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“2014- Año de Homenaje al Almirante Guillermo Brown, en el Bicentenario del Combate Naval de Montevideo”
Senado de la Nación
Secretaria Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones
VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCION UNA VEZ
CONFRONTADO CON EL ORIGINAL IMPRESO
(S-1540/14)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,…
ARTÍCULO 1º. Actos autorreferentes de autoprotección. Toda
persona, en previsión de una eventual pérdida de su discernimiento,
tiene derecho a disponer y a estipular mediante actos de
autoprotección acerca de las materias referentes a su persona y a su
patrimonio.
Dichas disposiciones y estipulaciones podrán versar, entre otras,
sobre la designación del propio curador, sobre las personas que
quedan habilitadas para solicitar la apertura de regímenes de
protección y sobre la designación del administrador de los bienes del
otorgante tanto durante la sustanciación del proceso como luego de él.
También podrá designar separadamente a una persona para que
asuma la responsabilidad de gobernar su patrimonio y a otra para que
atienda a su cuidado personal, dándoles instrucciones para ello.
Podrá, asimismo, nombrar una o más personas para que, llegado el
caso, la representen y lleven a cabo los actos necesarios para cumplir
con la voluntad expresada. El mandato así otorgado subsistirá
mientras no sea revocado o anulado judicialmente.
ARTÍCULO 2°. Nulidad. Son nulas aquellas disposicio nes y
estipulaciones que afecten al bien común, a derechos de terceros o
sean contrarias al ordenamiento jurídico.
ARTÍCULO 3°. Requisitos para su otorgamiento. Para su otorgamiento
se requerirá el cumplimiento de los requisitos de todo acto jurídico.
Las personas menores de edad tienen derecho a expresar su opinión
en esta materia y a que sea tenida en cuenta de acuerdo a su
desarrollo y madurez, conforme con la Convención Internacional de los
Derechos del Niño – ley 26.061 y 26.529.Las personas con discapacidad, estén protegidas o no por un régimen
de salvaguardias en el ejercicio de su capacidad, tienen derecho a
expresar su voluntad y a que ésta sea respetada en el futuro al igual
que sus preferencias en los términos de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378).
“2014- Año de Homenaje al Almirante Guillermo Brown, en el Bicentenario del Combate Naval de Montevideo”
ARTÍCULO 4°. Forma. El acto, sus modificaciones y r evocaciones
deberán ser otorgados por escritura pública en términos claros y
precisos.
ARTÍCULO 5°: Revocación. Todo acto de autoprotecció n posterior
revoca al anterior sólo en cuanto sea incompatible con las
disposiciones de éste. En materia de salud todo consentimiento
informado otorgado por el propio paciente, en la forma requerida por la
ley 26.529, modifica los actos de autoprotección anteriores.
ARTÍCULO 6°. Obligatoriedad. Cuando el otorgante se encuentre
imposibilitado de dirigir su persona o administrar sus bienes, lo
dispuesto en un acto de autoprotección es de cumplimiento obligatorio
para quienes deban adoptar decisiones relativas a dicha persona o a
sus bienes. Las disposiciones, mandatos y encomiendas serán
cumplidos con la prudencia que el caso requiera. Cuando se trate de
la designación del propio curador, el juez podrá, por motivo fundado,
discernir en el cargo a persona distinta de la elegida por el otorgante
del acto. Empero, nunca podrá designar para desempeñarlo a quien el
otorgante expresamente hubiera rechazado.
ARTÍCULO 7°. Registración. Los actos de autoprotecc ión, sus
modificaciones y revocaciones deberán inscribirse en los registros que
a tal fin llevarán los colegios notariales de cada jurisdicción, en los
plazos y de la manera que ellos dispongan. El Consejo Federal del
Notariado Argentino tendrá a su cargo el Centro Nacional de
Información de Actos de Autoprotección con el fin de conformar una
base de datos unificada relativa al otorgamiento de estos actos en
toda la República Argentina. Las reglamentaciones que se dicten
deberán velar tanto para que se respete la privacidad como para que
se pueda acceder a la información con la celeridad y la eficacia que
fuere menester.
ARTÍCULO 8°. Acceso al otorgamiento. Publicidad. L os colegios
notariales de la República Argentina tienen la obligación de crear las
condiciones para garantizar el acceso del público al otorgamiento de
estos actos, incluidas las personas carentes de recursos o que se
domicilien en lugares apartados. Tienen también la obligación de
publicitar los beneficios que confiere el otorgamiento de actos de
autoprotección.
ARTÍCULO 9°. Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Rosana A. Bertone
FUNDAMENTOS
Señor Presidente
“2014- Año de Homenaje al Almirante Guillermo Brown, en el Bicentenario del Combate Naval de Montevideo”
Nuestra Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre
Derechos Humanos sustentan la vigencia y la validez de las
disposiciones y de las estipulaciones que cualquier persona en uso de
su discernimiento adopte para la eventualidad de ver disminuido o
perder ese discernimiento. Ese derecho se ha dado en llamar “derecho
de autoprotección”.
Aun cuando todas las organizaciones jurídicas reconocen y regulan
desde épocas inmemoriales el derecho a disponer del patrimonio para
después del fallecimiento, resulta curioso que recién desde hace
pocas décadas haya surgido la preocupación de prever cómo vivir la
vida en el supuesto de perder la facultad de dirigir por sí mismo la
propia persona o de administrar los propios bienes a largo plazo, de
manera transitoria o definitiva.
Creemos que esos requerimientos aparecen recién en la actualidad a
causa del mayor respeto a las autonomías individuales y al avance de
la medicina, que si bien hoy prolonga extraordinariamente la vida, no
asegura aún que ella sea vivida con la calidad deseada. También
puede deberse su aparición a un cambio notorio de la estructura de las
familias y a una concientización creciente de la comunidad acerca de
estas realidades.
El derecho a decidir por sí mismo cómo se quiere vivir un supuesto de
esa naturaleza es innegable, pero se encuentra legislado en nuestro
país sólo en parte y de manera absolutamente incipiente. Más allá de
la enunciación que efectuaremos de las normas que sustentan este
derecho y de la cita de aquellas normas vigentes vinculadas con la
materia, proponemos la sanción de esta ley para otorgar al nuevo
requerimiento planteado el encuadre jurídico que merece.
Lo hacemos porque estamos convencidos de que la libertad, la
igualdad y la dignidad de todos los seres humanos son los principios
rectores que sustentan el derecho de autoprotección.
El desarrollo del principio de igualdad y no discriminación es quizás, la
piedra angular en este tema. Este principio, se formaliza en el campo
internacional, a partir de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y de
la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
Originariamente el principio de igualdad se refería únicamente a “la
igualdad formal o igualdad ante la ley” y así es receptado en el artículo
16 de nuestra Constitución Nacional. También fue incorporado al
código civil velezano en el concepto de “sujeto de derecho”, con una
visión abstracta del ser humano.
El posterior desarrollo de los derechos sociales lo torna insuficiente y
se comienza a hablar entonces de “igualdad de oportunidades”. Se
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demanda una mayor igualdad en los hechos y para ello es necesario
partir del reconocimiento de las diferencias existentes entre los seres
humanos. Muestra de esta evolución es el artículo 14 bis de nuestra
Carta Magna.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos, que hoy tienen
un mayor poder vinculante para los Estados, dan cuenta también de
esta evolución. De entre estos tratados, podemos señalar: La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como
Pacto de San José Costa Rica, Convención sobre la Eliminación de
todas la Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención
Interamericana para la Eliminación de toda forma de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad, y especialmente destacamos la
Convención Internacional de los Derechos del Niño (incorporada a
nuestra Constitución Nacional por el artículo 75 inc. 22) y la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. (Ley 26.378) que introducen el concepto de autonomía
progresiva y adecuada a las reales aptitudes del ser humano, y el
paradigma de que toda persona, más allá de la edad, sexo o cualquier
otra condición no sólo es titular de derechos sino también protagonista
absoluto de su vida mediante su ejercicio, con derecho a participar en
todo asunto de su interés y a opinar y a que su opinión sea tenida en
cuenta.
Por su parte, el artículo 75 inciso 23 de nuestra Constitución determina
que corresponde al Congreso de la Nación “legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
De esta manera nuestra carta magna vincula el principio de igualdad al
ejercicio pleno de los derechos, con especial referencia a las
personas en situación de vulnerabilidad.
¿Cómo no reconocer y regular, entonces, el derecho de toda persona
a anticiparse y a decidir cómo vivir la eventualidad de una falencia
psíquica? Podemos afirmar en este sentido que atender a lo dispuesto
en un acto de autoprotección es precisamente garantizar el ejercicio
igualitario de los derechos del otorgante del acto, para el caso de
devenir vulnerable. Su protección, reconocimiento y cumplimiento se
encuadra dentro de lo que considera la Carta Magna una medida de
acción positiva.
Por otro lado, debemos señalar que nuestra Constitución Nacional a
través de todo su texto, procura asegurar un régimen jurídico
humanista, por lo que se expande regulando tanto los derechos
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individuales, como los sociales y colectivos; abarca materias que
hacen a la vida cotidiana de las personas y a sus relaciones jurídicas e
incursiona, especialmente a través de su última reforma, en el Derecho
Privado, ámbito reservado tradicionalmente en forma privilegiada al
Código Civil.
De la letra y el espíritu de nuestra Constitución Nacional, que hemos
resumido, surgen claramente los principios y los fundamentos que
otorgan plena validez al derecho de autoprotección.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño y la ley 26.061
reconocen a las personas menores de edad, de acuerdo a su madurez
y desarrollo, el derecho a expresar su opinión libremente y a que ésta
sea tenida en cuenta en todos los asuntos que le conciernan y en
aquellos en que tenga interés, y abarca todos los ámbitos en que se
manifieste, lo cual es reconocido en el ámbito de la salud por el
artículo dos, inciso “e” de la ley nacional 26.529.Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
A/Res/61/106, el día 13 de diciembre de 2006, y ratificada en el país
por ley 26.378, ha reconocido a las personas con deficiencias
mentales o intelectuales el respeto a la dignidad inherente, la
autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la igualdad de oportunidades.
Medular resulta el Art. 12 de esta convención que establece la
obligación de los Estados Partes de respetar los derechos, la voluntad
y las preferencias de la persona, sin excluir la voluntad y las
preferencias expresadas con anterioridad a la pérdida o disminución
de la aptitud de valerse por sí mismo.
Por su parte ya el Art. 53 de nuestro Código Civil dispone que a las
personas “Les son permitidos todos los derechos que no les fuesen
expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de
ciudadanos y de su capacidad política.”
Además, el Art. 475 del mismo cuerpo efectúa una remisión mediante
la cual “Los declarados incapaces son considerados como los
menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la
tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los mayores”.
Por esa causa resultan también aplicables a la materia que tratamos la
Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Ley 26.061,
sancionada el 28 de septiembre de 2005. Estas normas privilegian el
llamado “interés superior del niño” a través del respeto de sus
derechos, entre ellos, como dijimos, el de ser oídos y el de que su
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opinión sea tenida en cuenta según su aptitud de discernimiento.
Podemos afirmar que hoy rige, con fundamento en la Convención
Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, el
correlativo “interés superior de la persona con discapacidad”.
Recientemente, durante el año 2009, se ha sancionado la Ley 26.529,
ya referida. Si bien ella prevé en su art. 11 las Declaraciones
Anticipadas en Materia de Salud, aún cuando su aplicación analógica
a otros ámbitos es indiscutible, adolece de limitar el campo de su
aplicación expresa.
El proyecto que presentamos ha sido elaborado en concordancia con
las disposiciones de esta última norma y propicia cubrir el vacío dejado
por ella al no abarcar más que temas vinculados con la salud.
Por su parte, el proyecto es absolutamente coincidente con la
evolución jurisprudencial conocida.
Destacamos finalmente que la escritura pública es el medio idóneo y
eficaz para dejar constancia de estas decisiones ya que asegura su
autenticidad, hace plena fe de las declaraciones que contiene, otorga
fecha cierta y matricidad al documento protegiéndolo así ante la
posibilidad de alteración o pérdida. Se trata de un instrumento
autosuficiente que permite asentar de manera fehaciente la voluntad
de las personas, asegurar la privacidad y certeza que el ejercicio de
estos derechos reclama, así como el pleno discernimiento, la intención
y la libertad con que el acto fue otorgado. En nuestro país los actos de
autoprotección nacen en el ámbito notarial como consecuencia de la
realidad social y de nuevos requerimientos de las personas, que
imponen a los escribanos la necesidad de dar respuestas adecuadas a
través de herramientas jurídicas ágiles y eficaces.
Entre sus indudables ventajas cabe resaltar la fecha cierta, elemento
esencial para evaluar el grado de salud mental del disponente al
tiempo del otorgamiento. Por ese motivo, en la legislación extranjera
(ej. Francia y Austria), suele reconocerse mayor obligatoriedad a las
disposiciones anticipadas si fueron hechas por instrumento notarial.
Por otro lado, no debemos olvidar que este acto cobra total dimensión
en el momento de aplicarse, que es cuando la persona ya no tiene la
posibilidad de hacer cumplir esa voluntad por sí misma, cuando
necesita que alguien lo haga por ella. La trascendencia de las
directivas contenidas en un acto de autoprotección es de tal magnitud
en la vida del otorgante que deben gozar de las máximas seguridades.
De utilizarse otra vía frecuentemente será necesario acudir a la justicia
para que se verifique su autenticidad y demás recaudos, con las
demoras y gastos que ello implica.
“2014- Año de Homenaje al Almirante Guillermo Brown, en el Bicentenario del Combate Naval de Montevideo”
La escritura pública es asimismo el instrumento idóneo para brindar
seguridad a la persona que debe ejecutar las directivas impartidas
De allí la importancia del asesoramiento personal y legal adecuado
que permita que el otorgante exprese plenamente su voluntad y que el
instrumento en que la recepte sea válido, eficaz y fidedigno.
Se encomienda a los colegios notariales y al Consejo Federal del
Notariado Argentino la publicidad de las ventajas del otorgamiento de
estos actos y la responsabilidad para que ninguna persona quede
excluida del acceso al otorgamiento de este tipo de actos por
cuestiones económicas, lejanía de centros poblados o la que fuese.
Sin perjuicio de la eventual intervención del médico, el abogado, el
psicólogo, el sacerdote y de cuantas otras personas aptas a tal fin
consulte el requirente, creemos fundamental la actuación del
escribano, que deberá interiorizarse de la voluntad de la persona para
orientarlo hacia la mejor forma de hacerla efectiva. Esta etapa previa a
la instrumentación del acto es fundamental para lograr el objetivo
buscado.
En lo relativo a la registración, ella nos permitirá conocer: a) la
existencia de un acto de autoprotección, b) los datos que permiten
individualizar la respectiva escritura pública, c) el lugar de guarda de la
primera copia, d) su vigencia, y e) la legitimación del peticionante.
En la actualidad nuestro país cuenta con registros de actos de
autoprotección creados en distintos colegios notariales. En 2005 fue el
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires la entidad
pionera en la materia, registro que actualmente forma parte de la Ley
Orgánica del Notariado de esa provincia por disposición de la ley
provincial 14.154 sancionada en el año 2010.
La creación de estos registros fue seguida por los colegios notariales
de las provincias de Santa Fe, Chaco, Córdoba, San Juan, Entre Ríos,
Salta, Tierra del Fuego, Santa Cruz, Catamarca y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. La realidad da cuenta de que esta es la
tendencia actualmente y otras provincias argentinas están siguiendo
el mismo camino.
Durante el año 2008 la Provincia del Chaco mediante ley 6.212
modificó su Código Procesal Civil y Comercial mediante la cual se
reconoce implícitamente el registro de autoprotección creado en dicha
jurisdicción y se dispone la obligatoriedad para los magistrados locales
de oficiar a dicho registro en juicios de insania, asimismo también la
provincia de Chubut cuenta en la actualidad con la ley número III
número 34 y similares proyectos de ley son analizados hoy en
diferentes legislaturas provinciales.
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El Consejo Federal del Notariado Argentino, en la asamblea del 17 de
diciembre de 2009, aprobó la creación del Centro Nacional de
Información de Actos de Autoprotección con el objeto de reunir y
mantener actualizada la información con respecto a los actos de
autoprotección inscriptos en los distintos colegios notariales.
Ninguno de los registros creados ni el mencionado centro nacional de
información ocasiona gastos al erario público ni recarga su burocracia.
Su eficacia está comprobada en atención a la importante cantidad de
actos inscriptos en lapso tan breve. Responden de manera ágil,
certera e inmediata a oficios judiciales y consultas de personas con
interés legítimo y garantizan la seguridad, protección y reserva que
actos tan trascendentes requieren.
Como antecedente inmediato debemos mencionar los Registros de
Actos de Ultima Voluntad en los colegios notariales de casi todo el
país y el Centro Nacional de Información de Actos de Ultima Voluntad
del Consejo Federal del Notariado Argentino, que desde hace años,
funcionan de manera similar cumpliendo una función importantísima
ya que permiten en todo proceso sucesorio, obtener información
segura, de manera rápida y eficaz sobre la existencia de un
testamento otorgado por la persona fallecida en cualquier localidad del
país.
Finalmente debemos señalar que el tema abordado se vincula tanto a
los valores, inquietudes y sentimientos más íntimos y genuinos del ser
humano, como a la esencia ética, humanística y social de la ciencia
jurídica. Por ello los actos de autoprotección constituyen hoy,
herramientas jurídicas válidas y eficaces para garantizar el ejercicio
igualitario de los derechos fundamentales de todas las personas más
allá de sus circunstancias y especialmente el derecho a ser
protagonista principal de su propia vida.
Por lo expuesto solicito de mis pares el apoyo de la presente iniciativa.
Rosana A. Bertone.