E Sistemas Administrativos Sistemas Administrativos E Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Estado Marco general del incumplimiento y resolución contractual en el ámbito de las contrataciones con el Estado Jorge Vilela Carbajal(*) ÍNDICE 1. Introducción ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Incumplimiento y resolución contractual ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Procedimiento para la resolución del contrato ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Conclusiones ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– RESUMEN EJECUTIVO En el presente artículo, se pretende presentar algunos aspectos generales relacionados con el incumplimiento y la resolución contractual; temas en los cuales está latente el cumplimiento del Principio de legalidad. 1. INTRODUCCIÓN Como punto de partida, se debe tener en consideración que, en nuestro ordenamiento jurídico, la Administración Pública se considera como un conjunto de órganos estatales que ejercen la denominada “función administrativa”. Esta organización tiene por único fin el servicio y satisfacción del bien común, constituyéndose como tal a partir del principio de legalidad o juridicidad, el mismo que implica el sometimiento de la administración a la constitución y las leyes. Fuente: www.derechoecuador.com –––––––––––– (*) Con estudios concluidos de Doctorado en la Universidad de Navarra - UNAV (España), habiendo obtenido el Diploma de Estudios Avanzados (DEA). Máster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Piura, en la cual obtuvo el título de Abogado. Asesor legal de la Oficina Regional de Control Institucional del Gobierno Regional de Piura. Integrante de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Piura. Docente en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo - USAT y en Alas Peruanas Filial Piura. GESTIÓN PÚBLICA Y DESARROLLO En consecuencia, el denominador común que impera en el ejercicio de las funciones de sus integrantes, es el sometimiento a la legalidad y el sentido instrumental para la obtención por los ciudadanos de aquellos propósitos y aspiraciones que dieron lugar a la creación del Estado. A tal efecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General; consagra el Principio de legalidad, en virtud del cual “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Por ello, en el presente artículo, se pretende presentar algunos aspectos generales relacionados con el incumplimiento y la resolución contractual; temas en los cuales está latente el cumplimiento del Principio de legalidad antes mencionado. 2. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y RESOLUCIÓN El artículo 142 del Reglamento, establece que “el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato”. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se debe recalcar que, “una vez perfeccionado un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato”(1). En la misma línea de argumentación, se tiene que, “(…) en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta última se compromete a pagar al contratista la contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido cuando cada parte ejecute sus respectivas prestaciones a satisfacción de su contraparte”(2). En esa medida, de la suscripción del contrato surge el cumplimiento recíproco y Febrero de 2014 E1 E Sistemas Administrativos oportuno de las prestaciones pactadas por las partes, situación que es la esperada en el ámbito de la contratación estatal(3). Tal como lo explicado la autoridad supervisora, “(…) una de las características principales de los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, es que estos involucran prestaciones recíprocas. Así, si bien es obligación del proveedor ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, es obligación de la Entidad cumplir con las obligaciones que ha asumido; entre estas, el pago de la respectiva contraprestación al contratista”(4). Sin perjuicio de ello, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual pues alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas. Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, debido a la imposibilidad de ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas. Así, el primer párrafo del artículo 44 de la Ley establece que “Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato”. Dos cuestiones se desprenden del citado artículo. Así, en primer lugar, el artículo 44 de la Ley prevé la posibilidad de resolver el contrato cuando debido a una causa de caso fortuito o fuerza mayor, resulte imposible continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, de manera definitiva. En segundo lugar, el referido artículo también precisa que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad a las partes, específicamente, a la parte que se ve imposibilitada de ejecutar sus prestaciones. Ahora bien, es la parte que solicita la resolución del contrato(5) por esta causa la que deberá probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor. Para tal efecto, debe tenerse en consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, según el artículo 142 del Reglamento(6), establece que “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”(7). Adicionalmente, la parte que solicita la resolución del contrato por esta causa, también deberá probar que el caso fortuito o fuerza mayor le impide ejecutar las prestaciones objeto del contrato de manera definitiva. Desde otra perspectiva, se tiene que, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor generan similares efectos jurídicos. E2 Febrero de 2014 Así, ambos producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y, en consecuencia, la inimputabilidad, entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir(8). Por su parte, el literal c) del artículo 40 de la Ley(9) establece que en los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado debe incluirse una cláusula referida a la resolución del contrato por incumplimiento. Asimismo, el referido literal precisa que en caso el contratista incumpla alguna de sus obligaciones, la Entidad podrá resolver el contrato en forma total o parcial, según corresponda, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica, quedando el contrato resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El mismo derecho le otorga al contratista ante el incumplimiento de las obligaciones esenciales de la Entidad. En ambos casos, previamente a la resolución del contrato, la parte que sufre el incumplimiento debe requerir a su contraparte el cumplimiento de la obligación u obligaciones incumplidas; solo si el incumplimiento persiste podrá resolverse el contrato conforme al procedimiento y plazos establecidos en el artículo 169(10) del Reglamento. Adicionalmente, el artículo 168 del Reglamento(11) establece las causales por las cuales una Entidad puede resolver el contrato por incumplimiento del contratista. En relación con lo anterior, cabe precisar que el segundo párrafo del artículo 44 de la Ley establece que “Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados”. En esa medida, cuando el contrato es resuelto debido al incumplimiento de una de las partes, la parte perjudicada tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por su contraparte. Para tal efecto, la parte perjudicada debe probar la existencia de los daños y perjuicios sufridos, así como su cuantía, conforme a lo establecido en el artículo 1331 del Código Civil. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta importante mencionar que, respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que éste es producto de la falta de diligencia del deudor(12), lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla, y considerando que en el presente procedimiento administrativo no se ha acreditado ninguna causa justificante del incumplimiento, ni existen indicios que ello haya sido producto de un caso fortuito o fuerza mayor(13). Asimismo, debe indicarse que cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato, la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor, la extensión de la resolución (total o parcial), la determinación de daños y perjuicios o su cuantía, entre otros, deberá ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artículo 52 inciso 1 de la Ley(14). 3.PROCEDIMIENTO PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO En aplicación de los principios que regula la contratación pública, se requiere de un procedimiento formal que ofrezca seguridad y otorgue al contratista la oportunidad de poder efectuar su descargo, por un lado; y por el otro, que le brinde a la Entidad los elementos necesarios para adoptar la decisión que mejor corresponda. Este procedimiento prevé la necesidad de un previo emplazamiento de la parte perjudicada a la otra parte, un requerimiento formal y el otorgamiento de un plazo, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Se realiza mediante carta notarial de emplazamiento que contenga el requerimiento así como el plazo. En caso de bienes y servicios este plazo puede ser de hasta cinco (05) días calendario; en casos complejos, de hasta quince (15) días calendario. En el caso de obras, necesariamente se concederá quince (15) días calendario. Si la parte emplazada no subsana el incumplimiento en el plazo otorgado para tales efectos, se hará efectivo el apercibimiento. La parte afectada se encuentra expedita para cursar la segunda carta notarial que es propiamente la que contiene la resolución contractual. Dado que se trata de un procedimiento formal por su naturaleza y consecuencias, conviene determinar lo que sucede si es que el emplazamiento no se efectúa vía notarial, sino sólo por carta simple. Podría considerarse que el requerimiento efectuado por carta simple tiene validez, pues se trataría sólo de un problema de notificación que no afecta la validez del acto mismo, sino su eficacia. Por tanto, si no existe duda de la recepción de la carta simple de requerimiento, podría considerarse iniciado el procedimiento(15). No obstante, en resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, se considera como no procedente admitir procedimientos distintos a los señalados por la Ley. En un caso concreto de incumplimiento contractual, resolvió que, al no establecerse que la carta de requerimiento haya sido diligenciada notarialmente, la Entidad no cumplió con el procedimiento. GESTIÓN PÚBLICA Y DESARROLLO Sistemas Administrativos Estas dos posiciones parecen contradictorias. Empero, se debe tener en cuenta lo siguiente: El emplazado que reciba una carta simple en los casos que el procedimiento exija carta notarial, tiene la posibilidad de objetar, in límine, dicha formalidad, en cuyo caso el requirente tendrá que reformular su emplazamiento vía notarial. Pero si el emplazado actúa en consecuencia, sobre el fondo del asunto, vale decir, cuestiones no la forma sino el fondo de la decisión, se puede entender que ha convalidado el “defecto” de notificación, en virtud del principio de convalidación del acto(16). En este último caso, se tendrá por bien notificada la carta de emplazamiento y se habrá dado inicio al procedimiento de resolución de contrato. Por otro lado, existe la posibilidad de omitir el requerimiento previo, es decir, la referida primera carta notarial de pronunciamiento, pero sólo cuando el incumplimiento es atribuido al contratista y ya la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. Dicha posibilidad de no efectuar el requerimiento previo ha sido establecida en el literal c) del artículo 40 de la Ley y desarrollada en el tercer párrafo del artículo 169 del Reglamento, que expresa lo siguiente: “No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades, cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato”. Respecto al procedimiento de resolución contractual, siguiendo al Organismo Supervisor de las Contrataciones, se puede afirmar lo siguiente: “El Procedimiento de Resolución Contractual, cuya observancia es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se encuentra previsto en el artículo 226 del Reglamento, según el cual en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los quince días. De continuar el incumplimiento contractual, la citada disposición reglamentaria precisa que la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato”(17). Finalmente, cabe mencionar que para el cobro de una penalidad, se debe tener en cuenta la fecha en que debió cumplir el contratista con sus obligaciones contractuales y, la fecha en que efectivamente las cumplió. Dicho período constituye el número de días por los cuales la Entidad debe aplicar la res- GESTIÓN PÚBLICA Y DESARROLLO pectiva penalidad por el incumplimiento del contrato. Sin embargo, conforme se ha visto, no basta que el contratista cumpla sus obligaciones, sino que resulta imperioso -pues es un mandato legal-, que la Entidad le haga saber al contratista de dicho incumplimiento contractual, para lo cual le debe cursar una carta notarial dándole un plazo para que subsane tal incumplimiento, caso contrario, se tendrá por resuelto el contrato de pleno derecho. De ello se desprende que la Entidad no podrá proceder al cobro de una penalidad al contratista en la medida que haya omitido dicho procedimiento de carácter formal, como lo es el de resolución del contrato por incumplimiento. 4.CONCLUSIONES El contrato se encuentra conformado, entre otros, por la oferta ganadora - es decir, las propuestas técnica y económica presentadas por el contratista a la Entidad y que le permitieron ganar la buena pro - por lo que, al momento de ejecutar las prestaciones a su cargo, el contratista debe observar las características, especificaciones, precios y demás condiciones ofertadas en su propuesta. Una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad; mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten sus respectivas prestaciones a satisfacción de sus contrapartes. La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los cuales las partes de un contrato celebrado bajo su ámbito pueden resolverlo, correspondiendo a cada Entidad determinar cuál de ellos se configura en una situación concreta. En este orden de ideas, no resulta posible que las partes establezcan supuestos y procedimientos de resolución de contrato distintos a las casuales previstas en la Ley el Reglamento. Por otro lado, cuando quien plantee la resolución del contrato sea el Estado, se debe precisar que las Entidades podrían resolver el contrato mediante una resolución o cualquier otro documento a través del cual la administración pública manifiesta su voluntad por escrito, pues, de no ser así, se estaría estableciendo restricciones que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto(18). Por su parte, celebrado un contrato, el contratista podrá resolverlo por “caso fortuito” o “fuerza mayor”; siendo el caso que, para ello, deberá acreditar a la Entidad que tal resolución es consecuencia de un hecho o evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. E Cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato, la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor, la extensión de la resolución (total o parcial), la determinación de daños y perjuicios o su cuantía, entre otros, deberá ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley. Una vez resuelto el contrato, la Entidad puede realizar los actos necesarios para contratar los servicios requeridos; salvo que, en el marco de un proceso arbitral sobre la resolución del contrato, se haya emitido medida cautelar que ordene a la Entidad no contratarlos. En este caso, la Entidad se encontraría obligada a suspender los actos relacionados con la contratación del servicio. Finalmente, el procedimiento de resolución contractual es de carácter formal y constituye un requisito previo para que la Entidad pueda proceder al cobro de una penalidad. Es decir, la Entidad no podrá proceder al cobro de una penalidad al contratista en la medida que haya omitido dicho procedimiento de carácter formal, como lo es el de resolución del contrato por incumplimiento. NOTAS: –––––––––––––––––––––––––––––––––– (1) Opinión Nº 028-2013/DTN, emitida el 9 de abril de 2013. (2) Opinión Nº 062-2013/DTN, emitida el 1 de agosto de 2013. (3) Opinión Nº 065-2012/DTN, emitida el 18 de mayo de 2012. (4) Opinión Nº 083-2012/DTN, emitida el 8 de agosto de 2012. (5) A nivel de doctrina, se señala que la resolución “(…) es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte”, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid, Civitas, 2001, pág. 750. En el mismo sentido, mediante la resolución del contrato se busca “dejar sin efecto la relación jurídica patrimonial, convirtiéndola en ineficaz de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones”. Así, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores, Lima, 2001, pág. 455. (6) Así, se estipula en dicho precepto, que, “el contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado”. (7) Se habla de un hecho extraordinario cuando, tal como la misma palabra lo indica, sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera de lo común y de lo que Febrero de 2014 E3 E Sistemas Administrativos en forma normal o natural se espera que ocurra. Asimismo - y directamente vinculado a lo extraordinario - un hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal de previsión del deudor, puesto que este tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible. Finalmente, el que un evento sea irresistible significa que la persona es impotente para evitarlo; no puede impedir, por más que quiera o haga, su acaecimiento. Al respecto, ver la Opinión Nº 028-2010/ DTN, emitida el 22 de marzo de 2010. (8) En el ámbito de la responsabilidad civil de naturaleza contractual, cabe mencionar que a efectos de la configuración de la responsabilidad contractual del deudor, se ha establecido una serie de criterios subjetivos, tales como la culpa leve, la culpa inexcusable y el dolo. (9) Dicho precepto consagra lo siguiente: “Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: (…) c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad E4 Febrero de 2014 (10) (11) 1.- 2.- 3.- (12) (13) de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento”. Conforme a dicho precepto, “Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento contractual continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato (…)”. En virtud del artículo 168, “La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la Ley, en los casos en que el contratista: Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación (…)”. El artículo 1329 del Código Civil establece la presunción legal que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso es producto de la falta de diligencia ordinaria del deudor. Al respecto, ver el numeral 13 del Rubro Fundamentación de la Resolución N° (14) (15) (16) (17) (18) 623-2009-TC-S3 emitida el 27 de febrero del 2009, cuya sumilla es la siguiente: “Es pasible de sanción el contratista que incumple injustificadamente el contrato, pese a haber sido requerido previamente para que ejecute las prestaciones a su cargo”. En efecto, “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia”. Así se desprende de la Opinión N° 35-2003GTN de la Gerencia Técnico Normativa de CONSUCODE. Al respecto, se ha dicho lo siguiente: “En tal sentido, la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos viciados, de allí que en el derecho administrativo contemporáneo rija el principio general de la conservación de los actos administrativos. De esta manera, evita la invalidación de actos por aspectos meramente formales en los procedimientos o actos administrativos, afectando la celeridad de las decisiones, más aún cuando, incluso la decisión previsible final tuviera el mismo sentido que la misma afectada, evidenciándose que no existe afectación en el procedimiento”. Así se estableció en el numeral 16 de la Resolución N° 508-2010-TC-S2 emitida el 05 marzo del 2010. Sobre el particular, ver el numeral 4 del rubro Fundamentación de la Resolución N° 1416-2009-TC-S3 emitida el 29 de mayo del 2009, cuya sumilla es la siguiente: “Es pasible de sanción el contratista que incumple injustificadamente el contrato, pese a haber sido requerido previamente para que ejecute las prestaciones a su cargo”. Opinión Nº 115-2009/DTN, emitida el 30 de octubre de 2009. GESTIÓN PÚBLICA Y DESARROLLO