver estos asuntos y, por ello, el
argumento parece estar movido por una infundada desconfianza en los jueces, como
lamentablemente está ocurriendo en varios ámbitos.
La regla es también contraria al interés superior del hijo, porque si bien con frecuencia puede ser
conveniente que los niños (particularmente los lactantes) residan con la madre, ello no ocurre en
todos los casos. La regla permite, por el contrario, que las madres sientan a los hijos como “de su
propiedad”, lo que reduce la posibilidad de acuerdos que beneficien una repartición equitativa de
los derechos y deberes entre los padres y la presencia de ambos en su crianza.
La regla es, además, inconstitucional, pues no resiste ningún análisis desde la perspectiva del
principio de igualdad, presentándose como una discriminación arbitraria contra el padre.
Por último, fundada en una supuesta “aptitud natural” de la mujer para cuidar a los hijos,
materializa una concepción prejuiciada y estereotipada de ésta, que no se condice con la creciente
repartición equitativa entre el hombre y la mujer, de las labores de cuidado de los hijos y del hogar
común, por una parte, y en la obtención de recursos y en el desarrollo profesional, por otra.
En un momento en que se percibe una intensa y urgente demanda por igualdad en el país,
sorprende que el proyecto de ley que modifica esta materia (actualmente en segundo trámite
constitucional en el Senado) confirme esta regla discriminatoria. Tan inexplicable como aquello es
que este proyecto ni siquiera permita al padre solicitar al juez el otorgamiento de un régimen
compartido de cuidado personal, que en muchas situaciones podría lograr, en beneficio de los
hijos, un sistema que asegure un tratamiento más equitativo entre los padres y la presencia de
ambos en su crianza y educación.
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Es de esperar que este proyecto de ley sea corregido. Difícilmente los ciudadanos entenderán
cómo, en un momento como el actual, el Congreso decide confirmar una regla que perjudica a los
hijos, discrimina al padre y envuelve una concepción prejuiciada de la mujer.
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CARTAS AL DIRECTOR
Discriminación en el cuidado de los hijos 27/10/2012
Señor director:
En una columna publicada el 25 de octubre, el profesor Mauricio Tapia critica la regla de
atribución del cuidado personal de los hijos a la madre, que subsiste en el Código Civil chileno, sin
reparar en que se trata de una regla extrajudicial y supletoria de la voluntad de los padres. Sin
advertir, además, que la regla opera también en el caso de hijos de madres solas, reconocidos
voluntariamente por el padre.
Está actualmente en trámite legislativo una reforma al Código Civil que regula la tuición
compartida por ambos padres y mejora la situación de los niños en el caso de separación de sus
padres. La ley en trámite busca eliminar una práctica judicial, que tiende a privilegiar a la madre en
los juicios.
Para corregir esta práctica se reafirma que es el interés del niño el criterio de atribución en juicios
entre padres, no la “preferencia materna”. Es decir, la madre no tiene ni debe tener preferencia ni
privilegio alguno en un escenario judicial, sino el niño.
Dicho esto, hay que explicar la función de la regla supletoria que se ha resuelto mantener en la
legislación chilena. Esta ley pretende evitar que sea necesario ir a juicio para que un niño tenga
determinado el padre o madre que lo cuida y, por tanto, el padre o madre que lo representa
legalmente. Esto ocurría antes de la Ley de Filiación (Ley Nº 19.585), por ejemplo, con los niños no
matrimoniales.
La eliminación de la regla supletoria sería regresiva. Significaría una discriminación para todos los
niños no matrimoniales cuyos padres no viven juntos y para las madres solas que nunca han
tenido vida en común con el padre de su hijo. Esta situación afecta a muchísimas mujeres chilenas.
María Sara Rodríguez / Profesora de Derecho Civil / Universidad de los Andes
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Discriminación en el cuidado de los hijos 30/10/2012
Señor director:
En respuesta a mi columna, la profesora de la Universidad de Los Andes, María Sara Rodríguez,
defiende la atribución preferente de los hijos hacia la madre.
En su concepto, yo no habría reparado que se trata de una regla extrajudicial y “supletoria” que
estaría inspirada en el interés del hijo, que evitaría ir a juicio y que beneficiaría sobre todo a los
niños “no matrimoniales” y a las “madres solas”.
Estas afirmaciones confirman lo sostenido: el fundamento esgrimido para mantener esta regla es
erróneo e ideológico.
Nadie discute que la atribución preferente opera “extrajudicialmente” y es ahí -y luego en el juiciodonde genera la discriminación arbitraria contra el padre. La ley atribuye a la mujer la custodia por
el sólo hecho de ser tal, y sin reparar con quién de los padres se encontraría mejor el niño.
Por otra parte, la supuesta regla “supletoria” de atribución preferente para la madre no es tal. Una
regla supletoria se entiende como “voluntad presunta” de las partes y materializa una distribución
equilibrada de derechos y deberes entre ellas. Nada de eso ocurre acá. No puede decirse que sea
la voluntad presunta (al menos la del padre) ni menos que refleje una distribución equilibrada.
Asimismo, no es efectivo que esta regla evite juicios. Generalmente se discute precisamente en un
juicio de divorcio y en el resto de las situaciones cabe la pregunta sobre en qué medida esta regla
injusta desincentiva al padre a demandar derechos en la custodia del hijo.
Finalmente, sostener que esta regla beneficia a los hijos no matrimoniales y a las “madres solas”,
además de envolver una terminología desdeñosa, olvida el interés del niño de que ambos padres
puedan participar en su cuidado. Nuevamente, es el interés de las madres y sobre la base de un
estereotipo el que es defendido por sobre el interés del niño.
Mauricio Tapia
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Discriminación en el cuidado de los hijos 01/11/2012
Señor director:
No quiero polemizar con el profesor Mauricio Tapia sobre una materia que tiene un interés
práctico y técnico. Los opositores a mi defensa de la regla supletoria me atribuyen animadversión
al rol del padre en el cuidado de los hijos. Y también leen en mis palabras connotaciones que no
tienen.
Nadie más partidaria que yo de que los hijos estén bajo el cuidado de su padre y de su madre. Por
eso, defiendo el matrimonio como forma normal de establecer un hogar, y cualquier regla que
favorezca su estabilidad. El matrimonio es lo que mejor asegura la crianza y educación de los hijos
por ambos padres. Pero la realidad indica que no todos los niños nacen como fruto feliz del
matrimonio de sus padres, y que son frecuentes los padres ausentes y las mujeres abandonadas.
Aun así, qué mejor para un niño que tener la seguridad del cuidado de su padre y de su madre.
Todo lo que favorezca la mayor participación de los padres en el cuidado de sus hijos debe
estimularse. Por eso, yo misma he apoyado los acuerdos de cuidado compartido cuando los
padres no viven juntos, y he criticado una aplicación judicial errónea de la preferencia materna.
Pero si no existiera la regla supletoria que defiendo, el cuidado de estos niños sería
inmediatamente una cuestión litigiosa y judicial, una lastimosa y desagradable pelea por la tuición.
¿Por qué añadir esta pena a las carencias que ya sufren los niños por la separación de sus padres?
María Sara Rodríguez / Profesora de Derecho Civil / Universidad de los Andes
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Discriminación en el cuidado de los hijos 04/11/2012
Señor director:
La profesora María Sara Rodríguez, en su carta publicada anteriormente, insiste en defender la
discriminación arbitraria contra el padre en el cuidado de los hijos. Y lo hace, nuevamente,
dejando en evidencia el sesgo ideológico de su defensa.
La académica de la U. de Los Andes afirma que defiende el “matrimonio como forma normal de
establecer un hogar”, pero que no todos los hijos nacen “fruto feliz del matrimonio de sus padres”
y que es frecuente ver “padres ausentes” y “mujeres abandonadas”.
Parece más bien un prejuicio ideológico de la profesora el sostener un estereotipo de mujeres
víctimas de la maldad masculina. Para qué decir del hecho de vincular la felicidad familiar a la
existencia del matrimonio. Además, vuelve a afirmar que la atribución preferente a la madre evita
juicios. Lo repito con fuerza: tal afirmación es errónea y envuelve una desconfianza en el Poder
Judicial. Es errónea, porque en la mayoría de los casos esta cuestión se discute en un juicio de
divorcio ya iniciado. Por eso, los principales sistemas comparados no contemplan esta regla de
discriminación. Más aún, si esta regla supuestamente evita juicios, ¿entonces por qué no atribuir
la custodia de todos los hijos varones al padre? Sería tan insostenible -por inconstitucional- como
la regla actual. Por último, si creamos tribunales especiales para resolver estos conflictos, ¿por qué
se teme su intervención?
Los tribunales de familia cuentan con las herramientas para decidir la forma de custodia que mejor
asegure el interés superior del niño.
Es de esperar que nuestro Parlamento legisle en la materia no sobre la base de estos sesgos
ideológicos, sino en defensa del interés de los niños y de una forma consistente con leyes civiles
que deben aplicarse en una república democrática.
Mauricio Tapia / Profesor Universidad de Chile
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Discriminación en el cuidado de los hijos 08/11/2012
Señor director:
Hace unos días, María Sara Rodríguez se refirió en una carta a la importancia que le merece el
padre en el cuidado de los niños, defendiendo el matrimonio como “forma normal de establecer
un hogar”.
Es tan delicada esta forma de esconder la discriminación de género, y al mismo tiempo imponer
una visión de familia propia del siglo pasado, que aplaudo el texto, es un delicatessen.
Lamentablemente, este país sigue anclado a visiones anacrónicas, y quienes deliberan estos
asuntos en cortes logran imponer su visión estereotipada y prejuiciada al resto de la sociedad.
Actualmente, existe en el Congreso un proyecto que “legitima” esta discriminación de género en
contra del padre, a pesar de los numerosos ejemplos de hombres que han luchado por la tuición
de sus hijos. Hay que recordar que recién en 1989 se estableció la modificación que entrega a la
madre el cuidado de “todos” los hijos y que derogó la norma que atribuía al padre el cuidado de
los hijos varones desde los 14 años. ¿Será que el padre nunca puede ser cuidador de sus hijos, a
menos que esté casado?
La misiva, además, explica que la norma es “ventajosa”, por cuanto “reduce la litigiosidad”. En
otras palabras, no es tan importante la calidad de la norma, sino que reduzca la judicialización.
Este argumento no merece palabras.
Lo que ocurre hoy es claramente una discriminación de género que no se extingue por entregar un
plan de visitas o por considerar que se otorga un deber a la madre, en lugar de un derecho. Esos
son juegos de palabras y, en el mejor de los casos, eufemismos. Me recuerda a los dueños de
esclavos que consideraban que su papel era divino, ya que ellos no se podían cuidar a sí mismos y
era “su” deber hacerlo.
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Jorge Fuenzalida
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