Capítulo II

CAPÍTULO II
MARCO TEORICO
CAPÍTULO II
MARCO TEORICO
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Como punto de partida, se manifiesta que los antecedentes de la
presente investigación se constituyen por el conjunto de estudios previos de
similar índole, en tanto de forma general o particular, se analizan el tema
objeto de estudio de la misma, en este caso, la caución de solvencia judicial
dentro del procedimiento de niños, niñas y adolescentes.
Superadas estas cuestiones, dentro de los antecedentes del presente
trabajo de investigación se cuentan:Bracho (2011); quien realizó una
investigación titulada “Análisis de la apelabilidad de la declaratoria de la
extinción del proceso por falta de subsanación forzosa de las cuestiones
previas subsanables en la legislación venezolana” como requisito para optar
al titulo de Abogado, Universidad Rafael Belloso Chacín.
Esta investigación analiza exhaustivamente la subsanación forzosa de
las cuestiones previas análisis del procedimiento incidental correspondiente
a las cuestiones previas dilatorias subsanables según la jurisprudencia de la
sala civil del tribunal supremo de jus ticia previstas en la legislación civil
venezolana y de amplia relevancia para la presente investigación, en tanto
constituye parte importante de su campo de estudio.
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La citada investigación ahonda en las cuestiones previas, y se centra
en el estudio de una de las clasificaciones de éstas. Tal como se ha
expresado antes, el citado trabajo, al abarcar la clasificación de las
cuestiones previas representa un antecedente obligatorio, en tanto contiene
el estudio de dichas instituciones, lo cual resulta plenamente útil y necesario,
para conquistar los objetivos que se plantean entorno a la misma.
Finalmente, es propio acotar que el antecedente antes descrito guarda
relevancia con las cuestiones previas institución jurídica relevantes y con
presencia decisoria en la presente investigación por lo que sirve de guía para
la elaboración del marco teórico.
2. BASES NORMATIVAS – DOCTRINALES – JURISPRUDENCIALES
Las bases teóricas de una investigación, son un conjunto de
conocimientos que le sirven de sustento o fundamentación. Están
constituidas por las teorías filosóficas, políticas, sociológicas, entre otras, que
sirven de fundamento teórico al trabajo. Por ello, en este estudio de definirán
todo lorelacionado con la procedencia de la cuestión previa de caución de
solvencia judicial dentro del procedimiento de niños, niñas y adolescentes
según la jurisprudencia venezolana.
Actualmente en el proceso civil ordinario en Venezuela, la contestación
a la demanda es la única actuación por la cual el demandado fija posición
ante los planteamientos, reclamaciones, peticiones y pretensiones del
demandante de manera que si no desea contestar, hace uso del derecho que
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le concede el artículo 346 del C.P.C de promover las cuestiones previas que
allí se consagran.
2.1. PROCEDENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA DE CAUCIÓN DE
SOLVENCIA JUDICIAL
La cuestión previa consagrada en el ordinal 5° del artículo 346 del Código
de Procedimiento Civil (1987), se refiere a la necesidad de constituir la caución
de solvencia judicial que es aquella que exige el artículo 36 del Código Civil
(1982) a las personas venezolanas o extranjeras, naturales o jurídicas, no
domiciliadas en la República para poder introducir demanda en Venezuela,
como garantía de responsabilidad procesal en caso de sucumbir en su
pretensión.
En este orden de ideas, señala Cuenca (2010,p.94) que: “La finalidad de
esta restricción, es evitar que el extranjero sin arraigo en la nación, es decir, sin
bienes o industria, pueda eludir el pago de las costas y gastos que origine al
demandado”
También el autor indica que para la procedencia de esta cuestión previa
es necesario que se den tres requisitos, establecidos por la doctrina de la
Sala Político – administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia,
expresada así:
(a) La demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe destacar que, a
tenor del artículo 1102 del Código de Comercio (1955) tal caución resulta
inaplicable en materia mercantil.
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(b) El demandante con independencia de su nacionalidadno debe estar
domiciliado en Venezuela.
(c) Exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el país
“bienes en cantidades suficientes.”
Igualmente, Calvo (2007) citado por Cuenca (2010, p 56) señala acerca
de esta cuestión previa: “Esta cuestión únicamente es procedente en el
supuesto del demandante no domiciliado en Venezuela.”
2.1.1.1. NATURALEZA JURÍDICA
Con la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano, que entró en
vigencia en 1987, se introdujo una modificación sustancial, en materia de
cuestiones previas; pues además de cambiar de denominación, dejando de
llamarse excepciones dilatorias y excepciones de inadmisibilidad simultaneo para
la sustanciación y decisión de las mismas, antes de la contestación de la
demanda.
Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, la
contestación de la demanda era considerada aunque no en forma pacífica,
un acto complejo, que comenzaba con la oposición de las excepciones
dilatorias y en acusación o improcedencia de estas las de inadmisibilidad; si
tampoco hubiere este tipo de excepciones o fueren desechadas; se procedía
a la contestación al fondo de la demanda; todo conforme a la expresa
disposición del artículo 247 de dicho código.
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En el Código de Procedimiento Civil (1987) vigente, la oposición de
cuestiones previas ha quedado establecida, expresamente, como acto
procesal anterior y diferente al acto de contestación a la demanda, conforme
a lo dispuesto en su artículo 346.Ejusdem. Según lo indicado en la
exposición de motivos, tales cambios obedecen a la necesidad de
desembarazar el procedimiento ordinario de las incidencias que sólo tienen
propósito dilatorio, de manera que se resuelvan tales cuestiones de una
manera rápida y sencilla.
Para comprender el por qué
el legislador
venezolano de 1987,
estableció un nuevo régimen para las cuestiones previas que pueden alegar
el demandado, dentro de un proceso judicial contencioso es necesario hacer
una revisión histórica de los distintos medios de defensa que podía alegar el
demandado, cuando se ejercía una pretensión.
2.1.1.2. CLASIFICACIÓN
El Código de procedimiento Civil clasifica las cuestiones previas en el
artículo 346 el cual reza:
Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá
el demandado en vez de contestarla promover las siguientes
cuestiones previas:
1. La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la
litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por
razones de accesoriedad, de conexión o de continencia
2. La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la
capacidad necesaria para comparecer en juicio.
3. La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado
o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para
ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se
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atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea
insuficiente.
4. La ilegitimidad de la persona citada como representante del
demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La
ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el
demandado mismo, o su apoderado.
5. La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.
6. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en
el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse
hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.
7. La existencia de una condición o plazo pendientes.
8. La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en
un proceso distinto.
9. La cosa juzgada.
10. La caducidad de la acción establecida en la Ley.
11. La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o
cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no
sean de las alegadas en la demanda.
Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare
cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás
y se procederá como se indica en los artículos siguientes.
Es importante resaltar que si no se opusieron las cuestiones previas del
ordinal 1º, o en el caso de que hayan sido opuestas y fueron decididas
mediante sentencia firme, las mismas no impiden la continuación al proceso,
tendrá entonces lugar el procedimiento incidental de las cuestiones previas
de los ordinales 2º al 11º.
2.1.2. LA CAUCIÓN DE SOLVENCIA JUDICIAL.
SegúnDominici. (2007, p 64).citado por Cuenca (2010 p.60)
La caución judicatumsolvi es un beneficio que la ley concede al
demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera
experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona
que no teniendo siquiera en el país el vinculo del domicilio, el cual
lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente
dejar burlado el fallo legal, si no le favorece lo juzgado y
sentenciado.
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Este beneficio debe solicitarse del juez que conoce de la demanda,
Todas las disposiciones establecidas en materia de domicilio se contraen al
hombre como sujeto pasivo de un derecho, y la regla general es que puede,
salvo ciertas excepciones, ejercer sus derechos civiles donde se encuentre,
pero no puede ser compelido a cumplir las obligaciones adquiridas, sino en
los lugares determinados por la ley o por el contrato”
2.1.2.1 NATURALEZA JURÌDICA
En la cautiojudicatumsolví queda establecidaen el artículo 36 del Código
Civil (1982), la cual constituye también un derecho cautelar en favor del
demandado en juicio civil. El fin cautelar que pretende soslayar el peligro de
infructuosidad, existe por la sola circunstancia de que la persona jurídica
demandante no esté domiciliada en el país, ni tenga bienes suficientes dentro
del territorio nacional.
Se acuerda en beneficio del demandado ante la situación de que para éste
resulta sumamente difícil y oneroso ejecutar una medida preventiva sobre
bienes de una persona domiciliada en el exterior, con todos sus bienes en otro
país, la garantía prestada está a las resultas del futuro juicio de responsabilidad
civil por los daños y perjuicios que cause la demanda si se desestimare en el
proceso donde se exige la caución.
Partiendo de esta disposición legal, es decir, la necesidad de su
constitución, cuando la parte sustancial demandante, no domiciliada en el
país, de modo espontáneo y por propio interés, ofrece y constituye caución o
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garantía suficiente para decretar y ejecutar medida preventiva contra el
demandado.
2.1.2.2. REGIMEN LEGAL
El ordinal 5º del artículo 346 del Código de procedimiento civil prevé
esta cuestión previa para que el demandado pueda asegurar las costas
procesales en caso de resultar absuelto, así lo señala Prieto-Castro (1964,
pág. 529) citado por Cuenca (2010 p, 75) “la finalidad de esta restricción,
antigua cautiojudicatumsolvi (o cautio pro expensis) es evitar que el
extranjero sin arraigo en la nación, es decir, sin bienes o industria, pueda
eludir el pago de las costas y gastos que origine al demandado”
(A) CONSAGRACIÒN SUSTANTIVA
El artículo 36 del Código Civil (1982) dispone que “El demandante no
domiciliado en Venezuela, debe afianzar el pago de lo pudiere ser juzgado y
sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y
salvo lo que dispongan leyes especiales.
Para la procedencia de esta cuestión previa, deben
satisfacerse
acumulativamente, tres requisitos, según criterio de la Sala Político
Administrati va de la extinta Corte Suprema de Justicia, expresado en
sentencia de fecha 21 de noviembre de 1996:
Según Pierre (1996, p.11) citado por Cuenca (2010 p.49)
En primer lugar, la demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe
recordar que a tenor del artículo 1102 del código de comercio tal
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caución resulta inaplicable en materia mercantil. En segundo lugar, el
demandante no debe estar domiciliado en Venezuela, con
independencia de su nacionalidad.
De esta forma, la exigencia de la caución puede corresponder
indistintamente a nacionales y extranjeros, siempre que los demás requisitos
estén dados. Por último, exige la norma en cuestión que el demandante no
posea en el país bienes en cantidad suficiente. Todo lo anterior, por supuesto
tal
y
como
fue
antes
indicado,
salvo
lo
que
dispongan
leyes
especiales”También debe indicarse que la doctrina casacionista de la
Republica Bolivariana de Venezuela, ha señalado que existen dos
excepciones en las cuales se puede demandar sin la caución en referencia.
“Que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para
responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso, y lo que
se disponga en leyes especiales;”para luego señalar que excepciones estas
que no tienen carácter concurrente, es decir, la existencia de una sola de las
indicadas circunstancias hace innecesaria la exigencia de la otra.
En Venezuela, a diferencia de otros países, es el domicilio y no la
nacionalidad lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa. El domicilio debe
ser actual y efectivo, no basta la residencia, como lo aclara Alsina (1958, p. 119)
citada por (Cuenca 2010 p, 73)
Para luego aclarar que “En caso de
declararse con lugar la cuestión previa, el juez debe fijar el monto de la
caución, pues al no estar tasada por la ley, considera Alsina (1958, p.124)
que “La apreciación del monto es facultativa del juez “
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Una vez fijada la cuantía de la caución para que el proceso pueda
continuar, el demandante debe constituir la garantía, la cual será de las
señaladas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil (1987), a
elección del demandante , según criterio de la Sala de Casación Civil,
establecida en sentencia de fecha 29 de julio de 1988
Según Pierre (1958, p.407) citado por Cuenca (2010 p,49)
Eso no implicaba que el solicitante estuviese impedido de
presentar u ofertar otro tipo de caucionamiento sustitutivo, al
amparo del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil el cual
estudiado y revisado por el tribunal llevase a la conclusión de
seguridad respecto a lo que se debe garantizar.
(B) TRÁMITE PROCESAL
El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece que dentro
del lapso fijado para la contestación de la demanda, el demandado podrá en
vez de contestarla, promover cualquier de las once causales establecidas en
el mismo.Asimismo, el artículo 350 ejusdem establece:
Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°,
3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u
omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al
vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:
El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante
incapaz, legalmente asistido o representado.
El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante
legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o
mediante la ratificación en autos del poder y de los actos
realizados con el poder defectuoso.
El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado
mismo o de su verdadero representante.
El del ordinal 5°, mediante la presentación de la fianza o caución
exigida.
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El del ordinal 6 °, mediante la corrección de los defectos
señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal.
En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana
el defecto u omisión.
Para subsanar el efecto u omisión invocados en los cinco días siguientes
se realizará mediante la comparecencia del demandante incapaz asistido por
su representante legal, mediante la presencia de su representante legal,
mediante la presentación de fianza o caución exigida o mediante la
corrección de los defectos señalado en el libelo. No se causaran costas para
la parte que subsane el defecto u omisión.Dentro de este contexto, el artículo
352 del código in comento
Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el
plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a
que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación
probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin
necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá
en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con
vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.
De no ser subsanada por el demandante en el defecto u omisión en el lapso
establecido o si se contradijese lo expuesto el artículo 351 del código se abrirá
una articulación probatoria de ocho días, sin que para ello deba existir un
decreto p providencia del juez donde se expondrán y evacuarán las pruebas,
decidiendo el tribunal en el décimo día siguiente al ultimo de la articulación de
acuerdo a las conclusiones que hayan presentados las partes intervinientes.
Por otra parte, el artículo 354 del citado código expresa:
Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los
ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se
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suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u
omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco
días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no
subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo
indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto
señalado en el artículo 271 de este Código.
Luego de decla rada las cuestiones previas de los numerales 2 al 6 se
deberá suspender el proceso hasta tanto el demandante haya subsanado
las omisiones o defectos en os cinco días siguientes al pronunciamiento
del juez, o hacerlo el proceso se extinguirá y el demandante tendrá la
oportunidad de
volver a proponer la demanda, antes de noventa días
continuos después de verificada la perención, tal como lo expresa el
artículo 271 ejusdem. En este orden de ideas, el artículo 357 Código de
procedimiento Civil establece:
La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren
los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá
apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los
ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación
libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo
efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las
costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro
Primero de este Código.
Sólo tendrán apelación siempre y cuando se declaren con lugar y sean
declaradas sin lugar en sólo efecto los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346.
Por otra parte, el artículo 271ejusdem indica que “en ningún caso el
demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran
noventa días continuos después de verificada la perención” El plazo máximo
establecido para volver a proponer la demandad es de noventa días.
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2.1.3. PROCEDIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
El procedimiento para la procedencia de la cuestión previa de caución de
solvencia judicial de de Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y
Adolescente pretende que los sujetos involucrados resuelvan, mediante
técnicas de mediación familiar y bajo la orientación del juez de mediación y
sustanciación, el conflicto que afecta, esencialmente a los niños, niñas y
adolescentes.
2.1.3.1 JUSTIFICACION
En el modelo tutelar, el sistema judicial tiene potestad para intervenir en
una cantidad de situaciones en las que pueden verse involucrados niños y
adolescentes; puesto que, se equipara al tratamiento de problemas sociales
y jurídicos. En tal sentido, el sistema judicial es considerado como un aspecto
más de la protección debida a niños y adolescentes, que sólo debe ser
utilizado para canalizar asuntos estrictamente jurídicos.
En efecto, se pueden observar como rasgos más relevantes o notables de
este procedimiento la oralidad, la brevedad de los lapsos, la gratuidad, que está
estipulada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)
vigente en el artículo 26, en su único aparte; amplitud de los medios probatorios,
igualdad de las partes y ampliación de los poderes del juez para conducir el
proceso. También, dentro de este procedimiento se previó la procedencia de los
recursos de revocación, apelación y casación, con las particularidades propias
de cada uno de ellos.
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Se observa que, el procedimiento judicial de protección es un trámite
versátil, en el cual se procurarán los asuntos que interesen al niño y
adolescente, siempre que se haya intentado una acción judicial de protección o
siempre que sea necesario controlar la actuación de los entes administrativos
del sistema de protección del niño y el adolescente.
2.1.3.2 PRINCIPIOS QUE LO RIGEN
El artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente de 2007 se reforma estableciendo una nueva lista, de carácter
enunciativa, de los principios legales que rigen los nuevos procedimientos.
En ella se indica y se explica el contenido de los principios procesales más
relevantes desde la perspectiva de la reforma, muchos de los cuales ya se
encontraban contemplados en la Ley pero sin delimitar su contenido y
alcance.
Así, se prevé como principios rectores: la oralidad; la inmediación; la
concentración; la uniformidad; la promoción de los medios alternativos de
solución de conflictos; la publicidad; la simplificación; la iniciativa y límites de
decisión del juez o jueza; la dirección e impulso del proceso por el juez o
jueza; la primacía de la realidad; la libertad probatoria; la lealtad y probidad
procesal; la notificación única; y, la defensa técnica gratuita. Los cuales se
exponen a continuación:
(a) Oralidad: ParaRobles (2004, p. 15), este principio de oralidad “surge
de un derecho positivo en el cual los actos procésales se realizan de viva
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voz, normalmente en audiencias, y reduciendo las piezas escritas a lo
estrictamente indispensable”. Es por esto, que también señala que “por
oralidad no se entiende ni la simple discusión oral, ni mucho menos, la
exclusión de la escritura del proceso, como el nombre podría hacer creer a
los inexpertos”, y es por esto que este autor también plantea que todo
proceso moderno es mixto, y aclara “pero un proceso mixto se dirá oral o
escrito según el puesto que el mismo conceda a la oralidad y a la escritura, y,
sobre todo, según el modo en que en el mismo actúe la oralidad”.
El literal a del artículo 450 de la LOPNNA (2007) establece “El juicio es
oral y sólo se admiten las formas escritas previstas en esta Ley”.En realidad,
la estructura oral de un proceso depende también de la vigencia de otros dos
principios fundamentales; como los señala la Rengel-Romberg, quien
destaca que la estructura oral de un proceso, depende también de la vigencia
de la concentración y la inmediación procesales inmediación procesal, como
principios fundamentales, los cuales forman los “tres términos de un trinomio
único
(b) Inmediación: Robles (2004 p, 8) define al principio de inmediación en
sentido estricto y sólo con referencia a los procesos dominados por el signo
de oralidad, como "aquel que exige el contacto directo y personal del juez o
tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo
cualquier medio indirecto de conocimiento judicial".
No obstante, la estrecha vinculación entre oralidad e inmediación, ambos
conceptos pueden diferenciarse. La oralidad es un tipo procesal y se refiere
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al medio de expresión que se utiliza en el proceso. El principio de
inmediación se refiere a la forma en que el juez asimila o toma contacto con
el material de conocimiento y con los intervinientes en el mismo.
En cuanto a este principio el artículo 450 literal b de la LOPNNA (2007),
enuncia
El juez o jueza que ha de pronunciar la sentencia debe presenciar
el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtiene
su convencimiento salvo los casos que la Ley permita la comisión
judicial para la evacuación de algún medio probatorio necesario
para la demostración de los hechos controvertidos, pruebas que
serán discutidas en la audiencia de juicio. Sólo se apreciarán las
pruebas incluidas en la audiencia, conforme a las disposiciones de
esta Ley.
En base a lo expuesto, se puede afirmar que la inmediación permite
al
operador
de
justicia,
una
mejor
apreciación
de
la
prueba,
especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales,
indicios, interrogatorios a las partes o a los expertos, ya que ha estado
presente al momento de la materialización o evacuación de la prueba,
donde debe asumir un papel activo, pues es el juez su director, quien no
es un convidado de piedra.
(c) Concentración: El literal c del artículo 450 de la LOPNNA (2007)
indica “Iniciado el debate, éste debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere
posible continuará durante el menor número de días consecutivos.
Es de hacer notar, que el fundamento de este principio consiste en que
debe concentrarse en una misma audiencia, tanto la persona del juez que va
a dirigir el debate, como las partes y la evaluación de todas las pruebas; con
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la finalidad de evitar retardos innecesarios y garantizar que el juzgador tenga
un conocimiento personal, directo y actual
(d) Uniformidad: el articulo 450 de la LOPNNA (2007) literal d expresa
“Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún
derecho se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque
por otra leyes tengan pautado un procedimiento especial”.Se resolverán los
conflictos de acuerdo a la LONNA (2007) independientemente de los
procedimientos especiales pautados en otras leyes.
(e) Medios alternativos de solución de conflictos: el articulo 450 de la
LOPNNA (2007) literal e expresa:
El juez o jueza debe promover, a lo largo del proceso, la
posibilidad de utilizar los medios alternativos de solución de
conflictos, tales como la mediación, salvo en aquellas materias
cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente
prohibida por la ley.
Este principio permite resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o sin que
lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la solución de conflictos
jurídicos por otras vías que no son la justicia institucional, tradicional u
ordinaria; siendo la mediación un proceso informal en el que un mediador
capacitado ayuda a las partes a alcanzar una resolución negociada respecto
a una controversia.
(f) Publicidad: El literal f del artículo 450 de la LOPNNA (2007) expresa:
El juicio oral tiene lugar en forma pública, pero se debe proceder a
puertas cerradas total o parcialmente, cuando así lo establezca la
ley o determine el juez o jueza por motivos de seguridad, de moral
pública o de protección de la personalidad de alguna de las partes
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o de alguna persona notificada para participar en él, según la
naturaleza de la causa. La resolución será fundada y debe constar
en el acta del debate. Desaparecida la causa de la clausura,
puede ingresar nuevamente el público. Lo anterior no obsta el
carácter público del expediente, el cual no puede ser objeto de
reserva, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.
El ser público el juicio garantiza su transparencia, al mismo tiempo que
elimina la ocultación que predominaba anteriormente, corresponde al llamado
juicio oral y público. Así mismo la publicidad controla indirectamente la
probidadde los jueces y hasta de las propias partes
(g) Simplificación. la LOPNNA (2007) en el literal f del artículo 450 reza
Los actos procesales son breves y sencillos, sin ritualismos ni formalismos
innecesarios.Se deben realizar los juicios de la manera más sencilla posible
sólo con los formalismos necesarios utilizando un lenguaje simple y claro de
manera que se garantice simplicidad y brevedad.
(h) Iniciativa y límites de la decisión: Según el literal h del artículo 450
de la LOPNNA (2007) El juez o jueza sólo puede iniciar el proceso previa
solicitud de parte, se puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice y
en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos.El juez
debe procurar no sustituir a ning una de las partes en la obligación procesal
que éstos tienen de acreditar los hechos alegados en la etapa postulatoria
del proceso.
(i) Dirección e impulso: el artículo 450 de la LOPNNA (2007) en el literal i
expresa “El juez o jueza dirige el proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su
conclusión”. Sólo el juez deberá impulsar y dirigir el proceso hasta legar a
una solución.
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(j) Primacía de la realidad: el artículo 450 de la LOPNNA (2007) en el
literal j establece “El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de
la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones
prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias”. Se debe indagar la
verdad por todos los medios prevaliendo la realidad en todos los casos.
(k) Libertad probatoria: la LOPNNA (2007) en el literal k del artículo 450
establece en el proceso, las partes y el juez o jueza, pueden valerse de
cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y el juez o
jueza lo apreciará según las reglas de la libre convicción razonada.
La posibilidad probatoria es la posibilidad genérica de que todo puede ser
probado y por cualquier medio de prueba teniendo en cuenta que se deben
respetar ciertos lineamientos preestablecidos en la normativa procesal y
otras limitaciones derivadas de derechos y garantías concedidas por el orden
jurídico.
(l) Lealtad y probidad procesal: el literal l del artículo 450de la LOPNNA
(2007) establece
Las partes, sus apoderados, apoderadas, abogados y abogadas
deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. El juez o jueza
debe tomar todas las medidas necesarias establecidas en la ley,
tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a estos deberes en el
proceso
La lealtad refiere a la honestidad que se le debe a otra persona . La
probidad, en cambio, es la virtud de ser fieles a la nosotros mismos, a los
principios morales. Estos son los requisitos conductuales que el artículo
exige a litigantes y abogados en su actuación en el proceso.
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(m)Notificación única: Según el literal m del artículo 450de la LOPNNA
(2007) “Realizada la notificación del demandado o demandada para
laaudiencia preliminar, las partes quedan a derecho, sin necesidad de nueva
notificación paraningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente
señalados en esta Ley”
El principio de notificación única es una garantía dirigida a asegurar la
celeridad y brevedad del proceso, que constituye una de las características
esenciales de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Su
objeto es evitar las dilaciones generadas por notificaciones innecesarias,
muchas veces empleadas como estrategias procesales desleales dirigidas a
demorar el trámite del proceso.
Así, se establece que una vez realizada la notificación del demandado,
las partes quedan a derecho, y no habrá necesidad de nueva notificación
para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados
en esta Ley. La consecuencia natural de este principio es la exigencia de una
mayor diligencia por parte del tribunal y de quienes ejercen la abogacía, pues
una vez iniciado el proceso éste continuará avanzando conforme a los
términos y lapsos previstos en la Ley, salvo determinadas excepciones.
(n) Defensa técnica gratuita: En el artículo 450 de la LOPNNA (2007) se
establece
Las partes que así lo requieran contarán con asistencia o
representación técnica gratuita en todo estado y grado de la causa
a fin de garantizar la mejor defensa de sus derechos e intereses, a
tal efecto las partes podrán solicitar los servicios de la Defensa
Pública o el juez o jueza podrá designar a un Defensor Público o
Defensora Pública cuando lo estime conducente.
28
Se garantizará la defensa técnica gratuita mediante los servicios de la
defensa pública a todo aquella que no tenga un defensor.
2.1.4. JURISPRUDENCIA Exp. N° 10-0030
Mediante Oficio N° 429 del 16 de diciembre de 2009, el Juzgado
Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de
Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Táchira remitió a esta Sala Constitucional el
expediente contentivo de la acción de amparo interpuesta por el
abogado Antonio José Perdomo, inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el n.° 37.719, en su carácter de
apoderado judicial de los ciudadanos AURELIO WILSON PARADA
URBINA, titular de la cédula de identidad n.° 5.478.419,
<<ALFONSO MARÍA PARADA>> , titular de la cédula de
ciudadanía colombiana n.° 88.145.730 y LUCILA PARADA, titular
de la cédula de ciudadanía colombiana n.° 27.673.961, esta última
en representación de su hija adolescente, cuya identificación se
omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , contra “la
Sentencia Interlocutoria dictada por el Tribunal Unipersonal n.° 3
de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Táchira, decisión que ocasiona la violación al
debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva,
igualdad ante la Ley y la no discriminación, que establecen los
artículos 26, 49 y 51 de nuestra Máxima Ley…”, con motivo del
juicio que por daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito
siguen los accionantes contra el ciudadano Alexir Atilio Mora
Briceño, la sociedad mercantil Expresos Jáuregui y la Compañía
Anónima
de
Seguros
Los
Andes,
C.A..
Dicha remisión obedece al recurso de apelación que ejerció
oportunamente, el 10 de diciembre de 2009, el apoderado judicial
de los accionantes, de conformidad con lo previsto en el artículo
35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de
2009 por el Juzgado Superior remitente, antes identificado, que
declaró inadmisible la acción de amparo constitucional intentada.
Vista la designación realizada el 9 de diciembre de 2010 por la
Asamblea Nacional de los nuevos Magistrados y Magistradas del
Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional quedó
reconstituida de la siguiente manera: Luisa Estella Morales
Lamuño, en su condición de Presidenta, Francisco A.
29
CarrasqueroLópez, como Vicepresidente, y los Magistrados Marco
Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio
Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys M.
Gutiérrez Alvarado; (ver anexo B)
La jurisprudencia citada es declarada sin lugar, ya que los demandantes
poseían otros medios para obtener el restablecimiento de la situación jurídica
lesionada tal cual como lo establece el artículo 6 en su numeral 5 la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el
conlleva a la inadmisibilidad del recurso de amparo intentado ya que, se hizo
uso de la vía ordinaria.
Asimismo, la demanda está contemplada como una cuestión
previa
contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,
interpuesta por la parte demandada, relativa a la falta de caución o fianza
necesaria para proceder al juicio, que había sido interpuesta por uno de los
codemandados. Ya que además de la participación activa de un adolescente
extranjero, el demandante no se encuentra domiciliado en el extranjero, sin
existir constancia de que posean bienes muebles o inmuebles en el país.
No obstante la sala da un fallo de inamisible al recurso de amparo
constitucional ya que esgrime en su interpretación que no constuye
constituye una carga exigible a los niños, niñas y adolescentes el
cumplimiento de la obligación de constitución de caución o fianza establecida
en el artículo 36 del Código Civil, así como tampoco les es aplicable la
cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil
30
3. SISTEMA DE CATEGORIAS
Este sistema de categorías se encuentra comprendido por las
diferentes definiciones que conforman el análisis de las cuestiones previas.
3.1. DEFINICIÒN NOMINAL
Procedencia de la cuestión previa de caución de solvencia judicial.
3.2. DEFINICIÒN CONCEPTUAL
Estado de medio de defensa contra la acción, fundado en hechos
imperativos o extintivos considerados por el Juez cuando el demandado los
convoca, siendo su naturaleza corregir los vicios y errores procesales, sin
tocar el fondo del asunto.Calvo (2007, p.58) citado por Cuenca (2010 p,78)
3.3 DEFINICÌON OPERACIONAL
Las cuestiones previas consisten en excepciones donde el demandado
opone hechos relativos al control de los presupuestos procesales, al derecho
deducido en juicio, a la acción, que por sus características el legislador
consideró deben resolverse en forma previa a la resolución del fondo, porque
constituyen requisito para la válida resolución de la controversia o por
razones de economía procesal.
31
Cuadro 1
Operacionalización de la Categoría
Objetivo General: Análisis de la procedencia de la cuestión previa de caución de solvencia
judicial dentro del procedimiento de niños, niñas y adolescentes según la jurisprudencia
venezolana.
Objetivos
Categoría
Sub categoría
Unidades de análisis
Específicos
Naturaleza jurídica
Clasificación
-referidas a
Analizar
las
presupuestos
Procedencia de la
cuestiones
previas
procesales.
cuestión previa
dentro
del
Cuestiones previas
-dilatorias subsanables
de caución de
ordenamiento jurídico
-dilatorias no
solvencia judicial
procesal venezolano.
subsanables o que
obstan a la sentencia
-perentorias
-de inadmisibilidad.
Analizar la caución de
solvencia
judicial
consagrada
en
el
Código
Civil
Venezolano.
Analizar
las
características
del
procedimiento
de
niños,
niñas
y Procedencia de la
adolescentes dentro cuestión previa
de caución de
del
ordenamiento
solvencia judicial
jurídico venezolano
Analizar
la
procedencia de la
caución de solvencia
judicial dentro del
procedimiento
establecido en la Ley
Orgánica
de
Protección de niños,
niñas y adolescentes
La caución de
solvencia judicial
Naturaleza jurídica
régimen legal
consagración
sustantiva
trámite procesal
Procedimiento de
niños, niñas y
adolescentes
Justificación
Principios que lo rigen
Procedencia de la
caución de solvencia
judicial dentro del
procedimiento de
niños, niñas y
adolescentes
Fuente: Cáceres, Fonseca, Ramírez, Suarez (2012)
Jurisprudencia