Fallo de tutela - Concejo de Soacha

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
JUZGADO 41 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
-SECCIÓN CUARTABogotá, D.C. veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
Radicación No.: 11001-33-37-041-2016-00046-00
Demandante:JUAN JOSE CANTILLO
Demandado:ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION
PUBLICA ESAP
ACCIÓN DE TUTELA
FALLO
Procede el Despacho a proferir sentencia dentro de la acción de tutela instaurada por
el señor JUAN JOSE CANTILLO, quien actúa en nombre propio, en contra de LA
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA ESAP y EL CONCEJO
MUNICIPAL DE SOACHA, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de
petición, debido proceso, acceso a documentos públicos y el acceso a cargos
públicos.
I. PRETENSIONES
"PRIMERA: Se amparen mis derechos fundamentales de petición, al debido proceso y
a la defensa, al acceso a documentos públicos y al acceso a cargos públicos, y se
ordene a la ESAP responder de fondo la reclamación presentada, en especial, contra el
resultado de la prueba de competencia.
SEGUNDA: Se ORDENE a la ESAP que dentro de los diez (10) días siguientes a la
notificación del fallo que se profiera, se me permita acceder a mis cuadernillos con
respectivas respuestas y clave de respuestas correctas, para que con fundamento en
ellas presente la reclamación a la que hubiere lugar dentro de los dos días siguientes al
acceso a las referidas pruebas, para lo cual deberán brindarse las condiciones de
tiempo, modo y lugar que garanticen la seguridad del banco de preguntas.
TERCERA: Se ORDENE al CONCEJO MUNICIPAL DE SOACHA y a la ESAP la
suspensión de la convocatoria a concurso público y abierto de méritos para elección del
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Demandante: JUAN JOSE CANTILLO
Demandado: ESAP
FALLO TUTELA
personero del municipio de Soacha, y en consecuencia, se ORDENE la suspensión de
los efectos de la Resolución No. 04 de 2016 expedida por el CONCEJO MUNICIPAL
DE SOA CHA, "por la cual se publica la lista de elegibles del concurso público y abierto
de méritos y declaración de cargo de personero del municipio de Soacha.
CUARTA: Se ORDENE a la ESAP la apertura inmediata de un procedimiento
administrativo de revisión oficiosa de verificación manual del cuadernillo de respuestas
correctas y el cuadernillo de respuestas mamadas en las pruebas, y determinar la
necesidad o conveniencia de continuar con ellas o dejadas sin efectos, y por tanto,
adoptar las medidas necesarias para garantizar que la convocatoria se realice ajustada
a derecho, lo cual supone la enmienda de los yerros procedimentales y competencia/es
que se adviertan. Como consecuencia de lo anterior, Se ORDENE al CONCEJO
MUNICIPAL DE SOACHA revocar la Resolución No. 04 de 2016 y proceda a conformar
de nuevo la lista de elegibles, declarando la elección del primero en la lista para el cargo
ofertado en la convocatoria.
QUINTA: Se ORDENE a la ESAP, en virtud del principio de igualdad, autorizar a todos
los que tomaron parte en las pruebas efectuadas en el marco de la Convocatoria a
concurso público y abierto de méritos para elección del personero del municipio de
Soacha, si presentaron reclamación, la consulta de sus hojas de respuesta y de los
cuestionarios, con el fin de hacer posible un ejercicio material y adecuado de su derecho
a presentar reclamaciones.
SEXTA: Se ORDENE a la ESAP desarrollar la habilitación establecida en el articulo 32
de la Resolución 365 de 2015 expedida por el Concejo Municipal de Soacha, para
determinar las condiciones en que las personas que tomaron parte en las pruebas
practicadas pueden acceder y consultar la documentación necesaria para el adecuado
ejercicio del derecho de reclamación frente a los puntajes obtenidos. Esto, con el fin de
asegurar, tanto el derecho de acceso a esta clase de documentos que asiste a quienes
participaron en el proceso y, por esta vía, su derecho a la defensa; como la protección
de los intereses públicos amparados por el legislador mediante la reserva relativamente
genérica estatuida por las disposiciones legales en comento.
SEPTIMO: Se ORDENE a la ESAP que cada una de las determinaciones adoptadas en
cumplimiento del fallo de tutela que se profiera sean informadas por escrito al CONCEJO
MUNICIPAL DE SOACHA, y que sean puestas en conocimiento de la totalidad de los
participantes que presentaron reclamación en el proceso por los medios empleados para
la divulgación de las decisiones e informaciones relacionadas con el concurso público y
abierto de méritos para elección del personero del municipio de Soacha."
II.HECHOS
"1. Mediante Resolución 365 de 2015 el Concejo Municipal de Soacha, convocó a concurso
público y abierto de méritos para elección del Personero del Municipio de Soacha.
2. De acuerdo con la anterior resolución, las etapas del concurso relacionadas con la
inscripción y las pruebas de conocimientos, competencias y análisis de antecedentes,
están a cargo de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP. Concurso de
méritos al cual me encuentro inscrito.
3. El día 20 de diciembre de 2015 se realizaron las pruebas escritas de conocimiento
(eliminatoria) y de competencia (clasificatoria).
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Demandante: JUAN JOSE CANTILLO
Demandado: ESAP
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4. Los resultados a las pruebas de conocimiento se publicaron el 28 de Diciembre de 2015.
El puntaje que se me otorgó para la prueba de competencias fue de 12 puntos y para la
prueba de conocimiento 67.15 puntos.
5. Oportunamente presente reclamación contra el puntaje obtenido en la prueba de
competencias solicitando lo siguiente:
"Por medio de la presente, ante la posibilidad del error en la lectura óptica, o de un error
humano involuntario, respecto a los resultados publicados en la calificación prueba de
competencias (12,00 puntos), solicito la verificación manual del cuadernillo de respuesta
para efectos de que se realice una revisión de la sumatoria de las mismas que incida en
el puntaje final y me permita obtener un puntaje mayor al inicialmente obtenido.
Así mismo, solicito copia del cuadernillo de repuestas correctas y copia de mi cuadernillo
de respuestas que marqué en la prueba, para efectos de verificar de manera personal y
directa el cotejo, el cual deberán ser enviados a mi correo electrónico
cantpshaievaho.es
Igualmente, con base en la sentencia de la Corte Constitucional T-180 de 2015 se me
permita conocer el contenido de las pruebas que presenté y los respectivos resultados
(hoja de respuesta correctas y hoja de respuesta de la prueba que presenté), sin que
ello signifique la violación de la reserva, en caso de que exista norma legal que la
establezca, para tramitar las respectivas reclamaciones administrativa o judicial".
6. La ESAP se remitió simplemente a describir las tres fases que se llevaron a cabo para
la calificación y análisis psicométrico y estadístico de la prueba de competencias
laborales, así como la generación de los resultados obtenidos (Fase I: Diseño y
Validación del Perfil ideal; Fase II: Análisis Psicométrico de las pruebas; y Fase III:
Análisis Estadístico y Estandarización de las pruebas).
Y después de exponer las razones que solo las entiende quien da la respuesta a la
reclamación, ratifica la calificación por mi obtenida en la prueba de competencias.
Con respecto a la prueba de conocimiento, ratifica el puntaje obtenido, sin demostrar si
la respuesta acertada se basó estrictamente en las normas legales y la jurisprudencia
vigente que según la ESAP se tuvieron en cuenta para la construcción de las preguntas
(Párrafo final, página 6, de la respuesta a la reclamación).
No accede a la solicitud de acceso al material de la prueba dado el carácter reservado,
de acuerdo con el articulo 32 de la Convocatoria.
Finaliza manifestando que contra la presente respuesta NO PROCEDE NINCUN
RECURSO, de conformidad con los dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011.
7 De lo anterior, se concluye que se vulnera el derecho de petición, teniendo en cuenta
que la ESAP responde la petición con evasivas y de manera extensa pero abstracta no
responde de fondo, ya que se solicitó un simple cotejo físico entre el cuadernillo de
respuestas correctas y el cuadernillo de respuestas de la prueba que realicé; y la ESAP
no lo hizo. Se solicitó copia de los cuadernillos anteriores, no de las hojas de preguntas,
y la ESAP tampoco las expidió. Y finalmente, no existe norma legal (Ley) que establezca
la reserva alegada al acceso al material para realizar la reclamación (pues la Ley 909 de
2004 no regula este tipo de concursos), desconociendo además el precedente judicial
establecido en la sentencia T-180 de 2015 de la Corte Constitucional.
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Demandante: JUAN JOSE CANTILLO
Demandado: ESAP
FALLO TUTELA
8. El CONCEJO MUNICIPAL DE SOACHA, expidió el 10 de enero de 2016, la Resolución
No. 04 de 2016 "por la cual se publica la lista de elegibles del concurso público y abierto
de méritos y declaración de cargo de personero del municipio de Soacha.
IIIRESPUESTAS DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINSIITRACION PÚBLICA.- ESAP. (Fls. 48-73)
Mediante escrito allegado al correo electrónico del Despacho el 18 de febrero de 2016,
mediante el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, dio contestación a la presente
acción, en la cual señaló las condiciones de presentación y calificación de la prueba a
la cual se había sometido el accionante, siendo esta denominada "prueba objetiva",
resalta dentro de su explicación que, la puntuación directa, es decir, el número de
respuestas correctas o aciertos no es la puntuación final obtenida en la prueba, si no
es necesario transformar las puntuaciones para poder hacerlas comparables con las
de los demás aspirantes.
En consecuencia indicó la entidad que respecto al caso concreto, los puntajes
obtenidos por el accionante son ratificados dado que, se evidencia que no existe error
alguno en los procedimientos de calificación, los cuales según lo expuesto
anteriormente corresponden a los criterios de objetividad, transparencia e
imparcialidad.
Así mismo manifiesta que en la convocatoria se estableció en su artículo 32 que "las
pruebas realizadas durante el presente proceso de selección son de carácter
reservado y solo serán de conocimiento de las personas que la ESAP indique, en
desarrollo de los procesos de reclamación", manifiesta que el carácter de reserva y
custodia de la prueba realizada el 20 de diciembre de 2015, podría ser vulnerado al
entregársele al aspirante copia del examen y de su hoja de respuestas, asilas cosas
manifiesta que no resulta posible desconocer las condiciones que rige el concurso y
hacer entrega de los cuadernillos de preguntas o las hojas de respuestas, pues tal
conducta rompería la reserva de la mismas y quebrantaría el derecho a la igualdad de
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Demandante JUAN JOSE CANTILLO
Demandado: ESAP
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los demás aspirantes que cumplen con los requisitos establecidos por el concurso de
méritos.
Concluye entonces, que el error que pretende indilgar el accionante a la ESAP, fue
generado por su misma falta de comprensión de lo establecido en la convocatoria,
evidenciándose la falta de entendimiento de las normas que reglamentaron el
concurso, acudiendo a la acción de tutela, sin existir vulneración alguna, resultando
entonces la presente acción improcedente puesto que en el caso que nos ocupa no
acarrea un perjuicio irremediable, y cuenta el accionante con otras acciones
CONCEJO MUNICIPAL DE SOACHA.
Mediante auto de 10 de febrero de 2016, el Despacho admitió la presente acción y
ordenó notificar al Concejo Municipal de Soacha, (fls, 43-45), notificación efectuada
mediante correo electrónico el 12 de febrero de 2016 visible folio 47. Cumplido con el
término otorgado en el auto admisorio, la demandada no dio contestación a la tutela.
III. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE
Del accionante.
1. Copia de la Resolución N° 365 de noviembre 17 de 2015. (fis. 12-21)
2. Copia constancia de inscripción 14489060290221. (fi. 22)
3. Copia de reclamación frente a la prueba de competencia y reclamación de
prueba de conocimientos de 29 de Diciembre de 2015. (fl. 23)
4. Copia de respuesta a reclamación sobre la prueba de conocimientos de 4 de
enero de 2016. (fi. 24-28)
5. Resolución 04 de enero 10 de 2016, por la cual se publica la lista de elegibles
del concurso público y abierto de méritos y declaración de cargo de personero
del municipio de Soacha. (fls. 29-31)
6. Acuerdo N° 545 de 4 de agosto de 2015, por el cual se ajusta el procedimiento
para procesos de reclamación y acceso a pruebas. (fls. 32- 33)
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Radicación No.:11001333704120160004600
Demandante: JUAN JOSE CA/07110
Demandado: ESA?
FALLO TUTELA
Escuela Superior de Administración pública -ESAP.
1. Respuesta a la reclamación dada el 4 de enero de 2016. (fls. 66-74)
No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Juzgado a
emitir su pronunciamiento de fondo, previas las siguientes,
y. CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, y teniendo en cuenta
la naturaleza jurídica de la entidad demandada, este Despacho es competente para
conocer de la presente Acción de Tutela.
B. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA
El artículo 86° de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes
términos:
"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública (....)"
En tal sentido se hace necesario tener en cuenta las características de la acción de
tutela:
a) Carácter subsidiario, en cuanto debe ser utilizada ante la inexistencia de otro
medio de defensa judicial que proteja los derechos fundamentales que se
consideran atacados, o cuando, no obstante la existencia de otro mecanismo
de garantía, es tan inminente e inmediato el daño que debe recurrirse a ésta.
En este sentido expresa la jurisprudencia:
te acción de tutela fue consagrada por el constituyente de 1991 como un mecanismo
al alcance de todas las personas cuando consideren vulnerados o amenazados sus
derechos constitucionales fundamentales ante la actuación u omisión de las
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Radicactón No.:11001333704120150004600
Demandante: JUAN JOSE CANDLLO
Demandado: ESAP
FALLO TUTELA
autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos establecidos en la
Constitución y la ley siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial (mecanismo principal), o cuando a pesar de la existencia del mismo
la acción sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable"'
b) Carácter residual, íntimamente relacionado con el primero, pero para efectos
de comprensión estudiado separadamente, ya que ante la violación de un
derecho fundamental al interior de un proceso es viable instaurada mediante
un estudio previo:
"...establecer si existió o no la violación del derecho y entrar en consecuencia a
tutelarlo o a desestimar la pretensión.
En este sentido, la doctrina ha manifestado:
"En fin, la acción de tutela, que puede ejercerse en cualquier momento, es el
instrumento constitucional por excelencia para proteger inmediatamente y por la vía
judicial los derechos y libertades fundamentales'°
c) Carácter autónomo, según el cual, cuando sea evidente la violación de un
derecho esencial que requiera de protección inmediata hará necesaria su
interposición, pues la obviedad del perjuicio hará procedente su accionar.
La Corte Constitucional por su parte, en Sentencia T-247 de 1993, sobre las
características expuestas precisó:
"La tutela se consagró no como herramienta para dirimir y controvertir derechos
litigiosos, ordinarios y corrientes, sino que es un mecanismo extraordinario de
protección y defensa de los derechos constitucionales fundamentales". (Subrayado
fuera de texto).
C. PROBLEMA JURÍDICO
Teniendo en cuenta los supuestos de hecho que dieron lugar a la presente acción de
tutela, corresponde al Despacho establecer si la ESCUELA SUPERIOR DE
ADMINISTRACION PUBLICA y EL CONCEJO MUNICIPAL DE SOACHA, están
I Sentencia de la Corle Constitucional T-613 de 2005
2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Tarsicio
Cáceres Toro, 14 de enero del 2004.
3 CAMARGO, Pedro Pablo. Acciones Constitucionales y Contencioso Administrativas Bogotá, Leyer, Tercera
edición. Pág 146
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Demandante: JUAN JOSE CANTILLO
Demandado. ESA!'
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vulnerado los derechos fundamentales de petición, debido proceso, acceso a
documentos públicos y acceso a cargos públicos, por no permitir el acceso al
cuadernillo de respuestas del accionante, así como del cuadernillo de respuestas
correctas a fin de presentar las reclamaciones a que hubiere lugar frente a la
calificación de su examen.
D. DERECHOS FUNDAMENTALES PRESUNTAMENTE VULNERADOS.
Los derechos de petición y al debido proceso que son derechos fundamentales y
constitucionales, consagrados en los artículos 23 y 29 de la Constitución Política, en
los siguientes términos:
Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.
El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para
garantizar los derechos fundamentales.
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir
las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
El capítulo I del CPACA, Ley 1437 de 20111, regula el derecho de petición y establece
que todas las personas tienen derecho a presentar peticiones respetuosas ante las
autoridades en los términos del artículo 23 de la Constitución Política, y que por regla
1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículos declarados
inexequibles con efecto diferido hasta el 31 de diciembre de 2014 por la H. Corte Constitucional en
sentencia C-818 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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Demandante: JUAN JOSE CANTILLO
Demandado: ESAP
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general toda petición deberá resolverse dentro de los 15 días siguientes a su
recepción, so pena de sanción disciplinaria.
La Corte Constitucional ha consolidado la jurisprudencia sobre el derecho de petición
en los siguientes términos:
"(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de
los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros
derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación
politica y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición
reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser
resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo
solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual
debe ser lo más corto posible2; (y) la respuesta no implica aceptación de lo
solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este
derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a
los particulares?; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un
mecanismo para agotaría via gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface
el derecho fundamental de petición4 pues su objeto es distinto. Por el contrario, el
silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el
derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía
gubemativa5; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no
la exonera del deber de respondeG5 y (x) ante la presentación de una petición, la
entidad pública debe notificar su respuesta al interesado"!
Respecto del derecho al debido proceso en sentencia T-180 de 2015 Magistrado
ponente Jorge Iván Palacio Palacio, se señalado que:
Dicha actuación debe estar investida con todas las ritualidades propias del debido
proceso, lo que implica que se convoque formalmente mediante acto que contenga tanto
de los requisitos exigidos para todos los cargos ofertados, como de las reglas específicas
de las diversas etapas del concurso (la evaluación y la conformación de la lista de
elegibles) a las que se verán sometidos los aspirantes y la propia entidad estatal Sobre
el particular, este Tribunal señaló en la Sentencia 51.1-913 de 2009 que:
(O Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son
inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten
violatorias de los derechos fundamentales.
2 Sentencia T-481 de 1992, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.
3 Al respecto véase la sentencia T-695 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierrra.
Sentencia T-1104 de 2002, M.P Manuel José Cepeda.
Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.
e Sentencia 219 de 2001, M.P. Fabio Morón Diez.
7 Sentencia 249 de 2001, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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Demandante: JUAN JOSE CANTIL()
Demandado: ESAP
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00 A través de las normas obligatorias del concurso, la administración se autovincuía y
autocontrola, en el sentido de que debe respetadas y que su actividad en cada etapa se
encuentra previamente regulada.
(iii) Se quebranta el derecho al debido proceso y se infringe un perjuicio cuando la entidad
organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y sorprende al
concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Si por factores exógenos aquellas varían
levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones de la convocatoria inicial deben
ser plenamente conocidas por las participes para que de esta forma se satisfagan los
principios de transparencia y publicidad que deben regir las actuaciones de la
administración y no se menoscabe la confianza legítima que los participantes han
depositado en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa.
(iv) Cuando existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las
etapas propias del concurso de méritos, la persona que ocupa en ella el primer lugar,
detenta un derecho adquirido en los términos del artículo 58 Superior que no puede ser
desconocido
E. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.
Ingresa el Despacho a analizar la procedencia de la presente acción frente al caso en
concreto, cabe resaltar que dentro del tema en discusión se encuentra la negativa
emitida por la ESAP para poner en conocimiento el cuadernillo de preguntas y
respuestas del accionante y el de respuestas correctas, con el que se pretendía la
confrontación de los resultados del accionante para presentar las reclamaciones o
recursos debidamente sustentadas dentro del concurso de méritos para elección del
personero del municipio de Soacha, y dentro de la convocatoria de la Resolución N°
365 de 17 de noviembre de 2015, por no estar de acuerdo con la calificación otorgada.
En concordancia con lo anterior la corte constitucional a analizar situaciones similares
a la presente estableció:
'Ahora bien, en lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un
concurso de méritos, esta Corporación ha sostenido que si bien los afectados pueden
acudir a fas acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para
controvertidas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y
eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen
un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la
congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la
prolongación de la vulneración en el tiempo.4
sentencia T-180 de 2015 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio
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Demandante. JUAN JOSE CAN7ILLO
Demandado. ESAP
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Señalado lo anterior y teniendo en cuenta que el demandante disponía de otro
medio de defensa, como lo era el recurso de insistencia, frente a los documentos
con reserva legal, este Despacho en observancia de la inmediatez que se debe
predicar dentro de las presentes situaciones, procederá a estudiar de fondo la
acción incoada.
F. CASO CONCRETO:
En el presente caso se encuentra acreditado que el señor JUAN JOSE CANTILLO
presentó petición el 29 de diciembre de 2015 ante el la Escuela Superior de
Administración Publica — ESAP, en la que solicitó: la verificación manual del cuadernillo
de respuestas para que se realice una revisión de la sumatoría realizada y copia del
cuadernillo de respuestas del accionante con copia del cuadernillo de respuestas
correctas para efectos de cotejar personalmente los cuadernillos.
Mediante escrito de 4 de enero de 2016, la Escuela Superior de Administración Publica
dio respuesta al accionante señalando las etapas desarrolladas en el proceso de
análisis de las pruebas desarrolladas, mencionó que para ello se habían establecido
tres fases y que del resultado obtenido de dicho proceso se establecía la puntuación
de cada examen, y que en consecuencia no con una sumatoria del cuadernillo de
respuestas se conocerla del resultado del examen.
Adicionalmente señaló el método de evaluación utilizado y los factores que se tienen
en cuenta en consecuencia para su calificación, así como los dispositivos electrónicos
utilizados para realizar dicho procedimiento, ratificándose nuevamente por inexistencia
de errores en el proceso de calificación, frente al acceso al material de la prueba señala
lo establecido en la convocatoria y su carácter de reserva, por lo tanto da la negativa
frente a dicha petición.
De lo anterior el Despacho advierte en Prima Facie que la petición elevada por el actor
contra la ESAP fue contestada oportunamente de manera clara y precisa.
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Demandante: JUAN JOSE CANTIL 1.0
Demandado: ESAP
FALLO TUTELA
Sin embargo, en cuanto a la reserva que se predica frente al accionante de los
cuadernillos de respuesta por parte de la entidad, conferida en la Resolución N°
365 de noviembre de 17 de 2015 en su artículo 32, es de aclarar que dicha
acepción se predicarla para ajenos a las pruebas realizadas, concordante con lo
expuesto por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño Sala Jurisdiccional
Disciplinaria en sentencia de 1 de diciembre de 2015 con radicación
520011102000-2015-000-715-00, en la que se resaltó lo señalado en la sentencia
T-180 de 2015, de la siguiente manera:
"la excepción a la citada reserva deba aplicar para el participante que presentó las
pruebas y que se encuentra en curso de una reclamación aun sin mediar
autorización de la CNSC u otra entidad competente.
Es evidente que con ello se garantiza el derecho de contradicción y de defensa
contenido en el artículo 29 superior, como lo refirió el juez de segunda instancia:
"no permithsele a la reclamante conocer la evaluación y sus respuestas, equivale a
impedirle controvertir las pruebas con las cuales fundamenta su descontento a la
calificación, y en consecuencia la transgresión el debido proceso, pues no puede
olvidarse que este último es de rango Constitucional, y dicha prohibición establecida
en un decreto no puede vulnerado, pues de acuerdo con el artículo 4 de la Carta
Constitucional se debe dar prevalencia a la primera."
La reticencia de los organizadores de un proceso de selección a permitir el
conocimiento de las hojas de respuestas y las pruebas adelantadas por cualquier
aspirante, claramente desconoce las mencionadas qarantlas superiores, como
quiera que con elfo se impide que pueda corroborar sus calificaciones a fin de
efectuar las reclamaciones judiciales v extrajudiciales que considere necesarias.
En consecuencia, esta Corporación colige que las entidades accionadas
transgredieron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al
acceso a los documentos públicos de la señora Zoraya Martínez Yapes al impedirle
el conocimiento del examen presentado y su resultado. En esta medida, se
confirmará el amparo concedido en la decisión de segunda instancia. "
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Demandante. JUAN JOSE CANTIL()
Demandado ESAP
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Conforme a lo expuesto, para el Despacho la negativa de la entidad, frente a la
petición del accionante de conocer su cuadernillo de preguntas y respuestas y el
cuadernillo de respuestas correctas, está transgrediendo derechos fundamentales
del actor, puesto que no se le permite acceder a información que le permitiría
presentar las reclamaciones que considerare necesarias frente a su proceso de
evaluación, toda vez que conforme al citado fallo y la interpretación constitucional
brindada por la alta corporación en la Sentencia T-180/2015, la reserva de los
exámenes y respuesta de las pruebas de conocimiento, no opera para los
concursantes en el trámite de una reclamación. Cosa distinta es la seguridad que
se debe brindar para dichas pruebas frente a los cuadernillos de los demás
participantes y de los procesos en que el peticionario no fuere parte.
En dicha medida se concederá el amparo incoado, ordenando a las entidades
accionadas que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del
presente fallo, permita que el accionante acceda a su cuadernillo de preguntas y
respuestas junto con las respectivas respuestas correctas, para que con
fundamento en ello presente la reclamación a la que hubiera lugar dentro de los
dos (2) días siguientes al acceso a las pruebas en comento, brindándose las
condiciones de tiempo, modo y lugar que garanticen la reserva de las pruebas
predicable para la entidad y el accionado.
En consecuencia y garantizando la reserva respecto de los resultados, por la
entidad determínese la fecha para que el accionante proceda a la revisión de los
cuadernillos de respuestas correctas y el propio, así como un tiempo prudencial
para ello, consulta que deberá ser de manera personal en compañía de un
funcionario designado por la entidad, garantizándose la cadena de custodia de los
mismos. Se hace claridad que de dicha revisión el accionante no podrá hacer
reproducciones físicas o digitales.
Por lo expuesto el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por mandato de la ley,
RESUELVE:
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Radicación Na '11001333704120160004600
Demandante: JUAN JOSE CANTIL()
Demandado. ESAP
FALLO TUTELA
PRIMERO.CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por
señor JUAN JOSE CANTILLO PUSHAINA con cedula de ciudadanía
17.859.263, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
En consecuencia, se ORDENA a la ESCUELA SUPERIOR DE
ADMINSITRACION PUBLICA, que dentro del término de diez (10) días,
contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a permitir
que el accionante acceda a sus cuadernillos con sus respectivas
respuestas y clave de respuestas correctas, para que con fundamento en
ellas, presente la reclamación a la que hubiere lugar dentro de los dos (2)
días siguientes al acceso a las referidas pruebas, para lo cual deberán
brindarse las condiciones de tiempo, modo y lugar que garanticen la
seguridad del banco de preguntas, advirtiéndole al accionante que
deberá conservar la reserva, so pena de hacerse acreedor de las
sanciones legales o administrativas correspondientes.
SEGUNDO: NEGAR la tutela frente al CONCEJO MUNICIPAL DE SOACHA,
conforme a la parte considerativa de la presente acción.
TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes, conforme a lo
dispuesto en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto
306 de 1992.
CUARTO:SOLICITAR al CONCEJO MUNICIPAL DE SOACHA, se sirva
PUBLICAR en su página web o por el medio más expedito y público, el
presente fallo de tutela.
QUINTO:En caso de no ser impugnado el presente fallo dentro de los tres días
siguientes a su notificación, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su
eventual revisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 31 del
Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JORGE VLADIMIR PÁEZ AGUIRRE
Juez