Perspectiva dogmática de los delitos cometidos por Funcionarios

Perspectiva dogmática de los delitos cometidos por Funcionarios Públicos.
(Transcripción de la Conferencia dictada en el marco del Seminario Internacional de
Actualización Penal, Octubre de 2009, Universidad Argentina John F. Kennedy).
Por el Prof. Dr. Percy García Cravero. Universidad de Pyura Perú.
Por ser un dogmático me voy a limitar a lo que soy, aunque en los últimos
tiempos no nos vemos muy bien, porque dicen que lo único que hacemos es especular
y partir términos por la mitad sin ninguna utilidad; pero yo si creo que la dogmática
cumple una función importante en la administración de justicia penal, en el sistema
penal, y esa función precisamente es otorgar elementos conceptuales para que
después el fiscal plantee su realidad del caso y que el abogado defensor responda
desde una lógica de contradicción, la tesis planteada por el fiscal.
Si evidentemente esta tesis se aplica sólo a un argumento fáctico y no
normativo esa tesis será solamente efectista, muy de película americana, pero no será
una discusión jurídica que es la tradición que nosotros seguimos.
Soy un convencido de la dogmática por reproducción, de los términos que
hemos conocido. Considero que un penalista sin dogmática es casi como un cura sin
fe, es decir, es una persona que no tiene aquello que la mueve a ser lo que es, sino
se convierten en criminólogos, en políticos criminales, en políticos en sentido estricto.
La dogmática es muy útil, muy práctica, quien maneja una buena dogmática va
a tener mejores resultados en las tesis que pueda hacer en los casos encargados.
Por eso mi posición va a abordar cuatro temas específicos de la dogmática de
los delitos cometidos por funcionarios públicos. Además lo voy a manejar en un ámbito
un tanto abstracto. Cuáles son los puntos que yo quiero abordar.
Primero el concepto jurídico-penal de funcionario público. Porque es el
elemento normativo, algo de la configuración típica del delito de enriquecimiento ilícito
que quiero desarrollar con claridad. Es elemento normativo común a todos los delitos
que pueden ser cometidos por los mismos, y como elemento normativo esa dicotomía
que se hace entre delito y elementos normativos del tipo y elementos descriptivos, que
dicho sea de paso esta muy cuestionada ya desde mediados del siglo pasado, pero
sigue siendo, al menos en términos pedagógicos, utilizado para diferenciar aquellos
elementos del tipo que se constatan como una verificación empírica de aquellos que
requieren una ponderación para determinar cuál es su alcance y cuál es el sentido, y
por tanto que ámbitos de la responsabilidad pueden entrar dentro de ese concepto; el
concepto de funcionario público lo es. Por eso creo que es importante entrar a precisar
cual es el criterio de determinación que nos permite afirmar que estamos ante un
funcionario público o un delito cometido por un funcionario público.
El segundo punto es la infracción del deber especial como criterio de
imputación.
En los últimos tiempos, aunque ya en la tradición doctrinaria del análisis de los
delitos de funcionario público, estaba la idea de que los funcionarios públicos debían
tener un deber especial respecto del ámbito en que el delito se comete. Por ejemplo,
en el peculado el funcionario público tiene que tener deber especial de custodia del
patrimonio que precisamente era objeto de la apropiación, entonces la doctrina
siempre ha hablado de este deber especial, este deber especial que tiene un
funcionario público para ser un posible sujeto activo del delito. No basta ser
funcionario público sino tener una vinculación funcional de deber respecto del ámbito
en que se comete el delito.
Pues bien en los últimos tiempos esta visión que se veía más como una
especie de concreción del sujeto activo del delito, en la actualidad ha tenido un
respaldo dogmático muy importante con la creación de los delitos llamados de
infracción del deber, es decir que así como existen delitos de dominio en los que la
determinación de la responsabilidad penal como autor o partícipe se basa en el
dominio del hecho, la teoría básicamente desarrollada por Roxin alrededor de los 60,
en los delitos de infracción del deber por el contrario ese criterio de imputación es
dejado de lado, y se inicia un criterio de imputación distinto, que es el de la infracción
del deber con independencia del dominio, es decir una persona puede ser autor del
delito con mayor o menor dominio porque lo que sustenta la responsabilidad penal, es
la infracción al deber más que tener el dominio del hecho lo que configura el tipo penal
correspondido.
El tercer punto que quiero desarrollar es la determinación de la responsabilidad
en estructuras penales, en la medida en que la administración pública también ha
tenido un proceso de organización más compleja, con distintos fines, no solamente ir
generando más burocracia para poder ir metiendo más personas cumpliendo con
favores políticos, sino que, en principio, la razón que se da para la mayor
estructuración o mayor complejidad de una organización pública, es la optimización del
mantenimiento, es decir hay que conseguir optimizar los fines de la administración
pública y para eso necesitamos un reparto del trabajo funcional, ámbitos de
coordinación, estructuras de coordinación horizontales y verticales, en la relación de
subordinado con ejecutante.
En estas circunstancias, es evidente que no podemos caer en la imputación de
responsabilidad colectiva, decir bueno se ha cometido un delito por la administración
pública, y entonces hay que imputarle la responsabilidad a todos los funcionarios
públicos que administran ese esquema, que sería ser un causalista pero no en el buen
sentido del término, sino en el mal sentido del término, decir que todo aquel que haya
hecho un aporte causal terminará siendo cuando menos investigado en un proceso
penal, y ya sabemos que ser investigado en un proceso penal no es como asistir a una
fiesta, una cosa que simplemente pasa y vive uno una buena experiencia, sino que
genera un efecto estigmatizante y que además genera una intranquilidad personal en
un sujeto que no ha cumplido adecuadamente con sus funciones, con lo cual es muy
importante tratar, ya desde el primer momento de configurar el proceso penal,
individualizar dentro de la estructura organizativa de la administración pública quiénes
resultan competentes para la organización de un hecho delictivo vinculado a la
administración pública, es decir no podemos recaer en la fácil afirmación de imputar la
responsabilidad penal a todos los funcionarios públicos, y luego ya en el proceso
vamos viendo quienes salen y quienes se quedan; además eso es absurdo dentro de
la propia economía procesal porque lo que está haciendo este fiscal teniendo en
cuenta el sistema en que se maneje, les recuerdo que yo hablo por Perú, de tener un
proceso penal complejo con 30 funcionarios públicos, a los que va a tener que tomarle
30 manifestaciones, confrontar las pruebas de cada uno, 30 abogados que están ahí, y
pueden pasar 4, 5, 6, 7, 8 años y no lo resuelve.
Lo que tendrían que hacer es tratar de buscar las personas que resultan
competentes por el hecho delictivo sobre esa disposición penal y si durante esa
investigación encuentra indicios razonables que vinculen otros funcionarios públicos
incorporarlos a través de una ampliación, precisamente que es perfectamente posible
en términos procesales. Esto significa trabajo por parte de los fiscales y finalmente del
juez, y por otro lado genera evidentemente un efecto más beneficioso para la labor del
propio funcionario público, porque en Perú, ser funcionario público es prácticamente
defenderse de procesos penales, porque uno asume un cargo de funcionario público y
el ochenta por ciento de su tiempo uno termina en comisarías, fiscalías, tratando de
apagar el fuego de los procesos penales que se han ido abriendo a lo largo de los
años que lleva en el ejercicio del cargo.
Esto es una gráfica de eficiencia del trabajo de funcionario público, que implica
limitar en los casos que un funcionario público tiene que concurrir a un proceso penal a
aquellos casos que les resulte clara la imputación de la responsabilidad del funcionario
público, y luego ya en la investigación, a partir de los indicios que permiten abrir un
proceso penal, ir incorporando a las personas respecto de las que se tiene ya una
base cierta para poder atribuir también la responsabilidad por el hecho.
Finalmente el cuarto punto, es la participación en los delitos de funcionario
público, del que llamamos extraneus, que es un tema de gran discusión porque los
delitos de funcionarios públicos son delitos especiales porque establecen como sujeto
activo a un funcionario público; pero cuando un persona que no tiene la calidad de
funcionario público contribuye, con dominio o sin dominio, ya lo veremos después, a la
realización del hecho delictivo ¿se le puede castigar con el tipo penal del funcionario
público, como partícipe de ese delito? ¿o no?.
Ese es un tema muy importante que ha dado pie a la discusión por un lado de
aquellos que sostienen la unidad del título de imputación. Es decir el título de
imputación es único por lo que por peculado se sanciona al funcionario público que se
ha apropiado de los caudales públicos como al partícipe no calificado que ha
contribuido a la apropiación de esos bienes por parte del Estado.
Por el contrario si manejamos la tesis de la destructuración, la tesis de la
ruptura del título de imputación tenemos que decir que al funcionario público, lo
imputaríamos por peculado y al partícipe extraneus lo sancionaríamos por un delito
como podría ser apropiación ilícita o hurto dependiendo de la particularidad de cada
hecho y de las posibilidades de subsunción de su comportamiento.
Estos son los puntos de instrucción dogmática que yo quisiera abordar.
El funcionario público.
La pregunta que hay que hacer es ¿el concepto de funcionario público es un
concepto accesorio o es un concepto autónomo? Bueno si fuese accesorio tenemos
que decir que es aquel que define el derecho administrativo, pero al tener en el código
penal argentino el art. 77 la interpretación es autónoma.
¿Qué es la interpretación autónoma? En su función de fin de protección del
derecho penal, no podemos decir que en el derecho penal el concepto de funcionario
público son todos los empleados públicos, no hay que definir cuál es el criterio que
precisamente establece su autonomía, es decir no podemos decir que es autónomo y
por lo tanto basar en absoluta discrecionalidad judicial determinar cuando una persona
es funcionario público o no, sino que tenemos que establecer cuando a una persona
se le puede imputar como autor de un delito de funcionario público, y evidentemente
eso está vinculado a la función pública como bien jurídico protegido, y a través de los
distintos principios que regulan a la función pública que van desde la imparcialidad, la
celeridad, la protección del patrimonio del Estado, etc.
Ahora desde la lectura del artículo 77 se pueden ver con claridad los dos
elementos que nos permiten afirmar quien es funcionario público para el derecho penal
argentino. Por un lado se menciona el título habilitante o el título de participación, es
decir, una persona tiene que tener un título que lo incorpora a la administración pública,
y aquí en la legislación argentina es muy claro, puede ser por elección popular o por el
nombramiento de autoridad competente.
El segundo elemento es el ejercicio de la función pública, es decir tiene que
existir un ejercicio de funciones públicas, en el sentido de procurar la realización del
bien público o común, que es precisamente el objeto del Estado, que se materializa a
través del accionar de sus funcionarios públicos.
En este caso el código penal argentino es muy flexible, porque permite que la
participación en las funciones públicas, pueda ser accidental o permanente, es decir
temporal, algo que no necesariamente se realice de forma permanente participando de
la carrera pública, sino que basta con el contacto con la administración pública, que
ella sea simplemente accidental.
Estos son los dos elementos que nos permiten afirmar cuando estamos ante un
funcionario público; un título habilitante, que en el caso argentino es una elección
popular o el permiso de una autoridad, y en segundo lugar el ejercicio de la función
pública, que para el código argentino puede ser accidental o permanente.
Ahora, este concepto argentino es restrictivo, a diferencia del concepto de
funcionario público que está definido en el Código Penal Peruano, que tiene un
concepto de funcionario público muy amplio, porque en Perú, mi país, en la época de
los 90 donde gobernaba Fujimori, existía un ánimo de ir reduciendo al máximo la
administración pública porque de alguna forma constituía un elefante hipertrofiado,
pero para poder incorporar a nuevas personas a la administración pública se utilizó
unas figuras llamadas los contratos no personales que jurídicamente tenían la forma
de un contrato de prestación de servicios pero por principio de primacía de la realidad
en el fondo no eran mas bien funcionarios públicos sino personas que habían sido
incorporados como funcionarios públicos.
Entonces tenemos un doble régimen; el funcionario público puede estar
sometido al régimen público o privado, eso es a su elección, puede seguir toda la
carrera administrativa con todos los beneficios que genera eso o puede seguir en el
régimen privado, por lo tanto sus aportes por ejemplo van a la FP o Administración de
Fondos y Pensiones sino uno puede optar por un régimen o por otro.
A esas personas que entraban no se les daba la oportunidad de ser
funcionarios de carrera o sometidos a la función pública, sino que aparecían como
sujetos que realizaban prestaciones de servicios, por lo cual no se les pagaba todos
los derechos laborales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones,
vacaciones truncas, gratificaciones por fechas patrias o por navidad, escolaridad, y
hasta incluso el tema vinculado a la maternidad, esos aspectos no se les reconocían.
Pero en el fondo realizaban un trabajo igual al del funcionario público.
Entonces el concepto de funcionario público nuestro es un concepto mucho
más amplio, es un concepto que incluye también aquellas personas que entran a
ejercer la función pública con un título habilitante que no necesariamente tiene que ser
por nombramiento de una autoridad competente, sino que puede ser también una
relación contractual.
De esa manera si una persona que entra en la administración pública,
establece ese tipo de contrato que se llama, contrato de administración de servicios
públicos, ese contrato lo que hace finalmente es ser el título habilitante, pero es un
título contractual, no es un nombramiento hecho por la autoridad competente, sino una
relación contractual que se genera entre la organización pública y el sujeto que forma
parte ahora de la estructura.
Entonces, claro, con un artículo como el 77 de la Argentina nosotros
tendríamos grandes dificultades para poder imputarles responsabilidad a aquellas
personas que ingresaron a través de estos mecanismos más contractuales, que
propiamente administrativos como los nombramientos por la autoridad correspondiente.
Hay dos aspectos que son muy discutidos en la doctrina y que tienen por
consecuencia un reflejo en la jurisprudencia. Uno de ellos es el de funcionario público
de hecho. Es decir, que sucede cuando una persona ha sido nombrado funcionario
público y por alguna razón existe un vicio que convierte en nulo su nombramiento y
durante el ejercicio de su función pública comete hechos delictivos, ¿puede ser autor
del delito correspondiente o no? Si nosotros nos mantenemos fijos en los elementos
que definen al funcionario público tendríamos que decir que no hay un título
habilitante si el título de habilitación es nulo, en principio no estamos ante un
funcionario público, pero la doctrina ha señalado que estos casos si existen un
funcionario público, y puede ser sancionado penalmente.
Pero la pregunta es ¿cómo es esto posible si no es en efecto un funcionario
público porque no tiene título habilitante? ¿Basta el simple ejercicio de funciones
públicas de hecho incluso la abrogación unilateral de funciones públicas para poder
ser luego sancionado como un funcionario público o no?.
Yo, por mi parte sostengo que se puede hacer responsable a este funcionario
público cuyo título de habilitación se declara nulo, en la medida en que ya no es el
deber especial el que tiene su vinculación particular, sino por el contrario una
confianza especial, es decir, frente a los administrados se ha generado una situación
de confianza especial de colocación de esta persona como funcionario público y por
tanto el incumplimiento de la funciones públicas atribuidas a él, sigue siendo posible
de imputación institucional como funcionario público. La imputación ya no se basa en
los deberes estatales porque ya no está vinculado por el inicio de su nombramiento a
los deberes estatales pero si frente a la confianza especial que se ha generado frente
al administrado, por lo tanto si el administrado espera una sentencia administrada por
un juez que el estado a nombrado de manera nula, pues podrá cometer perfectamente
un delito de prevaricato pero es por la confianza de aquel que espera la administración
de justicia de aquel juez de título nulo.
Ahora en mi país esto se ha llevado a la exageración, más por razones políticocriminales que por razones dogmáticas, que sucede, no se si ustedes recordarán al
tristemente célebre Vladimiro Montesinos, quién era el Rasputin de Alberto Fujimori, es
decir era la persona que estaba detrás y que se encargaba de manejar todo el Estado,
todas las instituciones públicas con la finalidad de mantener el régimen y mantener
ciertos elementos que se consideraban objetivos primarios de la política de Alberto
Fujimori, como acabar con el terrorismo, y que tenía formalmente el cargo de asesor
del presidente de la República. Ese era su cargo formal, su título habilitante, pero
como era quien dirigía todo, Fujimori le dio poderes de facto para dirigir el Servicio
Nacional de Inteligencia, entonces Fujimori reconducía toda una gran cantidad de
dinero, millones de dólares que le da a Montecinos a través del Servicio Nacional de
Inteligencia. Montesinos podía administrarlos con el cumplimiento de los fines de la
institución. Dentro de las tantas cosas que hizo Montecinos con el dinero recibido por
parte del Estado, además de comprar a congresistas para que se pasen al oficialismo,
se compró la línea de publicación de muchos de los medios de comunicación privados,
a raíz de lo que hemos hecho varios pedidos de extradición para poder volver al país a
aquellos que se alojaban aquí en Argentina.
Entonces se planteó como podíamos hacer responsable en estos casos a
Vladimiro Montecinos, y también a aquellas personas privadas, miembros o
copropietarios de los medios de comunicación, por los delitos cometidos apropiándose
de los medios de comunicación públicos ya que era dinero procedente del Estado.
Entonces la Secretaría Anticorrupción, planteó una tesis, acogida por los tribunales,
que más o menos tenía la siguiente lógica. Vladimiro Montesinos había usurpado la
función de dirigir el Sistema Nacional de Inteligencia, por lo cuál fue procesado y
condenado por el delito de usurpación de funciones. A partir de ello, tenía ya de facto
las facultades de administración del capital, de los caudales que eran desviados para
el Servicio Nacional de Inteligencia, por lo cuál cuando dispuso de esos fondos para
que sean recibidos por aquellas personas que cobraban por la línea editorial a favor de
Fujimori, eso era un peculado, y por lo tanto, Vladimiro Montesinos era autor de ese
peculado y aquellos que recibieron el dinero de Vladimiro Montecillos se convirtieron
en cooperadores necesarios de ese delito, y fueron sancionados con la pena prevista
para el peculado, según la teoría de la unidad del título de imputación que veremos
después, el código penal peruano establece que el cooperador necesario tiene la
misma pena que el autor.
Eso significa que para la Corte Suprema de mi país, algo en lo que yo no estoy
absolutamente de acuerdo, la abrogación unilateral de una posición de un funcionario
público es un título habilitante, es decir que un funcionario público de hecho, y por lo
tanto un sujeto activo de cualquier delito contra la administración pública, puede ser
aquel que se abrogue unilateralmente una determinada posición dentro de
determinada estructura del Estado o una determinada posición de funcionario público,
lo que no resiste el mayor análisis.
Podríamos poner un ejemplo ridículo pero gráfico, imagínese que un sujeto
entra a la casa del vecino porque está enamorado de la vecina y mata al esposo de la
vecina, finalmente, lo deja tirado en la habitación y le dice a la vecina que a partir de
hora él es su marido y debe ser él a quien va a querer, a quien va a mimar, se va a
sentar en la posición de frente a ella en la mesa y resulta que en determinado
momento la mujer se altera y le produce la muerte a este invasor que se ha robado la
posición de su marido. ¿Habrá cometido esa señora el delito de parricidio?
Tendríamos que decir siguiendo la lógica del Tribunal Supremo de mi país que sí,
porque como el se abrogado unilateralmente la posición institucional del esposo en la
vinculación matrimonial, en que la familia es una institución, al haber abrogado
unilateralmente esa posición el se volvió un posible sujeto activo o pasivo de cualquier
delito vinculado, en este caso concreto, a un esposo o una esposa. Es absurdo tratar
de procesar penalmente, bueno a lo mejor podemos alegar legítima defensa, pero
sigue siendo absurdo poder sustentar que la sola abrogación unilateral permita
generar un vínculo de imputación institucional.
Discutiendo con el profesor Jacobs en una oportunidad en Alemania, él me
puso un ejemplo mucho más esclarecedor que el que acabo de dar yo. Me decía
imagínese que yo voy a caminando por una Playa y encuentro un niño abandonado,
me apiado de él lo comienzo a querer, a mimar, me lo llevo a la casa, le doy comida lo
visto, lo comienzo tratar muy bien, a tratarlo como un hijo, y como no tiene un nombre
yo le doy un nombre, entonces yo le pongo Percy, entonces me voy con el niño al
registro civil, y digo que quiero registrar a este niño y ponerle el nombre de Percy; y
entonces el funcionario público me dirá y usted quién es, y yo le diré el padre de hecho,
y entonces el funcionario público me dirá, señor preséntese cuando usted sea el padre
de verdad, porque solamente el que puede ejercer una labor institucional, un derecho
de relación institucional, puede ser el padre, natural o aquel que lo tiene por adopción,
es decir, primero formalice esto a través de un procedimiento de adopción, para que
luego con esa vinculación institucional usted pueda ejercer todos los derechos que le
corresponden a los padres, así como también ser sujeto de todos los deberes.
Entonces la sola abrogación unilateral, no constituye un título habilitante, y esto
podemos verlo claro con un funcionario público, es absolutamente incoherente
procesar a un funcionario público por usurpador, e inmediatamente procesarlo por los
delios cometidos en la función pública, y eso es precisamente lo que se hizo en mi
país.
Otro tema discutido es el tema de que sucede con los administradores o
funcionarios que trabajan en empresas de derecho privado, o sea sociedades
anónimas, sociedad civiles de responsabilidad limitada, pero cuyo propietario es el
Estado. ¿Resultan ellos también funcionario públicos? .
En este punto hay una gran discusión porque se entiende que si se trata de
empresas privadas, del derecho privado, con participación en el mercado como
cualquier otro agente económico, y por lo tanto no cumplen función pública alguna.
Esta interpretación no esta clara en mi país. En mi país, en el supuesto de una
persona jurídica de derecho privado, en que el administrador se apropia de los
capitales de la empresa o hace una malversación, es procesado como un funcionario
público, y entonces la pregunta es, ¿es un funcionario público o no es un funcionario
público? Es decir, se cumple el segundo requisito, si es nombrado por una autoridad
competente, como puede ser el directorio de una empresa del Estado, pero ¿cumple
una función pública?
Y entonces hay que distinguir entre una persona jurídica del derecho privado,
por ejemplo las empresas en mi país que prestan el servicio de agua están
constituidas como sociedad anónima, por lo tanto en este caso a pesar de que es una
sociedad anónima cumple una función pública, brinda un servicio público, por lo cual
podría sustentarse que está cumpliendo una función pública por lo tanto se cumple el
segundo requisito para ser funcionario público, por el contrario si se trata de una
empresa que el Estado ha creado simplemente, para poder recaudar más fondos
porque los impuestos no son suficientes, para poder generar ingresos, pues vamos a
crear una empresa que genera mayor rentabilidad y por tanto mayores ingresos para
el Ministerio correspondiente, pues ahí no hay una función pública.
Entonces hay que hacer una diferenciación. No se puede caer en una especie
de visión unilateral y decir solamente que porque la persona jurídica tenga como
accionista al Estado, esta persona será un funcionario público y todas las conductas
de administración fraudulenta que pueda hacer sobre el patrimonio de esa persona
jurídica configurarán delitos de peculado, malversación, y todos los otros delitos
vinculados a la administración pública.
El segundo punto del que quería hablar es el tema de la infracción del deber
especial, porque esto si creo que es muy importante, es decir, desde Roxin aunque
este tema es más antiguo que el propio Roxin, éste es quien lo comercializa, a partir
de su edición “autoría y participación” que creo yo, ya va por la octava, novena edición;
la teoría del dominio del hecho ha ido adquiriendo un cierto reconocimiento.
En mi país la Corte Suprema es unánime, prácticamente las resoluciones que
versan sobre autoría y participación en el fondo, lo que hacen es reproducir
textualmente palabras del libro de Roxin. Sin embargo el propio Roxin, estableció que
existían unos delitos en los que no podía aplicarse esta teoría del dominio de la
diferenciación entre autores y partícipes según el dominio, y esos delitos fueron
llamados delitos de deber y ya la tradición española los ha catalogado como delitos de
infracción del deber, y precisamente uno de estos delitos son los delitos de
funcionarios públicos.
Roxin utilizó un criterio formal donde eran delitos comunes el criterio era
dominio, para los delitos especiales el criterio era la infracción de un deber especial
suprapositivo, suprapenal, extrapenal.
Roxin es un grande del derecho penal, pero por sobretodo tiene muy buenas
intuiciones, pero quien escoge esta bipartición y le da un sentido material es Jacobs.
Este entiende que esa diferenciación es correcta, pero no sólo que se puedan
diferenciar teorías de autorías y participación distintas, sino que lo que hace Jacobs es
decir que cuando estamos ante delitos de dominio, el fundamento del delito de dominio
es una de las características de la sociedad contemporánea que es la separación de
esferas, que es un principio original, es decir, cada quien tiene una esfera de la
organización, y la máxima del liberal es, tú organízate libremente mientras no hagas
daño a otro, el famoso aforismo romano, es precisamente la materialización de esa
diferenciación de esferas, de esa separación de esferas. Cada quien es titular de una
esfera de la organización y la puede organizar como quiera, mientras no afecte a un
tercero.
Entonces, ¿cuando se produce un delito de dominio?, el delito de dominio es la
infracción a ese deber negativo que tiene todo ciudadano, es decir cuando un sujeto
se organiza indebidamente de manera tal que crea un riesgo y ese riesgo prohibido
afecta a otra persona, ese es el delito de dominio, y ahí el criterio de determinación o
diferenciación entre autor y partícipe es precisamente el dominio del hecho, es en
cierta forma dominio como Roxin lo quiere llamar, como otros autores también, hay en
el derecho penal diferentes comprensiones de dominios, para todos sus gustos.
Pero además de esa lógica, la sociedad no sólo está compuesta por sujetos
aislados que de vez en cuando nos tropezamos los unos con los otros, sino que
además tiene esferas que se encuentran estrechamente vinculadas, es decir, existen
esferas de organización que por alguna razón están vinculadas no separadas, y por
tanto existen deberes de mutua asistencia y ayuda entre las personas vinculadas, y
esas vinculaciones provienen de instituciones, como por ejemplo la familia, que es una
institución social, que algunos la llaman natural, otros no, pero es una institución social
que existe que hay vinculaciones entre los esposos, por ejemplo, la relación
matrimonial, o entre los padres y los hijos, la relación paterno o materno filial, uno no
puede creer que esa relación es simplemente una relación de separación de esferas,
decir bueno nace mi hijo y ahí lo tiro en la sala de la casa y yo me organizo mientras
no genera ningún problema, mientras no le haga daño, y no genere ninguna
responsabilidad penal, si ese niño se corta las manos o termina afectado por algún tipo
de enfermedad o mordido por el perro, o por lo que sea, yo tendría una situación de
responsabilidad penal, yo no podría decir pero yo no soy quien tiene el dominio del
riesgo, el riesgo es del perro, del niño, yo no he tenido ningún dominio del riesgo. Eso
significaría comprender esa situación como una separación de esferas, es decir, cada
quien se organiza sin dañar a terceros, pero existe una vinculación de esferas por una
institución muy clara, y la más intensa por lo menos hasta ahora: la institución familiar.
Otra institución es precisamente el Estado, que está creado para cumplir ciertos fines
estatales y los que materializan esos fines estatales son los funcionarios públicos, con
lo cuál no es que el funcionario público tiene que hacer su trabajo sin dañar a otro, ese
no es el trabajo del funcionario público, el trabajo del funcionario público tiene que
contribuir a la configuración de un mundo deseable, de un mundo conforme a los fines
establecidos por el Estado, por lo cuál su deber no es un deber negativo de
organización sin dañar, sino un deber positivo, tienes que actuar, tienes que hacer,
tienes que ayudar, tienes que cumplir, tienes que materializar.
A partir de esta lógica, evidentemente las cosas cambian en los delitos
cometidos por funcionarios públicos, ¿por qué? Porque el dominio no interesa, es decir,
que un funcionario público domine más o domine menos el hecho es absolutamente
irrelevante a la lógica de la infracción del deber, porque el sólo hecho de infringir un
deber, configura el delito, no hay diferencias cuantitativas en la infracción del deber,
cuando una persona infringe un deber con mucho dominio, con poco dominio, o casi
sin dominio del hecho. Para tratar de ejemplificarlo de manera mucho más concreta,
sin un funcionario público se apropia de los caudales que administra y se los mete al
bolsillo, es tan autor del delito, como aquel funcionario público, que ve que un tercero
está metiendo los caudales públicos en su bolsillo, y no hace absolutamente nada;
primer caso un dominio pleno, segundo caso no hay dominio, el dominio lo tiene el tipo
que se lo está apropiando sin embargo en ambos casos la imputación de
responsabilidad es exactamente igual, porque en ambos casos el funcionario público
ha infringido el deber positivo que establece un deber de custodia sobre el patrimonio
a el confiado. Esta es la diferencia entre los delitos de infracción del deber y los delitos
de dominio.
El profesor, en el título de su conferencia es muy gráfico “La infracción del
deber: sobre una crítica de la Teoría del Dominio del Hecho”, es decir, ya la propia
Alemania empieza a esgrimir poses que mueven nuevamente el panorama, porque
ahora estamos con la teoría del dominio del hecho y punto. Estas nuevas visiones del
derecho penal comienzan a cuestionar la lógica del dominio del hecho como criterio
único y absoluto para poder diferenciar entre autores y partícipes.
¿Qué consecuencias trae? Muchas, pero yo quiero mencionar principalmente
dos. Primero la absoluta irrelevancia de la diferencia entre la acción y la omisión, en el
caso de delitos de funcionarios públicos. El funcionario público puede cometer el delito
por acción u omisión sin ningún problema, porque en ambos casos infringe el deber
positivo establecido por sus vinculaciones institucionales. Y en segundo lugar llegamos
a un concepto de autor único en estos delitos, lo que en términos de dominio puede
considerarse autoría, o en términos de domino puede considerarse participación, en la
infracción del deber sigue siendo autoría siempre porque será un concepto
prácticamente igual al de autor.
Autor del delito de peculado será siempre aquel que se mete dinero en el
bolsillo por volver a dar el ejemplo de aquel funcionario público que le abre la puerta al
tercero para que él se meta el dinero en el bolsillo. En el primer caso estamos ante un
clásico caso de dominio de autor y en el segundo caso ante la clásica visión del
dominio de partícipe. Bueno eso en la teoría de la infracción del deber no tiene ningún
sentido, porque en amos esta infringiendo, el deber positivo de tutela precisamente del
patrimonio del Estado. Es una consecuencia dogmática muy importante, con este
ejemplo más duro y cruel; es autor de parricidio aquella persona si clava el cuchillo
sobre su hijo como si él le da el cuchillo al asesino para que lo haga. En términos de
dominio tenemos que decir autoría o participación, en términos de infracción de un
deber de vinculación institucional, tendríamos que decir autor en los dos casos, porque
no cabe diferenciar cuantitativamente la infracción del deber, porque es único y el
funcionario público es un titular de obligación y sus delitos son de infracción del deber.
Estructuras jerárquicas. Existe evidentemente en la administración pública
estructuras verticales y estructuras horizontales. En el caso de las estructuras
horizontales hablamos de funcionarios públicos que funcionan en la labor de
combinación, coordinan y aporta cada quién una parte del trabajo que de manera
conjunta permite la realización de los fines públicos. ¿Qué sucede cuando se comete
en esa actuación conjunta coordinada un hecho delictivo? ¿Son todos competentes?
Si caemos en el ámbito causal tenemos que decir si, porque todos conocieron, todos
contribuyeron causalmente, y si alguien conoció ya tenemos el dolo suficiente para
poder hacerlo nuestro autor. Eso podría funcionar en la lógica causal, pero en una
lógica causal normativa donde el criterio no es la causalidad sino la competencia por el
riesgo, tendríamos que hacer diferenciaciones, y aquí el criterio que nos permite hacer
diferenciaciones es el principio de confianza, es decir, un funcionario público que
trabaja con otro en relación de combinación, tiene que partir del principio de confianza
de que el otro va a realizar adecuadamente su trabajo; por lo tanto si yo realizo un
deporte bajo el principio de que el otro esta realizando adecuadamente su trabajo y se
comete un hecho delictivo por el aporte defectuoso del otro yo no tengo ningún tipo de
responsabilidad. Y aquí es clásico el supuesto de la intervención quirúrgica, cuando el
médico opera con un instrumental quirúrgico no esterilizado por él, ¿quién es el que
finalmente crea la enfermedad que genera la muerte del paciente?, causalmente el
médico, pero en términos normativos no es el médico el responsable, en términos
normativos es la enfermera, porque tenía bajo ella la confianza de que el material
quirúrgico ha sido previamente esterilizado. Yo como funcionario público si recibo un
documento para ser firmado, un contrato, que previamente se ha firmado por el jefe de
presupuesto para ver si hay fondos, y yo soy el abogado y tengo que ver la parte
jurídica pongo mi sello de autorizado porque parto del supuesto que se han cumplido
las normas presupuestarias para poder hacer ese contrato. Por lo tanto cuando llega
este contrato por constituir un hecho delictivo a la fiscalía, la fiscalía no tiene que abrir
el proceso penal o formalizar la investigación a todas las personas que han puesto su
sello en ese documento, sino que tiene que investigar quién es el competente de aquél
ámbito a partir del cuál se estaría configurando el hecho delictivo, y a partir de ello ya
en la investigación se podrá determinar si existen otros sujetos competentes, pero el
principio de confianza es fundamental.
Ahora, el principio de confianza no es absoluto sino que tiene tres supuestos
que sostienen su vigencia. El primer lugar cuando es objetivo y manifiesto el
incumplimiento del trabajo por parte de otro. Yo no puedo validar el principio de
confianza si a la enfermera la encuentro en un estado etílico recién llegada con
serpentinas en la cabeza y papel picado por todos lados. Es decir esta señora no ha
hecho su trabajo, no esta esterilizada, no puedo confiar en esta persona, y si lo hago
solamente lo haría en estado de necesidad, pero ya sería otra cosa lo que levantaría la
responsabilidad penal en estos casos, porque tengo el paciente ahí que se me muere
y lo tengo que intervenir; pero en situaciones regulares, tendría que pedir que me
cambien de enfermera o que me esterilicen previamente el material, con lo cual no
puedo alegar el principio de confianza cuando es objetivo y manifiesto el
incumplimiento por parte del otro con el que se divide el trabajo.
El principio de confianza tampoco sobrevive cuando existe control y supervisión.
El médico jefe no puede frente al estudiante de medicina que está haciendo una
práctica en la clínica, decir simplemente yo confío que él va a hacer un adecuado
diagnóstico y un adecuado tratamiento, que precisamente debe brindar el jefe de
servicio.
Y finalmente cuando estamos ante inimputables tampoco es posible alegar
principio de confianza, lo cuál es difícil de alegar en casos de funcionarios públicos,
salvo que el funcionario público esté ante situaciones de inimputabilidad transitoria.
Esto es un principio básico para poder determinar quiénes resultan
responsables en una relación de combinación, pero a nivel de combinación hay un
ámbito muy usual en la administración pública que es la configuración de órganos
colegiados, es decir, muchas veces una decisión en la administración pública proviene
de un órgano compuesto por más de dos personas, y esas personas tienen que decidir,
tienen que votar respecto de una determinada actuación que puede tener una
implicancia delictiva, la pregunta es ¿quién responde penalmente? Si nosotros
seguimos la famosa teoría italiana del delito colegiado, todos deberían serlo por el solo
hecho de participar en el órgano colegiado, pero como el derecho penal
contemporáneo se basa en el principio de la autorresponsabilidad, es decir cada quién
responde por lo suyo, no por lo del otro. Entonces debemos saber individualizar la
responsabilidad, por lo tanto cuando una persona vota a favor está claro que tiene
participación en el hecho delictivo, y que cuando una persona vota en contra no, y por
otro lado si se abstiene debemos evaluar si esa abstención genera una competencia,
como decimos que esto es un delito de infracción del deber está claro que el tema del
dominio de mayor o menor grado, o la menor o mayor capacidad de influir a la
materialización de una decisión antijurídica tomada por un órgano colegiado no
interesa, con lo cuál es posible también sustentar responsabilidad penal en aquel que
vota en contra y no busca métodos jurídicos para impedir la materialización de esa
decisión antijurídica, como sucede evidentemente con el que se abstiene. Parto yo de
un análisis de imputación objetiva, porque si partiera de un análisis de imputación
subjetiva, puede ser que una persona vote a favor o se abstenga por falta de
conocimiento cierto de que esa decisión tiene una implicancia penal. Pero ya no
estaríamos ante un tema de competencia objetiva de posibilidad de imputar
objetivamente la comisión de un delito, sino en el plano de la subjetividad, es decir, si
tiene dolo o no tiene dolo, si tiene culpa, si por un régimen de incriminación
excepcional de la culpa ese delito está incriminado al nivel de culpa o si por contrario
no tiene ni siquiera culpa y por lo tanto hay una responsabilidad objetiva en virtud de la
cual que no puede ser sancionado penalmente en un sistema penal en donde se
respete el principio de culpabilidad objetivo.
Finalmente en estructuras jerárquicas verticales, el jefe es responsable por los
actos que delega por sobre sus subordinados. Si bien la delegación tiene que tener un
descargo de competencia porque sino no tendría ningún sentido, es decir, si un
funcionario público delega a un subordinado una determinada función y no tiene una
determinada descarga de responsabilidad, entonces nunca va a delegar no tiene
sentido la delegación, pero tampoco se puede caer en aquello de que cuando uno
delega ya tampoco tiene responsabilidad penal ya no me importa lo que pueda pasar,
lo que hay que buscar es un supuesto intermedio, una vinculación intermedia, es decir
que cuando una persona delega quedan ciertas competencias residuales que lo
pueden hacer responsable.
¿Cuáles son esas competencias residuales? Por un deber de selección uno
tiene que elegir a una persona adecuada para cumplir aquellos encargos que uno le
delega si uno se lo encarga a un incompetente tendrá también responsabilidad penal
siempre y cuando en términos de imputación subjetiva sea posibles sujeto a la
existencia de dolo pero también tendrá competencia penal de parte del delegado.
Lo mismo sucede cuando existe falla del deber de información, cuando existe
deber de intervención cuando el delegado esta sobreexigido y no tiene adecuada
ayuda, también deber de control y fiscalización y finalmente también deber de
suministro de medios. Todos estos deberes residuales, generan una posible
responsabilidad penal de parte del superior jerárquico del subordinado, porque lo que
no podemos hacer es caer en la fácil solución de imputarle responsabilidad penal a
aquel inferior, a aquella persona a la que simplemente se la ha delegado una función
que lo llevó a cometer un hecho delictivo. El superior puede ser también alcanzado por
estas competencias jerárquicas.
Concluyo, con el tema de la participación de los extrañeus en los delitos
cometidos por los funcionarios públicos, es decir aquella persona que ayuda al
funcionario público a la comisión de un delito de funcionario público, lo hace como
partícipe. Eso esta claro. La pregunta es la pena para el partícipe, hay que
determinarla con el tipo penal del delito especial o con otro tipo penal común donde en
principio podría también intervenir. La discusión gira en torno a la llamada unidad del
título de imputación o ruptura del título de imputación.
La unidad del título de imputación dice que el título de imputación, es peculado
para los dos, por lo tanto se cuantifica la pena bajo el título de peculado para los dos,
asumida unitariamente en mi país por la lucha anticorrupción. Por otro lado está la
teoría de la ruptura del título de imputación que dice no, el deber especial, el delito que
se sustenta en un deber especial por una vinculación institucional es sólo del
funcionario público, con lo cual tendría que responder sólo el funcionario público por el
delito, y al partícipe vinculado habría que sancionarlo con un delito común.
Qué desventajas tiene una teoría y otra. En la teoría de la unidad del titulo de
imputación es que los delitos especiales dejan de ser especiales y ser convierten en
comunes, es decir, el delito especial deja de tener sentido si al final se le puede
imputar a partir del delito especial la responsabilidad tanto a autores como a partícipes,
mejor dicho, en este sentido, hagamos delitos comunes para todos. Y la desventaja de
la teoría de la ruptura del título de imputación es que si no se tiene un delito común al
cuál se pueda subsumir la conducta del partícipe extrañeus que no tiene la calidad de
especial entonces habría impunidad, porque no se le podría imputar, imaginen en el
delito de prevaricato el que ayuda a un juez a dar una sentencia contra el texto de la
ley, el juez es autor de prevaricato, pero ¿qué delito común hay de ayudar a un juez a
dictar una sentencia injusta?, por lo cual ¡a su señor! Y eso genera posiblemente cierta
sensación de insatisfacción.
Yo creo que hay que utilizar precisamente la diferenciación que hemos hablado
de delitos de dominio y delitos de infracción del deber, cuando un delito es un delito de
dominio se va adquiriendo un deber general, no dañes a otro. Por lo tanto cuando el
delito de dominio que puede ser también especial, cuando particulariza el riesgo un
tipo determinado en esos casos la pena del partícipe es una pena que se determina
también con ese delito especial. ¿Porqué?. Porque el deber negativo que puede
infringir cualquier persona autor intrañeus, o partícipe extrañeus, porque el deber
sobre el que se sustenta sigue siendo un deber común, un deber general, no dañes a
otro. Mientras que en el caso de los delitos de infracción de un deber la competencia
institucional es solamente de aquel que esta institucionalmente vinculado. Por lo tanto
aquel que ayuda a un intrañeus vinculado institucionalmente a realizar un delito, no
realiza un delito, no puede afectar la institución. Una persona que está fuera de la
institución no la puede lesionar, por lo tanto no se le puede castigar con el delito que
se sustenta en la lesión a la sustitución, por lo cuál habría que utilizar la teoría de la
ruptura del título de imputación, entonces la pregunta es, ¿qué teoría hay que asumir?.
Yo le diría las dos, depende cuando se trate de un delito de dominio especial habría
que utilizar la teoría de la unidad del título de imputación, y cuando es un delito de
infracción del deber habrá que utilizar la teoría de la ruptura del título de imputación.
Los delitos del funcionario público ¿que son?. ¿ O sea que usted está soltando a las
persona que ayudan a los funcionarios públicos a cometer delitos? Yo diría que no,
porqué en muchos casos esto puede reconducirse a un delito común, y si se genera
un vacío de punibilidad pues entonces tendrá que ser tomado en cuenta, y que se lo
tipifique con base al principio de legalidad, es decir, que se expida una ley donde se
castigue aquel particular que ayuda a un funcionario público a cometer un delito de
infracción del deber. Y esto es una cosa rara, podrían pensar, pero no, eso lo hacemos
en el cohecho en mi país. ¿Porqué tipificamos el cohecho pasivo y el activo como
delito, si bastaría simplemente con el cohecho pasivo?, ¿Porqué al que corrompe lo
castigarían como partícipe necesario del cohecho pasivo, si es un cooperador
necesario? Para que exista un funcionario público corrupto tiene que haber un ente
particular corruptor, como cooperador necesario, es un delito de participación
necesario,. No es posible un delito de corrupción sin otro. Un funcionario público no se
corrompe a si mismo, al menos en términos jurídicos, en términos morales seguro que
si, pero en términos jurídicos no, y sin embargo la legislación hace esa diferenciación,
tipifica por un lado el cohecho pasivo y por otro lado el cohecho activo. Eso significa
que en el fondo reconoce que si no existe una tipificación expresa en principio esa
conducta quedaría en el ámbito de impunidad.