1 11-2010 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de

11-2010
Inconstitucionalidad.
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las catorce horas
con cuarenta y cinco minutos del día catorce de abril de dos mil diez.
Analizada la demanda presentada por el ciudadano Guillermo Alexander Parada
Gámez, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad: (1) por vicios de forma de
(a) el Decreto Legislativo n° 141, del 21-X-2009, publicado en el Diario Oficial n° 203, Tomo
385, del 30-X-2009, que reformó la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje (LMCA), y (b)
el Decreto Legislativo n° 140, del 1-X-2009, publicado en el Diario Oficial n° 203, Tomo 385,
del 30-X-2009, que reformó la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública (LACAP); (2) por vicios de contenido de (a) los artículos 37 inciso 5° y 66-A de la ley
de LMCA, emitida por Decreto Legislativo n° 141, del 21-X-2009, publicado en el Diario
Oficial n° 203, Tomo 385, del 30-X-2009, y (b) de los artículos 161 y 165 de la LACAP,
contenidos en el Decreto Legislativo n° 140, del 1-X-2009, publicado en el Diario Oficial n°
203, Tomo 385, del 30-X-2009; se hacen las siguientes consideraciones:
I.- Presentada una demanda de inconstitucionalidad, es preciso que esta Sala realice un
examen, tanto de forma, como de contenido, a fin de verificar el cumplimiento de los
requisitos sobre la misma, establecidos en el artículo 6 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales; ello, con el objeto de tener por admitida la demanda –examen de forma-, así
como verificar la adecuada configuración de la pretensión objeto del presente proceso, a efecto
de determinar la procedencia de la demanda planteada –examen de contenido-.
En tal sentido, y verificado el cumplimiento de los requisitos formales, esta Sala ha de
precisar en la presente resolución, el resultado del examen sobre los fundamentos de la
pretensión de inconstitucionalidad del demandante; para lo cual se reseñarán a continuación
los argumentos de inconstitucionalidad sostenidos por este.
1. En cuanto a la inconstitucionalidad por vicios de forma de los Decretos Legislativos
de reforma ya mencionados, el impetrante argumenta que, de conformidad con el artículo 135
de la Constitución “…todo proyecto de ley debe ser discutido, previamente a su aprobación;
esto significa que no basta con los votos del parlamento para que haya ley, sino que tiene que
haber deliberación (discutida y publicitada elaboración de la ley), es decir, un debate en el que
se expongan las posiciones a favor o en contra de la aprobación del proyecto, madurándose así
la decisión definitiva, la que debe estar basada en el principio de libre discusión. Y es que, sin
la libre discusión no hay posibilidad de parlamentarismo democrático…”.
En cuanto al artículo 134 de la Constitución, el actor sostuvo que “…igualmente viene
condicionando la validez en la formación de la norma, estableciendo la necesaria suscripción
del proyecto de ley por la mayoría de los miembros de la Junta Directiva de la Asamblea
Legislativa. Esto con la finalidad igualmente de ir estableciendo cerrojos ante la posible
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infracción del principio democrático, dada la representación de la referida Junta, y del propio
principio pluralista, ya en su dimensión ideológica, ya en su dimensión política. Es pues, una
manifestación que salvaguarda la necesaria concurrencia de una sumatoria de voluntades
representadas que pueden ser capaces de potenciar los intereses de las colectividades”.
En ese sentido, el impetrante aseveró que “…los Decretos que se cuestionan en ningún
momento fueron discutidos o deliberados en el pleno legislativo, sino que partió su aprobación
del solo dictamen de la Comisión y luego sin más se pasó a su aprobación con los votos
necesarios que al efecto se requerían…”.
Finalmente, apuntó el pretensor, que “…para la aprobación de los Decretos no fue
posible la intervención de los distintos grupos parlamentarios, reflejados en las discusiones del
pleno, y en aras de garantizar los principios democrático y pluralista, los cuales a su vez
posibilitan la contradicción y el libre debate público, solicito que se declare inconstitucional
por vicios de forma […] dado el incumplimiento de los artículos 134 y 135 de la
Constitución”.
En ese orden, advierte esta Sala que este punto de la demanda ha sido configurado de
manera satisfactoria, pues se han señalado con precisión, tanto el objeto y el parámetro de
control, como los motivos en los que se funda la confrontación internormativa de ambos;
consecuentemente, procede su admisibilidad; que será resuelta en el apartado correspondiente.
2. Expuesto lo anterior, el demandante adujo que, sujeto al principio de eventualidad,
es decir, solo en caso de desestimarse en sentencia el vicio de forma argüido, fuese posible
pasar al análisis sobre los vicios de contenido. A ese respecto, planteó los siguientes
argumentos:
A. Sobre el artículo 37 inciso 5° de la LMCA, el solicitante sostuvo que la reforma
operada posibilita que las Cámaras con competencia en materia civil nombren árbitros; lo
cual afecta directamente el contenido de la propia LMCA y atenta contra el artículo 23 de la
Constitución.
Según el peticionario, el artículo 23 de la Constitución garantiza la libertad de contratar
conforme a las leyes, y que ninguna persona con la libre administración de sus bienes pueda
ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o
arbitramiento; de manera que, una vez elegida la vía arbitral, las cuestiones litigiosas han de
arreglarse mediante la decisión del árbitro.
Sin embargo –aduce el actor-, al confrontar la reforma hecha al artículo 37 de la
LMCA, a través de la cual se habilita a las Cámaras con competencia en materia civil de la
capital para el nombramiento de árbitros, es de señalar lo siguiente:
i) “…uno de los primeros problemas que se presentará es el posible prejuzgamiento
que se generará cuando un laudo dictado por un tribunal arbitral, dentro de cuyos miembros se
encuentre un árbitro nombrado por la Cámara, sea recurrido de nulidad por medio de la causal
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de la mala constitución del tribunal y precisamente esta mala constitución devenga del
nombramiento efectuado por dicha Cámara…”.
ii) El impetrante también señala que “…al determinar que las Cámaras podrán designar
a los árbitros, se está condicionando, mermando y privando a las personas del derecho de
terminar voluntariamente por arbitramiento sus asuntos comerciales o civiles. Además, por si
no bastara, se gesta una contradicción interna en el mismo artículo, luego de la reforma, pues
de sus primeros incisos sí se desglosa como manifestación el principio de no interferencia en
la voluntad de las partes, a los efectos de la designación de los árbitros y enseguida se
introduce una modificación que los desvirtúa”.
B. Asimismo, el solicitante considera que el artículo 37 inciso 5° de la LMCA,
contraría el artículo 144 de la Constitución, en cuanto a que la ley no podrá modificar o
derogar lo acordado en un tratado vigente.
Por tanto –anotó el peticionario-, “…la violación constitucional […] no radica en la
posible infracción de un Tratado o Convención Internacional, cuya finalidad no lo permite,
sino a la contradicción normativa con la Constitución misma, al existir normas ratificadas por
El Salvador que ordenan la realización o no de una determinada situación y al mismo tiempo
el legislador no obstante aprueba una normativa que le contradice, lo cual más que afectar el
Tratado colisiona con la Constitución cuando ésta señala que la ley no podrá modificar o
derogar lo acordado en un tratado…”.
En ese sentido, el demandante mencionó algunos tratados que, a su criterio, establecen
el principio de no intervención e independencia que tienen las partes al optar a resolver de
manera privada, y elegir los árbitros cuya idoneidad sea manifiesta; ello, sin intervención
estatal.
C. En lo concerniente al artículo 66-A de la LCMA, el solicitante asevera que dicha
disposición también violenta el artículo 23 de la Constitución, pues permite que el laudo
arbitral pronunciado en el arbitraje de derecho sea apelable ante las cámaras de segunda
instancia; lo cual desnaturaliza la figura del arbitraje, pues el sentido de la previsión
constitucional es “…que a quienes opten por medios distintos a los jurisdiccionales para
resolver sus controversias, no podrá prohibírseles el sometimiento al arbitraje. Cuando
entonces el legislador establece que habrá una intervención estatal a través del conocimiento
de los jueces de Cámara, está condicionando y privando el ejercicio de ese derecho al mezclar
y someter el conocimiento de los árbitros cuya validez y eficacia radica en la voluntad del
sometimiento a esas condiciones”.
A ese respecto, el impetrante agregó: “…el concebir un instrumento eficaz de solución
de conflictos, cuyo fundamento es la voluntad de las partes, de modo tal que son éstas quienes
optan por no recurrir a un Juez ordinario, limitando al máximo la intervención de este, es la
esencia misma del arbitraje […]. En ese sentido, considerando la reforma que introduce la
apelación del laudo en los arbitrajes de derecho y a su vez la necesidad de respetar ciertos
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principios que se derivan del artículo 23 de la Constitución, así como la no intervención,
encontramos colisión entre la norma constitucional e infraconstitucional en la medida que se
incumple la exigencia constitucional que permite resolver las controversias de manera
extrajudicial y heterocompositiva, volviéndose a la función arbitral nugatoria, ilusa y estéril en
la medida que siempre dependerá de la actividad estatal judicial”.
D. El demandante también afirma que el artículo 66-A de la LCMA vulnera el artículo
86 de la Constitución, en tanto que “…el poder público emana del pueblo y que los órganos
del Gobierno lo deberán ejercer de manera independiente dentro de las respectivas
atribuciones que establecen las Constitución y las leyes […]. Además que los funcionarios
del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que
expresamente les da la ley, lo cual resulta extensivo a la Asamblea Legislativa”.
Así, el pretensor sostuvo que “En el presente caso, llegando a la confrontación que se
impone con respecto a la reforma, se colige que al crearse la figura de la apelación dentro del
arbitraje se está desconociendo en (sic) contenido esencial del artículo 23 de la Constitución,
en su calidad y cualidad extraordinaria, y por tanto contraviniendo el mandato del 86
(principio de legalidad) que se invoca como parámetro”.
E. Por otro lado, el actor argumenta que “…como anverso y reverso del artículo 23 de
la Constitución, el 102 de la misma introduce la libertad económica. Reza que se garantiza la
libertad económica, en lo que no se oponga al interés social […] esa libertad supone tres
elementos indispensables para la consolidación de la misma, los cuales según la jurisprudencia
constitucional son: a) La iniciativa de producción de bienes y servicios destinados a satisfacer
necesidades humanos; b) La distribución de esos bienes y servicios puestos al alcance de los
consumidores en la cantidad y en el tiempo que son requeridos; y c) El consumo o uso,
utilización y aprovechamiento de esos bienes o servicios”.
Agrega el demandante que “…esa libertad económica se ve claramente deteriorada
cuando es arbitrariamente determinada o condicionada por el Estado en regulaciones que
atentan contra la libre voluntad de quienes la ejercen”.
En ese sentido, el impetrante estima que el diseño constitucional de la libertad
económica supone que “…las personas puedan dedicarse a la actividad económica que más les
convenga y terminar esa actividad como consideren conveniente, ya sea a través de los
mecanismos alternos de solución de conflictos o por los medios jurisdiccionales establecidos
en caso de que exista un contrato que desarrolle dicha actividad”.
Entonces, el actor asevera que la intervención de los jueces en el conocimiento de
fondo de los laudos arbitrales daña la libertad económica; pues, pese a que la Constitución
(art. 23) garantiza el derecho a terminar los asuntos de manera extraordinaria, la norma
infraconstitucional impugnada niega tal posibilidad, “…al franquearse la vía judicial como
imperativa que puede volver nugatorio e ineficaz el laudo arbitral, es dable considerar que
haya una infracción o choque a su vez del contenido esencial del artículo 102…”.
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F. Sobre el mismo artículo infraconstitucional (66-A de la LCMA), el demandante
expuso que “Otro elemento importante a señalar, es que la misma LCMA sería alterada y por
tanto dejaría de ser un cuerpo unificado, sistemático y coherente, ya que ella regula principios
y elementos que desarrollan la garantía de opción voluntaria de someterse al arbitraje […] se
señala que el convenio arbitral implica la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre
las materias o controversias sometidas al arbitraje, y además el que toda autoridad judicial que
tome conocimiento de una controversia sujeta a convenio arbitral debe declararse
incompetente de conocer del caso cuando se lo solicite la parte judicialmente demandada. En
este caso, dicha parte puede oponer la excepción de arbitraje que habrá de ser resuelta sin
mayor trámite y sin lugar a recurso alguno contra la decisión”.
G. En lo concerniente a los artículos 161 y 165 de la LACAP, el impetrante afirma que
contrarían el artículo 23 de la Constitución; pues, como “…esa Honorable Sala de lo
Constitucional ha dicho que el arbitraje es un método heterocompositivo que puede ser de
derecho o de equidad, de acuerdo a la decisión que al respecto adopten las partes […]. De
ello se deduce entonces que este artículo 23, legítima disposición que externa el derecho y la
vía, viene considerando a su vez (por el derecho general de libertad) el que las partes escojan,
luego de acordada la vía arbitral, el tipo de procedimiento al cual se someterán de acuerdo a
sus posibilidades, necesidades y estrategias”.
Tal posibilidad –a criterio del solicitante- se ve mermada por las citadas disposiciones,
en tanto excluyen al arbitraje de equidad.
H. Siguiendo con su demanda, el actor argumenta que los artículos 161 y 165 de la
LACAP transgreden el artículo 3 de la Constitución, en lo atinente al derecho de igualdad,
pues prevén que “…el arbitraje donde esté involucrado el Estado será exclusivamente de
derecho […] esta reforma […] va más allá de la sola violación del artículo 23 de la
Constitución […] pues trasciende a la afectación del derecho de igualdad en la formulación de
la norma, dado que no existe un parámetro de diferenciación válido que ubique a los
particulares cuando contratan con el Estado, e incluso el Estado mismo, en una situación
distinta como para restringirles su derecho a terminar los asuntos por arbitramiento de
equidad…”.
Asimismo, expone el pretensor, que lo cuestionable en este punto es “…la restricción y
exclusividad que del mismo se hace, sin posibilidad de optar por una vía distinta que pudiera
eventualmente ser más justa y ecuánime”.
En ese orden, el demandante relaciona jurisprudencia emitida por esta Sala respecto del
derecho de igualdad en la formulación de la ley, entendido como concepto relacional; y la
vinculación que guarda con los conceptos de equidad y justicia en la actividad legislativa.
Sin embargo -agrega el peticionario-, “…al analizar la reforma y verificar la limitación
que hace el legislador en los arbitrajes donde interviene el Estado, nos preguntamos cuál es la
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justificación para este efecto y si la misma ha sido filtrada por su progenitor a través del
tertium comparationis”.
Respecto de lo anterior, el impetrante manifiesta que ello ha de ser determinado a partir
de la naturaleza del arbitraje; el cual –aseveró-, aparece regulado como una forma alternativa
de solucionar conflictos, y posee escasas reservas normativas; pues constituye un intento de
encontrar, desde la perspectiva social o meta-jurídica, la paz y la cohesión social de manera
más expedita.
Ello –a criterio del demandante- implica “…que no hay tratamientos diferenciados en
su trámite y conclusión, ya porque intervenga el Estado, ya porque intervenga algún sujeto con
fuero especial, resultando el tribunal arbitral siempre vinculado por el principio de
imparcialidad, celeridad, flexibilidad y libertad en algunos casos”.
Así, el licenciado Parada Gámez añadió que “…el arbitraje […] del que se auxilia el
Estado en la tutela de los derechos de los gobernados, tiene un percepción lineal en cuanto a
sus intervinientes, y resultará del mismo modo reglado independientemente de sus
participantes”.
También señaló el pretensor que todo lo concerniente a las contrataciones estatales
estaba regulado por una ley especial, cuya justificación era, precisamente, la búsqueda de la
transparencia en las transacciones del Estado. No obstante –afirmó-, las contrataciones
públicas tienen además otra fase, referida, no a la ejecución como tal, sino al incumplimiento;
misma que no puede ser regulada por aquella ley especial, pues se trata de la actividad
jurisdiccional o arbitral, dentro de las cuales se ha de buscar un trato equitativo e igualitario
entre las partes; de suerte tal que resuelvan sus diferencias cual si fueran sujetos particulares,
sin posicionar al Estado en una relación de supra a subordinación con respecto a su adversario,
pues ello sería inconstitucional.
Por consiguiente –adujo el solicitante-, el Estado actúa como un sujeto sin beneficios
especiales que le coloquen en ventaja sobre el contratista; consecuentemente, llegado el
momento de resolver las disputas que surjan, deben proceder al uso del procedimiento común,
sin privilegios especiales.
Finalmente, el peticionario sostuvo que “…salvaguardar la reforma sería como
reconocer una norma que dijese: cuando haya un conflicto entre el Estado y un particular,
deberá optarse por la vía ordinaria y la valoración de prueba en tal caso será conforme a las
reglas de la prueba tasada […]. Una norma como ésta (sic) sería inconstitucional no porque
se diga que será una Cámara quien conozca (privativamente) ni porque se ordinaría la vía, sino
por la sujeción procedimental valorativa (como ocurre al circunscribir el arbitraje a la vía de
derecho) que le imprime una desigualdad palpable con respecto al resto que disponen de más
opciones”.
I. Por último, el peticionario argumenta que los artículos 161 y 165 de la LACAP
vulneran el artículo 246 de la Constitución, en cuanto a la supremacía constitucional, pues la
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reforma impugnada contraría la teleología de ese artículo, “…porque el legislador no tiene
potestad de contradecir los derechos y sus contenidos que han sido previstos por la
Constitución, siendo que el derecho a terminar los asuntos por arbitramiento, sujeto además, a
una multiplicidad de principios que ya se han relacionado, se altera con la reforma, pues la
misma viene restringiendo en una parte fundamental el artículo 23 de la Constitución, lo cual
se traduce entonces en la violación por contradicción con el tenor establecido en el 246 en
cuestión”.
II.- Reseñada la demanda del impetrante, corresponde establecer si los puntos
propuestos para el conocimiento de esta Sala por vicios de contenido, efectivamente son
susceptibles del análisis de constitucionalidad requerido.
A. En cuanto a los argumentos propuestos para configurar la contradicción normativa
del artículo 37 inciso 5° de la LMCA, con el artículo 23 de la Constitución, el solicitante ha
sostenido:
i) Básicamente, el demandante afirma que a partir de la disposición señalada, podría
ocurrir un prejuzgamiento, en el supuesto de que un laudo dictado por un tribunal arbitral
integrado por algún árbitro nombrado por una Cámara, sea recurrido de nulidad por la causal
de mala constitución del tribunal.
En ese orden, es claro que la argumentación propuesta por el actor se fundamenta en la
posibilidad de que se efectúe un prejuzgamiento si se da el caso de atacar vía nulidad el
nombramiento de un árbitro designado por alguna Cámara.
En efecto, el peticionario ha intentado configurar este aspecto de la pretensión con base
en hechos hipotéticos que no plantean una confrontación internormativa en abstracto con
disposiciones de la Constitución, sino que revelan preocupaciones del pretensor en cuanto a
las posibilidades que podría suscitar la aplicación de la norma cuestionada; circunstancias
estas que no pueden colegirse del contenido material del precepto normativo cuya
constitucionalidad se disputa.
Por tanto, resulta necesario señalar que el proceso de inconstitucionalidad, por su
propia naturaleza, se ocupa de examinar la constitucionalidad de las leyes en abstracto, por lo
que el fundamento material o fáctico de la pretensión está conformada, en primer lugar, por el
establecimiento del contenido normativo de las disposiciones impugnadas –objeto de control–
y de la disposición constitucional supuestamente vulnerada –parámetro de control–; y, en
segundo lugar, por las argumentaciones jurídicas tendentes a evidenciar el contraste internormativo percibido por el actor, entre el contenido del uno y el otro.
Consiguientemente, cuando el vicio de constitucionalidad alegado en la norma objeto
de control se hace depender de casos hipotéticos de aplicación de la misma, o de formas
concretas que pueden suscitarse con relación a la disposición impugnada, pero que no son
inferibles directamente de su texto jurídico, es claro que el asunto sometido a control no puede
ser dirimido mediante el presente proceso constitucional.
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Lo anterior, dado que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, por la
naturaleza misma de la pretensión de inconstitucionalidad –distinta en su fundamento material
a los procesos de Amparo y Hábeas Corpus–, no puede examinarse la constitucionalidad de
hechos que no son reales (en tanto son planteados hipotéticamente), e incluso si lo fueran,
serían objeto de procesos de diferente naturaleza al de inconstitucionalidad (improcedencia del
5-VII-2007, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 56-2007).
De ahí, ha de concluirse que este punto de la pretensión no se ha configurado
satisfactoriamente, y ello impide realizar el análisis constitucional solicitado.
ii) El impetrante también estima que la potestad de nombrar árbitros, otorgada a las
Cámaras, condiciona, merma y priva a las personas del derecho de terminar voluntariamente
por arbitramiento sus asuntos comerciales o civiles. A la vez, genera una contradicción
interna en el mismo artículo, pues en sus primeros incisos manifiesta el principio de no
interferencia en la voluntad de las partes, respecto de la designación de los árbitros y
enseguida se introduce una modificación que lo desvirtúa.
Ante tal argumento, advierte esta Sala que el solicitante ha efectuado una
interpretación equivocada del inciso 5° del artículo 67 de la LCMA, pues el texto del mismo
no excluye, ni limita todas las otras posibilidades de nombramiento de árbitros prevista para
las partes en dicho artículo; al contrario, únicamente provee una vía adicional para efectuar
dicho nombramiento. Vía esta que podrá o no ser escogida por los interesados; y, de ser
elegida, lo sería por voluntad de aquellos.
Así, al acotarse que la supuesta inconstitucionalidad del inciso 5° del artículo 67 de la
LCMA, se basa en una interpretación equivocada del mismo, pues la citada disposición no
limita las posibilidades de nombramiento de árbitros reconocida a los particulares, sino que
les adiciona otro mecanismo para tal efecto, se determina que –conforme a la jurisprudencia
de esta Sala- no procede el análisis de la supuesta vulneración al artículo 23 de la
Constitución, debido al error en la interpretación de la norma objeto de control
(improcedencia del 5-VII-2007, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 56-2007).
B. Sobre la alegada contradicción normativa entre el artículo 37 inciso 5° de la LMCA
y el artículo 144 de la Constitución, en cuanto a que la ley no puede modificar o derogar lo
acordado en un tratado vigente; y, para el caso, el objeto de control contradice lo dispuesto
en varios tratados ratificados por El Salvador, es preciso señalar que la jurisprudencia de este
tribunal ha establecido la posibilidad de resolver mediante un método integrador o con base
en la interpretación sistemática.
Tal concepción se resume en que a partir de un enfoque lógico-sistemático, la norma
debe ser estudiada en su racionalidad y en sus relaciones con las demás disposiciones,
conjuntamente con las cuales configuran un sistema orgánico; ello, en aras de interpretar las
leyes evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las
unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y
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efecto. Es decir, es insuficiente que se extraigan los preceptos de una ley, sin tener en cuenta
el contenido de los demás con los que conforma el cuerpo normativo (sentencia del 13-XI2001, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 41-2000).
Al trasladar lo antes expuesto a este motivo de inconstitucionalidad, es útil hacer notar
que la misma LCMA, en su artículo 76 establece la primacía del derecho internacional
vigente, y determina que “En caso de conflicto entre Tratados, Pactos o Convenciones
Internacionales y la presente Ley, prevalecerán los primeros”. En otras palabras, no puede
concluirse irreflexivamente que lo establecido por los tratados internacionales puede ser
contradicho por lo dispuesto en el artículo objeto de control, ya que en la referida ley se
efectuó la salvedad citada.
Advertido lo anterior, no es procedente un pronunciamiento de fondo referente a este
ítem de la pretensión y así se resolverá en el apartado que corresponda.
C. El actor también refiere lo siguiente:
i) Que el artículo 66-A de la LCMA vulnera el artículo 86 de la Constitución, en el
sentido de que la Asamblea Legislativa, como órgano del Estado, no tiene más facultades que
las establecidas en la Constitución y las leyes, y al crearse la figura de la apelación dentro del
arbitraje, se soslaya el artículo 23 de la Constitución, para lo cual no está habilitado el
legislador.
ii) De igual manera, asevera que los artículos 161 y 165 de la LACAP, por su parte,
transgreden el artículo 246 de la Constitución, en cuanto a la supremacía constitucional, pues
la reforma impugnada restringe una parte fundamental del artículo 23 de la misma.
Respecto de dichos argumentos, es preciso apuntar que para tener por configurada la
pretensión en el proceso de inconstitucionalidad, la parte actora debe evidenciar la
inconstitucionalidad advertida; y de tal forma, habilitar a esta Sala a realizar el examen de
constitucionalidad de la normativa impugnada.
Así, si la argumentación esbozada postula la violación de una disposición
constitucional, por la supuesta violación a otra, tales vulneraciones han referirse de manera
que ambas no dependan mutuamente; pues, de lo contrario, la fundamentación sería
tautológica, y encerraría un círculo vicioso que, a su vez, imposibilitaría el conocimiento del
asunto.
En ese sentido, se advierte que las alegadas contradicciones entre los objetos de control
(artículos 66-A de la LCMA, y, 161 y 165 de la LACAP) y sus respectivos parámetros de
control (artículos 86 y 246 de la Constitución) dependen de la supuesta confrontación que
guardan con el artículo 23 de la Constitución. Y dicha confrontación (de las disposiciones
legales citadas y el artículo 23 de la Constitución) ha sido planteada de manera autónoma en
otros puntos de la demanda en análisis.
Por tanto, es claro que las pretendidas inconstitucionalidades apuntadas en este
apartado se fundamentan en una argumentación tautológica y redundante, que en sí misma
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configura un círculo vicioso; consecuentemente, corresponde declarar improcedente lo
planteado en este punto de la demanda.
D. En cuanto a la supuesta vulneración del artículo 66-A de la LMCA, al artículo 102
de la Constitución, es de señalar que la misma, en los términos propuestos por el actor, se
sujeta a la idea de que el contenido material de la libertad económica, considerada a la luz de
la Constitución, incluye el derecho de terminar la actividad económica elegida, de la forma
que se estime conveniente; bien a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos,
o por los medios jurisdiccionales establecidos.
En ese sentido –según el pretensor-, al habilitarse la revisión judicial del laudo arbitral,
puede volverse nugatorio e ineficaz lo dictaminado en el mismo; y ello, a su vez, incidiría en
el contenido esencial del artículo 102 de la Constitución.
Visto lo anterior, conviene aludir que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que,
en un inicio, y para efectos de la adecuada configuración de la pretensión, corresponde al actor
delimitar el contenido del parámetro de control. Y además, fijar los límites de la impugnación
respecto del contenido normativo deducido de dicho parámetro. Pues a partir de dicho
contenido se delimita la competencia material de esta Sala y se posibilita un pronunciamiento
definitivo sobre la pretensión planteada (improcedencia del 31-VII-2009, pronunciada en el
proceso de inconstitucionalidad 94-2007).
Ahora bien, la determinación de ese contenido, hasta cierto punto es discrecional por
parte del pretensor, pues la interpretación que del mismo realice constituye su personal
concepción sobre la normatividad del parámetro; sin embargo, esa determinación discrecional
del contenido del parámetro no resulta vinculante para el pronunciamiento definitivo de la
pretensión de inconstitucionalidad; es decir, la decisión de este tribunal puede o no coincidir
con las consideraciones que el actor despliegue en la fundamentación jurídica de su demanda.
En el punto bajo análisis se ha advertido que el solicitante considera que es un
elemento esencial de la libertad económica, la facultad de escoger el procedimiento (ya sea
jurisdiccional o arbitral) en virtud del cual se ha de dar por terminada alguna actividad
económica.
Sin embargo, al examinar la connotación que la jurisprudencia de esta Sala le ha
asignado a la libertad económica –la cual también fue aludida por el solicitante-, vemos que se
halla vinculada al proceso económico como tal; así, se manifiesta en la iniciativa de
producción de bienes y servicios destinados a satisfacer necesidades humanas; la distribución
de esos bienes y servicios puestos al alcance de los consumidores en la cantidad y en el tiempo
que son requeridos; y el consumo o uso, utilización y aprovechamiento de esos bienes o
servicios (sentencia del 26-VII-1999, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 2-92).
En ese orden, este tribunal ha considerado –como cita en la sentencia relacionada
supra- que la libertad económica incluye todo el círculo que se completa con la producción,
comercialización y consumo de lo producido. De tal forma, se niega dicha libertad cuando el
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Estado propicia un proceso económico centralizado, que se caracteriza por limitar la iniciativa
privada y la libre elección o preferencia de los consumidores.
Por consiguiente, la facultad de finalizar una actividad económica mediante la vía
jurisdiccional, o bien, la arbitral, no puede considerarse incluida dentro del contenido esencial
de la libertad económica; máxime, si se toma en cuenta que la posibilidad de resolver asuntos
referidos a la administración de los bienes a través del arbitramiento, constituye un derecho
constitucional autónomo consagrado en otra disposición constitucional.
En corolario, el contenido normativo que el actor le asigna al parámetro de control
propuesto en este punto de su demanda es equívoco; y, por tanto, corresponde declarar la
improcedencia del mismo.
E. Respecto del citado artículo infraconstitucional (66-A de la LCMA), el demandante
expuso que la LCMA sería alterada, y dejaría de ser un cuerpo unificado, sistemático y
coherente. Según el peticionario, la mencionada ley regula principios y elementos que
desarrollan la garantía de opción voluntaria de someterse al arbitraje; los cuales serían
alterados en razón de lo dispuesto por el artículo 66-A de la LCMA.
Ahora bien, acerca de este alegato es necesario señalar que la jurisprudencia de este
tribunal ya ha señalado que para determinar si existe violación a una disposición
constitucional, resulta inadecuado exponer la contradicción internormativa a partir de un
artículo infraconstitucional, pues da a entender que el contenido del mismo es la única o
correcta manera de desarrollar el contenido de la Ley Suprema (resolución del 11-II-2004,
pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 2-2004).
Este tipo de argumentación –sostuvo esta Sala, en la cita jurisprudencial efectuadasoslaya el carácter abierto de las disposiciones constitucionales, pues el contenido normativo
del parámetro de control no puede determinarse haciendo alusión a la legislación ordinaria
que, según el actor, le desarrolle. Y es que, no puede tenerse por configurada la pretensión
–por indeterminación del contenido normativo del parámetro de control-, si la impugnación se
plantea en razón de la supuesta contradicción entre disposiciones infraconstitucionales -lo cual
no es por sí mismo inconstitucional-, y no en la supuesta contradicción con la Constitución.
En consecuencia, visto que el solicitante, en este apartado de su demanda, fundamenta
la inconstitucionalidad del artículo 66-A de la LCMA, en la supuesta contradicción del mismo
con otras disposiciones de la LCMA, ha de concluirse que este punto de su pretensión no se ha
configurado satisfactoriamente, por lo que corresponde declararlo improcedente.
F. En lo que concierne a la impugnación de los artículos 161 y 165 de la LACAP, por
transgredir el artículo 3 de la Constitución, en tanto determinan que el arbitraje donde esté
involucrado el Estado será exclusivamente de derecho, es de advertir que a criterio del actor, la
afectación al derecho de igualdad opera en la formulación de la norma, dado que no existe un
parámetro de diferenciación válido que ubique a los particulares, cuando contratan con el
Estado, e incluso, el Estado mismo, en una situación distinta, como para restringirles su
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derecho a terminar los asuntos por arbitramiento de equidad, que pudiera, eventualmente, ser
más justa y ecuánime.
Así, el impetrante se limitó a señalar que la inconstitucionalidad de los artículos 161 y
165 de la LACAP ocurre por cuanto limita el arbitraje a la vía de derecho, lo que le imprime
una desigualdad palpable con respecto “del resto que disponen de más opciones”. Sin
embargo, el actor no precisó quiénes constituyen el “resto que disponen de más opciones”, por
lo que no puede identificarse el término de comparación por él propuesto.
Por otro lado, en los argumentos apuntados por el peticionario, la vulneración al
derecho de igualdad deviene de la exclusión del arbitraje de equidad, en tanto que, según el
actor, aquel podría, eventualmente, ser más justo y ecuánime. Así planteado este aspecto de la
pretensión, resulta evidente que el vicio de la norma impugnada tiene a la base la particular
apreciación que el impetrante realiza del arbitraje de equidad; el cual, a su criterio, podría
resultar más idóneo que el de derecho; y por ello, su exclusión resulta violatoria.
También argumenta el pretensor –a efecto de configurar la violación al derecho de
igualdad contenida en los artículos 161 y 165 de la LACAP- que la no ejecución de una
contratación estatal no puede ser regulada por la LACAP, pues se trata de la actividad
jurisdiccional o arbitral; en cuya virtud se ha de buscar un trato equitativo e igualitario entre
las partes, dentro de la cual el Estado ha de actuar sin beneficios especiales que le coloquen en
ventaja sobre el contratista; por tanto, llegado el momento de resolver las disputas que surjan,
deben proceder al uso del procedimiento común sin privilegios especiales.
De lo anterior se colige que el solicitante estima que la regulación efectuada por los
artículos 161 y 165 de la LACAP, supone algún privilegio para el Estado; circunstancia que
no puede inferirse del contenido normativo de las disposiciones citadas, pues la utilización del
arbitraje de derecho, por sí misma, no reporta ventaja alguna respecto de una de las partes
contendientes.
En corolario, esta Sala advierte que la argumentación esbozada no habilita un
pronunciamiento sobre el fondo de este punto de la pretensión; pues, de conformidad a
reiterada jurisprudencia de este tribunal, para el adecuado establecimiento de una pretensión
que se base en una violación a la igualdad, es necesario que el actor demuestre: (a) en un
primer término, si la disposición impugnada contiene una desigualdad por equiparación o si se
está en presencia de una desigualdad por diferenciación; (b) asimismo, la parte actora debe
exponer con respecto a qué criterio se basa la comparación, que le lleva a concluir que existe
una diferenciación o equiparación, debiendo precisar con cuáles sujetos o situaciones se hace
la desigualdad; y (c) se deben establecer los argumentos que evidencien que esa desigualdad
no se encuentra justificada (sentencia del 6-I-2004, pronunciada en el proceso de
inconstitucionalidad 36-2002).
Por tanto, advertida la omisión de la parte actora en cuanto a establecer si las
disposiciones impugnadas contienen una desigualdad por equiparación o por diferenciación;
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de igual forma, habiéndose omitido precisar el término de comparación en la
inconstitucionalidad de los artículos 161 y 165 de la LACAP; y visto que la afectación
constitucional propuesta radica en apreciaciones particulares del actor, no relacionadas
directamente con el contenido normativo de los artículos citados, en relación con la supuesta
violación al derecho de igualdad, consagrado en el artículo 3 de la Constitución, corresponde
declarar la improcedencia de este punto de la pretensión, por no encontrarse la argumentación
requerida para un pronunciamiento de fondo sobre tal motivo.
IV.- Excluidos los alegatos que no son susceptibles del análisis de constitucionalidad
solicitado, y habiéndose expuesto las razones de ello; corresponde referirse a aquellos puntos
de la demanda –concernientes a vicios de fondo-, que sí cumplen con los requisitos de
admisibilidad respectivos.
1. En lo atiente al artículo 66-A de la LCMA, procederá analizar concretamente los
fundamentos materiales invocados para configurar la supuesta conculcación al artículo 23 de
la Constitución, en tanto que la norma impugnada desnaturaliza la esencia heterocompositiva
del arbitraje, y vuelve a la función arbitral nugatoria, ilusa y estéril, en la medida que siempre
dependerá de la actividad estatal judicial.
2. Sobre los artículos 161 y 165 de la LACAP, se analizará la demanda
específicamente respecto de los argumentos apuntados para establecer la violación al artículo
23 de la Constitución, en la medida que dichos artículos, al excluir al arbitraje de equidad,
restringen la potestad de terminar los asuntos privados por arbitramento.
Con base en lo expuesto y de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE:
1. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el
ciudadano Guillermo Alexander Parada Gámez, mediante la cual solicita se declare la
inconstitucionalidad del artículo 37 inciso 5° de la LMCA, por la supuesta violación al artículo
23 de la Constitución.
2. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda planteada por el
ciudadano Guillermo Alexander Parada Gámez, a través de la cual requiere se declare la
inconstitucionalidad del artículo 37 inciso 5° de la LMCA, por la supuesta violación al artículo
144 de la Constitución.
3. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el
ciudadano Guillermo Alexander Parada Gámez, mediante la cual solicita se declare la
inconstitucionalidad del artículo al artículo 66-A de la LCMA, por la supuesta violación al
artículo 86 de la Constitución
4. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el
ciudadano Guillermo Alexander Parada Gámez, en la cual pide se declare la
inconstitucionalidad del artículo 66-A de la LMCA, por la presunta vulneración al artículo 102
de la Constitución,
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5. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el
ciudadano Guillermo Alexander Parada Gámez, mediante la cual solicita se declare la
inconstitucionalidad de los artículos 161 y 165 de la LACAP, por la supuesta violación al
artículo 246 de la Constitución.
6. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el
ciudadano Guillermo Alexander Parada Gámez, mediante la cual solicita se declare la
inconstitucionalidad del artículo 66-A de la LCMA, por la supuesta alteración normativa
ocasionada dentro de la propia LCMA.
7. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el
ciudadano Guillermo Alexander Parada Gámez, mediante la cual solicita se declare la
inconstitucionalidad de los artículos 161 y 165 de la LACAP, por la alegada violación al
artículo 3 de la Constitución.
8. Admítese la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Guillermo
Alexander Parada Gámez, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad, por
vicios en su forma, de los Decretos Legislativos 140, del 1-X-2009 y 141, del 21-X-2009, por
la supuesta vulneración a los artículos 134 y 135 de la Constitución.
9. Admítese la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Guillermo
Alexander Parada Gámez, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad, por
vicios en su contenido, de los artículos: (a) 66-A de la LCMA, consignado en el Decreto
Legislativo n° 141, del 21-X-2009; y, (b) 161 y 165 de la LACAP, del Decreto Legislativo n°
140, del 1-X-2009.
La anterior admisión deberá circunscribirse a: (a) acerca del artículo 66-A de la
LCMA, procederá analizar concretamente los fundamentos materiales invocados para
configurar la supuesta conculcación al artículo 23 de la Constitución, en tanto que la norma
impugnada desnaturaliza la esencia heterocompositiva del arbitraje, y vuelve a la función
arbitral nugatoria, ilusa y estéril, en la medida que siempre dependerá de la actividad estatal
judicial; y, (b) sobre los artículos 161 y 165 de la LACAP, se analizará la demanda
específicamente respecto de los argumentos apuntados para establecer la violación al artículo
23 de la Constitución, en la medida que dichos artículos, al excluir al arbitraje de equidad,
restringen la potestad de terminar los asuntos privados por arbitramento.
10. Rinda informe la Asamblea Legislativa, de conformidad al artículo 7 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales, en el plazo de diez días hábiles contados a partir de la
notificación de la presente resolución, mediante el cual justifique la constitucionalidad de los
Decretos Legislativos 140, del 1-X-2009 y 141, del 21-X-2009, en relación con los motivos
esgrimidos por el demandante; debiendo –de ser posible- adjuntar la documentación en la que
conste la fase de discusión de los citados decretos.
11. Tome nota la Secretaría de este tribunal del lugar señalado por el impetrante para
recibir los actos procesales de comunicación.
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12. Notifíquese.
---J. B. JAIME--- J. N. CASTANEDA S.---E. S. BLANCO R.---R. E. GONZÁLEZ B.--PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---E.
SOCORRO C.---RUBRICADAS.
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